Sentencia Penal 537/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 122/2025 de 06 de octubre del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral por el acusado, testigos y peritos, que, al haberse producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, constituyen prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En el plenario se recibieron las siguientes declaraciones:

Elias

Recuerda lo sucedido el día de autos. El 28 de abril de 2023 le dio un solo golpe a Erasmo. Tiró la piedra y echó a correr hacia el metro. No le dio ninguna patada en la cabeza. Tiró la piedra hacia la persona que le estaba incordiando. Eran 6 personas las que lo hacían. Ese día llegaba del trabajo, su jefe le dejó a él y a otro compañero. Había 4 personas bebiendo y escuchó una discusión, colgó la llamada que estaba realizando y fue hasta donde estaba discutiendo su compañero. Le preguntó qué pasaba y por evitar la discusión le dijo que se fueran. Por detrás dos personas les golpearon a él y a su compañero. Se originó una pelea. Ellos eran 6 personas que le tenían rodeado. Cogió dos piedras y les dijo que no se acercaran. Las tiró al suelo como advertencia. Una persona se acercó, él tiró la piedra y se fue hacia el metro. Fue perseguido durante 10 o 15 minutos. La primera piedra la tiró al suelo y la segunda hacia la persona que se le abalanzó. Cree que era una persona mayor, no joven. Fue perseguido por 2 personas cuando se fue hacia el metro. No intentó meterse por la fuerza en la cabina del maquinista. A la fecha de los hechos llevaba dos meses y medio en España. No tenía a nadie en España.

El día de autos le dijo al maquinista que le querían matar.

Erasmo

Venía de trabajar, se encontró con dos amigos y se puso a conversar con ellos. Vinieron 3 jóvenes y uno de ellos le dijo "qué miras viejo", le respondió que vivía allí y se fueron. Se armó entre ellos una trifulca. Vio que uno se metió al metro. Ellos siguieron conversando. En frente había una puerta de garaje y les empezaron a tirar piedras y adoquines. Ahí fue cuando el acusado le dio con un adoquín. Después se desmayó. La persona que le dirigió dichas palabras fue el que le tiró el adoquín. Ni él ni sus amigos les habían hecho nada. Sus amigos eran Gumersindo y Everardo. Este último no está aquí. Gumersindo lo vio todo. Recuerda que identificó en rueda de reconocimiento al autor, no tuvo ninguna duda. El acusado lanzó adoquines contra los tres. Reclama por las lesiones. Estas han modificado su calidad de vida. Ahora no puede conciliar el sueño, le duele la cabeza casi a diario. También tiene dolores en el brazo y, como consecuencia, no puede volver a trabajar. El agresor estaba irritado, pero no le amenazó. Nunca antes le había visto. Se ha tenido que jubilar anticipadamente

El acusado y sus dos compañeros tuvieron problemas con un grupo de cuatro personas que se encontraba en las inmediaciones. El acusado huyó hacia el metro y a los dos minutos volvió y empezó a tirarles adoquines a ellos. Quizá pensara que ellos formaban parte del grupo con el que habían discutido. Puede que les confundieran con los integrantes del otro grupo.

Jaime

Es amigo de Erasmo. Se ratifica en su declaración judicial. Recuerda que llegaron tres personas que se pusieron a discutir con un grupo de dos personas. Estaban con Gumersindo. Estaban hablando. Recuerda que una de las personas del primer grupo se dirigió a Erasmo diciéndole "qué miras viejo". El declarante fue el primer agredido. Vio a Erasmo en el suelo. También vio cuando le dieron la patada en el suelo. Cuando empezó la pelea Erasmo estaba detrás de un coche en el suelo y vio cómo le daba una patada. No vio bien al autor. Era una de las tres personas. Uno se fue hacia el metro. No estuvo presente en la detención. Al declarante le dieron un puñetazo. No vio cuando le tiraron el adoquín a Erasmo. El declarante y sus amigos en ningún momento tuvieron ningún encontronazo con las otras personas.

El acusado es el que dijo a Erasmo "qué miras viejo".

Estaba sentado cuando comenzó el barullo entre los otros grupos, se levantó y le dieron el puñetazo. Después vio como golpeaban en la cabeza a Erasmo cuando estaba en el suelo. El autor de la patada era uno de los tres.

