Sentencia Penal 42/2025 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 91/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.-El gravamen del recurso interpuesto por la representación procesal de Gracia alegó en primer lugar error en la valoración de la prueba, por cuanto no existe prueba que no ofrezca duda respecto a las características del objeto que se mostró por la condenada y que pudiera equipararse a un arma o un instrumento peligroso ya que lo que se dijo fue que exhibió unas supuestas tijeras, hecho reconocido por la acusada, pero que se utilizan incluso por menores en los colegios. Se alega en consecuencia como motivo segundo, infracción de los preceptos legales del artículo 237, 241, 1 y 242, apartados 1, 2 y 3 CP, por cuanto para que se produzca un delito de robo con violencia se requiere que el instrumento empleado sea idóneo a tal objeto y no existe prueba de la acusación que permita apreciar dicho carácter.

En tercer lugar, se alega que queda corroborada la drogadicción continuada de la recurrente, lo cual se revela en la minuta policial y en el curso del plenario por los agentes policiales que señalaron la adicción de los acusados conocidos como toxicómanos de largo recorrido, entendiendo que debería de apreciarse la eximente del artículo 20, 21. 1 y 2 del Código Penal o, en su caso, la incompleta con reducción de la pena en 1 o 2 grados.

Por último, se sostiene que la pena considerada que es desproporcionada, atendiendo al escaso valor de lo sustraído y la frustración del delito de manera casi inmediata y la situación de grave dependencia a sustancias tóxicas. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, consideró la resolución plenamente ajustada a derecho.

El recurso interpuesto por la representación profesional del Sr. Teodoro alega como gravamen error en la apreciación de la prueba, por cuanto al recurrente tuvo una actitud meramente pasiva en el transcurso de los hechos tal y como señaló la testigo de la acusación ante el juzgado de instrucción y en el curso de la vista oral, ello teniendo en cuenta además que resulta cuanto menos cuestionable que por las características del objeto mostrado por la otra acusada pudiese considerarse como un objeto peligroso.

En segundo lugar se alega que el recurrente es toxicómano conocido como tal por la policía y ello consta en la minuta policial como en el acto del juicio oral en que ambos agentes coinciden sin lugar a dudas en la adicción del acusado y en el penoso aspecto de los condenados en la instancia que actuaban con el "mono" conociendo su condición de politoxicómanos y adictos al cannabis, la cocaína fumada y los opiáceos. Entiende que la apreciación en la Sentencia de esta circunstancia debería de haber dado lugar a una eximente incompleta o al menos una atenuante muy cualificada con rebaja en dos grados por dicho concepto, por lo que se vulnera el artículo 21 en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 21 del Código Penal.

Considera en tercer lugar el recurso que la pena resulta muy gravosa y desproporcionada vistas las circunstancias del hecho, ya que según el recurrente en ningún momento llegó a realizar un gesto agresivo ni de palabra ni de obra, siendo su actitud totalmente mecánica y el valor de lo que portaba, unos detergentes, es de 68,50 euros. Señala el recurso que pudo haberse considerado un delito menor como es el hurto, incluso un hurto leve y ni siquiera llegó a contemplarse el apartado 4º del artículo 242 Código Penal. Considera también el recurso que las sustancias adictivas del toxicómano de largo recorrido, condicionan su comportamiento mermando sus capacidades intelectivas y volitivas, por lo que debería de haberse apreciado una eximente incompleta o atenuante muy cualificada de los artículos 20.1, 21. 1 y 2 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal impugnó sendos recursos.

A modo de marco decisorio de la presente resolución, es necesario recordar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias). En definitiva, a la Sala le corresponde controlar si el resultado del cuadro probatorio resulta suficiente o insuficiente para destruir la presunción de inocencia de los recurrentes como consecuencia trasferida por el efecto devolutivo de la apelación. Efecto que en supuestos de sentencias condenatorias no queda limitado por ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación en la práctica de los medios de prueba, como nos recuerda la referida STC 184/2013 (y en el mismo sentido SSTC 55/2015, de 16 marzo y 194/2015, de 21 septiembre) que sale al paso de fórmulas simplificadoras de corte casacional que vienen a equiparar a los efectos del control de la suficiencia probatoria entre dicho recurso extraordinario y el de apelación. Mediante el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria podemos y debemos entrar a conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se plantean.

Analizaremos conjuntamente ambos recursos planteados en tanto en cuanto tienen argumentos coincidentes, siguiendo por otro lado, un orden lógico de prelación en la resolución de los recursos.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

a) Respecto al carácter de peligroso de una tijera.

En primer lugar hemos de analizar si una tijera puede considerarse como elemento que determina la agravación del art. 242. 3 CP. Es de sobra conocido que el concepto de arma no depende exclusivamente de la regulación contenida en el Reglamento de Armas. Su determinación debe hacerse en consideración al bien jurídico protegido lo que permite utilizar un concepto amplio que incluye a todo instrumento apto o idóneo para ofender y para defenderse, con aptitud para lesionar la vida, salud o integridad física, ya sea contundente (palos, bates, garrotes o incluso piedras de grandes dimensiones - SSTS 06/02/1981, 01/11/1981-) ya sean incisiva o cortante (cuchillos, hachas, navajas, estiletes y armas blancas, en general, habiendo incluido la jurisprudencia en esta categoría cortaplumas, hoces, tijeras, limas, destornilladores y todo ingenio capaz de pinchar o punzar, todo instrumento capaz de pinchar o punzar.

Pues bien, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 2024, ha señalado que, si bien es cierto que en los hechos probados de la sentencia se deben describir las características o morfología del arma o instrumento peligroso utilizado por el autor, pero no siempre es imprescindible esa descripción ya que en ocasiones la propia denominación del medio empleado, que remite a unas condiciones o características comunes a todos los de su especie, permite apreciar su peligrosidad. Y en concreto, en el caso, refirió que "un cuchillo es un arma blanca que tiene una hoja cortante y que es objetivamente peligrosa, al margen de sus concretas características." Creemos que las mismas razones que expuso el Tribunal Supremo en relación con el cuchillo, pueden aplicarse respecto a una tijera que tiene no solo uno, sino dos filos cortantes. La Sra. Concepción refirió que era un objeto metálico, que le parecieron unas tijeras, siendo que la propia acusada reconoció que portaba unas tijeras. Tijeras metálicas que entendemos que sí que colman perfectamente el concepto de instrumento peligroso sin reclamar experticia a tal efecto.

Y según la jurisprudencia mayoritaria ( STS 670/2005, de 27 de mayo, a título de ejemplo), basta con la mera exhibición para que se entienda que se usa el arma. El empleo de tales armas o instrumentos supone una potencialidad lesiva para otros bienes jurídicos distintos del patrimonio, como son la vida o la integridad física del sujeto pasivo, creando un riesgo para la víctima y disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

En definitiva, la circunstancia que permite agravar la figura del robo por el empleo de un arma es el mayor riesgo para la vida y la integridad física de la víctima, así como el mayor grado de intimidación que se genera con la utilización de esa clase de elemento. Por otra parte, el uso de armas u objetos peligrosos no ha de identificarse necesariamente con una efectiva agresión al ofendido, bastando con que tales medios cumplan su función meramente intimidatoria.

Pues bien, visionada la grabación de la vista, en el caso de autos cabe considerar acertada la subsunción típica asignada a la conducta desplegada por los acusados en la figura de robo agravado por el uso de armas - art. 242.3 del Código Penal-, puesto que en la ejecución del robo se empleó una tijera que tenía idoneidad suficiente para herir, y además que se lo empleó de manera peligrosa para la integridad corporal de la víctima, al colocarla sobre el cuerpo de la encargada, quien refirió que no solo le exhibió la tijera, que en cualquier caso ya había ido exhibiendo por el supermercado a sus dos compañeras, sino que le dio un "toque" con ellas en el pecho, de modo que el empleo de ese elemento ha concretado, sin duda, el riesgo concreto para la integridad corporal que está en la base de la citada figura agravada pues el acometimiento no se ha agotado en la pura intimidación. Es indiferente que el arma, en este caso la tijera, no tenga como finalidad natural el lesionar, hay que estar a la finalidad del que la emplea para un destino, a la decisión de emplear el objeto destinándolo a herir o matar a una persona, o a poner en peligro concreto su integridad corporal o su vida.

b) Respecto a la participación del Sr. Teodoro.

Por lo que se refiere a la participación del coacusado, estamos ante un supuesto de coautoría, aunque el mismo tuviera una actitud "pasiva" en cuanto al uso del instrumento peligroso, circunstancia que por otro lado solo se deriva de la declaración de la acusada -quien refirió que cuando sacó la tijera el Sr. Teodoro le preguntó que "qué hacía"- ya que el propio Sr. Teodoro respondiendo a preguntas de su letrado no describió su participación en los hechos, ni tampoco refirió manifestación alguna la Sra. Concepción, hemos de señalar que ha quedado acreditada la coautoría para la comisión del robo, hecho que no se cuestiona, que se deriva de la declaración de la perjudicada pero también de la propia acusada Sra. Gracia. Y es cierto que cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual. Pues bien, en el caso que nos ocupa, cuando la Sra. Gracia esgrimió las tijeras y finalmente las colocó sobre el cuerpo de la encargada, el Sr. Teodoro continuó contribuyendo materialmente a la ejecución del hecho, asumiendo de esta manera, el uso de la tijera, de tal manera que la agravación se comunica entre los coautores.

Por otro lado, la utilización de un instrumento peligroso descarta el subtipo atenuado del apartado 4º del art. 242 CP referido por la defensa del Sr. Teodoro.

TERCERO.- Apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados.

Entrando al segundo gravamen del recurso, la valoración de la culpabilidad de los acusados ha de hacerse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo 291/2024 de 21 de marzo, ponente Javier Hernández García, en la que el Tribunal Supremo señala que la jurisprudencia tradicional de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8 de febrero, 716/2002 de 22 de abril, 1527/2003 de 17 de noviembre, 1348/2004 de 29 de noviembre, 369/2006 de 23 de marzo) y que la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria y que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29 de diciembre) ha sido superada.

Como primer ítem en la nueva línea jurisprudencial debe destacarse la STS 639/2016, de 14 de julio, que señala que "En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad".

También con fundamento en la presunción de inocencia como regla de juicio, la STS 748/2022, de 28 de julio incide, aun de manera periférica, "en que si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia".

Señala el Tribunal Supremo que la distribución formal de la carga de prueba en el proceso penal, bajo el manto protector del artículo 24.2 CE, comporta, sin excepción, que la acusación deba probar los hechos constitutivos de su pretensión acusatoria -la comisión del delito, la concurrencia de las circunstancias agravatorias y la participación en el mismo de la persona acusada-, pero no supone que, además, se le exija la prueba de la inexistencia de todas las circunstancias que pudieran favorecer a la persona acusada. Ello, en efecto, supondría una carga excesivamente onerosa y, además, en muchos casos, de imposible cumplimiento, que produciría un efecto constitucionalmente indeseable de oclusiónde la propia acción penal.

En consecuencia, si la persona acusada decide activar una estrategia defensiva que no se limite a negar o a debilitar las bases probatorias de la hipótesis acusatoria mediante la introducción de hechos alternativos de no participación, de justificación, de no culpabilidad o de inimputabilidad, resulta razonable exigirle que asuma la carga formal de probar su concurrencia, afirma el Tribunal Supremo. Ahora bien, la existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juiciode la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis.

Y así mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que esta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva.

Si bien ambos supuestos -la duda razonable sobre la hipótesis acusatoria y la plausibilidad de la hipótesis defensiva-, conducen al mismo resultado: la duda razonable sobre la concurrencia de algún hecho relevante que funde la acusación implica que la hipótesis acusatoria no pueda considerarse plenamente acreditada. Por su parte, cuando no se cuestiona el hecho constitutivo, pero sí la afirmada por la acusación plena culpabilidad, la prueba de la plausibilidad del hecho modificativo permite considerarlo acreditado.

Este doble estándar, explica el Tribunal Supremo, responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, debe quedar acreditada por mandato constitucional más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación, de justificación, de inimputablidad o de imputabilidad reducida goce de un umbral de atendibilidad suficiente, de verosimilitud apta para generar una duda epistémica razonablemente justificada sobre su concurrencia. Debilitando, como consecuencia inevitable, la hipótesis acusatoria basada en la presencia de todos los elementos constitutivos del delito -tipicidad, antijuricidad, culpabilidad e imputabilidad- en un sentido amplio.

Insistimos el Tribunal Supremo en la sentencia referida, "mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine,como afirma Igartua, la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar." Y refiere el alto tribunal que el estándar "más allá de toda duda razonable" con las implicaciones epistémicas que comporta es trasladable, también por derivada constitucional,a los supuestos de circunstancias favorables relativas a la imputabilidad alegada por la defensa. No resultaría admisible que dicha persona deba ser castigada con la pena prevista para las plenamente imputables cuando hay dudas razonables de que pudiera sufrir un déficit de imputabilidad.

Por lo tanto, ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada tiene afectada o no las bases de su imputabilidad, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente in malam partem;la duda sobre que la persona acusada carece de capacidad de culpabilidad plena seguiría subsistiendo, afectando, nada más y nada menos, a uno de los elementos constitutivos del delito; resultaría constitucionalmente inasumible optar por la hipótesis perjudicial aun subsistiendo la duda razonable de que pudiera considerarse concurrente la hipótesis defensiva favorable.

En el caso de autos nos encontramos en primer lugar con unos hechos declarados probados que no determinan por un lado, el grado de afectación de los acusados, lo que ya conllevaría conforme a lo dicho, que en beneficio de los mismos debiera estarse al grado máximo de afectación (distinta a la total anulación que hubiere reclamado tal expresión en los hechos declarados probados). De hecho la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP se ve ampliamente superada por la descripción del factum. Pero es que además la juez a quo parte del propio reconocimiento de los acusados de que eran consumidores de cocaína y heroína en el momento de los hechos, constándole igualmente que en el Centro penitenciario, según información documentada, se encuentran en tratamiento de deshabituación, dando credibilidad a la manifestación de los propios acusados de que cometieron los hechos "para quitarse el mono", extremo que no obstante indebidamente no accedió a los hechos declarados probados aun cuando la juez a quo, reiteramos, lo valida en su razonamiento, y que la Sala procederá a introducir en el relato de hechos probados donde tienen que residenciarse las circunstancias que se reconocen en el cuerpo de la resolución. También valora la juez a quo las manifestaciones de los dos agentes de Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario, que refirieron que los acusados eran toxicómanos, que conocían tal circunstancia de actuaciones anteriores y que de hecho los describieron como dejados, sucios y extremadamente delgados. Valoración probatoria con la que la Sala coincide.

En definitiva, estamos ante una situación en la que ha de descartarse en todo caso la circunstancia analógica ex art. 21.7 CP, apreciándose una afectación de la culpabilidad de los acusados que se nutriría precisamente por su necesidad de consumo, lo que nos remite también a la figura del art. 21.2 CP y al mismo tiempo a una afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas no graduada -y por tanto reiteramos, a cualificar en interés de reo-, de los artículos 21.1 y 20.1 y 20.2 CP, considerando una suerte de atenuante compleja -definida, reiteramos tanto por la comisión derivada de la necesidad de consumo como por la propia afectación en sus capacidades derivada de dicho consumo- muy cualificada, que nos llevaría a reducir la pena en un grado.

CUARTO.- Juicio de punibilidad.

El nuevo marco punitivo del art. 242.3 CP, atendiendo a la rebaja en un grado derivada de la apreciación de la atenuante compleja que hemos apreciado, determina que la pena imponible haya de modularse entre los 2 años, 1 mes y 15 días y los 4 años y 3 meses, (mínima esta de la mitad superior que fue la impuesta por la juez a quo y que ahora se modifica), considerando que resulta proporcionado a los hechos cometidos, al disvalor de resultado derivado de los objetos aprehendidos -tal y como se alega por las defensas- y al disvalor de acción materializado en la intimidación que sin ser leve no puede calificarse de severa, fijamos la pena a imponer a los recurrentes en 2 años, 1 mes y 15 días de prisión. Igualmente procede rebajar la prohibición de aproximación al establecimiento comercial por apreciación de las circunstancias atenuantes concurrentes.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio.