Sentencia Penal 5/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 40/2022 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. - Resumen y valoración de la prueba.

I. Exposición resumida de la prueba.

El Ministerio Fiscal, única acusación existente en los presentes autos, funda su pretensión de condena en la prueba de cargo consistente en la declaración de la menor Carmela, así como en las verificaciones indirectas que suponen las declaraciones del pediatra que la atendió en la primera ocasión y en el relato efectuado a Clemencia, ex pareja de su padre con la que la unía a la menor un fuerte vínculo afectivo, al punto de que se refería a ella y la designaba como su ama.

El relato de Carmela es, resumidamente expuesto, que su tío Sabino, en los primeros días del confinamiento, con ocasión de la súbita indisposición de la amama de Carmela, Estela, a la que tuvo que llevar el padre de Carmela al hospital, llamaron a su tío para que se quedara al cuidado de la menor. Esta se encontraba viendo la televisión, y estando en el sofá, el acusado le chupó las tetas; ella se fue a la habitación y se durmió.

Pasado un tiempo que la niña no puede precisar, un sábado que estaban en el bar regentado por su tío, ya tarde, jugaba con sus primos en una habitación que existe en un altillo del citado bar. En un momento dado sus primos se fueron, quedándose sola; momentos después subió su tío, le dijo que se bajara los pantalones, cosa que la niña hizo, y Sabino le chupó el culo en la zona del ano; a continuación, se bajó los pantalones y le introdujo el pene en la boca. Bajó a limpiarse la boca, había salido algo blanco.

Estos hechos son negados por Sabino. El día de la casa de su madre, manifiesta que cuando llegó la niña ya estaba en la cama; y cuando se fue la niña seguía en la cama, no llegó a estar despierta mientras él estuvo y no hizo nada.

El día del bar, niega asimismo porque nunca ha estado con la niña en ese almacén, que por otra parte es visible en su totalidad desde la parte de abajo. Además, siendo un sábado, es imposible que estuviera arriba porque hay mucho trabajo y él atiende la barra.

La madre de Sabino y abuela de Carmela, Estela, apoya la versión de su hijo en el sentido de que vino a petición suya por su súbita indisposición para quedarse con la niña, y que ya estaba en la cama, donde se la encontró cuando retornó a la casa procedente del hospital, una vez se descubrió en él que no tenía Covid.

Estela no cree a la niña, de la que dice que es muy mentirosa, que miente todo el tiempo; respecto a los deberes del colegio, respecto a la ducha, para hacerse la enferma...Le gusta llamar la atención. Por otro lado, no notó ningún cambio en su comportamiento.

La circunstancia de cómo afloró el relato de Carmela lo relata Clemencia. Esta fue pareja de Conrado, padre de Carmela. Con él tuvo una hija, que por tanto comparte padre pero no madre con Carmela.

Declaró Clemencia que la niña y ella tienen una gran conexión, la menor la llama ama. Cuando en 2021 volvió la menor de República Dominicana, donde pasó las vacaciones con su madre biológica y con su padre, Carmela veía con agobio el comienzo del colegio, le preguntaba constantemente. Su preocupación era tener que vivir en casa de su abuela, Clemencia la tranquilizaba diciéndole que podría dormir entre semana además de los fines de semana. La niña estaba algo rara, le decía que le quería contar algo, pero no se decidía...Finalmente la niña se lo contó a una amiga del colegio con el ruego estricto de no contárselo a nadie, pero la niña se lo dijo a su madre y esta, a su vez, a Clemencia. Clemencia le pidió a la amiga que convenciera a Carmela de que lo contara en casa, y finalmente la niña se lo relató. Pidió hora para pediatría, desde donde se encargaron de activar el protocolo establecido en casos de sospecha de abuso a menor.

Este aspecto fue relatado por el testigo Juan Carlos, pediatra que recibió el relato de Carmela y que comunicó los hechos a Fiscalía.

Da contexto social a la situación de Carmela, la trabajadora del Ayuntamiento de DIRECCION001 Isabel. Definió la situación de Carmela como un tanto inestable, sin una ubicación clara, preferencia por permanecer con Clemencia que es la solución a la que llegaron en beneficio de la niña.

Apoyan la versión de Sabino, además de su madre ( Estela), tanto la declaración de su hermana Felisa, que afirmó que su sobrina Carmela ha ido con ella muchas veces al bar de su hermano, no recordando ningún día especial ni que la niña subiera al altillo cuya existencia sí conocía. Esa habitación tiene una cristalera si bien no se puede ver desde abajo lo que ocurre. Que ella sepa nunca se ha quedado su hermano a solas con ella.

La ex pareja de Sabino, Adoracion, afirmó que la niña no contó nada, y que no notó nada en ella, que tenían una buena relación tío y sobrina.

Las peritas forenses ratificaron el informe realizado. Se trataba de determinar la clínica de la menor y si se habían producido secuelas psíquicas. Concluyeron que la niña presentaba una clínica reactiva en la esfera postraumática, un DIRECCION000. El relato de Carmela es detallado, aporta secuencia de los hechos. No les pareció que hubiera ideas delirantes, era un relato en la normalidad dentro de la edad; no hay sospecha de manipulación, el relato surge de forma externa a la familia mediante el testimonio de la amiga a la que Carmela se lo contó. La niña tiene madurez de contar algo que no le ha gustado. Hablaron con el padre que relató malestar de la niña.

El diagnóstico está relacionado con los hechos, reúne criterios de causalidad respecto a ellos. Requiere tratamiento psicológico análogo al tratamiento médico. La niña necesita tranquilidad y normalidad.

Se hizo entrevista semiestructurada. Primero se averigua la personalidad de la menor, se la conoce, en la consideración de que no hay dos niños o niñas iguales. Cuando estuvieron con la niña, lo había contado ya al menos 4 veces.

En esta niña hay factores que tienen efecto reactivo, pero salvo esos elementos no se ha encontrado nada traumático diferente a los episodios que se enjuician que justifique el DIRECCION002. Tiene miedos vinculados a los hechos. Su conocimiento de la sexualidad era normalizado, acorde a su edad, aunque en la actualidad los niños con las redes sociales saben mucho sobre sexo.

II. Valoración de la prueba.

1.La menor relató los dos episodios ocurridos en relación con su tío Sabino. Es significativo que lo hiciera a una amiga de la Ikastola en primer lugar, con el ruego de que de ninguna manera debía contarlo a nadie. No obstante, la niña amiga se lo contó a su madre que a su vez llamó a Clemencia; logran convencer a Carmela para que lo relate y finalmente lo hace a quien tenía la guarda de hecho, Clemencia. Este modo de aflorar el relato, que podría denominarse externo a la familia y a las relaciones existentes en su seno, le dota de mayor peso probatorio porque elimina sospechas de manipulación procedentes de dicho entorno.

2.Esencialmente, el relato respecto al suceso del confinamiento en la casa de su abuela, es mantenido a lo largo del tiempo en lo relativo a que sucedió o estuvo a punto de suceder algo de contenido sexual, pero no es posible reconstruir los aspectos sustanciales del mismo. Se produce cierta confusión en si Sabino lo intenta y ella lo evita o si lo logra y ella se va a su habitación. En la comparecencia la niña es clara: le chupó las tetas. Los testimonios de referencia recogen (pediatra y Clemencia) una aproximación al tocamiento que la niña evita; en cambio, en la declaración de Carmela como prueba preconstituida con contradicción afirma que llega a hacerlo de determinada forma.

No es válida la objeción de que la niña estaba en la cama dormida cuando llegó su tío y que seguía dormida cuando éste se fue, tal como declaran la abuela y el acusado. Si esto hubiera sido así, la niña no conocería que su tío había ido a la casa, lo podría conocer después por referencia; pero la circunstancia relatada de que la abuela se puso enferma al probar una cerveza y llamaron a su tío es representativa de que Carmela vivió todo el episodio. Estaba levantada, lo conoció de primera mano (es significativamente coincidente con lo que cuenta la abuela) y por eso pudieron suceder los hechos como ella afirma.

Sucede sin embargo que concurren dos circunstancias que evitan la posibilidad de condena de Sabino por este primer episodio.

a. El escrito de calificación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo, hace un relato que no casa de modo alguno con los hechos que afloran en el plenario. Así, no se trata de la casa de su hermano, ni es que aprovechara su ausencia y la de su pareja; los tocamientos no eran por debajo de la camiseta, no sucedieron en varias ocasiones sucesivas en que se fue incrementando la intensidad. Este desajuste es de tal intensidad que la Sala no puede salvarlo razonablemente si no se quiere quebrantar, al mismo tiempo, el principio acusatorio.

b. El dato corroborativo de la versión de Carmela consistente en la versión relatada a Clemencia y al pediatra es sumamente débil, porque ellos perciben y reproducen una aproximación o un intento, pero no algo como lo que Carmela manifiesta en su declaración preconstituida, que es que le chupa las tetas.

3.En el caso de lo sucedido en el bar, la tesis de la defensa es que nunca ha estado a solas en la habitación del altillo del bar, que él llamó almacén. Y que, si como dice Carmela fuera sábado, él no podría estar en otro lugar que la barra. A lo que añade la dificultad horaria por la pandemia y los horarios impuestos.

Es verdad que la menor no puede establecer una referencia temporal que pueda servir para aproximarse a los horarios vigentes o a la situación de la pandemia. Solo puede decir con cierta seguridad que era un sábado; ella estaba al cargo de su tía que estaba bebida y estaban jugando sus primos y ella en el citado altillo. En un momento determinado, sus primos se fueron y subió su tío y ocurrió lo que se ha reflejado en los hechos probados.

Ninguna de las objeciones opuestas por Sabino puede ser contrastada. Esto es, el automatismo en que si era sábado él no podía moverse de la barra no es creíble, dependería de los horarios, del público y numerosas circunstancias. En cuanto a los horarios de cierre de los bares, han sido numerosas las incidencias y cambios durante el tiempo. Pero es que, además, los hechos no tenían por qué suceder con el bar abierto, puesto que se trataba del dueño del bar y del interior del mismo, que podía estar cerrado mientras sus familiares permanecían dentro.

La menor ha declarado con mucho detalle cómo él sube, le dice que se baje el pantalón, la chupa el culo y luego le introduce el pene en la boca, llegando a eyacular producto de que se masturba ante la niña. Ella baja al lavabo y se enjuaga la boca. Las diferencias que señala la defensa entre distintas versiones son puramente accesorias y circunstanciales y carecen de entidad para aminorar la fiabilidad que afirmamos del testimonio de la menor. Así, si subió su tío estando todavía los niños a los que dijo que se fueran, o bien si bajó llorando o no Carmela (lo que habría sido desmentido por su tía Felisa) son, como decimos, cuestiones puramente accesorias.

4.Existen varios elementos que dotan de mayor fiabilidad al testimonio de Carmela. No solo la persistencia en el tiempo y la coherencia interna del testimonio, sino que han de añadirse a él medios secundarios de prueba con elevada capacidad corroborativa.

4.1.Así, el hecho de que el padre de Carmela ha relatado a la médica forense que la menor llevaba los meses previos a la revelación con un malestar reactivo presentando un llanto frecuente y tristeza, que no encontraban explicación.

4.2.Esta situación sintomática de que algo le sucedía aparece también en la declaración de Clemencia y le fue relatada a la trabajadora social Isabel por los responsables de la Ikastola, quienes habrían percibido ese malestar reactivo.

4.3.También el informe pericial recoge que la clínica que presenta Carmela es de DIRECCION000 con sintomatología reactiva de la esfera traumática. En el plenario, las forenses afirman el enlace causal del diagnóstico con los hechos. Se distingue específicamente la esfera traumática de otras preocupaciones y causas de ansiedad para la niña, tales como los cambios de custodia y de domicilio. Por eso Carmela precisa estabilidad como terapia vital, sin perjuicio de la conveniencia de tratamiento psicológico.

5.Una de las líneas principales de defensa es la condición de Carmela de mentirosa. Lo dice la abuela para los deberes del colegio, la ducha, las ocasiones en que simula enfermedad, que quiere llamar la atención. También atribuye esta condición, matizadamente como medio para librarse del maltrato que sufría en casa de su abuela, la propia Clemencia.

La cuestión ocupó todo un apartado de la pericial. Las peritas no vieron fabulación en la menor. Distinguieron entre mentiras normales de la edad y una mentira tan elaborada como la que supondría inventar algo tan sutil y mantenerlo en el tiempo. La madurez necesaria y la inteligencia formada que se precisarían no concurren en Carmela.

6.La defensa observa que la menor tenía un interés espurio en declarar falsamente, porque de ese modo lograría su propósito, que efectivamente logró, de vivir con Clemencia. Lo que no explica la defensa es cuál es el mecanismo por el que la inculpación de Sabino, con quien no vivía y que no iba a la casa de la madre, podría producir ese efecto. Es decir, no existe relación de causalidad entre falsa denuncia y residencia en casa de Clemencia. La motivación espuria o razones de incredibilidad subjetiva son rechazadas por el Tribunal.

7.Una última objeción de la defensa es que la menor contó a su madre lo sucedido y que no lo denunció. Entendemos que cuando la menor relata que se lo contó a su madre, se está refiriendo a Clemencia y no a su madre biológica en República Dominicana durante las vacaciones.

Los hechos muestran por el contrario que, a renglón seguido de la revelación, se puso en marcha el protocolo de denuncia y atención a la niña.

III. Sobre la presunción de inocencia.

La prueba así valorada ofrece un resultado incriminatorio capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia de Sabino.

Se cuenta con un medio de prueba primario como es la declaración de la menor que se ve completada por medios secundarios con capacidad para corroborar dicho testimonio, con un cuadro probatorio que determina la consistencia de la prueba de cargo más allá de cualquier duda razonable.

En estas condiciones, el resultado supera las objeciones de la defensa, que no logran ofrecer una hipótesis alternativa mínimamente razonable. En este sentido, la simple negativa de comisión de los hechos o la negativa apoyada por el testimonio de la abuela, quien ha manifestado objeciones emocionales a la credibilidad de la menor, es fácilmente superable por la fiabilidad que predicamos del conjunto probatorio analizado.

Y las explicaciones de los hechos por lo mentirosa que es la niña o por su móvil espurio de volver mediante la denuncia falsa a vivir con Clemencia, han sido ya objeto de atención y desmontada su casi nula capacidad de generar una versión alternativa ni duda en el Tribunal.

En relación con la capacidad corroboradora del informe pericial, somos conscientes de la advertencia de la Jurisprudencia del TS. Así, en la Sentencia de 17 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4466/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4466) -entre otras- se dice:

Como es sabido, el "modelo traumatogénico" en la identificación de abuso sexual está sometido en la literatura científica sobre psicología del testimonio a una intensa revisión en cuanto incorpora un grave riesgo tautológico: el trauma tiene que haber sucedido porque el testigo está traumatizado y el testigo está traumatizado porque ha vivido dicho trauma -Steller y Böhm (2006); Sartori (2021); González y Manzanero (2021)-. Cuando lo cierto es, por un lado, que solo un grupo reducido de personas desarrollan un cuadro clínico traumático de carácter puntual o crónico y, por otro, que un buen número de los síntomas detectados pueden responder a múltiples causas. De ahí que para vincularlos etiológicamente al trauma abusivo deba analizarse con mucho rigor la interacción de variables individuales y contextuales, de la persona y del propio proceso de victimización

En el supuesto presente, la cuestión ocupó parte del interrogatorio a las forenses, quienes distinguieron claramente los problemas de Carmela por razones familiares con el trastorno evidenciado en su exploración: evitación, miedos a salir sola de casa, etc. Estos fueron también reseñados por otras fuentes probatorias. Por tanto, entendemos que no aparece el riesgo frente al que previene el Tribunal Supremo.

SEGUNDO. - Calificación jurídica de los hechos.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como:

- Delito continuado de agresión sexual a una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 CP vigente actualmente en relación con 192.1 y 192.3 así como con el artículo 106 j) del mismo cuerpo legal y artículo 74.

La Sala no ha considerado que la condena por este primer apartado sea posible, por las razones expuestas, por lo que no es necesaria la exposición sobre los aspectos sustantivos de la calificación.

- Delito de agresión sexual a una menor de 16 años con introducción de pene en la boca del artículo 181.3 CP vigente actualmente en relación con el 192.1 y 192.3, así como con el artículo 106 j) del mismo cuerpo legal.

2.Respecto a la calificada como agresión sexual con penetración de pene en la boca, la calificación ha de hacerse nuevamente conforme al 183.3 CP vigente en el momento de los hechos. Este conmina la acción con la misma pena que el actual 181.3 reformado por la LO 4/2023. El Ministerio Fiscal calificó en enero de 2023, con vigencia de la LO 10/2022.

Se ha explicado que la acción de carácter sexual ocurrida en el bar del acusado consistió en lamer el ano de la menor y en introducirle el pene en la boca, lo que colma el tipo de abuso sexual (en la terminología vigente al momento de los hechos) con introducción de miembro corporal. La Sala considera que la acción progresa en términos compatibles con la unidad de acción,de modo que se trata de un único ataque en que los actos se producen en el mismo contexto sexualizado; ello sin perjuicio del reflejo de la intensidad del ataque en la pena que ha de imponerse.

TERCERO. - Autoría.

De los hechos es autor el acusado por la ejecución directa, consciente y voluntaria de los mismos conforme a los artículos 27 y 28 CP.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas.

QUINTO. - Penalidad.

El 181 CP actual y el vigente en el momento de los hechos 183 CP, castigan la acción con la pena de 8 a 12 años de prisión.

La Sala considera que la acción fue ejecutada en un momento de desamparo para Carmela, que estaba sola en un lugar aislado del bar. El acusado inició su acción con un acto de intenso contenido sexual como es besar el ano de la niña; la introducción del pene en la boca y la masturbación ante ella agregan mayor contenido sexual e intensa gravedad a los hechos.

La menor tenía solo 10 años, lo que ha de tenerse como elemento que incrementa el desvalor de acción.

Por todo ello se considera ajustada a la gravedad de la acción y de la culpabilidad la pena de 9 años y 6 meses de prisión. Indica el mayor reproche que se le dirige al que supone la imposición de la pena mínima, sin llegar a superar la zona intermedia entre mitad inferior y mitad superior.

En cuanto a las penas accesorias y medidas de seguridad, la ley vigente en el momento de los hechos resulta más favorable para el acusado. Regía la reforma introducida en el artículo 192 CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuya virtud las privaciones e inhabilitaciones no eran vinculantes para el Tribunal, salvo la libertad vigilada (nº 1) y la del nº 3 in fine:

"3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado".

Como no se ha debatido ninguna de las que son potestativas, se impondrá únicamente la libertad vigilada durante 5 años a cumplir después de la pena privativa de libertad consistente en la participación en programas de educación sexual, y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la condena privativa de libertad.

Igualmente procede la imposición de las penas de los artículos 48 y 57 CP: prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo, así como a cualquier lugar donde se encuentre a menos de 300 metros, así como la prohibición de comunicación con la menor, por sí o por persona interpuesta y a través de cualquier medio de comunicación, sea escrito, verbal o telemático por un tiempo de 8 años.

SEXTO. - Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal solicitó una indemnización a favor de Carmela de 5.000 euros, que será acordada por el Tribunal. No hubo en realidad debate sobre esta materia, estando justificada la solicitud de la acusación en el daño psíquico producido y en la grave agresión a su integridad sexual.

SÉPTIMO. - Costas.

Procede la imposición de las costas causadas al acusado ( artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim) .

Vistos los artículos citados