Coral

Es amiga de Erasmo. Había hablado con él diez minutos antes. Estaban en las inmediaciones y vio como una persona cogió dos baldosas y las lanzó. Vio como recogía dos adoquines de un saco y los tiró. No vio la cara del autor. Era un chico joven. Entró solo en el metro. No le vio a Erasmo cuando cayó al suelo. No vio ninguna pelea. Erasmo estaba acompañado. Después le vio a Erasmo en el suelo, tirado boca arriba, como muerto. Cuando le impactó el adoquín, Erasmo estaba acompañado y hablando con sus compañeros.

Gumersindo

Es amigo de Erasmo. Estaba con él y con otro. Había dos chicos que les miraron feo. El declarante y sus amigos les dijeron "con nosotros nada" y Erasmo les dijo "déjanos en paz". Más tarde un chico les tiró adoquines. El primero se lo tiró al declarante y con el segundo le dio en la cabeza a Erasmo. Se lo tiró desde una distancia de unos 4 metros aproximadamente. El que les recriminó fue otro chico que iba con él. Reconoce al acusado como el que tiró los adoquines. Erasmo cayó con la cabeza contra el suelo. El declarante salió corriendo detrás del autor, que se fue hacia el metro. A Erasmo, después de darle con el adoquín, le dio una patada cuando este estaba en el suelo. Después salió corriendo hacia el metro. El acusado fue la única persona que se metió en el metro. Cuando le dio la patada, Erasmo estaba en el suelo y sangrando. El declarante fue el que llamó a la Policía. La patada se la dio en el cuerpo, aunque no puede precisar dónde exactamente. El adoquín lo tiraron desde una distancia de unos 4 metros.

Jesús Ángel

Era el maquinista del Metro el día de autos. Vio alboroto en el tren y vinieron dos personas que le dijeron que habían matado a alguien arriba. Una persona quiso meterse donde estaba el declarante porque dijo que le mataban. Aporreó la puerta y se fue. Reconoce al acusado como la persona que intentó entrar en la cabina. Se acuerda de que había dos personas que le estaban persiguiendo. Estas personas le dijeron que no iniciara la marcha porque la persona a la que buscaban había matado a alguien arriba. Eran personas de origen latino.

POLICÍA NACIONAL NUM002

Cuando llegaron ya estaban sus compañeros atendiendo a la víctima. Les dijeron que el autor estaba dentro del Metro. El tren estaba parado con el maquinista fuera de la locomotora. Les dijo que una persona se había intentado meter en la cabina y que se había fugado por el túnel. Se metieron dentro y encontraron a la persona y la detuvieron. Le engrilletó fácilmente, porque obedeció las órdenes dadas por el dicente. No dijo nada en concreto. Le sacaron por la siguiente estación, por lo que no le vio ningún testigo.

POLICÍA NACIONAL NUM003

Tuvo la misma intervención que el agente que acaba de deponer, aunque él estuvo fuera. No practicó la detención. Le dijeron que estaban sentados en la puerta de un establecimiento de alimentación. Tuvieron una discusión, se marcharon y volvieron poco después y golpearon a una persona con una piedra en la cabeza.

MÉDICO FORENSE NUM004 y Pedro Antonio

Se ratifican en sus informes que constan en autos. Las lesiones sufridas por Erasmo pusieron en peligro su vida. El traumatismo superó la resistencia del hueso produciendo una fractura abierta en el cráneo. Si no se hubiera instaurado el tratamiento urgente hubiera tenido consecuencias graves.

