Sentencia Penal 393/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 77/2024 de 06 de mayo del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento se formularon dos recursos de apelación.

3. En primer lugar, el Ministerio Fiscal afirmó en su recurso de apelación que existe discordancia entre el relato de hechos probados y, la calificación penal, ya que el relato de hechos probados refiere que concurre en el acusado "propósito de obtener un enriquecimiento ilícito a costa de lo ajeno" y, en el cuerpo de la sentencia sin descartar la hipótesis de que pretendía introducirse en el vehículo, ulteriormente se condena por delito de daños.

4. En consecuencia, no se discuten los hechos probados, pero sí la subsunción jurídica, pues nos encontramos ante un delito intentado de robo con fuerza, resultando que la cuantía de la responsabilidad civil no se puede determinar.

5. Por ello, el Ministerio Fiscal interesó la nulidad de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que condene al acusado Fermín como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, penado en los artículos 237, 238.2º, 240, 16 y 62 del Código Penal, en los términos interesados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal por estimar concurrente un ánimo de lucro en el acusado así como al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a favor de la señora Amelia en concepto de responsabilidad civil según se instó por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas y, subsidiariamente, que se condene al acusado Fermín como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas penado en los artículos 237, 238.2º, 240, 16 y 62 del Código Penal, en los términos interesados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal por estimar concurrente un ánimo de lucro en el acusado así como al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a favor de la señora Amelia en concepto de responsabilidad civil según se instó por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas.

6. De contrario, la dirección letrada de Fermín formuló recurso de apelación, considerando que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba e infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 263 del Código Penal.

7. Sobre el error en la valoración de la prueba, expresó que no existe valoración pericial de los daños, ni consta factura de la reparación efectuada.

8. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, en relación con el art. 263 del Código Penal, el delito de daños debe considerarse de menor entidad, dando lugar a la absolución o, en otro caso, en grado de tentativa. Y, además, no concurre dolo, pues el acusado es un indigente en situación de irregularidad administrativa en España y, si cometía un delito sería expulsado.

9. En virtud de lo anterior, debe estimarse el recurso de apelación y, revocarse la resolución recurrida, interesando el dictado de sentencia absolutoria y, subsidiariamente que se condene al recurrente como autor de un delito de daños cometido en grado de tentativa, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 3 euros.

10. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, expresando que debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida y, subsidiariamente la debe condenarse al acusado como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas penado en los artículos 237, 238.2º, 240, 16 y 62 del Código Penal, en los términos interesados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal así como al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a favor de la señora Amelia en concepto de responsabilidad civil.

Tercero. Valoración (i) sobre la nulidad

11. La petición de nulidad interesada por el Ministerio Fiscal, realmente encubre que el Ministerio Fiscal cree que la valoración de la prueba debió ser otra.

12. La sentencia contiene una errata en el relato de hechos probados, fácilmente corregible, pues en el folio 7 de la sentencia contiene el siguiente razonamiento, incompatible con el ánimo de lucro - que erróneamente considera probado en el "relato de hechos probados" -: "Si bien no existe duda alguna respecto de la participación del acusado en los hechos, pues fue sorprendido in fraganti por la policía, lo cierto es que sí ofrece dudas la calificación de los mismos. En este sentido, los agentes de la policía tuvieron claro que el acusado intentaba introducirse en el interior del vehículo para apropiarse de una maleta que se veía desde el exterior, atendido que los asientos estaban doblados hacia adelante. Sin embargo, en el momento en el que fue sorprendido en su acción el acusado, únicamente permite considerar acreditada una voluntad de causar daños en el vehículo; ello atendido que sorprendido en un momento muy primario de la acción delictiva y aun cuando todo parece indicar que no pretendía simplemente causar daños en el vehículo, pues podría haber simplemente rayado el coche o pinchado los neumáticos, y, asimismo que, por los movimientos que efectuaba el acusado, que tiraba fuertemente hacia sí, haciendo palanca con su propio cuerpo, del marco de la ventana del coche, todo parece indicar que pretendía introducirse en el mismo, lo cierto es que no es posible asegurarlo con la seguridad rayana a la certeza, que la ley exige para el establecimiento de una condena".

13. Es decir, el presupuesto fático del que parte el Ministerio Fiscal no existe. La sentencia en el relato de hechos probados establece que el acusado actuó "guiado por el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito a costa de lo ajeno", pero no cabe la menor duda, de que valoró la comisión de un delito leve de daños en el folio 7 de la sentencia, razonando en el mismo porque descarta la comisión de un delito de robo con fuerza y, condenando en el fallo de la sentencia, en concordancia con esa valoración de la prueba, al acusado como autor de un delito leve de daños, conforme a lo dispuesto en el art. 263 del Código Penal.

