Sentencia Penal 1/2025 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 216/2024 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.- Motivación fáctica

Como queda expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la acusación particular eliminó, al inicio del juicio oral, la petición referida al supuesto delito de detención ilegal sobre el menor Alfonso, al no estar legitimada para ello, así como la acusación por un primer delito de agresión sexual sobre Emilia, por basarse en hechos no contemplados en el auto de procesamiento, de modo que, sobre este segundo (sobre el primero persiste la solicitud del Ministerio Fiscal), no trataremos, en virtud del principio acusatorio y de las normas que rigen el procedimiento penal. La consecuencia de estas modificaciones iniciales al escrito de conclusiones provisionales es la absolución por uno de los dos delitos de agresión sexual que se atribuían al acusado hasta la fase de enjuiciamiento.

En su primera declaración (en anteriores fases del procedimiento se acogió a su derecho a no declarar), el acusado Pedro Miguel manifestó que estaba en el bar restaurante que se encuentra junto a la gasolinera del pueblo, solo, y entró Alfonso, hijo de un conocido suyo, a saludarle, acompañado de Emilia. Alfonso le pidió una coca-cola y él pidió dos, para ambos niños. Cogieron los refrescos y salieron.

Dice que en ningún momento se dirigió a la niña, no se acercó a ella, no la besó ni lo intentó, ni habló con ella ni la tocó, salvo unas palmaditas en la espalda a modo de saludo.

Refiere que, pasados unos ocho o diez minutos, regresaron los niños y Alfonso le pidió que le acercara a casa. Hay unos trescientos metros entre el bar y el domicilio de Alfonso, pero no le preguntó por qué quería que le acercara en coche. Montaron en su automóvil y, como a los tres minutos, a unos veinte metros del destino, se encendió una luz en el panel del vehículo y paró. Bajaron los niños, discutiendo entre ellos, y cada uno se fue a su casa.

Él se dirigió al viejo campo de futbol, sin los niños, a mirar qué le pasaba al coche. Llevaba allí unos veinte minutos cuando le llamó por teléfono Secundino, padre de Alfonso. Las primeras llamadas no las oyó, porque había dejado el móvil dentro del automóvil. Secundino le preguntó dónde estaba Emilia y le respondió que no se encontraba con él; le dijo que se acercara a su casa para hablar con los padres de la niña y fue. Allí explicó dónde la había dejado.

Otra bien distinta es la versión de los hechos ofrecida (en prueba preconstituida y visionada en el juicio oral) por la menor Emilia.

Relata que, acompañando a su casa a su amigo Alfonso, pasaron junto al mencionado bar y éste le dijo que iba a saludar a un conocido, el acusado. Les invitó a una coca-cola, no querían, pero finalmente aceptaron. El hombre se acercaba mucho a su cara y ella se apartó; no pasó nada más, no la tocó en ese momento.

Se ofreció a llevarles en su coche a casa, no querían, pero insistió. Montaron, ella en el puesto de copiloto. No les acercó a su casa, sino que les llevó a una zona apartada. Dijo entonces el acusado " Alfonso se va, pero tú te quedas". Su amigo se fue corriendo y el hombre subió algo más por el camino con el coche. Era ya de noche.

Cree que salió del vehículo, intentando irse, pero el acusado también se bajó y le hizo barrera con su brazo para impedir que se fuera. Volvieron a entrar los dos. Le pasó la mano por la pierna, por encima del pantalón y se la apartó, quería bajarle los pantalones. También le pasaba la mano por la espalda, intentando subirle la camiseta. Ella le apartaba las manos. Lo intentó tres o cuatro veces, antes y después bajarse del coche y de tratar de irse. Estaba asustada.

Le pedía que la llevara al pueblo, que sus padres se iban a preocupar.

Llamó por teléfono el padre de Alfonso y el acusado le pidió a ella que guardara silencio durante la conversación. Entonces fue cuando regresaron y la dejó junto a un restaurante. Le dijo el acusado que no contara nada, porque, si no, le iban a meter en la cárcel y le iban a matar.

Ninguna tacha se puede poner a la credibilidad de esta testigo. Tanto Pedro Miguel como la víctima afirman que no se conocían de antes y el acusado dice desconocer por qué la niña relata tales hechos. Como única explicación dice creer que hay alguna persona mayor detrás de ese relato, pero no sabe quién; lógicamente, tampoco sabe por qué. O sea, nada, nada que empañe la credibilidad de la menor, ningún ánimo espurio conocido para mentir en perjuicio del encausado.

Por otro lado, nada de lo visto por el Tribunal en el acta videográfica de la prueba testifical preconstituida (lo que dijo y cómo lo dijo, el tono de su voz, el lenguaje gestual, etc.) induce a pensar en una falsedad en sus respuestas y versión de los hechos, como tampoco lo percibieron las peritas del Equipo Psico-social, las psicólogas Salome y Patricia, que emitieron el dictamen sobre credibilidad obrante a la entrada 133 del índice electrónico del procedimiento, ratificado en juicio.

En sus alegaciones finales, la defensa no objetó a la credibilidad de esta testigo, pero sí a la del menor Alfonso.

El niño cuenta de manera similar a Emilia cómo fue el encuentro con el acusado (saludo, invitación a coca-colas, invitación a llevarles en coche), aunque también hechos que su amiga no relata, como que en el bar Pedro Miguel la cogía por la cadera, la abrazaba y la besaba en la mejilla, al tiempo que decía que era como su hija. Esta discrepancia podría sugerir cierta animadversión del menor hacia el encausado, pero lo cierto es que el resto de los hechos sucedidos los narra de la misma manera que Emilia.

Afirma que el hombre no les llevó a casa, sino a un antiguo campo de futbol, junto al bosque, en el monte, de noche ya. Una vez allí, preguntó por qué les había llevado a ese lugar y Pedro Miguel le dijo que se fuera, que ella se quedaba, diciéndole que no contara nada, que confiaba en él.

Estaba asustado, "asustadísimo", y por eso no dijo nada en casa al principio.

Puede que el chico haya exagerado algo en la interacción que el acusado tuvo con la niña estando en el bar, pero su relato es plenamente coincidente con el de ella respecto a lo que sucedió después y sirve de corroboración periférica del testimonio de la víctima.

También ha prestado testimonio Camila, madre de Emilia, quien narró la búsqueda de su hija al comprobar que no regresaba. Sobre esta testigo tampoco se ha hecho tacha alguna por la defensa y ella asevera que no conocía a Pedro Miguel, de modo que no existen razones para cuestionar su credibilidad.

Y aquí tenemos la primera corroboración de que el relato de la niña es cierto, puesto que no se conoce qué motivo podría tener para no volver a casa inmediatamente de ser verdad lo que dice el acusado de que se bajó de su vehículo en una calle del pueblo a los tres minutos de subir.

En esa búsqueda fue, lógicamente, al domicilio de Alfonso, con quien se había marchado. Le preguntó y en un primer momento, muy nervioso, el menor negó saber dónde estaba su amiga; a instancias de su padre Secundino dijo que si hablaba le iban a matar, después contó que Emilia se había subido al coche de un señor y se habían ido para allá, señalando el monte, para corregir luego y decir que se habían ido hacia el pueblo de DIRECCION004. Este relato constata, efectivamente, el miedo que el suceso provocó en Alfonso, del que nos ha hablado él mismo.

Tras ir y regresar de DIRECCION004, la testigo volvió a la casa de Secundino y allí estaba ya el acusado. Le preguntó y contestó que había dejado a la niña en su casa, que no la había hecho nada, que la quería como a una hija; no dijo dónde había estado con ella. Fueron a casa de la testigo y allí encontraron a Emilia. Estaba asustada y se asustó todavía más cuando vio bajar del coche a Pedro Miguel. Delante de éste dijo la menor que no la había hecho nada, que se había demorado en acercarla a casa, porque él se había encontrado con unos amigos.

Había acudido ya la Ertzaintza y la testigo acompañó a los agentes al domicilio de Alfonso, quien seguía asustado y no quería hablar, aunque al final lo hizo, relatándoles lo que narró en la prueba testifical preconstituida.

Regresó la testigo a su residencia y allí su hija ya le había contado lo sucedido a una ertzaina, en resumen, lo mismo que unos minutos antes había dicho Alfonso, lo mismo que en la prueba preconstituida.

Si los niños no tenían motivos para mentir en perjuicio de Pedro Miguel, tampoco tuvieron ocasión, en esos primeros momentos, de ponerse de acuerdo en un relato mendaz y coincidieron en contar lo mismo por separado.

Seguidamente, testificó Secundino, padre de Alfonso, quien nos informó sobre la búsqueda de Emilia por parte de su madre, cómo su hijo mintió al principio y cómo más tarde, cuando la Sra. Camila se había marchado, le dijo que la niña estaba con Pedro Miguel. Llamó por teléfono al acusado, no le cogió; volvió a llamar, le cogió y le preguntó dónde estaba Emilia, le colgó; luego fue Pedro Miguel el que llamó y le dijo que no sabía nada de la niña, que él se encontraba en DIRECCION004. Mentira que no puede tener otra explicación que eludir su responsabilidad por lo que hacía.

Volvió a llamar el encausado, informándole de que estaba junto a su casa, de modo que el testigo fue para allá.

Cuando más adelante aparecieron la Sra. Camila y la policía, Alfonso no podía hablar y tuvo él que pedirle que contara toda la verdad y entonces lo hizo. Y contó lo mismo que en la prueba testifical.

Especificó el testigo que su hijo había llegado a casa nervioso y callado.

Testificaron también los agentes de la Policía Autonómica Vasca con números profesionales NUM005 y NUM006, los primeros en intervenir, quienes acudieron desde DIRECCION005, donde se encontraban, a DIRECCION000 ante el aviso de la desaparición de la menor.

El encargado de la gasolinera les dijo que había visto a una niña correr y les indicó la dirección. Fueron a su domicilio y allí estaba, con sus padres y con el acusado. Al principio les dijo que no había pasado nada, pero se la veía cohibida. Se quedaron con el sospechoso, que se mostró callado.

La zona del antiguo campo de futbol -dijeron- está oscura (ya era de noche) y carece de iluminación artificial; es una zona poco frecuentada por la noche.

Más tarde intervino la patrulla compuesta por los agentes NUM007 y NUM008, que también acudió al domicilio de Emilia y sus padres.

El agente nº NUM007 vio apocada a la niña, habló con la madre y con ella fue a la casa de Alfonso. El menor estaba reticente a hablar, aunque al final lo hizo. Allí les relató lo que ha venido manteniendo desde entonces y que ya hemos resumido. En el coche policial subieron al lugar indicado por Alfonso, situado como a kilómetro y medio o dos kilómetros; es una zona oscura y boscosa.

Regresaron a la residencia de la niña y en un aparte informó a sus compañeros de lo que había dicho el menor.

La agente nº NUM008 relata que apartó a Emilia, le preguntó y le respondió que no había pasado nada. No estaba normal, con la mirada baja, nerviosa. Una vez informada por su compañero de patrulla, metió a la niña en la casa y allí empezó a llorar. Sin decirla lo que sabía por su compañero, Emilia le narró entonces, en lo esencial, lo mismo que había contado Alfonso y ella misma desde entonces y que ya hemos expuesto.

Esa primera resistencia de ambos menores en relatar lo sucedido descarta la hipótesis de un cuento aprendido por los dos para implicar al acusado en algo que no ocurrió.

Pedro Miguel ha reconocido que estuvo en el viejo campo de futbol. Tampoco lo puede negar, puesto que la geolocalización de su teléfono móvil le sitúa allí de las 20:11 horas en adelante hasta que regresó al casco urbano (informe a la entrada 134 del índice electrónico, ratificado en juicio por el instructor del atestado, agente nº NUM009). Dice que fue sin los niños, con la intención de comprobar qué le pasaba a su vehículo, puesto que había aparecido una luz en el panel de mandos, versión increíble, porque tanto Alfonso como Emilia han dicho que ya era de noche cuando llegaron y, efectivamente, la puesta de sol en esos días de octubre sucedía sobre las 19:40 (una breve indagación en internet así lo advera); increíble porque el lugar carecía de luz artificial y en esas condiciones nada podría ver en el automóvil; increíble porque nada justifica que se fuera tan lejos para hacer la alegada tarea. Que estuvo allí sin los niños sólo lo dice él y ninguna otra prueba sostiene su versión, al contrario de lo que sucede con el relato de los testigos presenciales, que satisfacen los requisitos de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

En definitiva, las pruebas practicadas son suficientes para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Subsunción jurídica

La defensa, en sus alegaciones finales, negó que Alfonso hubiera sufrido una detención ilegal( art. 163.2 Cp. ) y, efectivamente, el menor montó en el vehículo del acusado voluntariamente y, percibido el engaño (no le había llevado a su casa, sino al viejo campo de futbol), cuando quiso marcharse lo hizo sin obstáculo. Entró y salió del coche cuando quiso. Dijo que quería irse y se fue. El breve trayecto de aproximadamente kilómetro y medio no puede considerarse una privación ilegítima de libertad desde el punto de vista penal. No cabe ver en ello "un acto eminentemente coactivo"( S.TS. nº 1071/2006, de 8 de noviembre). La libertad deambulatoria se cercena tanto cuando se obliga a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado -encerrar-, como cuando se le impide moverse en un espacio abierto -detener- (v.gr. S.TS. nº 79/2009, de 10 de febrero, entre otras muchas) y ninguno de los dos verbos típicos son predicables de los hechos referidos a este niño. Si bien la jurisprudencia no exige la presencia de violencia o intimidación en la acción y admite el engaño como forma comisiva de este delito (p.ej. S.TS. nº 1536/2004, de 20 de diciembre), debe haber un encierro o detención y, como exponemos, no fue el caso de Alfonso, que se marchó cuando quiso (véase, S.TS. nº 1472/2004, de 16 de diciembre).

Otra distinta es la solución del caso de Emilia y por idénticas razones. Efectivamente, percibido el engaño, el acusado no la dejó marchar, expresamente dijo que ella se quedaba y, cuando salió del automóvil con intención de irse, él se lo impidió y la llevó de vuelta al interior, en una acción que de manera efectiva la privó de su libertad deambulatoria.

Alegó la defensa que Emilia no fue encerrada dentro del vehículo y responderemos que tampoco hacía falta, pues dentro estaba con Pedro Miguel, que insistía en manosearla y que de nuevo habría impedido que se fuera, con sus manos sobre ella. Explícitamente le pidió la niña que la llevara de vuelta al pueblo y no lo hizo hasta que no se vio compelido por las llamadas telefónicas del padre de Alfonso.

También respecto de la niña nos encontramos ante un delito de agresión sexual sobre persona menor de dieciséis años,previsto en el artículo 181.1 del Código.

Alegó la defensa que Emilia no narró hechos típicos e invocó el informe de asistencia sanitaria (páginas 33 y 34 del atestado policial, entrada 1 del índice electrónico del procedimiento) y el dictamen médico-forense (entrada 11), donde no aparece ninguna señal de agresión sexual. Subsidiariamente, consideró que, en todo caso, sería un delito en grado de tentativa.

Sin embargo, sí son hechos típicos y, además, consumados y no meramente intentados los consistentes en sobar a la niña las piernas, además de la espalda con igual ánimo lúbrico. Que no consiguiera bajarle los pantalones ni subirle la camiseta no significa que los actos tendentes a ello, ese manoseo, no constituyan un delito consumado, pues se trata de actos de indudable carácter e intencionalidad sexual, no había otra de hecho. Que la intención final (desnudarla) no se viera satisfecha no entraña que el grado de ejecución quedara incompleto, pues lo que consiguió realizar ya era delictivo.

Las partes acusadoras han calificado esta agresión sexual también conforme al artículo 181.2 en relación con el artículo 178.2 y 3. No especificaron más y por ello hemos de entender que se refieren a la presencia de intimidación en el hecho delictivo.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2023, de 19 de enero, citando la nº 987/2021, de 15 de diciembre, "este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice... cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que... la situación de temor creada en la víctima por el autor... Se inserta en este contexto la denominada " intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta... el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran".

Como explicaba la STS 462/2019, de 14 de octubre "La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental".

Y efectivamente la hubo, pues estamos hablando de una niña de once años frente a un hombre de cuarenta y seis, que la retiene dentro de su coche, de noche, en un lugar apartado y oscuro. Expresamente relata la testigo que estaba asustada y tenía razones sobradas para estarlo, temor que el acusado debió percibir claramente, porque era lógico, temor que aprovechó para no encontrar una oposición mayor a sus propósitos.

La acusación particular ha añadido a la tipificación el supuesto del artículo 181.5.c ("cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia").

No explicó en sus alegaciones finales las circunstancias de la pretendida vulnerabilidad, pero, desde luego, no pueden ser por razón de la edad, pues ya está prevista en el tipo básico, ni por ninguna de las circunstancias antes mencionadas que dieron lugar a la intimidación ambiental, dado que se contemplan ya en la aplicación del artículo 181.2, y su doble consideración vulneraría la prohibición del bis in idem.Consecuentemente, procede descartar este subtipo agravado.

La defensa alegó que la detención ilegal estaría subsumida en el delito de agresión sexual y citó el artículo 8 del Código Penal.

Al respecto, enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1250/2009, de 10 de diciembre, rec. 11545/2008, que "el delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y también es posible que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción.

En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal. La jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal, ( STS núm. 157/2001, de 9 de febrero ). En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia de otro delito, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del delito que se persigue por el autor, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio, ( STS núm. 1634/2001, de 7 de noviembre )".

En el presente caso, hallamos que el informe de geolocalización del teléfono móvil del acusado le sitúa a las 20:11 horas en la zona de comisión de los tocamientos a la menor y allí seguía con ella a las 20:55, cuando Secundino le llamó por tercera vez, tiempo excesivo para cometer los hechos que narra la niña, por lo que la retención se prolongó más allá de la estrictamente necesaria para llevarlos a cabo. Es decir, la detención ilegal no queda absorbida por el ataque a la libertad sexual.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Respecto del delito de detención ilegal, la acusación particular ha sostenido la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza(art. 22.6ª). Adujo que Alfonso confiaba en Pedro Miguel, en cuanto amigo o conocido de su padre, y Emilia confiaba en Alfonso, lo que la llevó a entrar en el coche del acusado.

No deja de ser extraño el supuesto planteado, en el que la supuesta confianza de la que abusa el encausado no es la que la víctima tiene en él, sino la de un tercero; una especie de confianza derivada o indirecta, lo cual hace francamente difícil su apreciación. Ha quedado claro por manifestaciones de ambos que el acusado y Emilia no se conocían de nada, de manera que ninguna confianza personal existía. Pero es que, además, tampoco cabe ver demasiada confianza de Alfonso en Pedro Miguel o, de otro modo, éste no habría tenido necesidad de insistir a los niños en su invitación a llevarles a casa en coche y los dos afirman que, de primeras, rechazaron el ofrecimiento. Por lo demás, la forma en que el niño se expresó sobre el acusado descarta dicha confianza, pues lo hizo de manera despectiva, calificándolo de "problemático"; eso es lo que el menor sabía de él.

En cuanto al delito de agresión sexual, no ha sido controvertida la circunstancia agravante de reincidencia(art. 22.8ª), pues deriva de su hoja histórico-penal.

A ello añade la acusación particular la circunstancia de abuso de superioridad(art. 22.2ª), pero de nuevo nos encontramos con que la basa en circunstancias ya tomadas en consideración para aplicar el artículo 181.1 y 2, las mismas en que fundaba la descartada aplicación del artículo 181.5.c.

Y alega también esta parte la concurrencia de la denominada circunstancia de despoblado(art. 22.2ª). Al respecto, enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 149/2012, de 22 de febrero, rec. 11511/2011, que "lo que el art. 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica es un complejo de circunstancias ambientales cuyo común denominador es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor. Como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta Sala, el fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito. Hemos dicho también que esta agravante ha de ser interpretada con carácter restrictivo en los delitos contra la libertad sexual, como es el presente, ya que se trata de tipos delictivos que, por sus propias características, generalmente precisan un alejamiento respecto de cualquier género de publicidad o conocimiento por terceros, de modo que lo habitual es que el autor, más allá del concreto lugar geográfico escogido, busque un escenario en el que el éxito en sus propósitos lascivos sea lo más favorable posible ( SSTS núm. 396/2008, de 1 de julio , y 510/2004, de 27 de abril )".

Poca duda cabe de que concurre esta circunstancia de agravación, puesto que el acusado buscó de propósito un lugar apartado, poco frecuentado, oscuro, boscoso, en el monte, para alejar cualquier posibilidad de ayuda que pudiera recibir la víctima y aumentar su desamparo.

CUARTO.- Penalidad

El delito de detención ilegal (art. 163.2) tiene una pena prevista de dos a cuatro años de prisión y, sin motivos para exacerbar la sanción más allá del mínimo legal, la individualizamos en dos años de privación de libertad.

El delito de agresión sexual a persona menor de dieciséis años (art. 181.1 y 2) está castigado con una pena de prisión de cinco a diez años y, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia (art. 22.8ª) y despoblado (art. 22.2ª), procede aplicarla en su mitad superior (art. 66.1.3ª), es decir, de siete años y seis meses a diez años. De nuevo optamos por el mínimo legal (siete años y seis meses), pues lo consideramos suficiente reproche penal a la conducta del acusado.

El caso es que los dos delitos se hallan en relación de concurso medial (la detención ilegal se produjo para llevar a cabo la agresión sexual), por lo que procede aplicar el artículo 77.3.

En cuanto a la aplicación del artículo 77.3 del Código, la sentencia del Tribunal Supremo nº 444/2016, de 25 de mayo, explica las reglas:

"Como ha señalado ya esta Sala en sus SSTS núm. 863/2015, de 30 de diciembre y núm. 28/2016, de 28 de enero , entre otras, el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese de cuatro años, como sucede en el caso actual, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo".

En el caso que nos ocupa, el delito más grave es, obviamente, la agresión sexual, de modo que el mínimo legal de esa "pena de nuevo cuño"serían siete años, seis meses y un día de prisión, y el máximo, nueve años y seis meses. La individualización dentro de ese margen no puede regirse por el criterio del mínimo legal o quedaría sin castigo el delito menos grave, que no tendría más reproche que añadir un día de prisión a la sanción por el delito más grave. Además, hemos de considerar la necesidad de una contundente respuesta penal a una conducta del acusado que viene a escenificar la pesadilla de cualquier padre o madre, el rapto de una hija o hijo, bien a las claras expuesto por la desesperada búsqueda de la Sra. Camila. En consideración a ello, establecemos la pena en ocho años de prisión, con su correspondiente accesoria (art. 56.1.2º).

A estas penas se añaden, por evidentes razones de protección que eximen de mayor argumentación, las de prohibición de comunicación por cualquier medio con Emilia y aproximación a menos de doscientos metros a ella, a su lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuente, por tiempo ambas de nueve años (art. 57).

Igualmente, por imperativo legal, hemos de imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de trece años (art. 192.3).

Finalmente, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad (art. 192.1).

En cuanto a la petición del Ministerio Fiscal de que se sustituya parcialmente la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez cumplidas dos terceras partes de la misma u obtenga la libertad condicional, se difiere a trámites de ejecución de sentencia la decisión sobre ello, en atención a que el asunto no fue materia de debate explícito en el juicio oral y a fin de permitir una efectiva contradicción sobre la materia.

QUINTO.- Responsabilidad civil

Sobre ello, la acusación particular reclama veinticinco mil euros y la acusación pública quince mil, mientras que la defensa alega que no han probado la existencia del perjuicio.

Empezaremos citando sobre la materia la sentencia del Tribunal Supremo nº 957/2016, de 19 de diciembre:

"En las SSTS 489/2014 de 10 de junio , y la 231/2015, de 22 de abril, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero )".

En palabras de la sentencia nº 337/2021, de 22 de abril, citada por la sentencia nº 625/2021, de 14 de julio, "señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )".

En resumen, que en los delitos de carácter sexual el perjuicio y la indemnización van de suyo, sin necesidad de prueba, porque la dignidad herida es inherente. Pero es que, además, la madre nos informó de que, al principio, la niña no quería salir de casa, aunque fue superando esta etapa; que se encuentra en tratamiento psicológico; que está más callada y ha empezado a vestirse con ropas más holgadas y largas; y que ha perdido concentración y ha empeorado en los estudios, todo lo cual deriva evidentemente del impacto emocional de los hechos de los que fue víctima.

Ahora bien, no consta que sean efectos permanentes, de manera que, siguiendo usos habituales en el foro, atendiendo a la entidad de los hechos, fijamos la reparación pecuniaria en diez mil euros.

SEXTO.- Costas

De cuatro delitos llegó acusado Pedro Miguel al acto del juicio y es absuelto de dos, de modo que la mitad de las costas del proceso se declaran de oficio y se le impone el pago de la mitad restante (arts. 123 y 124), incluyendo las de la acusación particular, por haber sido expresamente pedidas, ser la regla general, según constante jurisprudencia, y no haber lugar a hacer salvedad de la misma.

SEPTIMO.- Medida cautelar

Procede mantener la cautela de la prisión preventiva sobre el acusado, por las mismas razones que el Tribunal explicó en el auto de 12 de agosto de 2024, que damos por reproducidas, y antes, vía recurso, en nuestro auto nº 574, de 19 de diciembre de 2023, al que igualmente nos remitimos, añadiendo que ya no nos encontramos ante indicios racionales de criminalidad, sino ante una condena sobre la base de auténticas pruebas de cargo, lo cual refuerza los razonamientos de ambas resoluciones previas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación