Sentencia Penal 344/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 106/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Resumen y valoración de prueba

La relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el juicio oral en que se ha oído al acusado, testigos y peritos, se ha dado por reproducida la prueba documental y se ha traído a la vista la totalidad de las actuaciones.

Acusado Serafin

Declara que llegó a España en 2000, está casado con Adela -hermana de Elvira y Esmeralda- con la que tiene 2 hijos, la mayor en 2022 tenía 21 años y el menor 18. Su cuñada Esmeralda llegó a España en 2020, quedándose en Ecuador sus hijos y su marido Abelardo, quienes vinieron en 2022 y les acogieron en su casa de DIRECCION000 en la que llegaron a estar hasta 8 personas -su esposa, él y los dos hijos y Esmeralda, Abelardo y los otros dos hijos- pese a ser pequeña al no tener ni 40 metros, el salón es la habitación común y el suelo cruje mucho porque son láminas viejas. En ella dormían su mujer y él en una habitación, en otra Esmeralda con su marido, en otra su hijo pequeño, Leocadia y su hermano. Y que con su sobrina Leocadia una relación normal.

Sobre los hechos de la madrugada del 30 agosto de 2022, niega haber mantenido relaciones con penetración vaginal con Leocadia cuando estaba acostada en el sofá. Que cuando se levantaba para ir al baño iba con su mujer para no hacer ruido. Y sobre los hechos de septiembre, niega que ofreciera a Leocadia comprarle un móvil o que la intentara tocar o besar.

Que trabajaba con el padre de Leocadia en el monte y siempre salían y volvían a casa juntos. Volvían muy cansados a casa porque el trabajo era muy duro. Cree el padre de Leocadia cuando estaba bebido un par de veces vio que le daba besos en la boca.

Y mantiene que con la denuncia se enteró también de que tenía que irse de casa por una orden de alejamiento, por lo que no se marchó porque le echara su mujer, viviendo ahora en ella en Burgos.

Testimonio de la menor Leocadia

Frente a la declaración autoexculpatoria del acusado se alza el relato sobre los hechos ofrecido por la víctima.

Conforme a reiterada jurisprudencia [SSTS de 22 de diciembre de 2010 ( ROJ STS 2220/2019), nº 553/2014 de 30 de junio (ROJ 2905/2014) y de 4 de julio de 2019 ( ROJ STS 7536/2010)] en la búsqueda del justo equilibrio en los delitos en que el testimonio de la víctima se erige en la única prueba de cargo contra el acusado, entre la obligación de extremar las cautelas para conjurar el riesgo de imponer a la defensa la carga de defenderse de cualquier acusación cuya veracidad se presume, y la necesidad de evitar la impunidad, ha establecido determinadas pautas en orden a verificar la racionalidad del proceso valorativo en las que se ha de desplegar un especial cuidado en examinar todos los perfiles y matices de la versión inculpatoria de la víctima, sometiéndola a un análisis exhaustivo de su contenido, para valorar su coherencia y firmeza.

Se describen en concreto tres parámetros a tener en cuenta en el examen de su declaración: ausencia de incredibilidad subjetiva (credibilidad subjetiva), persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios y verosimilitud del testimonio (credibilidad objetiva). Precisando que no se exige su necesaria concurrencia, a modo de exigencias cuasi normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración es veraz o, por el contrario, cuando falta alguno de ellos resulte obligado su descalificación, sino que son útiles para reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones, ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar la convicción de la veracidad del principal testigo de cargo.

En este caso, pese a prestar Leocadia declaración durante la instrucción como prueba preconstituida el 24/02/2023 (EJE 46 de causa sumario 327/2022) conforme al art. 449 ter LECrim por ser menor de 14 años en aquel momento, contamos también con su declaración personal en el juicio oral con 16 años al trasladar a la Sala la asistencia letrada su voluntad expresa de hacerlo así.

Relata que llegó a España en junio de 2022 con su padre y su hermano ya que su madre había venido antes. Y que antes de venir a España en una época convivió con sus padrinos y tíos Elvira y Serafin en Ecuador. Cuando llegaron de Ecuador se fueron a vivir a casa de sus tíos Elvira y Serafin. Estaba en casa y salía con la familia esos días ya que no tenía amigos fuera. A veces también iba con su hermano por el pueblo. En Ecuador su padre bebía bastante y también en DIRECCION000, pero que le haya intentado en algún momento besar en la boca. Que la casa de sus tíos en DIRECCION000 tenía 3 habitaciones, 2 baños, salón y cocina. El suelo era de madera y crujía al andar. Una terraza unía la habitación de ellos 4 y la de su sobrino Serafin. Y que en la actualidad sigue viviendo en esa casa con su familia.

Sobre lo ocurrido en la madrugada del día 30 de agosto de 2022 declara que se tumbó en el sofá del salón a ver una película y después se quedó ya a dormir porque no quería molestar a nadie al entrar en la habitación. En un momento sintió que entraba su tío y empezó a tocarla. Ella estaba boca arriba y él se puso encima. Comenzó a besarla. Le apartó el short y la penetró por delante, tenía mucho miedo, no se podía mover, sintió que le dolía. Entonces su tío se levantó fue a la cocina a por un vaso de agua y después a su habitación. Ella se quedó en el sofá y no contó a nadie lo sucedido. Al día siguiente su tía Elvira le preguntó por una marca en el cuello y ella le dijo que había sido jugando con su hermano, pero sabe que a ella le extrañó.

Sobre los hechos denunciados referidos al mes de septiembre que una vez Serafin pasó por el balcón a su habitación y empezó a querer besarla pero ella le empujó y salió al salón donde estaban su madre y su tía y ya no pasó nada. Y en otra estaba en la cocina y su tío llegó a casa de trabajar, le dijo que le iba a comprar un teléfono e intentó besarla, pero ella no le dejó y le apartó, entonces le dijo que no dijera nada a nadie y se fue.

Y que finalmente, contó todo en una fiesta familiar. Estaba triste y se puso a llorar, entonces llegó su tía Elvira y le preguntó qué le pasaba y ella le dijo que le había tocado Serafin y después su tía se lo contó a su madre y se interpuso la denuncia.

Ausencia de incredibilidad subjetiva

Conlleva examinar el contexto en el que se desarrollaron los hechos, al ser necesario descartar que la declaración de la víctima se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y excluir cualquier otra circunstancia que pueda enturbiar la credibilidad del relato de la presunta víctima.

En este caso, la denuncia se interpone en cuanto la menor revela los hechos en una fiesta familiar a una tía y ésta a su vez a la madre de la menor.

Las insinuaciones de la defensa sobre posibles móviles utilitaristas en la denuncia (quedarse a vivir en la casa de DIRECCION000 tras la salida del acusado) o precedentes de conductas inusuales por parte de su padre hacia ella cuando relacionadas con episodios de embriaguez no vienen respaldadas por ningún principio de prueba que lo avalen. La búsqueda de quedarse con la vivienda pese a manifestar Leocadia en el juicio que viven en la actualidad en la casa de DIRECCION000, se desconocen las circunstancias en que ello se pudo llegar a producir al no formular las partes pregunta alguna al respecto. Además de apreciar que no era irrelevante el riesgo que pudo entrever la menor de que tras la denuncia tuviera ella con sus padres y hermano que salir de manera inmediata de la vivienda sin que conste que tuvieran otro lugar en el quedarse a vivir del modo en que lo venía haciendo en la del acusado y su familia. Tampoco consta que con anterioridad a la interposición de la denuncia Leocadia mantuviera malas relaciones con su tío y no deseara continuar viviendo con él.

Persistencia en la incriminación.

Consta atestado de la Ertzaintza, con nº referencia NUM003 que dio lugar a la incoación de las DP nº336/2022 en el Juzgado de Instrucción nº1 de Gernika (f. 1 a 35) ulterior ampliación (EJE 23), en los que se daba cuenta de las diligencias de averiguación realizadas tras la interposición de la denuncia interpuesta el 19 de septiembre de 2022 por Leocadia de 14 años de edad, acompañada de sus padres y su tía Elvira. Y los aspectos esenciales de la versión sobre los hechos facilitada por Leocadia desde el primer momento hasta el juicio no han cambiado respecto a un primer episodio con penetración vaginal en la madrugada del 30 de agosto cuando estaba acostada en el sofá del salón y entró su tío y dos episodios posteriores en septiembre en días indeterminados en los que intentó besarla sin conseguirlo, uno estando ella tumbada en su cama tras acceder su tío a la habitación por la terraza que comunicaba las habitaciones y otro en la cocina estando su madre y su tía en el salón.

Su testimonio es claro, sin ambigüedades de ningún tipo, ausente de contradicciones y preciso desde que los relató en primer lugar a su tía Elvira en la fiesta familiar, cuando interpuso la denuncia en Comisaría el 18/09/2022 acompañada de su tía y de sus padres Esmeralda y Abelardo, posteriormente durante la instrucción en su declaración como prueba preconstituida el 24/02/2023 y finalmente en el juicio. Sin apreciar confusión, variación o contradicciones en el relato ofrecido desde el primer momento a las personas a quienes se lo refirió.

Así, declara Elvira, tía materna de la menor, que el día anterior a la denuncia habían tenido una fiesta familiar porque llegaba el padre de ella y de sus hermanas de Ecuador. De repente vio Leocadia estaba apartada con su sobrino Benigno llorando. Fue y le preguntó qué pasaba, diciéndole a Benigno que se fuera y entonces ella le dijo que su tío le había hecho daño. Le preguntó si le había violado y le dijo que sí, entonces le pidió que se lo contara, y le refirió el episodio del sillón, cómo le apartó el short, comenzó a moverse y a besarla, le hacía daño. Le dijo que no había dicho nada porque temía lo que a Serafin podía hacerle su padre. E incide en que Leocadia y su familia no tenían a dónde ir, por lo que les ofreció dormir esa noche en su casa.

En el informe de urgencias del Hospital del Centro de Salud de DIRECCION000 (f. 16) al que acudió pocas horas antes de interponer la denuncia se recogen como referencias de la menor haber sufrido una agresión sexual hacía aproximadamente un mes por parte de su tío, sin mayores precisiones al hacerse constar en su apartado 3) Exposición de hechos "se bloquea al hacerle preguntas sobre los hechos y fechas".

Y en el informe pericial de la UVFI integrada por Trabajadora Social y Psicóloga tras la exploración realizada a la menor el 17/10/2022, un mes después de la denuncia, se aprecia coherencia interna (ausente de contradicciones) en su relato sobre los hechos y externa (no discrepancia con otras pruebas) sin entrar realizar modificaciones en sus aspectos esenciales en el tiempo y contextos ni en contradicción con la declaración policial.

Verosimilitud del relato (credibilidad objetiva)

Su declaración prestada en el juicio ha sido percibida como sincera por la espontaneidad que demostraba en sus manifestaciones y cuenta con corroboraciones periféricas objetivas externas de naturaleza personal y pericial.

Elvira. Tía materna de la menor.

Ha descrito el estado de afectación anímica en que vio a su sobrina en la fiesta familiar que tuvo lugar el día antes de la denuncia. Afirma que no le contó los hechos directamente, sino que lo fue haciendo a medida que le preguntaba. Sobre el primer episodio de agresión en el sofá del salón, su sobrina le dijo que fue el día antes en que le habían preguntado por un chupetónque le vieron en el cuello y que no había sido jugando con su primo como les había dicho. Dice recordar que era claramente un chupetón.

Sin que se puedan valorarse por la Sala como corroboraciones indiciarias de los hechos que ahora se juzgan las manifestaciones de dicha testigo y reproducidas en parte por su hermana Esmeralda, respecto a que después de los hechos la hija mayor de Serafin fue a DIRECCION000 a pedirles disculpas y les dijo que ella también había sufrido lo mismo cuando era pequeña pero que no lo había denunciado entonces por ser su padre y ya habían pasado muchos años, al encontrarse huérfanas de toda prueba.

Esmeralda. Madre de Leocadia.

Explica las circunstancias en que su hija Leocadia con su padre y su hermano llegaron a DIRECCION000 en junio de 2022 procedentes de Francia donde trabajaba su marido y vivían con la hija de Serafin y Adela. Y lo sucedido en la fiesta familiar de septiembre de 2022 con motivo de haber venido su papá de Ecuador tras conseguir la visa, cuando se acercó a Leocadia su hermana Elvira y le contó lo que le había hecho Quico. Que le pidió a Elvira que le dejara por favor dormir esa noche en su casa porque quería hablar con su hija.

Y en cuanto a lo percibido por ello sobre el estado anímico de su hija y circunstancias en que desveló los hechos afirma que no ha conseguido hablar con su hija de lo del sofá ni entonces ni ahora, le da mucha vergüenza. Pero sí de los episodios de septiembre, el de un día en que estaba ella con su hermana en el salón y Leocadia en su habitación y pasó a donde ella por el balcón su tío desde la habitación de su primo, y el de la cocina. Y que por todo ello Leocadia estuvo en tratamiento psicológico hasta finales de 2023 en que le dio de alta la psicóloga.

Benigno. Primo de Leocadia e hijo de un hermano de Elvira, Adela y Esmeralda.

Corrobora que estuvo un rato con su prima al verla llorar en una fiesta familiar hasta que llegó su tía Elvira, sin saber nada de lo que pasó al día siguiente porque se fueron a Francia.

Sergio, hermano menor de Leocadia.

En su declaración prestada como prueba preconstituida en la instrucción el 24 de febrero de 2023, coincidió en las fechas en que llegó con su padre y hermana a DIRECCION000 al piso de su tía Adela, Quico y su primo. Describe la relación con ellos como buena, tanto él como su hermana. Y aporta como débil corroboración únicamente el dato de que estuvo un tiempo rara por lo que le había hecho su tío,sin saber qué ya que no vio nada.

Adela. Tía materna de la menor y mujer del acusado.

Como testigo propuesto a instancia de la defensa, no ha ofrecido un relato susceptible de cuestionar la realidad de los hechos denunciados, en particular el episodio de la madrugada del 30 de agosto, por no servir para dar por acreditadas las manifestaciones del acusado de que no cometió los hechos porque de haberse levantado de la cama lo habría oído su mujer. Al limitarse a manifestar que en la actualidad sigue viviendo con Serafin aunque por su trabajo pase días fuera de casa y que en la época de los hechos dormía en la casa de DIRECCION000 en la misma cama que su marido, sin que le constara que se hubiera levantado por la noche de la cama, ya que de haberlo hecho lo habría notado porque la casa era pequeña y el suelo al ser de madera por la noche hacía ruido al caminar.

Informe pericial de 16/11/2022 (EJE 22). Confeccionado por Dª Agustina, Trabajadora Social y Dª Belen, Psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral (UVFI) y ulterior ratificación por 2ª perito, Trabajadora Social Dª Petra y Dª Debora como 2ª Psicóloga, sobre credibilidad del testimonio y existencia de lesiones físicas, daños psicológicos o secuelas psíquicas como consecuencia de los hechos investigados, en cuyo contenido y conclusiones se han ratificado en el juicio.

Se recoge en las conclusiones con relevancia para el enjuiciamiento de los hechos que el relato de Leocadia es persistente en espacio, tiempo y lugar y coherente con las dinámicas de abuso sexual. No se objetivan síndromes clínicos, pero se aprecian síntomas de ansiedad y depresión y agravamiento de sus rasgos de personalidad introvertida, al mostrarse tras los hechos denunciados más irascible, reservada y evitar el contacto interpersonal. Y que el hecho de no presentar en el momento de la evaluación, indicadores de síndromes clínicos ni psicopatológicos no conlleva que no vayan a aparecer en otro momento evolutivo de su vida.

Informe que ha sido ampliado y aclarado en el juicio a preguntas de las partes manifestando que no se la exploró físicamente a Leocadia por el tiempo transcurrido desde los hechos. Había emigrado hacía poco y su adaptación estaba siendo favorable. Le preguntaron si había tenido experiencias sexuales previas y dijo que no. Que observaron adecuación entre su estado emocional y lo relatado, cambio en su conducta tras los hechos, dormir con los padres tras los hechos. Tenía sentimiento de culpa, no quería hablar porque acababan de ir a vivir con sus tíos y no quería romper esa convivencia.

Derivándose de todo ello la verosimilitud en el relato de la víctima por su propia lógica y coherencia y venir acompañado de muestras de consistencia y veracidad que permiten contextualizar sin dificultad la dinámica comisiva atribuida al acusado. Relato que al merecer por ello mayor crédito que las manifestaciones exculpatorias del acusado descritas con anterioridad, constituye prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías en el plenario, para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Serafin y dictar una sentencia condenatoria conforme a continuación se expone.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor con penetración y prevalimiento de relación de superioridad sobre la víctima, previsto y penado en los artículos 183.1.3 y 4 d) CP conforme a la redacción operada por la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual 10/2022 de 6 de septiembre como más favorable, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, no conforme a la redacción vigente al momento de los hechos tras la reforma operada por la LO 8/2021 de 4 junio, sino la como más favorable.

El art. 181 CP en los apartados describe los tipos penales objeto de acusación:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado, como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

(...)

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en el caso del apartado 1".

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

d)cuando para la ejecución del hecho el culpable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

Del referido delito continuado es autor responsable el acusado, por su intervención directa e inmediata el acusado conforme al art. 28.1 CP, al presentar los hechos enjuiciados todos los elementos integrantes del delito de abuso sexual: a) Un requisito objetivo, que implica la ejecución de actos de carácter sexual proyectados otra persona, sin empleo de violencia o intimidación sobre ella; b) La consciencia del autor de la naturaleza sexual de su conducta, desprendiéndose directamente de ésta el ánimo o finalidad lasciva, -elemento subjetivo-; y c) El conocimiento de la condición de menor de 16 años de la víctima, siendo por su edad irrelevante su posible consentimiento.

Se trata de un tipo penal, ausente de violencia e intimidación en los actos de carácter sexual desarrollados por el autor, pero merecedor de atención específica en la regulación penal por resultar tal conducta atentatoria de la integridad e indemnidad sexual de los menores de edad, que por su condición y desarrollo hasta la edad fijada -16 años- se presume legalmente que carecen de capacidad para prestar consentimiento a dichos actos. El ataque a su intimidad sexual adquiere por ello una dimensión especial, no sólo social sino también jurídica, representativo de un plus de disvalor por la condición especialmente vulnerable de las víctimas ante conductas de naturaleza sexual de un adulto sobre ellas, cuyo significado escapan a su comprensión, siendo por ello que resulta irrelevante un posible consentimiento por su parte.

La consumación del delito exige la totalidad de la acción típica, esto es la penetración del órgano sexual del sujeto activo en alguna de las cavidades típicas (anal, vaginal o bucal) penetración que, aunque no es exigible sea total, sí requiere contacto del órgano penetrante con los umbrales de la cavidad penetrada, "conjuctio membrorum"y un principio de "introito",siendo intranscendente la "inmissio seminis".De modo que cuando se realiza la introducción del pene en el introito de la vagina, el delito se reputa consumado.

Es por ello que el episodio sucedido en la madrugada del 30 al 31 de agosto de 2022 en que el acusado aprovechado que su sobrina Leocadia se encontraba durmiendo sola en el sofá del salón mientras el resto de su familia estaba en sus respectivas habitaciones, se abalanzó sobre ella y comenzó a besarla por el cuello y la boca, le tocó los pechos y tras apartar a un lado el pantalón corto que tenía puesto introdujo su pene en la vagina de la menor hasta llegar a sentir dolor ha de considerarse consumado. Y en grado de tentativa en cambio los otros dos que tuvieron lugar en fechas no precisadas del mes de septiembre anteriores a la de interposición de la denuncia el 18 de septiembre en los que guiado por el mismo ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso y plenamente consciente de que con ello atentaba contra la indemnidad sexual de la menor cuando abrazó e intentó besarla en la cocina o estando acostada en su habitación tras acceder por una terraza, sin conseguirlo al apartarle en ambos casos.

Concurre en los hechos asimismo la circunstancia agravante específica de prevalimiento de relación de superioridad prevista en el art. 183.4 d) del C. Penal solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad, que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Y la Jurisprudencia STS 739/2015, de 26-11; 957/2013, de 17-12; 159/2017, de 14-3) lo define con las siguientes notas: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta. 2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima. 3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir perpetrar el hecho.

Circunstancia de agravación específica que se aprecia concurrente en este caso ya que el acusado se aprovechó en las tres ocasiones de una relación de superioridad que le facilitó cometer los hechos, no ya para obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años no cabe dar por válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad traía consigo, al encontrarse viviendo Leocadia con su familia en el domicilio del acusado y su familia desde hacía pocos meses, no constar que tuvieran otro lugar al que ir al estar recién llegados a España, haber vivido juntos cuando se encontraban en Ecuador, ser tanto él como su mujer Adela tíos y padrinos de la menor, unido a la notoria diferencia de edad entre ambos ( 50 años el acusado y 13 la menor). Relación de superioridad originada por la singular posición del acusado que evidenciaba una circunstancia de preeminencia sobre ella para lograr la ejecución de los hechos descritos y ella condicionada a soportarlos o a no descubrirlos.

Así pues, en el presente caso el acusado se aprovechó de las siguientes circunstancias: a) Diferencia de edad con pleno conocimiento de que Leocadia era menor de edad. b) Convivencia familiar: el acusado era tío de Leocadia y tenía contacto frecuente y fluido con ella, dado que ésta había sido acogida junto con sus padres y hermano a su llegada pocos meses antes a su llegada a España en la casa del acusado familia en su casa lo que indefectiblemente le debía atribuir un claro predominio moral sobre la menor. c) Lugar de ejecución del delito: mismo domicilio en el que ambos vivían. e) Aprovechamiento de circunstancias en las que era conocedor podía encontrarse a solas Leocadia.

TERCERO.- Continuidad delictiva

Se recoge en el art. 74 CP apartado 1." No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Y en su apartado 3 "Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

En las agresiones sexuales la jurisprudencia admite la continuidad delictiva en dos supuestos: Cuando la acción se repite sobre la misma persona, comenzando generalmente cuando es menor de edad, y se desarrolla durante un tiempo más o menos prolongado mediante un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima para proseguir con su conducta. Y cuando el autor mantiene la violencia o intimidación sobre la víctima durante un período de tiempo más o menos largo pero determinado y en el que el autor aprovecha la situación de la víctima para realizar sucesivas conductas atentatorias contra la libertad sexual.

La STS de 11 de julio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:2661) recoge los requisitos necesarios para aplicar la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la excepción" que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la "ofensa" afecte "... al mismo sujeto pasivo", tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho lo cual, en general se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor , como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004 de 12 julio )."

Siendo de plena aplicación a los hechos probados la continuidad delictiva, no únicamente a los dos episodios que tuvieron lugar en fechas indeterminadas entre los días 1 y 18 de septiembre de 2022 en grado de tentativa sino también con relación al perpetrado en grado de consumación en la madrugada de los días 30 a 31 de agosto de 2022 al derivarse de la dinámica comisiva en todos ellos elementos comunes. Aprovechamiento de la situación de superioridad de la que el acusado era conocedor que ostentaba respecto a su sobrina Leocadia y que concurría cuando se encontraban en el mismo domicilio en el que vivían junto con sus familias y estaba la menor sola en una de las habitaciones (de madrugada en el sofá del salón, en la cocina, o acostada en su habitación) aunque pudiera haber más personas en otras dependencias de la vivienda al confiar en que ella no les alertaría de lo sucedido, y con inicio de la dinámica agresora en las tres ocasiones mediante tocamientos y/o besos en la boca, consiguiendo frenar dicha conducta la menor en las dos últimas de septiembre, lo que no pudo en cambio en la de agosto.

CUARTO.- Determinación de la pena

Conforme a la jurisprudencia, cuando entre varias infracciones homogéneas concurren los presupuestos del art. 74 CP y unas son consumadas y otras en grado de tentativa, las consumadas absorben las infracciones en grado de tentativa, y si en alguna de ellas concurre una circunstancia agravante ésta se aplica a todo el hecho continuado. No obstante, se puntualiza en STS 1056/2024 de 20 de noviembre (ECLI:ES:TS:2024:5639) que "...se sustrae al régimen de punición de la continuidad delictiva aquellos hechos cuya punición separada resulte más favorable para el penado, por aplicación del artículo 77 del Código Penal ( SSTS 1971/2002, de 22 de noviembre o 27/2005, de 22 de enero )....Habiéndose de ajustar la pena al principio de proporcionalidad dentro del marco penológico aplicable ( SSTS 127/2023, de 27 de febrero ; 372/2024, de 9 de mayo ; 448/2024, de 23 de mayo o 599/2024, de 13 de junio ) y teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable...".

En aplicación de lo expuesto, califican ambas acusaciones los hechos de forma separada el acto de naturaleza sexual consumado con acceso de los otros dos intentados sin acceso: A) un delito de abuso sexual a menor con prevalimiento de una relación de superioridad, con acceso carnal, de la víctima, previsto y penado en los artículos 183.1.3 y 4 d) conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos por el que solicitan 10 y 12 años el Fiscal y la Acusación Particular y B) un delito continuado de abuso sexual a menor con prevalimiento de una relación de superioridad en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 183.1. y 4 d), en relación con los artículos, 57, 192.1 y 3, 106.1 j) y 16 y 62 del CP conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos (LO 8/2021 de 4 de junio), por el que solicitan las penas de 2 y 4 años respectivamente.

Lo que conlleva que por el delito A) de abuso sexual consumado sobre menor de 16 años con acceso carnal y concurrencia de la circunstancia agravante específica de abuso de superioridad, art. 183.1.3 y 4 d) CP la pena de prisión a imponer iría de 10 a 12 años, y por el B) delito continuado intentado de abuso sexual con la misma agravación, art. 183.1 y 4 d) y 74CP la pena se encontraría entre 1 año y 3 meses de prisión a 5 años (tras aplicar sobre la pena para la figura agravada de 4 a 6 años de prisión, en primer lugar las reglas de la continuidad delictiva y después por la tentativa con el máximo de rebaja de 2 grados por resultar más favorable que a la inversa). Por ello la suma de las mínimas penas legamente imponibles no podría ser inferior a los 11 años y 3 meses de prisión.

Pero de apreciar los tres hechos como una continuidad delictiva consumada a menor con penetración y prevalimiento de relación de superioridad de los artículos 183.1.3 y 4 d) y 74 CP en su redacción vigente al momento de los hechos el mínimo de la pena imponible sería 11 años e iría hasta los 15 años de prisión, lo que resultaría más favorable que su punición por separado solicitada por las acusaciones.

No obstante, conforme a la redacción operada para el delito de agresión sexual a menor recogida en el art. 181 por la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual 10/2022 de 6 de septiembre, por el delito A) de agresión sexual consumado sobre menor de 16 años con acceso carnal y agravante de abuso de superioridad, art. 181.1. 3 y 4 d) CP la pena de prisión a imponer iría de 9 a 12 años, y por el B) delito continuado intentado de abuso sexual con la misma agravación, art. 181.1. 3 y 4 d) y 74 CP, la horquilla de pena se encontraría entre 1 año y 3 meses de prisión a 5 años como en la redacción anterior. Por lo que la suma de las mínimas penas legamente imponibles sería de 10 años y 3 meses de prisión. Más favorable que con la legislación anterior

Mientras que de apreciar los tres hechos como una continuidad delictiva consumada a menor con penetración y prevalimiento de relación de superioridad de los artículos 181.1.3 y 4 d) y 74 CP en su redacción vigente al momento de los hechos el mínimo de la pena imponible sería 10 años y 6 meses e iría hasta los 15 años de prisión, lo que resultaría en este caso más favorable que la legislación anterior con una horquilla de 11 a 15 años, pero desfavorable en cambio con respecto a su punición por separado y conforme a dicha reforma por imperativo del art. 2.2 CP.

A la vista de lo expuesto procede la punición por separado del delito por los hechos de agosto con respecto al delito continuado de agresión sexual sin acceso y en grado de tentativa por los dos episodios de septiembre. Debiéndose tener en cuenta para determinar la pena en cada caso la carencia de antecedentes penales vigentes del acusado, la naturaleza de la dinámica comisiva en las tres ocasiones en la que no consta que se empleara por el autor un modus operandi más allá del preciso para configurar los elementos del tipo delictivo, por lo que se impondrá en el mínimo legal de 9 años en el delito continuado de agresión sexual sin acceso y en 1 año y 3 meses por el delito continuado en grado de tentativa por los dos episodios de septiembre.

En ambos casos se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 57.1 y 2 y 48.2 CP se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de 15 años, considerando necesarias dichas penas accesorias teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, la situación de superioridad del que se ha prevalió el acusado sustentada en circunstancias algunas de ellas no susceptibles de desaparecer como el tiempo tales como la diferencia de edad y parentesco el riesgo de volver a coincidir al tener vínculos familiares comunes.

Asimismo y conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 CP se impone la medida de seguridad consistente en libertad vigilada que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad y que consistirá, conforme a lo dispuesto en el artículo 106.1.j) CP en la obligación de participar en programas de educación sexual, teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido y las circunstancias personales concurrentes en el autor y por un periodo máximo de 10 años a ejecutar con posterioridad a las penas de prisión, considerando su extensión temporal adecuada dada la gravedad de los hechos acreditados. Y por la gravedad de los hechos al perpetrarse sobre una menor de edad se acuerda imponer también conforme al art. 192.3 CP la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuida que conlleve contacto con menores de edad por tiempo superior en 10 años a las penas privativas de libertad impuestas.

QUINTO.- Responsabilidad civil

En materia de responsabilidad civil, el art. 110 CP dispone que La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º) La restitución. 2º) La reparación del daño. 3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Según la STS. 514/2009 de 20.5 el daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Y en este caso existe el daño moral, ínsito a todo ataque contra la libertad sexual adquiere una especial dimensión al ser connatural a la conducta sexual soportada de un adulto el sufrimiento y daño moral por parte de una víctima menor de 16 años, así como consecuencias negativas impredecibles en su formación y desarrollo en dicho ámbito, de mayor o menor entidad según la gravedad de los hechos y las características y circunstancias del menor en cada caso, por lo que la existencia en sí misma de daño moral no necesita concretarse ni probarse, al margen de los parámetros que se consideren para determinar cuantitativamente su indemnización.

Dado que estamos ante la comisión de una continuidad delictiva contra la libertad sexual, reiterados en el intervalo de un mes y en las circunstancias descritas tanto en los hechos como en el aprovechamiento de las circunstancias de convivencia en el domicilio del acusado, la diferencia de edad y los estrechos vínculos de parentesco, la realidad de un daño moral se evidencia como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado. Daño moral materializado en los meses inmediatamente posteriores a los hechos en una sintomatología apreciada en el informe de la UVFI de ansiedad y depresión y agravamiento de sus rasgos de personalidad introvertida, al mostrarse más irascible, reservada y evitar el contacto interpersonal; con la precisión de que el hecho de no presentar en el momento de la evaluación, indicadores de síndromes clínicos ni psicopatológicos no conlleva que no vayan a aparecer en otro momento evolutivo de la vida de la víctima.

Por ello la necesidad de reparar el perjuicio provocado por los hechos conduce a estimar en este caso acorde a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño, la indemnización de 30.000 euros. Suma a la que deberá añadirse los intereses referidos en el art. 576 LEC.

SEXTO.- Costas

Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( art. 123 CP y 239 y 240 LECrim) que incluyen las de la acusación particular en su totalidad.

En atención a lo expuesto,