14. Por ello, el Ministerio Fiscal que refiere que "no discute los hechos probados sino la incardinación jurídica de los mismos", ninguna duda cabe, que la sentencia condena por delito leve de daños y, que la valoración de la prueba de la sentencia, pondera los argumentos a favor y en contra de calificar los hechos como de delito de robo o de daños, considerando que existen dudas para entender que el acusado quería apoderarse de los efectos habidos en el turismo.

15. Por ende, el Ministerio Fiscal debería interesar la nulidad por error en la valoración de la prueba, pues el razonamiento del que discrepa de la sentencia es el citado - folio 7 -.

16. Lo anterior, no obsta, para que la sentencia contenga una errata, pues ese punto de los hechos probados no se corresponde con la valoración y el fallo de la sentencia, pero ninguna duda nos cabe, que la sentencia valora la comisión de un delito de daños y, descarta la comisión de un delito de robo con fuerza.

17. En consecuencia, en puridad la discrepancia que tiene el Ministerio Fiscal es en relación con la valoración de la prueba, sin embargo, no se recurre por este motivo la sentencia. Es decir, valorando la prueba practicada en el plenario el Ministerio Fiscal realizó un juicio de inferencia diferente al expresado en sentencia, no obstante, no interesó la nulidad por dicho motivo y, por ello, nos hemos de circunscribir al motivo de recurso formulado y, declarar que no existe ninguna infracción del ordenamiento jurídico pues la subsunción penal es coincidente con lo razonado en sentencia.

18. Huelga decir, que no podemos valorar una causa de nulidad no peticionada, siendo expresivo de este particular el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice así: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

19. Por ello, desestimamos el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, ya que en el fondo cuestiona la valoración de la prueba, pero explícitamente no recurre la valoración de la prueba y, sin hacer una valoración diferente a la obrante en sentencia, los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal pretendido.

Cuarto. Valoración (ii) sobre el recurso de apelación formulado por Fermín

20. El juicio se celebró en ausencia del acusado conforme a lo dispuesto en el art. 786.1 párrafo 2º de la LECrim.

21. En el plenario declaró en primer lugar, la señora Amelia, propietaria del vehículo Mitsubishi Space Star 1.3 GL verde, matrícula NUM001. Que tenía daños el turismo. Que no vio nada. Que los Mossos le dijeron lo que había ocurrido. Los embellecedores de los cristales estaban casi arrancados. El lateral tiene 2 cristales y una goma negra, la goma negra estaba casi arrancada, casi doblada. Que el vehículo está pendiente de reparación, ya que es antiguo y, es necesario buscar las piezas aptas para la reparación. Sino encuentra las piezas, tendría que hacer un cambio de vehículo de más piezas.

22. El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002, explicó que iban circulando por Paralelo y, una persona salió a la carretera y les llamó porque una persona robaba un coche, que vieron como el hombre forzaba la puerta de la ventana del vehículo. Era el marco de la puerta lo que forzaba para acceder al interior. Todo el marco estaba doblado, el cristal estaba desencajado. Era la puerta de atrás. Cree recordar que había una maleta.

23. El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM003, manifestó que circulaba en moto con sus compañeros, que una persona forzaba un vehículo, allí estaba una persona que sacó el marco de parte de la puerta del turismo. Había parte de la ventanilla de la parte superior izquierda desencajada y, el señor hacía fuerza tipo palanca. No recuerda si era la parte metálica o no dónde se hacía la manipulación, pero tiraba de la ventanilla hacía sí mismo. Cree que había una maleta en el turismo y, que los asientos estaban hacía delante con pertenencias. La reacción del chico fue tranquila cuando interactuaron con él.

24. Obra en el folio 11 el acta de comprobación de daños en el turismo, reflejando que el turismo estaba roto por la parte posterior.

25. Vista la prueba anterior, vamos a realizar una observación adicional, en relación con el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y, es que coincidimos con la valoración de la prueba. El agente con TIP NUM002 cree recordar que había una maleta en el turismo, pero, no deja de ser una creencia sin elemento de corroboración y, sin estar seguro en su declaración. El agente con TIP NUM003 en el mismo sentido, cree que había una maleta y, que los asientos estaba hacia delante con pertenencias, pero tampoco sabe concretar que había en el vehículo, no se hizo reportaje fotográfico, ni acta en el que obren que objetos hay en el turismo.

26. Es decir, los agentes no recuerdan si había objetos en el coche, ni sacaron fotografías del mismo, ni tampoco obra ningún acta que aprecie algo diferente a los daños que sí fueron narrados por ambos agentes y obran en el acta de comprobación.

27. Sobre este particular, debemos recordar que nos creemos a los agentes, pero su declaración sobre la existencia de efectos en el turismo no nos parece fiable. La diferencia entre estos dos conceptos se puede apreciar en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo con número 32/2024, de fecha 11 de enero, que dice así:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

28. En relación con la apelación formulada por la defensa, destacar que sí obra un resultado dañoso y, no una mera intención. La señora Amelia explicó que los embellecedores de los cristales estaban casi arrancados. Y, los dos agentes narraron en el plenario vieron al acusado forzar la puerta de la ventana del vehículo y, este extremo obra en el folio 11, acta de comprobación de los daños, donde se expresa la rotura del turismo.

