Sentencia Penal 348/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 81/2024 de 06 de mayo del 2025

PREVIO.- Referidas a los fundamentos jurídicos en los que se basan la resolución de las cuestiones previas.

Respecto a la 1ª, sin perjuicio de que se valore de existir condena, la concurrencia de la pretendida atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el simple retraso en la presentación de las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal no puede conllevar la falta de acusación por preclusión del plazo para formularla y el consecuente dictado de una sentencia absolutoria. Conforme razonábamos en nuestro Auto de fecha 3 de junio de 2024, dictado en Rollo de Apelación nº. 51/2024 I, "(...) Asimsimo la Sentencia de fecha 10 de enero de 2024, de la Sección 21 de esta Audiencia Provincial, en cuanto al retraso en la presentación de la calificación ( asimilable al retraso en la petición de diligencias complementarias previstas en el mismo art. 780 LECrim .), dado el contenido de los referidos Acuerdos, sostiene que: "(...)De otra parte, porque la jurisprudencia tiene asentado que el retraso en la calificación, excediendo el plazo legal de 10 días ( art. 780.1 de la LECrim .) constituye una mera irregularidad que no conculca derechos de relevancia constitucional ni, en consecuencia, genera nulidad alguna.Así, por ejemplo, la STS 631/2019, de 18 de diciembre , declara: "La presentación fuera de plazo de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, exceptuado el caso contemplado en el art. 800.5 LECrim , estaremos ante una irregularidad que podrá influir,si el retraso fuese insólito o desmesurado, en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas; o, eventualmente, desencadenar consecuencias en el ámbito interno de la institución aunque sin repercusiones en el proceso. Tampoco en el caso de una acusación no pública podría llegarse automáticamente a su apartamiento del proceso, si no es previo requerimiento judicial ( art. 215 LECrim y STS 437/2012 ). Anudar al mero incumplimiento del plazo la expulsión del proceso de la acusación sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero , y 1526/2002, de 26 de septiembre , avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ ". En igual sentido cabe citar la STS, de 14 de junio(...)".

En cuanto al contenido del Auto de Transformación Procedimental como delimitador del objeto de la acusación y del proceso, no es baladí recordar que la naturaleza, contenido y función del auto dictado al amparo de lo previsto en el art. 779.1.4 LECRim. , existe una pacífica jurisprudencia, por todas STS 21.12.2012 razona: (...)La relevancia del auto por el el que el Juez de instrucción acuerda la delimitación objetiva y subjetiva del hecho investigado, no necesita ser argumentada. De forma expresa lo exige el art. 779.1, apartado 4, de la LECrim . En él se señala que " Si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, (...) contendrá la determinación de los hechos puniblesy la identificación de la persona a la que se le imputan". Este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas(art. 779.1.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783). De ahí la importancia de que su entendimiento se libere de concepciones rutinarias y burocratizadas que, por más arraigo que encuentren en la práctica del foro, no hacen sino distanciar el proceso de sus principios legitimadores, con la consiguiente desnaturalización de las señas definitorias de un sistema que residencia en el Juez de instrucción la efectiva garantía frente a imputaciones injustificadas. A su importancia práctica se refería la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2003, 7 de abril, en la cual exigía "... una especial vigilancia por parte del Ministerio Público, cuando se le notifique la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim , a la que de ninguna manera cabe considerar como de mero trámite. Si el Fiscal observa que no incluye determinados hechos o determinadas personas respecto de las cuales considera que debe formular acusación, deberá recurrir el auto(...).

Más recientemente nuestro TS soslaya y alzaprima la importancia del Auto de transformación procedimental en cuanto a la determinación objetiva y subjetiva del proceso, por todas, STS 22/05/2014, Roj: STS 2212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2212, Ponente Exmo. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:"(...) Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ., ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicasque el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo( STS. 1532/2000 de 9.11 )"(...)Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: (...)"La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicialEs decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal,tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan(...)". Los énfasis han sido añadidos.

Por último en cuanto a la concurrencia de la excusa absolutoria del 268 CP, el tenor literal del precepto es el siguiente:" 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito"..

La reciente STS, de fecha 20 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 899/2025 - ECLI:ES:TS:2025:899 ), razona "(...) En STS 928/2021, de 24 de noviembre recordábamos la STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo )que reflejaba que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP ,se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio , siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumáticay más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

En definitiva, la excusa absolutoria participa de la consideración de una opción del legislador penal por la que entiende que, en aquellas situaciones respecto a las cuales se haya podido constatar la existencia de un delito, se excluye la consecuencia jurídica que correspondería al delito para determinadas personas, bajo determinadas circunstancias. No supone una negación del carácter delictivo de los hechos, sino de la pena que fuera procedente, en función de una situación y unas circunstancias peculiares que hacen que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi, pese a la constatación del carácter delictivo del hecho. Se fundamenta en razones de política criminal, en la no necesidad, o la inconveniencia, de que intervenga el derecho penal, sin perjuicio del carácter delictivo del hecho(...)".

Como hemos visto, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ,son pacíficas en la doctrina y la jurisprudencia tres cuestiones: 1ª) La posibilidad de aplicación de oficiode la mencionada excusa absolutoria ( STS 42/2006, de 27 de enero ; 445/2013, de 28 de junio). 2 ª)Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999, de 16 de septiembre). 3 ª)La aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 a los delitos de apropiación indebidao estafa( STS 42/2006 de 27 de enero ).

Recordábamos también que el TS ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia,mediante la oportuna resolución de sobreseimientoal amparo del artículo 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero ); así como que una vez acordada la absoluciónpor el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( Sts 172/2005, de 14 de febrero , o 430/2008, de 25 de junio ). De modo que la exención de responsabilidad penal,cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidosy no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil,salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS 1288/2005, de 28 de octubre )».

Por cuanto antecede, planteada la concurrencia de la excusa absolutoria como cuestión previa, al amparo de la previsión del art. 786.2 LECRim. , como quiera que su aplicación puede efectuarse incluso de oficio y en un estado anterior procesal ( que conduciría al sobreseimiento de la causa ), procederá efectuar la correspondiente valoración probatoria, al objeto de valorar la posible concurrencia de la misma, con anterioridad a la valoración de la prueba respecto al resto de hechos objeto de acusación, pues con independencia de que deban configurarse adecuadamente los hechos probados en la presente sentencia; la estimación de la concurrencia de la referida excusa absolutoria conduciría directamente a un fallo de signo absolutorio.

Así las cosas, siendo Florinda, la supuesta ofendida del delito objeto de acusación y madre ( ascendiente ) de la acusada Cayetano que es su descendiente, la aplicación o inaplicación de la excusa absolutoria queda condicionada a la valoración de si concurre en la abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

Sobre dicho particular, ya el Auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de mayo e 2021 ( folios 57 a 59 ), estimo que no procedía ad limineentender la concurrencia de la excusa absolutoria pues la misma debería operar con claridad para ser aplicada durante la fase de instrucción, con cita a STS ( 818/2020 y 412/2013 ), según es de ver al folio 58. Al folio 58 vuelto se estimaba el recurso de apelación contra el Auto de inadmisión de querella, permitiendo la iniciación del procedimiento penal consecuente, si bien se matizaba que en una posterior fase procesal se pudiera valorar la concurrencia de la misma, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 103 LECRim. , que impedía ejercer la Acusación Particular por la parte querellante.

Es por ello que dado que se ha postulado como cuestión previa la concurrencia de la excusa absolutoria del 268 CP, y la resolución de la misma debe efectuarse en el acto del plenario, tal y como hemos anticipado, ello merece una valoración probatoria acerca de si en el momento de la comisión de los hechos objeto del proceso, concretamente entre el 15 de septiembre a 15 de octubre de 2017; era una persona vulnerable por razón de su edad o de su discapacidad y si su hija Cayetano aprovechó la misma para efectuar las disposiciones en efectivo de las cuentas bancarias que detalla la acusación pública, sin su conocimiento y sin su conocimiento.

Para ello, tal y como hemos anticipado, debe procederse a efectuar la correspondiente valoración probatoria por el Tribunal, pues no estamos ante una cuestión meramente procesal de valoración de actuaciones judiciales, sino ante una cuestión probatoria referente a la concurrencia del elemento de la vulnerabilidad de la supuesta víctima del delito patrimonial y el aprovechamiento de ésta por la acusada para la ejecución del delito; que no es necesariamente intrínseca y consecuente a la edad física que consta en el escrito de acusación en el momento de los hechos ( 91 años );que no ha resultado controvertida por la Defensa.

No obstante ello, a la vista de la decisión sobre el objeto del proceso, la valoración de la meritada excusa absolutoria, siempre debe estar circunscrita al prenombrado periodo existente entre el 15 de septiembre de 2017 al 15 de octubre de 2017.

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

En el acto del juicio, se ha practicado la siguiente prueba, conforme a los parámetros establecidos en el 741 LECrim.

La testigo Mariana, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que es vecina de la acusada y sabe que la ofendida es su madre. Que tenía su piso en venta y vinieron a preguntar por la vivienda. Eso pasó a primeros de septiembre de 2017. Que vinieron madre e hija a casa, le picaron a la puerta y le preguntaron por la venta y estaba interesada la señora " Delfina", manifestando que estaba bien con su hija y quería que esta la cuidara. Que estaba decidida a comprarlo. Que vino unas tres veces y vino para negociar.

Que las condiciones que puso la testigo es que tenía una deuda y la tenía que pagar en efectivo y por eso le pidió que las arras se pagaran en efectivo. Que no recuerda bien la cantidad, que era alrededor de 30.000 € y le dijo que mañana mismo tendría el dinero. Que el piso no se vendió porque consiguió el dinero por otro lado y canceló la deuda.

Que madre e hija convivieron hasta diciembre, desde que la madre salió del hospital en septiembre, pero que no lo puede precisar exacto, dado el tiempo transcurrido.

Que acompañó a la Sra. Florinda a la peluquería y la persona que se encargaba de la Sra. Florinda era el Sr. Cornelio, porque " Prima" ( Cayetano ) trabajaba y veía como le llevaba Cornelio el desayuno a la terraza.

Que ella es sanitaria y no vio en ningún momento mal a la Sra. Florinda. Que estaba bien e incluso le explicaba cosas de forma coherente y ella está acostumbrada a este tipo de enfermos, pues trabajaba en el Hospital Parc Taulí.

Que la acusada se iba temprano por la mañana y regresaba tarde. Que en esa época estaba trabajando y que cuando se refiere a Cornelio, se refiere al marido de la Sra. Cayetano, que ya ha fallecido.

La testifical de Florinda, se practicó mediante lectura de su declaración sumarial obrante a los folios 97 a 98 vuelto de la causa, conforme a la previsión del art. 730 LECrim., a la vista de la imposibilidad de prestar testimonio en el acto del juicio, puesta de manifiesto en el informe médico forense de fecha ,unido a las actuaciones. Se procedió, a la vista de las manifestaciones de la Defensa referentes a la información referente a la dispensa del 416 LECrim., a la lectura parcial de la misma, a partir del momento en que fue informada la testigo de la dispensa, siendo que el Letrado de la defensa formuló por ello protesta, tanto por proceder a la lectura de la declaración como por la forma en que lo acordó el Tribunal.

La acusada Cayetano, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que solo deseaba responder a las preguntas de su Letrado y las que pudiere efectuarle el Tribunal. Que la relación con su madre fue buena y siempre la ha ayudado y le llamaba cada noche. Que ahora tiene nula relación con ella. Que la mala relación viene a raíz de la caída de su madre y que ésta se fue a vivir con su hermano Artemio. Que su madre pagó el entierro de Cornelio por propia voluntad, por lo que había hecho éste por su madre. Que como la factura del entierro estaba a nombre de la declarante, la misma le fue exigida judicialmente por su madre, por el pago que ésta efectuó a pompas fúnebres.

Que en mayo de 2018 ya no estaba de titular ni autorizada en las cuentas de su madre, sin recordar bien cunado dejó de estarlo en las cuentas de su madre. Que, en septiembre de 2017, su madre tuvo un ingreso hospitalario en la Clínica del Vallés y le diagnosticaron neumonía y bronquitis. Que al salir fue a casa de la declarante y su madre dijo que se quedaba en casa para que la cuidaran. Mientras, la vecina de al lado, puso en venta el piso y fueron a verlo. Que el piso era de Mariana y Mariana pido ver que su madre estaba bien, salvo lo que aquejaba de neumonía. Que fueron tres o cuatro veces a ver el piso y negociaron las condiciones de pago. Que una parte Mariana lo quería en efectivo unos 30 o 40.000 € y su madre dijo que los tenía y propuso su madre irlos sacando poco a poco, hasta que tuvieran el importe y que se mostraba segura de ello, porque manifestó que quería vivir al lado de la testigo.

Que su madre miraba las cuentas ( bancarias ) cada día y ella era la única que tenía libreta y gradaba el dinero extraído en un sobre y lo contaba. Que ella trabajaba con un horario de 8 h a 16,40 h e iba en tren a trabajar y también en el autocar de la empresa.

Que mientras trabajaba, se encargaba de su madre su marido Cornelio que incluso le preparaba el desayuno y la comida, pues cenar, cenaban todos juntos.

Que su madre iba sola al banco y hacía las gestiones bancarias sola. Que ella dejo de estar con su madre en noviembre de 2017. Que no acompañaban al banco ni ella ni Cornelio a su madre.

Que no se explica que su madre diga que tuviera mala relación con el Cornelio, que solo lo explica desde que marchó a Manresa a vivir.

El teléfono n. NUM005 no era suyo, sino de su marido Cornelio. Que en esa época ella no sabía utilizar la banca electrónica, pues su marido se encargaba de todas las transferencias, pues no sabía ni sacar dinero en el cajero, pues no sabía su número secreto, pues su marido Cornelio se encargaba de todo. Que su madre disponía dinero en efectivo y compro un audífono que le costó unos 2045 € o algo así, pues pagó en efectivo en General Óptica.

Que la razón que puede presidir la denuncia, no es por su madre, que siempre la ha querido mucho, sino que es un tema entre hermanos, pues con su hermano no habla desde que ella se casó hace muchos años.

En el uso de la última palabra la acusada preguntó si podría efectuarle Artemio otra denuncia.

De la prueba documentalcon inclusión de la prueba pericial documentada no impugnada; destacan por su relevancia probatoria los folios 12 a 32, 112, 127 a 129, 157 a 178, y la prueba documental aportada por la defensa como cuestión previa.

En lo que pertoca a la valoración de la concurrencia de la excusa absolutoria del 268 CP, probado el vínculo de ascendencia/descendencia entre la acusada y su madre la Sra. Florinda, merced al contenido de sus manifestaciones y la de la testigo Sra. Mariana; no es baladí recordar que la prueba trascendental pivota acerca del estado de dependencia, vulnerabilidad o minoración significativa de sus capacidades cognitivas y volitivas de Florinda, cuando en el año 2017 la misma contaba 91 años de edad, al objeto de que su hija aprovechara dicho estado para perpetrar los hechos de los que viene siendo acusada.

Como razona acertadamente el Auto de la Sección Octava de esta AP, de 5 de julio de 2024 ( ROJ: AAP B 10334/2024 - ECLI:ES:APB:2024:10334A ), en lo que lo que "(...) concierne a la "vulnerabilidad" el Tribunal Supremo, en la STS 331/2023, de 10 de mayo ,anteriormente citada, señala que "la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, que reformaba el Código penal y, entre otros, modificó la redacción del art. 268 CP ,al añadir el "...abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad". La cuestión radica en qué debe considerarse por vulnerabilidad. En este sentido, indica el DRAE que "vulnerabilidad" significa "cualidad de vulnerable". Y señala a su vez el Diccionario Jurídico de la RAE que " vulnerable" significa "Que con mayor riesgo que el común, es susceptible de ser herido o lesionado, física o moralmente. Los niños y los ancianos son considerados poblaciones vulnerables".En este caso resultó evidente la situación de vulnerabilidad de la víctima que era la madre, como sujeto pasivo del delito, pese a la distinta valoración de la recurrente. Además, se añade que para considerar la aplicación de la vulnerabilidad,y por ende no aplicar esta excusa absolutoria se exige:a) El delito cometido debe guardar una relación o existir un nexo causal entre la vulnerabilidad y el fin delictivo, o suponer ésta una facilidad para su aseguramiento y comisión.b) La existencia de una patología clínica,aun cuando no se encuentre debidamente diagnosticada, excluyéndose aquellos casos en que dicha vulnerabilidad sea mínima o insuficiente para la producción del delitoconcreto en correlación con el apartado anterior. Ello requiere de la determinación, pericia y colaboración del médico forense, junto con la valoración del resto de pruebaque deberá practicarse en el plenario".

Así las cosas, el artículo 268 del Código penal debe de ponerse en relación con el artículo 25 párrafo primero del Código penal por cuanto éste último nos explica que se entiende por discapacidad a los efectos que nos ocupan, disponiendo que: "A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por tanto, las deficiencias físicas o psíquicas padecidas por la persona discapacitada han de ser de carácter permanente, y no producto de una dolencia temporal, o de los padecimientos reversibles derivados de un hecho traumático(...)".

En el presente supuesto el Tribunal entiende que pese a ser evidente la condición de anciana de la Sra. Florinda, dado que la misma tenía 91 años a la fecha de inicio de los hechos objeto de acusación y 92 a su final ( finales del año 2017 ) ; la prueba practicada en el acto del juicio no evidencia la vulnerabilidad que precisa el art. 268 CP para excluir su aplicación, conforme a los parámetros valorativos anticipados. En efecto, es de ver cómo en el informe clínico de alta hospitalaria de fecha 6 de septiembre de 2017, apenas de unos días anteriores a los hechos enjuiciados, el ingreso de solo seis días se debió a una bronquitos aguda y al alta ( folio 18 ) se especificó en referencia a la paciente Florinda "Funciones cognitivas conservadas. Autónomo para las actividades de la vida diaria".Ello concuerda con la rememoración de hechos que ha efectuado la acusada y la testigo Mariana, en cuanto a que la misma estaba bien en septiembre de 2017 estaba bien, que su discurso era coherente y que dada la condición sanitaria de la testigo, estaba acostumbrada a tratar con dicho tipo de enfermos en el Hospital Park Taulí, por lo que dicho testimonio, al que no se le atisba interés alguno en el resultado del pleito, se antoja cualificado fiable, siendo que además concuerda con el resultado de la exploración constatada en informe médico forense de fecha 12 de mayo de 2023, que ese a efectuarse cuando la Sra. Florinda tenía 96 años ( cinco años después de los hechos ), soslaya como la misma se presenta vestida, aseada con orientación en tiempo, espacio y persona, teniendo un lenguaje comprensible y fluido, discurso espontáneo, estructurado y con contenido informativo, con correcta capacidad memorística, sin que se precien déficits de atención y concentración, siendo su juicio de realidad y capacidad de razonamiento conservado, estando conservadas en el momento de la exploración sus capacidades cognitivas y volitivas siendo adecuado su juicio crítico y de razonamiento, así como conocimiento de la normalidad o anormalidad de sus actos y de las consecuencias de los mismos.

Dicho parecer pericial, del que no cabe dudar, se complace con el contenido de su declaración sumarial tomada el 13 de octubre de 2022,( folios 97 a 98 vuelto ), que es abundante en el relato y profusa en los detalles, pese a rememorar hechos sucedidos en el año 2017; siendo que incluso en la misma manifiesta que ha vivido de forma independiente, valiéndose por sí en la DIRECCION001 ( folio 98 ).

Así las cosas, no se tiene por probado el "abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad",que precisa el art. 268 CP, para la inoperancia de la excusa absolutoria por parentesco, y la misma debe operar llevando a la absolución del delito de apropiación indebida continuado y cualificado objeto de acusación; sin perjuicio de la relevancia que los hechos pudieran tener en la jurisdicción civil, ante la que puede ejercitar Florinda.

No obstante ello, y como quiera que ya estamos ante la fase plenaria del procedimiento, y dada la naturaleza de exclusión de la punibilidad de la susodicha excusa absolutoria de parentesco del 268 CP, debe efectuarse la valoración del resto de la prueba para configurar debidamente el relato de hechos probados.

Así las cosas, es cierto que la Sra. Florinda en su declaración sumarial introducida en el plenario a través del mecanismo excepcional del 730 LECrim., vino a manifestar, en síntesis, que el dinero de las extracciones se lo quedó su hija Cayetano y el marido de ésta y que se lo sacaban de la libreta porque la tenía su hija y que no le pedía permiso y que posteriormente se puso ella como única titular. Enfatiza asimismo que el cajero del banco conocía a su hija, porque siempre iba con ella al banco. No obstante no reconoció como suya la firma de obrante al documento 13 ( extracción de 5.000 € el día 15 de septiembre de 2017 en Caixabank ).

Por el contrario, la acusada ha negado que procediera a realizar dichas extracciones y a ingresar en su patrimonio ilícitamente las mismas.

Así las cosas y frente a dichas versiones contradictorias, procede valorar como suele suceder en los delitos económicos, la prueba documental y la trazabilidad de las disposiciones sobre el saldo bancario. Así las cosas, es de ver que, circunscribiéndose los hechos del proceso al periodo existente entre el 15 de septiembre al 15 de octubre de 2017, dichos movimientos bancarios en las reseñadas cuentas bancarias, están documentados a los folios 23 vuelto y 24 y 26 a 27. Principiando por el reintegro efectuado el 15 de septiembre de 2017, obrante al folio 14 vuelto ( y 15 ) en la oficina OP del Banco de Sabadell, que no ha sido impugnado por las partes; es de ver que la firma obrante en el mismo, en cuya rúbrica y trazo se intuye el nombre de Florinda, es muy similar a la estampada por la Sra. Florinda en su declaración sumarial obrante al folio 98 vuelto, sin que haya razón alguna para no tener por probado que corresponda a la misma, pues no se ha probado por ningún medio de prueba ( más allá de las manifestaciones de la Sra. Florinda que fuera la acusada quien la estampara ). Por el contrario, las manifestaciones exculpatorias de la acusada respecto a reintegros en efectivo que después retornaron a la cuenta de la Sra. Florinda por ella misma, tiene encaje documental en el documento bancario ( extracto de la anteriormente reseñada cuenta de Caixabank ) aportado como cuestión previa por el Letrado de la acusada, en el que es de ver un ingreso en efectivo el 5 de abril de 2018, por un importe muy similar, concretamente 4.987,36 €.

Asimismo, en lo que respecta al otro reintegro de la misma fecha 15 de septiembre de 2017 ( folio 36 -documento 13- ), es de ver que no solo la firma es distinta, sino que el nº. de DNI de la persona que realiza el reintegro es NUM001, que según es de ver a los folios 16, 30 y por la identificación ante el Tribunal, corresponde a Cayetano, siendo que existe un error sobre dicho dato en el escrito de acusación, de fácil entendimiento, pues es de ver que el nº. NUM000 ( folio 16 y declaración obrante al folio 97 ), corresponde a Florinda ( siendo que dicho nº. de DNI, se repitió en el Juzgado en la declaración de a acusada obrante al folio 100 ).

Así las cosas, es cierto que consta probada una retirada en efectivo por la acusada el 15 de septiembre de 2017 en la oficina 00027 de Caixabank, pero teniendo en cuenta la condición de autorizada de la Sra. Cayetano en dicha cuenta y que la Sra. Florinda manifestó que su hija la acompañaba al banco; no se puede tener pro probado sin otro aporte probatorio, que la acusada retirara dicho importe sin conocimiento ni consentimiento de la acusada y que lo incorporara a su patrimonio ilícitamente; siendo que tampoco el meritado ingreso posterior de 4.987,36 €., podía provenir de cualquiera de los cargos por dicho importe efectuados el 15 de septiembre de 2017 en la cuenta de Caixabank o Sabadell, o de otro origen que no se ha llegado a probar.

Respecto al resto de movimientos de reintegro que constan en los folios 23 vuelto y 24,( Caixabank ), no consta la persona que efectuó los mismos, siendo que se podrían haber requerido bien la papeleta de cargo con la identificación y firma de los mismos al efectuado en la oficina o, más difícilmente, dado el tiempo transcurrido hasta la interposición de la querella en noviembre de 2020, las imágenes de los cajeros automáticos.

Lo mismo sucede con los reintegros obrantes al folio 27 ( Banco de Sabadell ), en los que durante el susodicho periodo comprendido entre el 15 de septiembre al 15 de octubre de 2017, salvo el referido de 5000 €, la fotocopia aportada, únicamente permite visualizar otro reintegro de 600 €.

Por cuanto antecede, no existe certeza en quien efectuó dicha disposición en el cajero automático y donde fue a parar el efectivo metálico, siendo que no puede tenerse por probados más que los hechos que así se han declarado y que conducen igualmente al dictado de un fallo absolutorio respecto a la acusada.

TERCERO.- De las costas procesales.

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,