Los médicos forenses informaron el 6 de abril y el 22 de noviembre de 2024 que Erasmo sufrió un TCE con fractura hundimiento del hueso frontal izquierdo con solución de continuidad de la cortical de 16 mm de eje anteroposterior y 3,7 cms de eje longitudinal. Múltiples esquirlas óseas que se introducen 11 mm en el interior de la cavidad craneal. Pequeña colección laminar (posiblemente epidural) subyacente a la línea de fractura, en localización anterior a las esquirlas óseas, de 5 mm de espesor y 3,2 cms de longitud. Pequeños trozos de HSA en los surcos frontales próximos. También sufrió una herida inciso contusa de 8 cms profunda en región parietal izquierda. Dichas lesiones precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico/quirúrgico posterior consistente en tratamiento hospitalario en UCI y en planta del Servicio de Neurocirugía, tratamiento médico farmacológico, tratamiento quirúrgico y tratamiento rehabilitador (inicio el 31 de enero de 2024 y finaliza por estabilización el 30 de octubre del mismo año). Dichas lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento quirúrgico urgente, bajo anestesia general, para la reparación de la fractura/hundimiento mediante craneoplastia, craneotomía y craniectomía, con reapertura de la herida suturada en urgencias para cortar la hemorragia. Curó en 548 días, de los cuales uno fue de pérdida de la calidad de vida muy grave; cinco de pérdida de la calidad de vida grave y 542 de pérdida de la calidad de vida moderada, quedándole como secuelas algias postraumáticas y colocación de plastia de metacrilato en cráneo. Las lesiones descritas son graves y hubiesen supuesto un alto riesgo para su vida, pudiendo tener consecuencias letales.

PERICIAL Florencia

Se ratifica en su informe. Se trataba de un traumatismo cráneo encefálico leve, que al tener una lesión asociada se calificaría de grave. En sus informes refiere que en la exploración física se apreció herida inciso contusa en región parietal izquierda de 8 cm profunda con sangrado en sábana. El TC craneal puso de manifiesto una fractura hundimiento del hueso frontal izquierdo, debiendo realizarse el 30 de abril, de forma urgente, bajo anestesia general, reparación de la fractura/hundimiento y craneoplastia.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA

De la prueba practicada resulta:

1.- Todos los testigos afirman que Erasmo se encontraba hablando con sus amigos cuando se produjo la agresión. Ninguno de ellos había participado en una anterior discusión y pelea. Se trató de una agresión inopinada, probablemente debida a una confusión, al pensar el agresor que Erasmo era miembro del grupo con el que había discutido. La testigo Coral recordó haber visto cómo un hombre joven, al que no vio la cara, cogía adoquines de un saco y lanzaba dos de ellos, viendo el impacto de un adoquín en la cabeza de Erasmo, y afirmando que en ese momento estaba acompañado y conversando.

2.-El lanzamiento de dos adoquines por el acusado, a unos 4 metros de donde se encontraba el Sr. Erasmo, es un hecho pacífico. Lo reconoció aquel en su declaración, precisando que el primero lo tiró al suelo a modo de advertencia, y el segundo directamente contra una persona que se abalanzaba hacia él. No se ha practicado prueba alguna que permita considerar la presencia en ese momento de las seis personas a las que hace referencia el acusado y que, en cualquier caso, ninguna relación tenían con el Sr. Erasmo. Tampoco se ha practicado ninguna prueba relacionada con la existencia de una supuesta conducta agresiva o atemorizante realizada por el Sr. Erasmo, no existiendo indicio alguno de que este se abalanzara contra el acusado. El lanzamiento del adoquín por Elias fue afirmado reiteradamente por el propio ofendido, tanto en fase de instrucción, donde le identificó en rueda de reconocimiento como el autor de la agresión, como en el plenario. El propio lesionado declaró que le agredió, probablemente, al considerarle integrante del grupo de cuatro personas con las que había discutido.

3.- Resultó indiscutido que uno de los adoquines fue lanzado directamente contra la cabeza de Erasmo cuando este se encontraba a unos 4 metros del acusado. La violencia del lanzamiento y el lugar a donde fue dirigido y donde impactó dicho objeto produjo la súbita pérdida de conocimiento del ofendido y su caída al suelo.

4.- Inmediatamente después de que el Sr. Erasmo, inconsciente, se desplomara, el acusado le dio una patada en la cabeza. Esta nueva agresión fue vista por los testigos, Sres. Gumersindo e Jaime, y si bien el primero no pudo apreciar en qué parte del cuerpo se produjo el impacto, el Sr. Jaime afirmó que él si lo vio, recordando que la patada la dio en la cabeza de Erasmo cuando este se encontraba tendido en el suelo. El acusado negó ser el autor, pero la valoración contrastada de todas las declaraciones recibidas permite concluir afirmando la autoría del Sr. Elias. Es claro que la patada se propinó inmediatamente después de que el ofendido cayera al suelo como consecuencia del golpe recibido con el adoquín, por lo que es lógico inferir que quien lo lanzó fue el que después dio la patada al cuerpo inerte de Erasmo. Además, consideramos plenamente fiables las declaraciones realizadas por los testigos presenciales citados. Ambos realizaron declaraciones rotundas, reiteradas en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se aprecie un ánimo espurio. De hecho, el Sr. Jaime, que afirmó haber visto la patada en la cabeza de su amigo, no pudo reconocer al acusado como autor de la misma, limitándose a declarar que era uno de los tres integrantes del grupo en el que se encontraba Elias. Por su parte, el Sr. Gumersindo, sí reconoció al acusado como el autor de la patada, pero no pudo precisar en qué parte del cuerpo impactó. Ambas declaraciones se complementan y junto con las demás razones apuntadas permiten concluir afirmando que fue el acusado el autor de la patada en la cabeza de Erasmo.

5.-Las lesiones precisaron de intervención quirúrgica urgente. Así lo afirmó Florencia, neurocirujana que realizó la intervención quirúrgica, ratificándose en sus informes obrantes en autos a los folios 57-60 y 124-147. En los mismos términos declararon los médicos forenses, ratificando los informes obrantes en autos en donde se hace constar que las lesiones descritas son graves y hubiesen supuesto un alto riesgo para la vida de Erasmo, pudiendo tener consecuencias letales.

6. Es patente la relación de causalidad entre tales agresiones y las lesiones resultantes. Se trata de un dato incontrovertido y que resulta evidente dada la inmediata asistencia médica proporcionada al ofendido, habiéndose podido identificar las lesiones y seguir su evolución desde el primer momento, razón por la que la valoración médico forense coincide exactamente con lo informado por la neurocirujana del Hospital Central de la Defensa- Gómez Ulla que realizó la intervención quirúrgica de urgencia y posterior seguimiento.

7.- Resultó igualmente aceptada por todas las partes la valoración efectuada por el Ministerio Fiscal, tanto por los días de pérdida de calidad de vida (muy grave, grave y moderada), como por las secuelas restantes, reproduciendo la realizada por los médicos forenses en el informe de fecha 22 de noviembre de 2024. Dicha valoración es conforme con lo acordado en la reunión de Unificación de criterios celebrada el 28 de mayo de 2004 de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo apartado trece reza así: "Aplicación por analogía del baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, tanto culposo como doloso: Conviene aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 o 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes".En el caso examinado, la petición realizada no supera en ningún caso en un 20% el valor de las indemnizaciones fijadas en el baremo, tratándose de un incremento moderado que se estima razonable.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1, 16 y 62 del Código Penal, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Elias, al haber ejecutado todos los actos que objetivamente podían haber causado la muerte de Erasmo, la cual no se habría producido por el tratamiento quirúrgico urgente al que fue sometido.

El homicidio en grado de tentativa se distingue del delito consumado de lesiones en la concurrencia del ánimo de matar. Éste, que pertenece al subjetivismo del autor, ha de valorarse y acreditarse mediante indicios o pruebas indirectas y a partir de datos externos como las relaciones entre víctima y agresor, la personalidad de ambos, las actitudes o incidencias anteriores al hecho, las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda o la localización de las heridas, entre otras.

En el presente caso, atendiendo fundamentalmente al motivo de la agresión, a la forma sorpresiva y extremadamente violenta en que se produjo, a la localización de las heridas y a la reiteración en la agresión, mediante una patada en la cabeza cuando el Sr. Erasmo se encontraba, sin conocimiento, tendido en el suelo, no ofrece duda de que la intención del acusado fue la de dar muerte a Erasmo o, al menos, se representó la posibilidad de que tales acciones pudieran ser causantes de su fallecimiento, aceptándola, sin que este se produjera por la prestación urgente de asistencia médica. No estamos, por tanto, ante un delito consumado de lesiones, sino ante un homicidio en grado de tentativa.

Tal como señala la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, el dolo eventual surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que su acción u omisión produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en su conducta, que obra como causa del resultado producido (así STS 46/19, de 1 de febrero o 3755/20, de 13 de noviembre).

La jurisprudencia no ha dudado en admitir el dolo eventual cuando el autor ha obrado conociendo que su acción u omisión supera claramente el peligro permitido. En tales supuestos la jurisprudencia ha puesto de relieve que el deseo del autor de que el resultado no se produzca no excluye el dolo eventual. En el caso analizado resulta evidente que la acción del acusado, arrojando primero un adoquín a la cabeza de Erasmo cuando se encontraba a unos cuatro metros de este, y golpeándole después mediante una patada en la cabeza cuando se encontraba sin sentido en el suelo, exceden notablemente del riesgo admitido, siendo patente que el agresor sabía de las consecuencias letales que podía acarrear tal acción, aceptándolas.

Concurren por tanto todos los elementos que integran el tipo en su vertiente objetiva, integrada por la ejecución de una acción agresiva directamente dirigida al cuerpo de la víctima y apta causalmente para producir el resultado mortal buscado o, al menos, representado como posible. Desde el punto de vista subjetivo, mediaba en el ánimo del agresor la voluntad de golpearle repetidamente en la cabeza, aceptando la consecuencia mortal que tales acciones podían producir.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alegó en vía de informe por la defensa del Sr. Elias, que su patrocinado actuó en legítima defensa de su persona al verse atacado por varias personas.

Ha resultado acreditado que el acusado golpeó a Erasmo, quien se encontraba charlando con sus amigos y en ningún momento le había provocado ni agredido de forma alguna. Estimamos que la acción realizada por el Sr. Elias es antijurídica y no está amparada por la eximente prevista en el artículo 20.4 del Código Penal, ya que la legítima defensa exige la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler una agresión ilegitima y el análisis de esa necesidad constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto. En este supuesto estamos ante una agresión unilateral dolosa. Ni siquiera se trata de una reacción en respuesta a la conducta desplegada por la otra persona, sino de una acción violenta e inmediata, sin que mediara ningún tipo de provocación, con la finalidad de anular cualquier posibilidad de defensa por parte del ofendido.

QUINTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, al acusado se le debe condenar a la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el caso de autos, para la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta determinadas circunstancias de especial trascendencia y gravedad representadas tanto por las expresadas en dicho artículo y, especialmente, el grado de ejecución alcanzado, en tanto que la agresión produjo la fractura del cráneo, lo que podría haber sido determinante de su fallecimiento si no se le hubiera prestado asistencia médica de urgencia, como por la forma sorpresiva en la que se produjo el ataque, inesperado para la víctima, mediante, primero el lanzamiento de un adoquín a escasos cuatro metros de la víctima, y después el aprovechamiento de su caída inconsciente al suelo para propinarle una patada en la cabeza, por lo que no cabe duda de que Erasmo no tuvo ocasión ni oportunidad alguna de defenderse. Dicha forma de ejecución del ataque fue buscada para asegurar el éxito de su acción y evitar cualquier tipo de defensa que pudiera realizar la víctima. Tales circunstancias, incrementan de modo significativo el desvalor de la acción, a lo que deben añadirse las graves secuelas que, como consecuencia directa, padece el ofendido. En consideración a lo expuesto, estimamos proporcionado imponer al acusado la pena inferior en un solo grado y dentro de dicho arco, la máxima posible que, por respeto al principio acusatorio, será de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, más la accesoria del artículo 56.2 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Atendiendo a la gravedad de estos hechos y al peligro que representa el acusado, procede, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3, ambos del Código Penal, imponerle la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Erasmo, así como comunicar con él por cualquier medio durante un periodo de 15 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal, encontrándose el acusado en situación irregular en España, se acuerda que se sustituirá la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años, cuando haya cumplido la mitad de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SEXTO.-El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el supuesto de autos Erasmo deberá ser indemnizado por el acusado, por las razones expuestas en el segundo fundamento de esta resolución, en la suma de 65.150 €, desglosada de la siguiente forma:

- 200 € por el día de perjuicio muy grave.

- 750 € por los 5 días de perjuicio grave, a razón de 150 €/día.

- 100 € por cada uno de los 542 días de perjuicio moderado.

- 1.000 € por cada punto de secuela, que se valoran de conformidad con lo informado por los médicos forenses, de la siguiente forma: 5 puntos por las algias postraumáticas y 5 puntos por la colocación de plastia de metacrilato en cráneo.

A la indemnización resultante de sumar dichas cantidades se añadirán los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena al acusado al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,