Primero. - CUESTIONES PREVIAS: Antes de proceder al análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral, como quiera que tanto al comienzo de dicho acto se suscitaron diversas cuestiones que pueden afectar a la valoración que ha de efectuar este Tribunal conforme a lo dispuesto en el art. 741.1 de la Ley de E. Criminal, y aunque ya nos pronunciamos sobre ellas en su momento, procederá abundar a propósito de la decisión adoptada, con el fin de dejar definitivamente clarificados tales extremos y abordar sin obstáculo alguno el estudio de los hechos que se han sometido a nuestro enjuiciamiento.
En primer término, en cuanto a la solicitud de escisión de parte de la causa y deducción de testimonio para su incorporación a las Diligencias Previas 458/2025 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cáceres, que interesaba el Ministerio Fiscal, ya anticipamos nuestra posición en contrario, debiendo recordarse ahora que la apertura del juicio oral determina con carácter definitivo el objeto del debate, toda vez que en cuanto a hechos y personas ya queda fijado, sin perjuicio de que la decisión que aquí se adopte pueda tenerse en cuenta y hacerse valer en lo que se refiere al otro procedimiento, cuyo contenido, tal como ya dijimos, no le es conocido a este Tribunal. Por otra parte, la acumulación de procesos pretendida no es conforme al criterio jurisprudencial, en cual, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo 1320/1998 de 5 de noviembre ,ha establecido que el momento procesal hasta el que procede llevar la acumulación conforme a los artículos 17.5, 18.2 y 300 de la Ley de E. Criminal, es la apertura del juicio oral. A partir de este trámite procesal, rige la denominada "perpetuatio jurisdictionis"que supone el mantenimiento de una competencia declarada, tal y como señala el ATS, Penal sección 1 del 08 de mayo de 2014 ,entre otras resoluciones.
En segundo lugar, a propósito de la petición de nulidad solicitada por la defensa del procesado respecto de las actuaciones practicadas en relación con el auto que acordó la entrada y registro en su domicilio, a las que calificaba como de carácter prospectivo, hemos de tener en cuenta que la investigación se inicia por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres (Diligencias Previas 241/2023), que a tenor del atestado que le es remitido por la Guardia Civil, acuerda mediante auto de 17 de marzo de 2023 (acontecimiento 7 de dichas actuaciones),la entrada y registro en el domicilio y lugar de trabajo del investigado Erasmo, ubicado en la DIRECCION007 de DIRECCION008, a fin de proceder a la inspección, busca y ocupación de toda aquella documentación que pudiera existir en cualquier tipo de soporte y "que contenga información relevante de los delitos contra la libertad sexual objeto de investigación".Como presupuesto de dicha decisión y de los términos del alcance de la autorización concedida, se tendrán en cuenta las manifestaciones del menor, que en la exploración realizada ante la Guardia Civil (véase atestado, acontecimiento 8),no solo se limitaba a narrar los hechos que a él se referían, sino que también manifestaba que el investigado podía estar contactando igualmente con otros menores a los mismos fines de carácter sexual, habiéndole llegado a enviar una fotografía de un chico del que decía que tenía trece años de edad. En este punto, la Guardia Civil solicitaba "recabar toda aquella documentación y medios de prueba que permitan profundizar en el conocimiento de los hechos delictivos investigados y poder determinar, si las hubiere, nuevas implicaciones".Nos encontramos pues con que se está partiendo de la posibilidad de un ámbito más amplio en el que tengan cabida no solo los hechos que afectaban al menor denunciante, Humberto, visto el modus operandidescrito (utilización de recursos telemáticos y de acceso a través de redes sociales o plataformas de comunicación en internet),sino otros en que pudieran hallarse implicados también menores de edad con los que el investigado pudiese haber contactado empleando los mismos procedimientos, posibilidad que quedaba abierta a tenor de los indicios suministrados por el denunciante en este sentido, y como quiera que a éste así se lo habría hecho saber, llegándole a enviar la imagen de un joven que, aun cuando no se tratase de fotografía de carácter erótico o pornográfico, con ella habría pretendido demostrarle que venía manteniendo tal contacto con otros menores, indicándole que dicho chico tenía trece años. En estas circunstancias, lo que se solicita por parte de la fuerza actuante tiene como objetivo abarcar las posibles tramas y extensión de la investigación de modo que permitiera esclarecer cuál era la presunta actividad desarrollada por el investigado y cómo a través de las redes podía estar relacionándose con menores para conseguir encuentros sexuales. Es por eso por lo que se interesa que se autorice el acceso a todo tipo de dispositivos susceptibles de almacenar información de esta naturaleza, y en tal sentido se acordará por el Juzgado Instructor, como ya vimos, en el aludido auto de 17 de marzo de 2023, argumentando expresamente que "el examen y análisis del contenido de tales efectos y del contenido de las comunicaciones privadas se revela también como diligencias necesarias, en cuanto que no hay otra manera de acceder a la información contenida en los equipos y soportes informáticos intervenidos a los efectos de investigar la existencia de elementos que pudieran llevarnos a la comprobación de los delitos de los que se trata, y descubrimiento de delitos con otras víctimas menores de edad hasta ahora no identificadas",buscando, en definitiva, "atacar el peligro inherente a conductas que puedan fomentar prácticas pedófilas sobre menores".
Llegados a este punto, entendemos que la investigación que a partir de ahora se iniciará no puede calificarse como prospectiva,pues aparece justificada en base al indicado testimonio del denunciante, que apunta dichos indicios que marcarán las líneas de tal investigación, lo que es precisamente explicado y argumentado en el auto del Juzgado Instructor para fundamentar las diligencias limitativas de derechos adoptadas y su ulterior alcance, abarcando tanto la entrada y registro en el domicilio como la ocupación e inspección de los dispositivos de almacenamiento masivo, cuyo registro igualmente se autoriza en los términos y con las limitaciones que al efecto se especifican, autorización que se concede a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Cáceres (Equipos EMUME y EDITE) y que posteriormente se desarrolla con mayor precisión en virtud de los autos de 31 de marzo de 2023 y 14 de abril de 2024, en cuanto expresamente autorizan la extracción de la información contenida en los dispositivos que fueron intervenidos a raíz de la mentada entrada y registro, lo que no es baladí, máxime habida cuenta de que, advertida la existencia de conversaciones de sexo explícito con presuntos menores de edad, (véase folio 45 del Atestado NUM001, expediente NUM002, Diligencias Previas 241/2023), se paralizó el curso de dicho registro para recabar autorización del Juzgado "en el sentido de ampliar la investigación sobre los delitos contra la libertad sexual objeto de la investigación, entre ellos el de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189 del Código Penal en su modalidad de tenencia y distribución de material pornográfico infantil".Se desestima pues la solicitud de nulidad interesada por la defensa del Sr. Erasmo en cuanto a la vista de lo expuesto, consideramos que no se ha realizado una investigación prospectiva, ya que las diligencias acordadas no tenían sino la finalidad de corroborar y esclarecer la información que ya se había facilitado a la fuerza policial, encontrándose perfectamente motivado el señalado auto autorizante, comprobándose cómo en todo momento se ha seguido de forma escrupulosa el procedimiento correspondiente en aras de la protección de los derechos de la persona investigada, autorizándose la ampliación de la investigación a requerimiento de la fuerza actuante en cuanto se advirtió la posible comisión de otros delitos no inicialmente contemplados.
Finalmente, respecto de la declaración del denunciante, se procedió a la reproducción de la prueba preconstituida, sin que, con posterioridad, y conferido traslado a las partes, se revelara ningún extremo o circunstancia que hiciera necesaria la suspensión del juicio y la comparecencia personal de aquél, circunstancia ésta que además, como ha quedado acreditado, resultaba completamente desaconsejada por las peritos que emitieron el correspondiente informe en orden a evitar cualquier riesgo de una posible revictimización, máxime visto el tiempo transcurrido desde los hechos.
Segundo. - DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. CONCRECIÓN DE AQUELLOS QUE SON RECONOCIDOS POR EL PROCESADO:Como igualmente anticipábamos, el procesado, Sr. Erasmo ha reconocido gran parte de los hechos que han sido objeto de la causa, si bien no en su totalidad ni en toda la extensión y matices a que se contraen las acusaciones formuladas. En este orden de cosas, y para facilitar el examen de las pruebas practicadas, resulta obligado partir de tal reconocimiento de hechos que, atendiendo a las manifestaciones prestadas en el juicio oral implicaría la admisión del contacto con el menor, Humberto, a través de internet y la posterior relación sexual que mantuvo con éste, siendo conocedor de que contaba con catorce años. El procesado indicó que dicha relación se desarrolló sin ningún tipo de violencia, que "fue completamente libre y de mutuo acuerdo",y que suponía que el menor lo que quería era "tener una experiencia, y que por eso continuó".Reconoció en definitiva lo sucedido en el encuentro sexual que se realizó entre ambos, insistiendo en que "está totalmente arrepentido",y que fue un error que reconoce y admite, mostrándose dispuesto a reparar el daño causado en la medida de lo posible. No concretó, sin embargo, otras cuestiones, como las referentes a si había ofrecido algún regalo al menor y negó haber mantenido relaciones sexuales con otros menores, indicando que el único con el que había estado era Humberto, negando igualmente que hubiera difundido o almacenado imágenes de carácter pornográfico infantil.
Con tales premisas, vamos a efectuar el correspondiente análisis de las pruebas practicadas en aras de comprobar qué ha sido lo realmente sucedido y cuáles las conductas del procesado que pudieran resultar, en su caso, constitutivas de infracción penal. En este punto, sus manifestaciones, y las del propio denunciante constituyen base suficiente para considerar acreditados los hechos que determinaron el inicio de la instrucción judicial, a saber, el contacto entablado entre ambas partes (el menor conoce al procesado al acceder en el mes de octubre de 2020 a la sala llamada " DIRECCION000", en la que este último se identificaba con el apodo " Cebollero", tras lo cual comenzarán a entablar conversaciones a través de la aplicación SKYPE, siendo el nick de usuario del Sr. Erasmo: live: DIRECCION003). Son extremos que no se han discutido, como tampoco que a raíz de las referidas conversaciones terminan concertando un encuentro personal al que acude el menor, consciente en todo caso el procesado de la edad de éste. La investigación policial a raíz de la denuncia formulada (véase Atestado NUM001, expediente NUM002, Diligencias Previas 241/2023), permitió confirmar todos estos datos que habían sido facilitados por el denunciante, comprobando cómo el procesado venía utilizando el nombre indicado por aquél, Alexis, e igualmente, el perfil de SKYPE con el que habían mantenido las conversaciones. Con la información proporcionada se llegó a identificar plenamente al Sr. Erasmo. En dicho atestado se expone el resultado de las actuaciones practicadas como consecuencia de la entrada y registro (a partir del folio 34),comprobándose, entre otros extremos, que efectivamente, en los contactos guardados en el teléfono móvil Samsung Galaxy A22, de uso personal del procesado, figuraba una persona cuya imagen se correspondía con la fotografía que éste le habría enviado a Humberto, manifestándole que también tenía relación con otros menores. El visionado de las conversaciones mantenidas por el procesado con este contacto, identificado como Benedicto, evidenciaba en efecto su contenido claramente sexual y el envío de imágenes de esta naturaleza.
En tal contexto ha de situarse ese señalado encuentro que van a mantener el menor Humberto y el procesado Erasmo, en el vehículo de éste, en el entorno del Polígono Industrial de DIRECCION004. En él se van a desarrollar diversos actos de contenido sexual que el procesado ha reconocido, y así, besos, tocamientos, introducción de dedos en zona anal y finalmente felación que le practica al menor. Todos estos actos son descritos y relatados también por Humberto, en sus manifestaciones a las psicólogas del Instituto de Medicina Legal en el marco de la prueba preconstituida (que se reprodujo en el plenario).El encuentro se produce cuando ambas partes previamente han contactado y mantenido conversaciones, como decíamos, mediante la aplicación SKYPE (se han intercambiado sus identificadores)que, son relacionadas por los investigadores (véase acontecimiento 954, Informe 143/2023),con los números NUM003, NUM004 y NUM005, aun cuando su contenido no ha podido ser recuperado. Indican los agentes que tales conversaciones "son consideradas de interés por el hecho de que evidencian ciertos aspectos puestos de manifiesto por parte del menor Humberto", y muy en particular, que como quiera que dichas llamadas se producen en el mes de abril de 2022, el contacto entre ellos se habría mantenido hasta apenas unos meses antes de la interposición de la denuncia, lo que acontece en junio de 2022, considerándose que, a tenor de lo manifestado por el denunciante, tales llamadas pudieran referirse a los intentos posteriores por parte de Erasmo para continuar ese contacto. El modus operandiempleado por el procesado y la participación de la víctima en todo este proceso aparecen minuciosamente descritos en el informe que emite la Guardia Civil (acontecimiento 954, páginas 212 y siguientes),pudiendo comprobarse la realidad del relato efectuado por Humberto y cómo éste sabía con carácter previo al encuentro que van a protagonizar ambos las circunstancias personales de su interlocutor, su edad y aspecto físico (comparte con él una fotografía),pues con anterioridad habrían estado manteniendo conversaciones a través de SKYPE durante aproximadamente un mes (así lo había manifestado el propio menor en la prueba preconstituida, minuto 8:00 y siguientes).Como indicaron las psicólogas del Instituto de Medicina Legal, Humberto "quería acceder con personas de mayor edad para ver qué era lo que experimentaba, dadas sus dudas, y sin saber cuáles van a ser las consecuencias de esa relación".Vemos pues que ante la posibilidad y proposición del encuentro, cuya finalidad sexual no le era ajena, el menor acude y tienen lugar los actos que luego ha relatado, considerando después, sin embargo, que no le resultó de su agrado la experiencia, que no supo gestionar, lo que le lleva a rechazar otros encuentros posteriores pese a la insistencia del procesado, al que terminará bloqueando (se constatan tres llamadas mediante la aplicación SKYPE, dos de ellas respondidas y una tercera no atendida).Lo explica expresamente el menor con ocasión de la prueba preconstituida (minuto 20:07), indicando que le propuso quedar en su casa para una nueva vez, que como no le había gustado no quiso. Que pese a bloquearle, accedió luego a SKYPE viendo que tenía varios mensajes del procesado interesándose por qué era lo que hacía, si tenía pareja, si le iba bien en los estudios, etc. Que tal insistencia le habría hecho sentirse incómodo (minuto 26:26).
Una de las cuestiones más controvertidas ha sido la relativa a las dádivas o regalos que el procesado podría haber ofrecido al menor, extremo sobre el que el Sr. Erasmo indicó en el plenario que "no lo recordaba".En su declaración, los agentes de la Guardia Civil que participaron en la investigación de los hechos, diligencia de entrada y registro, examen y análisis de la información contenida en los diversos dispositivos intervenidos (agentes NUM006 y NUM007), indican que "es un patrón de comportamiento que lleva a cabo el investigado cuando contacta con los usuarios",el ofrecimiento de regalos, dádivas, pulseras, relojes e incluso invitación a la playa. También el agente NUM008 menciona este particular como patrón para embaucar a los menores. Es lo que deducen de las conversaciones analizadas procedentes de sus dispositivos. Por lo que respecta a Humberto, de sus manifestaciones parece desprenderse que existió también tal ofrecimiento y que éste lo rechazó, temeroso de que sus padres pudieran verlo e interrogarle sobre ello. Al minuto 39:02 de la prueba preconstituida se aborda esta cuestión, manifestando el menor que el procesado "le ofreció hacerle un regalo, no le dijo el motivo",pero que lo rechazó porque le daba miedo de que en su casa le preguntaran de dónde lo había sacado. Lo vuelve a indicar al final de la prueba, precisando que sí que existió ofrecimiento de hacerle un regalo, una pulsera o similar, y que lo fue después de haber acontecido los hechos y, por tanto, con ocasión de aquellas conversaciones en las que insistía en retomar el contacto y buscar un nuevo encuentro, a cuyo efecto, según dijo el menor, le había ofrecido la posibilidad de que tuviera lugar en su casa y que éste rechazó, como ya hemos dicho. También vemos que estos extremos le fueron relatados por el menor a las psicólogas forenses, tal como aparece recogido en su informe (acontecimiento 185 de las Diligencias Previas195/2023),al mencionar que existió ese ofrecimiento de regalos y la advertencia de presencia de secreto, como también que finalmente le bloqueó al sentirse agobiado. Atendiendo a lo expuesto, entendemos que una valoración conjunta de dichos elementos de prueba permite considerar acreditado el modus operandireferido por parte del procesado en aras de materializar su propósito de conseguir un encuentro sexual, aun cuando fuera a posterioride aquella primera relación ya consumada y no llegase a producirse por la negativa y posterior bloqueo por el menor.
Tercero. - CONSIDERACIÓN JURÍDICO-PENAL DE LOS HECHOS ANTERIORMENTE DESCRITOS: Estimamos que los hechos a que se refiere el relato verbalizado por el denunciante son constitutivos de un solo delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, entendiendo cada uno de los actos descritos como integrantes de una misma secuencia, que se inicia con los besos que el procesado da a Humberto y que, por su intensidad le causan una inicial sensación de rechazo, que pone de manifiesto a aquél, expresándole su desagrado y propiciando que cese, para continuar con la realización de tocamientos mutuos en sus genitales y la solicitud del procesado de que el menor le introduzca un dedo en su zona anal, a lo que éste accede, prosiguiendo luego con la práctica de una felación que el mayor ofrece a Humberto y que le realiza hasta finalizar con la eyaculación del menor en la boca de aquél. No hay solución de continuidad apreciable entre unos y otros actos, lo que nos lleva a descartar la hipótesis del delito continuado, en los términos que viene manteniendo el Tribunal Supremo, y así, la Sentencia 701/2024 de 3 de julio y las en ella citadas, indican que "cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena".
Sentado lo anterior, por lo que respecta a la posible concurrencia de violencia o intimidación en la conducta desplegada por el acusado, hemos de recordar que, con carácter general, la violencia consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de acudir en defensa del bien que se pretende agredir( STS 76/2005 de 28 enero). En el presente caso, a la vista de las manifestaciones del menor, entendemos que la utilización de fuerza física no concurre respecto de los actos que se describen. Ciertamente, Humberto refiere (minuto 12:01) que el procesado le coge la cara para besarle y que el beso le resulta muy intenso y profundo. La Sala no considera que nos encontremos ante un supuesto de violencia como medio de vencer la hipotética resistencia del sujeto pasivo, sin perjuicio del "apasionamiento" y actitud ansiosa que demuestra el procesado aproximando hacia él el rostro y la cabeza del menor. No consideramos que tales hechos tengan acomodo en el concepto de violencia tal y como se viene interpretando por nuestros tribunales. Como hemos visto, advertido por el menor su desagrado (decía que se agobió un poco),el procesado cesa en su actuación, no desprendiéndose del relato que pretendiera imponer mediante la fuerza sus impulsos libidinosos. Tampoco apreciamos la concurrencia de intimidación, entendida en el sentido de pretender anular la voluntad o la capacidad de decidir de la víctima. Se nos dice que el menor "estaba ansioso", pero ello no equivale a suponer que tuviera anuladas sus facultades volitivas por la acción del procesado, respondiendo naturalmente tal reacción a las propias circunstancias de la situación que estaba viviendo y que le era totalmente nueva. Recuérdese, en todo caso, que como indica el Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de junio de 2020 , "La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual". Ambas modalidades, violencia e intimidación, deben ser, como dice el Alto Tribunal, "suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males".Creemos que no es el escenario que aquí se ha descrito.
Atendiendo a la descripción de los hechos, la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, y en particular, actos consistentes en acceso carnal por vías anal o bucal, independientemente de quién adopte el rol activo o pasivo en la relación, éstos tienen acomodo típico en lo dispuesto en el art. 181. 1 y 3 del Código Penal (en su redacción conforme a la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre , que se ha entendido más favorable para el procesado).Como anticipábamos, el menor ha descrito lo que hicieron tras pasar a la parte posterior del vehículo y bajarse los pantalones, tocándose mutuamente los genitales para luego proponerle que "le hiciera unos dedos",introduciéndolos en el ano del acusado, y finalmente, la felación, que Humberto indica que se prolongó en torno a unos 40 o 50 minutos (minuto 13:53).