29. En consecuencia, la ausencia de valoración pericial no es ningún obstáculo para poder afirmar que el turismo presentaba daños, pues resulta de la declaración de la perjudicada, de lo agentes que actuaron en el acto deteniendo al acusado y, del acta de comprobación de daños.

30. La ausencia de tasación precisamente dio lugar a realizar una interpretación favorable al reo, considerando que los daños son susceptibles de subsunción penal en el tipo de delito leve de daños que prevé el art. 263.1 párrafo 2º del Código Penal, pues en la duda sobre la valoración, consideramos que serán de menos de 400 euros, pero en ningún caso puede dar lugar a una sentencia de signo absolutorio, ya que sería dictar una sentencia en sentido contrario a la prueba practicada, que consideramos suficiente para enervar la presunción de inocencia.

31. Consecuencia de lo anterior, es que al hilo de que la defensa impugnó la valoración de la prueba, corregimos la errata obrante en sentencia que hemos expresado en el fundamento de derecho anterior y, es que la sentencia dónde dice "guiado por el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito a costa de lo ajeno", quiere decir realmente "con intención de perjudicar el patrimonio ajeno".

32. Matizamos que hacemos esta corrección al hilo del cuestionamiento del relato de hechos probados por la defensa y, además, nos parece una puntualización favorable al reo, por cuanto que no es lo mismo un relato de hechos probados en el que tiene cabida un delito menos grave de robo - si se obviara que los fundamentos de derecho de la sentencia excluyen este particular -, que otro relato en el que únicamente obra un delito leve de daños.

33. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, el art. 263.1 dice así:

"El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".

34. La Sala II del Tribunal Supremo realizó la siguiente interpretación del delito de daños, sentencia número 341/2015, de fecha 16 de junio:

"En efecto hemos de partir de que en relación al delito de daños la doctrina viene estimando que el objeto material del mismo es la cosa mueble o inmueble, material y económicamente valorable susceptible de deterioro o destrucción y de ejercicio de la propiedad. Su conducta típica consiste en la destrucción, deterioro o inutilización con menoscabo sustancial de la cosa. Son posibles todos los medios de comisión aunque algunos de ellos sean objeto de especial agravación en el art. 264 CP . La configuración del tipo orientado a la prohibición del resultado, hace perfectamente posible la comisión por omisión, y el resultado se produce con la destrucción, deterioro o menoscabo de la cosa, siendo factible cualquier forma de tentativa.

Respecto al dolo el delito de daños requiere: en primer lugar, que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito, y en segundo, que el animo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción. Es indispensable el propósito en el agente conocido por animus edamnandi, o lo que es lo mismo, que el autor sabe: elemento cognoscitivo del dolo, que su acción va a producir daños en el patrimonio ajeno y los realiza: elemento volitivo del dolo ( STS. 785/2000 de 30.4 ), bien entendido que, como recuerda la STS. 97/2004 de 27.1 , el delito de daños no exige un dolo especifico, basta un dolo de segundo grado e incluso un dolo eventual -y su causación por imprudencia, en el supuesto del art. 267-. Existe el delito de daños aunque el culpable no buscase directamente la causación de los daños, bastando los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción ( STS. 673/2014 de 15.10 )".

35. En atención al cuerpo de doctrina anterior, vamos a realizar dos observaciones. En primer lugar, que la defensa en su recurso de apelación refiere la finalidad que perseguía el acusado, cuando el acusado no declaró en el plenario. Es decir, se trata de un juicio celebrado en ausencia, en que la defensa a través de su escrito trata de expresar la intencionalidad del acusado cuando este no introdujo en el plenario ninguna tesis sobre los hechos.

36. Con ello expresamos que hemos de valorar, lógicamente, si concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia o no, pero en ningún caso podemos considerar que la dirección letrada de la defensa pueda sustituir la declaración del acusado que optó por no declarar.

37. Por ello, la tesis de que el acusado era indigente y, que no actuó dolosamente, no fue introducida en el plenario.

38. Pero, además, es indudable que el acusado fue detenido cuando estaba causando un perjuicio en el vehículo, con lo que es obvio que existe intención de causar un quebranto de manera directa en el turismo. Además, tal como relataron los agentes el acusado estaba causando los perjuicios en el turismo apoyándose sobre el mismo, con lo que es evidente que tenía conocimiento que con su actitud perjudicaba al patrimonio de otra persona. Por ello, entendemos que actuó con dolo directo de primer grado.

39. En cuanto a los daños, fueron causados en el turismo, lo que es incompatible con el concepto de tentativa.

40. Por ello, el tipo se cometió en la modalidad de delito consumado y, con dolo directo de primer grado por parte del acusado.

41. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la resolución recurrida.

Quinto. Costas

42. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.