El Ministerio Fiscal, en la modificación de sus conclusiones, solicitó que se apreciara la circunstancia agravante de abuso de superioridad, ( art. 22.2 y 181.4 e) del Código Penal) y en este orden de cosas, hemos de recordar que como viene indicando el Tribunal Supremo (por todas, SSTS 257/2020, de 28 de mayo ; 684/2017, de 8 de octubre ; y 68/2021, de 28 de enero )ésta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. En este punto, las Sentencias núm. 957/2013 de 17 de diciembre y 159/2017 de 14 de marzo ,señalan que esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por éste para realizar el acto objeto de imputación. Entendemos que no es lo que sucede en el presente caso. De entrada, es indudable que no podemos pasar por alto circunstancias como la diferencia de edad entre los implicados, pero ésta ya se encuentra ínsita en el tipo, sin que aquí apreciemos que constituya un plusque deba ser valorado para la apreciación de una modalidad agravada, máxime habida cuenta de las circunstancias del caso y la forma en que se desarrollan los hechos en los términos que se han descrito. Y es que, tal y como se señala en la Sentencia 324/2022, de 30 de marzo ,"la relación de superioridad no puede identificarse simplemente con la diferencia de edad que distancia al sujeto activo y a la víctima, en tanto se trata de una circunstancia consustancial al propio tipo delictivo, en el que, por definición, aquélla habrá de ser menor de dieciséis años y mayor de edad el agresor. [...] Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menos normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformado por el establecimiento, más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito" (vid. SSTS 12/2023, de 19 de enero; 389/2022, de 21 de abril).
El Ministerio Fiscal ha formulado acusación sobre la base de los hechos que venimos analizando, entendiendo que por parte del procesado se ha incurrido también en la comisión de un delito de embaucamiento telemático o child grooming ( art. 183 del Código Penal, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre) El delito de ciberacoso o embaucamiento a menores es un delito de actividad y de peligro, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 97/2015, de 24 de febrero y la más reciente STS 916/2021 de 24 de noviembre de 2021 .En ellas explica que se trata de un supuesto en el que el Derecho Penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de dieciséis años. El legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores puede entenderse típica la conducta. Por ello, la naturaleza de este delito es de peligro, por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien. Y entendemos que se trata de un delito de peligro concreto -y no abstracto- pues se exige la concurrencia de actos materiales encaminados al acercamiento al menor. El delito de ciberacoso o embaucamiento requiere, por una parte, de un contacto con un menor de dieciséis años; por otra, proponer un encuentro; y por último la realización de actos materiales encaminados al acercamiento. El contacto tiene que ser por medio tecnológico, Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación y la proposición al encuentro, debe consistir en concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos contra la libertad o indemnidad sexual de los menores de dieciséis años. Pero además se exige la concurrencia de actos materiales encaminados al acercamiento, y estos actos deben exceder de la simple relación virtual a fin de lograr un contacto real.
Así las cosas, en el presente caso, vemos que ambas partes contactan libremente a través de la red, siendo a partir de ahí, y con la intervención activa de los dos, que no ocultan sus circunstancias personales, como decíamos, como se irá creando progresivamente un marco de complicidad que terminará materializándose en el referido encuentro. No obstante lo anterior, el delito también exige que la propuesta se acompañe de "actos materiales encaminados al acercamiento". Razona la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de marzo de 2022 que "precisamente esos actos adicionales los que revelan la concreta peligrosidad que justifica el adelantamiento de las barreras de protección penal a meros actos preparatorios. Dice así el informe explicativo del Convenio de Lanzarote, que ha inspirado directamente la redacción del tipo, que "el simple chateo sexual con un menor, incluso como parte de la preparación del menor para el abuso, sería insuficiente por sí mismo para incurrir en responsabilidad criminal",por lo que es necesario que se produzca la propuesta concreta de un encuentro; pero aun así "el delito solo está completo si la proposición del encuentro ha sido seguida por actos materiales conducentes a tal encuentro".Se trata, en definitiva, de actos con trascendencia externa que conduzcan a posibilitar que el encuentro sexual propuesto con el menor tenga lugar en la realidad. Como ejemplo de esos "actos materiales", el informe explicativo del Convenio de Lanzarote propone "el hecho de que el autor llegue al lugar de encuentro", pero la doctrina imagina muchos otros (algunos de los cuales, hoy en día, pueden realizarse también por medios telemáticos, pero siempre con efectos materiales), como mandar al menor un título de transporte para que pueda acudir a ese lugar o dinero para adquirirlo, reservar una habitación de hotel, una mesa en un restaurante o una entrada para un espectáculo, enviar un mapa al menor con el itinerario a seguir hasta el punto de encuentro, etc."No es propiamente lo que sucede en el presente caso, donde no apreciamos la existencia de específicos actos en el sentido expresado y habida cuenta del carácter voluntario de la relación, así como que, en cierta medida, la situación era buscada también por el propio menor. En consecuencia, consideramos que no concurren los requisitos que integran el delito referido.
Finalmente, también estamos en presencia de un delito de corrupción de menores del art. 188.4 del Código Penal en cuanto a la conducta consistente en realizar ofrecimiento de dádiva, independientemente de su naturaleza, a modo de aliciente para facilitar la decisión positiva del menor en orden a un nuevo encuentro sexual. De acuerdo con dicho precepto, tiene acomodo en este tipo penal la conducta de quien solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa una relación sexual con una persona menor de edad o con persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de las penas que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los mismos. En el presente caso, no obstante, este delito se encuentra desconectado de la agresión sexual, pues se habría cometido con posterioridad a tales hechos, y este punto, acreditado el ofrecimiento de regalo indicado por la víctima, resulta indiferente que el menor no accediera a tener un nuevo contacto sexual, pues, en todo caso, nos encontramos ante un delito de mera actividad en el que para su consumación es suficiente el ofrecimiento de la dádiva para la realización del acto de contenido sexual. Esto es, el hecho de que el menor rechace el encuentro no tiene trascendencia típica, constando el ofrecimiento realizado por el sujeto activo, con el que obviamente se pretendía actuar sobre la voluntad de aquél (en este punto, Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 ).
Cuarto. - HECHOS NO RECONOCIDOS POR EL PROCESADO. EXAMEN DE LA PRUEBA PRACTICADA ACERCA DE ELLOS:El Ministerio Fiscal ha formulado acusación por otra serie de hechos que, como veremos, no formaban parte de aquellos que con más o menos matices, fueron reconocidos por el Sr. Erasmo. En principio, tales hechos eran los incluidos en los apartados b) y c) de su escrito de calificación provisional. Posteriormente, ya en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Público introdujo, en cuanto a dicho apartado b), una calificación alternativa, modificando la inicial, y por ende, la propia tipificación de los hechos que, no obstante, venían a centrarse en un episodio que se situaba en torno al mes de abril de 2020, cuando el procesado, tras haber contactado con una persona identificada en SKYPE como Alexis, y del que pensaba que pudiera ser un menor de 14 años, le había solicitado que le remitiera un archivo videográfico de contenido sexual, concretamente "una corrida" o solo masturbándose, recibiendo a continuación un video de unos trece minutos de duración, en el que aparecían dos hermanos manteniendo relaciones sexuales consistentes en felaciones mutuas, y habiendo tenido problemas para visionar dicho archivo, le fueron remitidos por esta persona dos fotogramas que representaban tales relaciones sexuales. Dicha modificación de conclusiones había sido consecuencia del resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, que cuestionaban diversos extremos a propósito de los mencionados hechos, comenzando por poner en controversia si la persona nominada como " Alexis" se trataba verdaderamente de un menor, y asimismo, si el video enviado había sido elaborado al efecto o, por el contrario, se trataba de un archivo que pudiera haber sido obtenido de páginas web.
Con tales premisas, como pusieron de manifiesto los agentes de la UOPJ de la Guardia Civil NUM006 y NUM007, que depusieron en el plenario, va a ser a raíz del examen del contenido del teléfono móvil intervenido Samsung A20, cuando comprueban al analizar las conversaciones de SKYPE la presencia de un video en la carpeta de descargas "cuyo origen no se puede establecer",así como dos capturas de pantalla que procedían del referido video, material que se encontraba incluido en una conversación de índole sexual. Los agentes señalan que sobre dicho video se habría realizado "un cierto trabajo de edición",como lo demuestran los rostros pixelados de los niños que participan, así como diversos cortes. Además, indicaban que "en muchos de esos momentos hay interacción de los niños con una pantalla, por lo que parece que pudieran estar dirigidos".Llegan a la conclusión de que, vistas las características de la grabación, el video fuera realizado por un tercero y que "no hay mucha interacción entre la petición y el envío".La investigación y análisis en torno a estos archivos se encuentra recogida en el Anexo VII del Atestado (acontecimiento 951),estableciéndose que video y fotogramas tienen su origen en la conversación mantenida con quien se identificaba como Alexis ( DIRECCION006), y el ahora procesado, conversación que se enumera como NUM009 de la aplicación SKYPE y que vendría a ser la charla más larga localizada en el referido terminal analizado (se indica, página 8, que los mensajes intercambiados en esta conversación se extienden desde el 23 de febrero de 2019 hasta el 21 de mayo de 2021).Para los investigadores, "el usuario real de la cuenta podría tratarse de un mayor de edad que habría creado una identidad ficticia con el fin de mantener diferentes contactos de carácter sexual".En cuanto al video enviado, destacan los problemas de Erasmo para acceder a su contenido. Los agentes efectúan, sin embargo, un análisis detallado de dicho archivo, desgranando uno por uno sus fotogramas y llegando a la conclusión, que anticipábamos (página 29),de que este material "podría haber sido elaborado por un tercero ajeno al investigado"y que todo parece, "incompatible con lo narrado por el supuesto menor Alexis, cuando determina que el material acabaría de ser filmado e inmediatamente enviado al investigado", sobre todo habida cuenta del trabajo de edición que se advertía realizado sobre dicho video. También es destacado por los agentes el dato igualmente ya mencionado de que pocas horas antes de la recepción del video, el procesado "había demandado al supuesto menor un video con corrida".
Atendiendo a lo expuesto, es evidente que las pruebas practicadas no permiten asegurar, de entrada, que la interacción del procesado con esta persona ( Alexis), y a quien, según el contenido de las conversaciones analizadas (véase página 32 del acontecimiento 951)le había pedido que le enviase un video "con corrida o solo masturbándose",lo sea con un menor de edad; no hay certeza de que así fuera y los agentes lo recalcan tanto en su informe como luego en el plenario. No consta tampoco que esta persona participe en la elaboración del polémico video, es más, los agentes concluyen que "la interacción de Erasmo no se produce sobre un menor concreto, sino sobre un material ya elaborado y en cuyo proceso de producción no ha participado, de ahí que su conducta no incida sobre la conducta sexual del menor". En estas circunstancias, no puede acogerse la calificación de los hechos propuesta en primer término por el Ministerio Público, pues no ha quedado acreditado que el referido Alexis, del que ni siquiera se tiene la certeza de que fuera menor, como hemos visto, siguiendo las indicaciones del acusado hubiera mantenido relaciones sexuales con otro menor, practicando felaciones que fueran grabadas para enviarlas a aquél y, en definitiva, como venimos diciendo, que ese video lo elaborase él, sino que, como explicaron los agentes, por sus características de rodaje de las escenas, la edición que presenta, sugiere que haya sido descargado de alguna página web o lugar de internet. Lo que sí es indiscutible es que el video analizado y los fotogramas enviados tienen un innegable contenido de pornografía infantil, constando que se mantenía en el terminal telefónico del acusado al tiempo de su examen, aun cuando ya no fuera el habitualmente utilizado por éste (el acceso al contenido y las descargas es posible realizarlo sin necesidad de que se inserte una tarjeta SIM).
Lo anterior nos conduce finalmente al examen de los últimos hechos atribuidos al Sr. Erasmo por el Ministerio Fiscal y que se describen en el apartado c) de su escrito de calificación, esto es, que en los dispositivos intervenidos "se encuentran numerosos videos y fotografías de contenido sexual en los que participan menores de edad".A esta conclusión llegan, de entrada, también los agentes en el informe apuntado (acontecimiento 951),cuando, a la vista del video analizado, indican que el procesado podía ser autor de un delito del art. 189.5 del Código Penal en cuanto la tenencia de material pornográfico infantil es penalmente relevante. Por otra parte, el Informe 143/2023 (acontecimiento 954),contiene el examen realizado sobre la información obrante en el teléfono Samsung Galaxy A22, habitualmente utilizado por el procesado, estudio autorizado por el Juzgado de Instrucción mediante auto de 14 de abril de 2023, que se complementa, a su vez, mediante varios anexos (I a V), siendo el IV el que nos interesa a los efectos del presente procedimiento (acontecimiento 961),y en el que se dice que "entre la inmensa cantidad de información obtenida y recuperada tras la extracción de la misma del dispositivo móvil reseñado, se encontrarían los archivos de imagen que obran en el mismo, constatándose un total de ochenta y siete mil ochocientas noventa y seis (87.896) imágenes",entre las que 2486 tendrían contenido explícitamente sexual, y particularmente, algunas de ellas, consideración de pornografía infantil. En el informe 143/2023 se especifican las páginas de carácter pornográfico que han quedado residenciadas en el historial de navegación, indicando los agentes que "el contenido que pretende visualizarse por parte del investigado está relacionado con videos de carácter pornográfico en los que se observa a chicos jóvenes",y que en los correspondientes archivos de video se "representa de forma visual a una persona que parece ser menor de edad participando en una conducta sexualmente explícita",vistos los rasgos "especialmente aniñados y convenientemente maquillados".
Quinto. -CONSIDERACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ANTERIORES: Conforme a la calificación alternativa que propone el Ministerio Fiscal en cuanto a los hechos que acabamos de analizar, y en concreto, el requerimiento por parte del procesado a un tercero para que le envíe un video con contenido pornográfico infantil, conducta que dicho Ministerio Público ha considerado como delito de inducción a la difusión de pornografía infantil al amparo del art. 189.1 b) del Código Penal , hemos de tener en cuenta que como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 739/2008, de 12 de noviembre ,que analizaba el delito de difusión de pornografía infantil en los sistemas de archivos compartidos P2P, "la acción típica del art. 189.1 b) admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pues bien, aunque la acción no encaje estrictamente en el término "distribuir", concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil".Obviamente, aquí nos encontramos con la actividad de una tercera persona (el referido Alexis), que envía un video al acusado con el contenido pedófilo indicado como consecuencia de que éste se lo había solicitado previamente, tal como quedaba acreditado a tenor de las conversaciones mantenidas entre ellos. De acuerdo con lo antes expuesto, estamos ante un acto que conlleva facilitación de ese material y ello tiene lugar porque el procesado le requiere a tal efecto, quien, lo que pretendía, de entrada, era que se elaborase ex novouna grabación propia por su interlocutor, algo que, como vimos, no habría sido así, pues el contenido remitido resultaba ser material ajeno.
Consideramos, en definitiva, que ha de reputarse cometido el delito postulado por el Ministerio Fiscal en su calificación alternativa, partiendo asimismo de las siguientes pautas que recuerda el Tribunal Supremo al respecto (Sentencia de 20 de diciembre de 2018 ):"El artículo 28 del Código Penal establece que serán también considerados autores "los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar (el delito)". Esta Sala ha establecido de forma reiterada y constante (STS 1026/2009, de 16 de octubre ) que los requisitos de la inducción son los siguientes: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado y e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute ( STS 5-5-88 ). Partiendo de estas iniciales consideraciones sobre la inducción y aplicándolas al caso que centra nuestro examen casacional, las pruebas practicadas en el juicio y a las que se ha hecho reiterada referencia acreditan también que el Sr. Gervasio indujo de forma eficaz a la Sra. Leonor a realizar los actos que han motivado la condena de ambos (...) Se indica en los hechos probados de la sentencia de instancia que fue don Gervasio "quien propuso a la otra acusada que mantuviera relaciones incestuosas con su hijo menor y grabase el acto y que ante la inicial negativa de ésta, prosiguió su labor de convencerla hablándole de la supuesta normalidad de tales prácticas, indicando la forma de hacerlo para no dejar huella al niño e invocando arrestos e impedimentos laborales como motivo para requerir los videos de cualquier clase (con otros hombres, zoofílicos o con su hijo) y así aliviarse de las tensiones que debía producirle estos hechos o su supuesta situación personal".
Por último, y, además, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.5 del Código Penal, en el que se castiga al que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La reforma de 2015, siguiendo con ello lo dispuesto en la Directiva 2011/92/UE, en el art. 5.2, tipifica junto con la posesión, la mera adquisición para uso propio de la pornografía infantil, siendo delito adquirir o poseer material pornográfico virtual o técnico. El tipo penal de posesión requiere, como establece la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS 105/2009, de 30 de enero) la concurrencia de los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía...junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.... c) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil. En la conducta del acusado se dan todos los elementos de la comisión del delito, habiendo resultado acreditado que en los dispositivos móviles intervenidos (teléfonos Samsung Galaxy A20 y A22), conservaba archivos e imágenes en los que aparecían menores de edad (aun cuando no se haya determinado estrictamente ésta), realizando conductas explícitas de índole sexual, tal como se desprende de los informes realizados por la Guardia Civil y que los agentes han ratificado en el plenario( recuérdese lo dispuesto sobre el contenido del video conservado en el Galaxy A20 y que remitió al procesado Alexis e igualmente las características de las imágenes localizadas en el otro teléfono) .
A este respecto, entendemos ha de traerse a colación lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo 332/2019, de 18 de junio que recordaba cómo "...el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual"; "la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".Asimismo, en la Sentencia 240/2020, de 26 de mayo ,se indica que "el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal ".
Sexto. - RECAPITULACIÓN ACERCA DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ENJUICIADOS: Una vez analizados los hechos y su prueba, así como las consideraciones jurídicas que han merecido, procederá establecer una recapitulación al respecto para delimitar el contenido de lo que va a ser el pronunciamiento de esta sentencia. Así, se ha entendido que los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:
A. Un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del art. 181.1 y 3 del Código Penal.
B. Un delito de corrupción de menores del ar. 188.4 del Código Penal.
C. Un delito de facilitar la difusión de material pornográfico infantil del art. 189.1 b) del Código Penal.
D. Un delito de tenencia de material pornográfico infantil del art. 189.5 del Código Penal.
Séptimo. - AUTORÍA: De los delitos que hemos considerado acreditados, se estima autor directo al procesado Erasmo conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, de los delitos A, B y D, y autor por inducción del delito C (art. 28.2 a).
Octavo. -CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS: Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este punto, la defensa del acusado ha alegado, en la modificación de sus conclusiones provisionales, la concurrencia de hasta tres posibles circunstancias atenuantes, comenzando, en primer término, por la de reparación del daño, conforme a lo previsto en el art. 21.5 del Código Penal, dado que por parte del Sr. Erasmo se ha procedido, con anterioridad al inicio del juicio oral, a consignar la cantidad de DOS MIL EUROS en orden a la satisfacción del perjudicado. Comprobado efectivamente tal ingreso, y a los efectos de resolver si tal conducta del procesado justifica la apreciación de dicha circunstancia atenuante, entendemos que ello no debe ser así, en interpretación que se encuentra avalada por la doctrina del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 3 de Noviembre de 2016 señala que "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado".Igualmente, en Sentencia de 10 de Noviembre de 2023 insiste en idéntica doctrina al indicar: "Debemos confirmar tal pronunciamiento, al ser conforme a la jurisprudencia de esta Sala. Así, hemos dicho, como resalta la Audiencia Provincial, que para que pueda atenuarse la pena con base en la reparación del daño, esta reparación ha de ser relevante, alcanzando a la totalidad o a una parte importante del daño causado (en este sentido, entre otras muchas, STS 437/2022 de 4 de mayo). El esfuerzo que haya hecho el autor del delito para reparar el daño ha de tenerse en cuenta, pero es un elemento secundario frente al elemento objetivo de la proporción en que el daño haya sido reparado ( SSTS 59/2011 de 2 de febrero y 1006/2006 de 20 de octubre)". Finalmente, la Sentencia de 17 de Octubre de 2023 abunda: "Hemos declarado con reiteración que la reparación ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima. Lo meramente simbólico, no repara nada. Ni el perjudicado por el delito tiene culpa de que el autor del hecho delictivo sea insolvente, ni puede estimarse concurrente tal atenuante en lo que dista mucho de ser una completa reparación económica de las lesiones y de los daños morales..."
Con tales premisas, en el supuesto que nos ocupa, es manifiesto que la cantidad que se ha consignado por el procesado resulta a todas luces insuficiente en relación con las peticiones indemnizatorias formuladas, la gravedad de los hechos acontecidos y el previsible perjuicio de índole moral sufrido por la víctima. Ello nos llevará, en coherencia con la anteriormente transcrita doctrina del Tribunal Supremo, a rechazar la aplicación de la pretendida atenuante.
En segundo lugar, la defensa del Sr. Erasmo ha solicitado que se estime la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.4 en relación con el art. 21.7 del Código Penal, habida cuenta del reconocimiento de hechos efectuado por dicho procesado. A este respecto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de noviembre de 2025 interpreta los requisitos de tal circunstancia, "... siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tiene que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio ). Es evidente que, en el caso analizado, todas las declaraciones admitiendo la autoría de los hechos se produjeron después de que los acusados tuvieran conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ellos. Por ello los recurrentes no reclaman el reconocimiento de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , sino el de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4, considerando que nuestra jurisprudencia ha admitido la posibilidad de aplicarse esta atenuante analógica en supuestos en los que la confesión, aun acontecida después de que el culpable conociera que la investigación ya se cernía contra él, suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva ( SSTS 1109/2005, de 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre ). Pero eluden que nuestra jurisprudencia niega cualquier significación atenuatoria a la confesión o asunción de responsabilidad que se produzca cuando el sujeto activo ya ha sido descubierto, pues, aunque la confesión no necesita estar alentada por el arrepentimiento, ello no significa que no deba estar dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable y que meramente busca un tratamiento penal más favorable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( SSTS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo ). Y hemos expresado, además, que el acusado solo puede resultar favorecido con la atenuante cuando se trate de una declaración sincera y ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la realización de la justicia ante los hechos verdaderamente acontecidos. Consecuentemente, no procede una atenuación de la culpabilidad cuando el responsable ofrece una versión distinta de lo finalmente comprobado y reflejado en los hechos probados. Esto es, hemos desautorizado como causa de atenuación aquella confesión que únicamente se proyecta sobre las circunstancias menos ocultables a los investigadores, pero distorsionando u ocultando los elementos de más difícil acreditación para así desdibujar la responsabilidad en que se incurrió y poder beneficiarse en un doble plano: En primer lugar, logrando ocultar parte de la realidad y que el reproche penal resulte de menor gravedad que el ordinariamente previsto por el legislador para la acción u omisión verdaderamente perpetrada y, en segundo término, conseguir que esta menor responsabilidad penal resulte además favorecida por la circunstancia atenuante de confesión que aquí contemplamos ( SSTS 296/2002, de 20 de febrero ; 1424/2004, de 1 de diciembre o 689/2023, de 26 de septiembre )".
Trasladando lo anterior al supuesto que nos ocupa, efectivamente, el procesado ha reconocido una parte de los hechos objeto del procedimiento, esto es, no todos, mostrándose dubitativo respecto de algunos de ellos y negando otros, lo que se ha trasladado también al contenido y la dirección seguida por su defensa y las peticiones por ésta efectuadas, pues, en puridad, tal reconocimiento parcial se ha producido en el acto del juicio. Así las cosas, y en coherencia con la anterior doctrina del Tribunal Supremo, la Sala considera que no le puede ser apreciada la atenuante que pretende, pues, de una parte, no solo no se cumple el criterio cronológico, sino que no concurren motivos que justifiquen una colaboración extraordinaria que merezca la aplicación de aquélla (insistimos, el reconocimiento se hace en el plenario, siendo su utilidad bien limitada),sobre todo cuando ni siquiera hay una admisión explícita de todos los hechos.
En tercer lugar, demanda la defensa del acusado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. En este punto, y examinadas las actuaciones, es cierto que éstas se han ralentizado como consecuencia de la demora acumulada a raíz de la elaboración de los diferentes informes realizados por la UOPJ de la Guardia Civil, pero entendemos, que, aun así, ello no puede considerarse equivalente a la existencia de dilacionesque permitan acoger la atenuante que se pretende. A este respecto, establece el Tribunal Supremo (Sala 2ª), entre otras, en su sentencia de 20 diciembre 2013 que "...mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 Constitución Española ). La apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralización que deban reputarse indebidas."En el supuesto que nos ocupa, ya hemos visto que la defensa del procesado manifiesta que la causa ha sufrido sucesivas demoras como consecuencia de la tardanza en la elaboración de los informes y la investigación acerca del contenido de los dispositivos que fueron intervenidos, habiendo insistido en diversas ocasiones para que se le diera explicación acerca de ello sin que, como indicaba, se le hubiera contestado y comunicado nada. Es evidente, sin embargo, que nos encontramos ante una materia cuyo análisis, estudio y posterior plasmación en los correspondientes informes no es tarea sencilla, sino todo lo contrario, son muchísimos los datos y la información que deben examinarse y detallarse, miles de archivos, imágenes, conversaciones, varios dispositivos, etc., por lo que no resulta desproporcionado el tiempo empleado finalmente para completar tal labor, aun cuando dicha circunstancia haya implicado una prolongación de la instrucción. En este punto, tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de noviembre de 2023 )que "la apreciación de esa atenuación exige, siempre y en todo caso, ya sea en su modalidad de atenuante simple, ya como muy cualificada, que la paralización del procedimiento sea "indebida".Y esta exigencia no concurre en el presente caso, pues vistas tales vicisitudes acontecidas en el procedimiento, no puede concluirse que ninguna de ellas, aun cuando ciertamente, hayan supuesto demoras no deseables, deban estimarse ni indebidas ni extraordinarias, respondiendo a la propia mecánica del desarrollo de la investigación, su complejidad y necesidad de un tiempo amplio a tal efecto.
Noveno. - DETERMINACIÓN DE LAS PENAS: Llegados a este punto, respecto de las penas que procederá imponer al procesado por cada uno de los delitos que se han entendido cometidos, en cuanto al delito de agresión sexual a menor de dieciséis años,conforme a lo dispuesto en el art. 181. 1 y 3 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, como decíamos, la más favorable para el reo, no entendiéndose aplicable la modalidad agravada del último párrafo (que remite al apartado segundo y al art. 178 ),al no haberse apreciado la concurrencia de violencia o intimidación, dicho precepto prevé una horquilla entre seis y doce años de prisión, que, en el presente caso, no concurriendo circunstancias modificativas y valorando todos los factores confluyentes respecto de los hechos, su gravedad, personalidad del responsable, características del menor, circunstancias en que se desarrollan, contenido en sí de los actos ejecutados e incidencia producida en el joven, que se siente agobiado y sorprendido por la intensidad de aquéllos etc., conforme establece el art. 66.1.6 del Código Penal, la Sala considera que habrá de imponerse al procesado una pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Tal pena llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.1 del Código Penal.
Igualmente, conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo cuerpo legal, se le impondrán las penas de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Humberto, A SU DOMICILIO, CENTRO EDUCATIVO O CUALQUIER OTRO POR ÉL FRECUENTADO DURANTE CATORCE AÑOS, ASÍ COMO COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO DURANTE IDÉNTICO PERIODO.
Por otra parte, y como quiera que la pena que se va a imponer al acusado resulta superior a los cinco años de privación de libertad, en cumplimiento de lo dispuesto con carácter imperativoen el artículo 36.2, párrafo tercero apartado d) del Código Penal ("en cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma:[...] d) Delitos del art. 181"),la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
En cuanto al delito de corrupción de menores del art. 188.4 del Código Penal ,valorando igualmente todas las circunstancias concurrentes, así como la edad del perjudicado (menor de dieciséis años),la pena que procederá imponerle será de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, igualmente con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.1 del Código Penal.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo cuerpo legal, se le impondrán las penas de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Humberto, A SU DOMICILIO, CENTRO EDUCATIVO O CUALQUIER OTRO POR ÉL FRECUENTADO DURANTE SEIS AÑOS, ASÍ COMO COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO DURANTE IDÉNTICO PERIODO.
Por el delito de facilitar la difusión de material pornográfico, del art. 189.1 b) del Código Penal ,teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el supuesto concreto por el que se ha efectuado la condena, procediendo conforme a lo establecido en el art. 66.1.6 del Código Penal, se le impondrá una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.1 del Código Penal.
Finalmente, por el delito de tenencia de material pornográfico infantil, del art. 189.5 del Código Penal ,valorando igualmente todas las circunstancias concurrentes, naturaleza de los archivos, número de éstos, etc., la pena que procederá imponerle será de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.1 del Código Penal.
Además, visto lo dispuesto en el art. 192.3 último párrafo del Código Penal, al encontrarse los delitos indicados comprendidos en el Título VIII del Código Penal, se le impone una única pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O ACTIVIDADES, SEAN O NO RETRIBUIDAS, QUE CONLLEVEN CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD DURANTE DIECIOCHO AÑOS, y asimismo, con arreglo a lo establecido en el art. 192.1, una única MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE NUEVE AÑOS, que se ejecutará una vez cumplidas las penas privativas de libertad, con el contenido que en su momento se determine. Por último, en cuanto a los delitos contra la libertad sexual (agresión sexual y corrupción de menores), siendo la víctima menor de edad, y conforme al apartado 3º del referido art. 192 del Código Penal, se le impone asimismo una única pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de OCHO AÑOS.
Deberá absolverse, sin embargo, al procesado Erasmo de los delitos de elaboración de material pornográfico, acoso telemático (child grooming),y agresiones sexuales (2 delitos) por los que también venía siendo acusado inicialmente por el Ministerio Fiscal (apartado b) de su escrito de calificación provisional).
Décimo. -RESPONSABILIDAD CIVIL: En concepto de responsabilidad civil, y conforme a lo dispuesto en los arts. 109 a 122 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a Humberto en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros) que consideramos adecuada y razonable en atención a las circunstancias del caso, naturaleza de los hechos, afectación de la víctima y demás daños y perjuicios morales derivados de lo sucedido. Ha de tenerse en cuenta a este respecto la existencia, a nuestro entender, de un importante daño moral, ya de por sí consustancial e inherente al atentado contra la libertad o indemnidad sexual, y que en el presente caso ha quedado patente a tenor de lo informado por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Cáceres (102 y 150), que ratificaron en el plenario su informe (acontecimiento 185, de las Diligencias Previas 195/2023),poniendo de manifiesto cuál es la personalidad del denunciante, cómo lo acontecido le va a generar importantes sentimientos de culpa, tristeza, ansiedad y ataques de pánico, habiendo precisado tratamiento psicológico. Concretamente, indicaban que estamos ante una persona inmadura, que pretendía experimentar dadas sus dudas y sin saber cuáles eran las consecuencias de todo ello. Indican las psicólogas: "cuando ocurre, se siente muy culpable, generándole mucha ansiedad, tenía temor a que sus padres conocieran lo que había vivido",y todo ello se materializa en un primer suspenso que sorprende a sus padres, "siendo determinante de la eclosión del conflicto, pues es cuando explota y lo cuenta".La incidencia de la experiencia vivida en su rendimiento escolar se comprueba a partir del curso 2021-2022, y su estado emocional le va generando una mayor ansiedad, "cuestionándose lo incorrecto de lo que había hecho, se va sintiendo cada vez peor".Tales hechos encajan perfectamente con la definición que del daño moral ofrece la jurisprudencia, y así, como dicen las SSTS 855/2016, de 11 noviembre y 938/2016, de 15 diciembre ,"el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se declara probado". En esa consideración ha declarado repetidamente la jurisprudencia que "el daño moral no necesita ser especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada",y que la apreciación de su realidad "no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima",del "menoscabo de su dignidad",por lo que "no es preciso que se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas"( STS 122/2021, de 11 febrero ).Es evidente que la experiencia vivida incide en los referidos aspectos atinentes a la dignidad y salud emocional del menor, máxime habida cuenta de la edad en que aquélla acontece y la influencia de cara a su maduración, en un momento de dudas, habiéndolo además vivido y soportado en silencio durante un tiempo hasta ese instante en que se produce la eclosión. Esto es, aunque en el momento del examen forense no se apreciaran secuelas de carácter persistente o inmodificable, sí indican las psicólogas que ha presentado una afectación proporcional a la situación denunciada, que habría mejorado tras la asistencia psicológica recibida. Consideramos pues, en base a todo ello, razonable y mesurada la cantidad establecida como indemnización por los referidos perjuicios sufridos. Dicha suma devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo, de conformidad con lo ordenado en el art. 127 del Código Penal, se decreta el decomiso de todos los efectos intervenidos al procesado en cuanto utilizados para la comisión de los hechos enjuiciados.
Undécimo. -COSTAS: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en el art. 123 del Código Penal, y en coherencia con el fallo de esta resolución, habiéndose formulado la acusación inicialmente por siete delitos (corrupción de menores, agresión sexual, child grooming, elaboración material pornográfico, agresiones sexuales (2) y tenencia de material pornográfico),y recayendo condena únicamente por cuatro de ellos (corrupción de menores, agresión sexual, inducción a la difusión de material pornográfico y tenencia de material pornográfico),procede imponer al procesado el pago de cuatro séptimas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.
Duodécimo. -Conforme a los artículos 681.2 a) 682 c) y 681.3 de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito y LO 10/2022 de 6 de septiembre, teniendo en cuenta la tipología de los delitos y las circunstancias de la víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,
