Sentencia Penal 90/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Araba/Álava, Rec. 944/2025 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO.- Cuestiones procesales

Antes de adentrarnos en el fondo del asunto deben abordarse dos cuestiones de naturaleza procesal planteadas durante del juicio.

En primer lugar, la relativa al valor probatorio que en su caso pueda conferirse a la testifical de Paulino practicada durante la instrucción y que fue reproducida en el acto del plenario, a instancia tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa de los acusados, que interesaron su reproducción al amparo del artículo 730 de la Lecrim. Efectuaron tal petición a la vista del informe médico forense de 10 de marzo de 2026 (doc. 85 índice electrónico PAB 944/25), que concluye que el señor Paulino de 86 años presenta un deterioro cognitivo multidominio amnésico en grado de demencia leve-moderada de probable origen degenerativo, concluyendo que el informado no tiene conservadas las aptitudes cognitivas para recordar y relatar los hechos de manera coherente a los fines de testificar en el acto del juicio oral.

La doctrina relativa al artículo 730 establecida entre otras en la STS de la Sala 2ª de fecha 28.11.07 nos recuerda que "el artículo 730 de la LECr EDL 1882/1 permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos pueda ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.Tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado.

Resulta que la Defensa que no solo no se opuso a la reproducción de este testimonio, sino que la solicitó expresamente, en fase de informe se mostró contraria a su valoración por el Tribunal, argumentando que aquella se practicó sin la debida inmediación.

A propósito de esta objeción, en la Sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, se puede leer "La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias (...)".

Tal doctrina debe ser complementada con lo manifestado por el Tribunal Constitucional quien atribuye al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio EDJ 2002/27981), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 EDJ 1986/8814 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 EDJ 1989/12025 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 EDJ 1990/12374 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 EDJ 1991/12502 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 EDJ 1993/14318 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40 EDJ 2001/752 ). ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo EDJ 2002/6730).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 EDJ 2006/761. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 EDJ 2002/27981 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2 EDJ 2003/172102). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando , "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205)", ( STC 1/2006 ).

Y, en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECr , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 EDJ 2002/11285 y STC 148/2005 EDJ 2005/96381, entre otras)".Doctrina de la que también se hacen eco la sentencia número 190/21, de fecha 3 de marzo de 2021 .

En consecuencia, la testifical de Paulino reproducida en el plenario, se pueden valorar a efectos del acervo probatorio, fundamentalmente porque contrariamente a lo alegado hubo contradicción de hecho, tal y como pudo observarse durante su reproducción, el letrado de los acusados estuvo presente y formulo las preguntas que estimó conveniente en consecuencia, esta declaración se puede integrar en la prueba del plenario junto al resto.

La segunda cuestión que debe abordarse es la censura que efectúa la Defensa a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas a saber, la consideración de los hechos no solo como un delito de estafa de artículo 250.1. 5ª y 6ª, 248 ,249, y 74, sino también 4ª y tener al acusado como autor de delito en lugar de cómplice. Argumenta el letrado que el trámite oportuno para ello habría sido la Audiencia preliminar siendo que en aquella se limitó a suprimir la referencia al artículo 250.2 del Código Penal, extremo en el que por cierto insiste sin necesidad al inicio del juicio. Considera el letrado que con las modificaciones introducidas se dan por probados hechos no contenidos en el escrito de acusación. El Ministerio Fiscal, por su parte argumenta que se limitó a realizar una concrección de la calificación de los hechos y autoría, al amparo del artículo 788.5 Ley de Enjuiciamiento Criminal ,en cuanto a aspectos que habían sido abordados y planteados a lo largo del debate del plenario.

Ante tal alegación cabe señalar que el TS tiene declarado que "lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. El proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 850 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva... Carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim -actual 788.4- y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales... Como recuerda la STS 873/2023, de 24 de noviembre , la regla del artículo 788.4 LECrim , la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. Ciertamente no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Pero sí caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada...".( Sentencia del Tribunal Supremo 598/2025, de 26 de junio ).

Reitera dicha doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo 1010/2025, de 10 de diciembre "son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. En suma, no existe la vulneración constitucional que el recurrente advierte en la modificación de conclusiones formalizada por el Ministerio Fiscal. No hay rastro de una actuación sorpresiva que menoscabara el derecho de defensa y el principio acusatorio que exige el conocimiento anticipado de los hechos de los que el acusado ha de defenderse. El silencio de la defensa, que no hizo uso de la facultad que le concede el art. 788.5 de la LECrim en el momento en el que esa modificación se produjo, es la mejor muestra de que el derecho de defensa pudo ejercerse en toda su amplitud.".

En este caso, no se modificaron los hechos imputados, se mantuvieron los reflejados en las conclusiones provisionales. El Ministerio Fiscal, también mantiene la calificación de hechos como una estafa del artículo 250.1 del Código Penal, limitándose a añadir la circunstancia agravatoria 4ª contemplada en el precepto que se suma así a la 5ª y 6ª reflejadas en su escrito acusatorio. Sí cambia el título de participación del acusado, pero manteniendo los hechos narrados en las conclusiones provisionales, por lo que ninguna indefensión se produjo como consecuencia de esa modificación, máxime cuando la defensa pudo hacer uso del mecanismo del artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no lo hizo, lo que hace inviable la apreciación de cualquier posible indefensión.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

La declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado fáctico de la presente resolución.

En el presente proceso no han sido cuestionadas las pruebas practicadas acerca del vaciamiento de la cuenta bancaria con número NUM005 perteneciente a Paulino, en la que a un ritmo de extracciones y pagos con tarjeta que en nada se compadecían con el de años precedentes, entre 2021 y 2023 se dispuso de un total de 92.992 euros que se desglosan como sigue, 10.900 durante el ejercicio 2021, 26.400 en 2022 y 55.692 en 2023. (f.21 a 37 y 51 a 79 del doc,1 índice electrónico DIP 1519/23).

Existe controversia sin embargo en lo relativo a las causas de aquella descapitalización y de quién pudo verse beneficiado por la misma.

El perjudicado, Paulino el día 16 de noviembre de 2023, ante el Juez de Instrucción, ratificando la denuncia interpuesta ante la Guardia civil de DIRECCION000 el día 13 de octubre y su ampliación ante la Ertzaintza el día 5 de noviembre de ese mismo año, dijo haber entregado todo su dinero a una mujer que le engañó. Relata que una chica se le acercó un día cuando salía del DIRECCION001, restaurante donde come siempre que se encuentra en Vitoria donde reside de martes a jueves, le pidió dinero y él le dio dos euros. Después de este primer encuentro cada vez se tropezaba más frecuentemente con ella y le daba pequeñas sumas de dinero, llegaron a tener cierta confianza e intercambiaron sus teléfonos, ella comenzó a llamarle, le dijo que no tenía dónde dormir y accedió a que lo hiciera en su casa. En esas ocasiones, dormía en un sofá cama que tiene en el salón. Pronto empezó a demandarle sumas más grandes de dinero que según dijo, necesitaba para levantar la casa que se les había caído en Rumanía, para comprar un billete de avión y semejantes. Él siempre le dio el dinero a título de préstamo con la condición y en la creencia de qué se lo devolvería, pero nunca lo hizo. Solo en una ocasión le reintegró 50 euros. Él no quería darle de dinero, pero cuando se negaba comenzaba a llorar y también le amenazaba con contarle todo a su hermano y pedirle a este el dinero por lo que finalmente cedía. Bajo ningún concepto quería que su familia llegara a enterarse de la situación en la que se encontraba de hecho, solo se enteraron cuando le cortaron el teléfono y salió todo a la luz. La mujer llegó a pedirle 20.000 euros, no se los dio porque ya no tenía esa cantidad, le iba dando distintas sumas, muchas veces de 1000 en 1000 euros. La mujer llegó a decirle que pidiera un crédito y él lo hizo, pero no se lo concedieron. En una ocasión también le pidió la tarjeta para hacer una compra por internet y él se la facilitó junto con sus claves. No le autorizó a realizar ninguna compra fuera de ese día en concreto. Extravió la tarjeta durante una semana, pero posteriormente apareció. No ha estado en hoteles ni ha autorizado el pago de ningún hotel. No sabe cuándo dinero le pudo entregar, su hermano ha hecho los cálculos y cree que unos 70.000 euros, se quedó sin nada, su familia tuvo que prestarle 5.000 euros.

Los acusados que no declararon en fase de instrucción sí lo hicieron en el acto del juicio para negar cualquier participación en los hechos que se enjuician.

La acusada, Tomasa, confirma su relación de pareja con el acusado, dice que fue Paulino quien se acercó a ella y le ofreció dinero, ella aceptó. Se encontraron varias veces, conocía su número de teléfono, pero no le llamaba era al revés. Nunca ha dormido en casa de esta persona que sí le ha entregado dinero de manera voluntaria y como dádiva, no en concepto de préstamo en una cantidad que podría rondar los 1000 euros en total, la vez que más le entregó serían unos 300. Nunca le pidió su tarjeta de crédito para hacer compras, ni ha sacado dinero con ella, lo que sí hizo Paulino fue pagar algunas noches de hotel, lo hacía generosamente porque sabía que no tenía dónde dormir. Nunca le contó que tuviera pareja ni hijos, Paulino nunca llegó a ver al acusado. Aunque no tiene trabajo ni cobra ayudas sociales tiene dinero, su pareja trabaja en negro y además ella vendió un piso que heredó de su madre.

El acusado Justo, declara que su pareja nunca le habló de esta persona y no supo de él hasta que un día en que se les hacía de noche y no tenían un sitio donde dormir apareció Paulino y su mujer le contó que había encontrado un hombre bueno que les pagaba un hotel, no se extrañó porque hay mucha gente buena en el mundo. Este hombre aparecía cuando ellos necesitaban un lugar para dormir y siempre les ayudaba, cuando se acercaba él se escondía, pensaban que si le veía se mostraría menos proclive a ayudarles, máxime teniendo en cuenta que muchas veces era él el único que se quedaba en el hotel porque su mujer se iba a San Sebastián o a DIRECCION002 u otro sitio a pasar la noche. Trabaja con su familia descargando camiones, actividad que compagina con la mendicidad pudiendo llegar a obtener mensualmente unos 6000 euros.

En resumidas cuentas, el relato de los acusados puede sintetizarse como sigue la acusada recibió a lo largo del tiempo unos 1000 euros de Paulino que éste le entregó a tituló de dádiva. El perjudicado, que nunca tuvo noticia de la existencia del acusado, si habría pagado hoteles donde pernoctaron ambos o solo el acusado. Ni uno ni otro reconocen el uso de la tarjeta bancaria de Paulino sin su consentimiento.

Esta torpe versión de los hechos lejos de lograr la exculpación que se pretende contribuye a lo contrario.

Resulta incuestionable que la acusada es la persona a quien el perjudicado entregó sumas de dinero. Las dudas que hasta el momento del juicio hubieran podido albergarse a propósito de esta cuestión, cabe recordar que el perjudicado no identificó con nombre y apellidos a la mujer y el letrado de la defensa llegó a cuestionar la validez de la reconocimiento fotográfico practicado por la policía (f 46 a 50 documento 1 del índice electrónico DIP 1519/23), han quedado despejadas por las manifestaciones de la propia implicada, que reconoce la existencia de contactos personales con el perjudicado a lo largo de varios meses, contactos en los que como se ha dicho, aquel le habría hecho entrega de distintas sumas de dinero y favorecido con el pago de hoteles. Discrepa eso sí, en lo que se refiere al momento al que se remontan la entregas de dinero, su importe, operativa y razones de aquel desplazamiento patrimonial.

En primer lugar y por lo que hace al momento al que se inicia el contacto entre la acusada y Paulino, este último lo sitúa en una fecha que no puede concretar del año 2021, en tanto que la acusada habla de septiembre-octubre del año 2022.

Puede sorprender que el perjudicado por unos hechos de semejante entidad no recuerde a ciencia cierta el momento exacto en que conoce a la acusada y empieza a hacer entregas de dinero. La visualización de su declaración en fase de instrucción poco precisa y confusa, evidencia sin necesidad de pericia médica que ya en aquella época empezaba a hacer mella en su persona la enfermedad que finalmente le impidió declarar en el juicio, un deterioro cognitivo reconocido por el propio perjudicado que confiesa ante la policía cuando interpone la denuncia "haberse encontrado desorientado"(f.42 documento 1 índice electrónico), desorientación que también fue apreciada por su sobrina, la testigo Cristina que acostumbrada a tratar con su tío cada dos o tres meses se pudo percatar de los despistes que le aquejaban, en aquella época eran cada vez mayores. Pero no solo su sobrina también los agentes que recogieron la denuncia y su ampliación el Guardia Civil NIP NUM007, y el instructor agente de la Ertzaintza NIP NUM008, coinciden en las dificultades que entrañó la declaración que demoró varias horas, porque un denunciante confuso, avergonzado, atemorizado era incapaz de un relato fluido.

Esta dificultad de Paulino a la hora de exponer lo ocurrido, es aprovechada por la Defensa para tachar su testimonio. Nos recuerda que en aquella época el hombre vivía de manera totalmente independiente, argumentando que su falta de concreción y divagaciones solo se explican porque los hechos que denunció no son ciertos, sino una invención para justificar ante su familia haber perdido todo su dinero.

Es por todos conocido que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera invariable desde hace décadas (vid. por todas, la STS 16 de mayo de 2003) reclama un "exigente programa de valoración/ validación del testimonio que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba".

Dicho programa de validación sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de Paulino puesto que del mismo se hace depender en parte la pretensión de condena. En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. La fiabilidad depende en gran medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser por tanto un elemento ajeno ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

El testimonio ofrecido por Paulino es fiable, desde luego no es el más preciso y ordenado, pero hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, empezando por su estado psicofísico. La demencia diagnosticada que padece es una enfermedad que progresa dada su naturaleza degenerativa y que permite a los afectados una vida autónoma en sus primeros estadios sin perjuicio de la repercusión creciente en su memoria. No cabe duda de que el testimonio disperso, errático por momentos que presta, el denunciante ante el Juez es consecuencia de este deterioro cognitivo incipiente, pero también de su estado emocional. Nos encontramos ante un hombre mayor, soltero, sin hijos, apegado a su familia residente en Navarra, que gozaba de una situación económica desahogada, con una pensión de más de 2.200 euros mensuales,que de la noche a la mañana se queda sin nada porqué ha entregado todos sus ahorros a una desconocida, que además esta temeroso ante la sospecha de que la mujer una vez descubierta, pudiera atentar contra su persona, tan es así llegó a pedir una orden de protección frente a ella que le fue otorgada.

La falta de desenvoltura en la exposición de los hechos es más que comprensible vistas las circunstancias. No obstante Paulino recuerda y relata lo esencial, cómo se produjo el encuentro, como la acusada ganó su confianza, cómo y por qué motivo le entregó el dinero. Además describe sensaciones como se encontraba, primero su compasión, luego su angustia, incluso temor que le impulsaba a dar dinero una y otra vez, indicadores que solo una persona que ha pasado por el trance, podría exponer del modo en el que lo realizó, sin que se aprecie motivo alguno de fabulación ni se identifique en la información trasmitida ningún elemento de falta de fiabilidad que pudiera derivarse del contexto relacional con la acusada o la concurrencia de fines espurios. Cuando Paulino denuncia los hechos no lo hace como sugiere la defensa de los acusados para procurarse una coartada para justificar ante su familia la pérdida total de sus ahorros, de hecho no se presenta ante sus allegados para excusarse y pedir dinero, sino que todo sale a la luz cuando le cortan el teléfono por no pagar las facturas. Es entonces y solo entonces cuando un hombre que aún pensaba que la acusada iba a devolverle su dinero, se rinde a la evidencia superado por los acontecimientos, abatido y avergonzado relata lo ocurrido y acepta la ayuda que en forma de dinero y apoyo de todo tipo le ofrece su familia, que no duda en ningún momento de su relato.

En definitiva, la hipótesis sugerida desde la defensa de perdida de dinero por insospechadas razones que nada tienen que ver con sus defendidos, en modo alguno se compadece con la forma en que Paulino exteriorizó los hechos, ni tampoco con el modo y momento en el que se interpuso la denuncia correspondiente.

Pero es que además, la versión ofrecida por Paulino se ve reforzada de manera decisiva por el resto de los medios que conformaron el cuadro de prueba, empezando por los movimientos bancarios de la cuenta que aparecen incorporados en las diligencias (folios 21 a 37 y 51 a 75 documento 1 índice electrónico, DIP 1519/23).

Estos movimientos dibujan a un hombre metódico, de cobros y pagos fijos y regulares, percibe una pensión de 2207,31 euros mensuales, hace compras en supermercados, paga los recibos de suministros luz, teléfono, seguros, impuestos. Llamativo por recurrente también es el pago en el bar DIRECCION001 donde según explicó acostumbra a comer cuando permanece en Vitoria ydonde se produce el primer encuentro con la acusada. También saca dinero en cajeros, explica que lo hace en Vitoria porque en su pueblo de Navarra no hay. Las cantidades de que dispone en los cajeros oscilan entre los 300 y 600 euros. Esta es la dinámica básica de ingresos y gastos del acusado en los años 2019, 2020 y gran parte del año 2021, ejercicios caracterizados por la regularidad y la estabilidad de los movimientos bancarios.

Todo cambia a partir de julio de 2021. Si en 2019 Paulino dispuso a través del cajero y /o ventanilla de 6.350 euros en un total de 21 movimientos, y en el año 2020 de 7.975 euros, en 13 movimientos, la cantidad se incrementa a los 10.900 euros en 2021 aumentando el número de operaciones hasta las 37; en 2022 se dispone de 26.400 euros en 35 extracciones, y nada más y nada menos que de 55.692 en las 60 operaciones verificadas entre enero y septiembre 2023. Así resulta de la diligencia de análisis de extractos bancarios (f.76 y 77 documento 1 índice electrónico), que fue corroborada en el acto del juicio por la Agente de la Ertzaintza NUM009.

Lo que se observa es un crecimiento de la frecuencia y cantidad en las extracciones en el cajero y ventanilla, pues todas las sumas superiores a los 1000 euros debían retirarse en el propio banco, coincidente con el momento en que el denunciante conoce a la acusada en el año 2021, y se dispara definitivamente a partir del año 2022. Es en este ejercicio cuando se produce el salto definitivo, desbocándose la repetición y la cuantía de las sumas de dinero extraídas, rompiendo definitivamente la cadencia previa. Empiezan a constar frecuentes extracciones de 1.000 euros e incluso superiores. Estás importante y constantes extracciones de dinero conviven con las de 300 y 600, 150 euros que también crecen en número y coinciden con la suscripción en Rumania el 21 de septiembre de 2022, por parte de la acusada de un precontrato de compraventa en la que ella aparece como compradora de una finca cuyo precio se establece en 26.000 euros que habría de hacer efectivo antes del 12 de diciembre de 2022 (doc. 20 y 28 del índice electrónico).

Que aquellas cantidades de dinero, descontadas por supuesto las menores que precisaba el perjudicado para sus gastos propios, fueron a parar a los acusados es algo incuestionable. Así lo asegura el perjudicado que no cita ninguna otra fuente de gastos extraordinarios que no fuera dar satisfacción a la insaciable y creciente necesidad de dinero de la acusada y así lo corroboran las pruebas. Hay recordar que Paulino contó que al principio le daba a la acusada cantidades más pequeñas y luego cada vez más grandes. Precisando dijo que "le daba de 1000 en 1000 euros",siendo esta suma la que de manera más frecuente saca del banco a partir de octubre de 2022. La familia del perjudicado en boca de su sobrina Cristina, confirma que el perjudicado no tuvo ninguna deuda que cubrir, gasto adicional o imprevisto que afrontar en el período comprendido entre 2021 a 2023.

Si nos detenemos a analizar las fechas de los movimientos el dinero a partir de 2021 encontramos una pauta, mayoritariamente tienen lugar durante dos o tres días consecutivos, lo que una vez más confirma el relato de hechos que ofrece el perjudicado: la acusada se hacía la encontradiza o directamente se ponía en contacto con él, le solicitaba dinero y /o que le dejara pernoctar en su casa y aunque él antes de permitirle ir a su domicilio le decía de que no iba a darle más dinero, la escena de repetía, tan pronto como se levantaban la acusada le pedía dinero para las más variadas causas, si el perjudicado no cedía lloraba y en último extremo le presionaba diciéndole que pediría el dinero a su hermano. Por eso el perjudicado siempre acaba dándole lo que pedía.

Además, ha quedado acreditado que estas disposiciones de dinero por parte del perjudicado coincidían con los periodos en los que los trashumantes acusados se encontraban en Vitoria, no es una conjetura es un hecho. Contamos al efecto con la diligencia de análisis de alojamientos efectuada por la Ertzaintza (f.25 documento electrónico nº23 DIP NUM010). Las estancias en distintos hoteles de Vitoria, alguna de ellas incluso pagados con la tarjeta del perjudicado, coinciden con extracciones de sumas importantes de dinero, cabe añadir que en la mayor parte de estas ocasiones el único alojado en el hotel era el acusado, pudiendo concluir que mientras tanto la acusada lo hacía en el domicilio de Paulino, pues la versión ofrecida por los acusados de que el matrimonio se separaba y mientras DIRECCION003 pernoctaba en un hotel, Tomasa sin ocupación ni carga familiar que lo exigiera, abandonada la ciudad parar recalar en cualquiera de los supuestos domicilios de los que disponía su familia extensa dentro de Euskadi, decae por absurda. Lo único cierto es que mientras la acusada dormía en el domicilio del perjudicado haciendo de las suyas, Justo que actuaba concertamente con su mujer, pernoctaba en el hotel, esperando noticias de ésta que no podemos olvidar aprovechaba su estancia en casa de Paulino para pedirle dinero y, llegado el caso, para apoderarse de su tarjeta que utilizaba posteriormente sin su conocimiento ni consentimiento. Sobre esta concreta dinámica comisiva volveremos más adelante.

Pero si hay una prueba que acredita definitivamente que el dinero que sacaba el perjudicado fue directamente a parar a los bolsillos de los acusados es la que nos proporciona la ocupación en poder del Justo el día 28 de junio de 2023, de 4.250 euros, cantidad que coincide según se desprende de los movimientos bancarios incorporados a la causa, con las extraídas por el denunciante ese mismo día y el anterior. Concretamente el 27 de junio realiza una extracción en efectivo de 250 euros y día 28 dos, un primer reintegro por importe 1000 euros y un segundo de 3000. Se da la circunstancia de que ese día un ciudadano puso en conocimiento de la policía el comportamiento extraño de una pareja que se encontraba en la confluencia de la DIRECCION004 con DIRECCION005 y que se acercaba sospechosamente a personas mayores que transitaban por allí. Acudieron al lugar entre otros los agentes de la policía autónoma con número profesional NUM011 y NUM012 y en el acto del juicio el binomio confirmó que ocuparon al hombre los 4.250 euros mencionados, Justo les explicó que quería el dinero para alquilar un piso y les mostró el extracto de un cajero por lo que le devolvieron el dinero. La Defensa argumentará que el acusado demostró la procedencia del dinero mediante la aportación del extracto del cajero. Nada más lejos de la realidad, no podemos olvidar que tanto Tomasa como el propio Justo, han reiterado que no disponen de cuentas bancarias en España, solo manejaban dinero metálico, así explican la ocupación de 10.300 euros en DIRECCION006 el día 9 de julio de 2023, oculto en la rueda de repuesto de un coche extremo que confirman los agentes de la Ertaintza NUM013 y NUM014 (f.18 y 19 documento nº23 del índice electrónico NUM010) y de los 7.610 euros que también aparecieron en la guantera del coche el día de su detención (F.130 documento nº23 del índice electrónico NUM010). Si no tienen cuenta bancaria difícilmente pueden haber obtenido el dinero de un cajero, lo que demuestra que la documentación bancaria que se aportó fue la facilitada por el propio perjudicado junto con el dinero. Añadiremos que nada tiene de extraño que los agentes que revisaron los justificantes no advirtieran nada raro y es que este tipo de justificantes no facilitan información sobre el titular de la cuenta.

Acreditado documentalmente que los acusados no eran perceptores de ningún tipo de ayuda o subsidio (doc.29, 30, 38, 40, 41 y 65 índice electrónico PAB 944/25), apuntan como fuente de obtención de estas importantes cantidades de dinero en metálico ocupadas en su poder, además de la inverosímil obtención de 6.000 euros mensuales con el ejercicio de la mendicidad y el desarrollo de trabajos ocasionales, a la venta de una inmueble perteneciente a la acusada en la provincia de Sebiu, por 24.000 euros del día 7 de junio de 2023. La venta está acreditada, habiéndose aportado el contrato correspondiente debidamente traducido (documentos 21 y 28 del índice electrónico NUM010). En el contrato se hace constar que la cantidad fue pagada en el día de la fecha en euros mediante transferencia bancaria a la cuenta abierta a nombre de Tomasa, lo que no se ha probado es que las sumas procedan de aquella venta, y es que la Defensa que se apresta a aportar y traducir el documento de compraventa no hace lo propio con los movimientos de la cuenta donde se ingresó esa cantidad, prueba sencilla y a su alcance con la que habrían podido acreditar que se dispuso de aquella suma en metálico.

Lo que si revela ese contrato es que la acusada tuvo que desplazarse a Rumania, periodo que coincide con una época de casi un mes entre el 25 de mayo y el 20 de junio, en la que solo existe un reintegro en la cuenta del perjudicado por importe de 300 euros el 14 de junio, reintegro que se corresponde con la suma que el perjudicado acostumbraba a sacar para atender sus necesidades. En ese periodo de casi un mes se rompe la racha de incesante sangría a que se vio sometida la cuenta del perjudicado ese año 2023 y es que del 1 de febrero al 25 de mayo, se obtuvieron a través de reintegros en cajero de 1000 euros y disposiciones en ventanilla, la suma de 23.092 euros. Como ya se dijo más arriba, no solo se aportó el contrato de compra sino un precontrato de compraventa suscrito por la acusada el 21 de septiembre de 2022. En este precontrato la acusada aparece como compradora fijándose un precio firme e irrevocable de 26.000 euros, de los que Tomasa adelantó 1.000 comprometiéndose a satisfacer los 25.000 restantes antes del 12 de diciembre de 2022. Examinados los extractos, se observa un parón en las disposiciones de dinero en esos días de presencia en Rumania de la acusada y un incremento desaforado en las cantidades y la frecuencia de las disposiciones a partir de su regreso, otra prueba más de que era la acusada quien determinaba el ritmo y cuantía de las extracciones en función de sus necesidades.

El de las entregas en mano de dinero del perjudicado a la acusada no fue el único mecanismo con el cual la pareja de acusados logró el lucro ilícito que perseguía, también ha resultado acreditado que hicieron uso de la tarjeta del perjudicado sin su conocimiento y consentimiento entre el 29 de junio y 5 de julio de 2023, obteniendo más de 6.000 euros mediante disposiciones en cajero, a lo que debe añadirse el pago de noches de hotel, con esa misma tarjeta en distintas fechas.

Empezando por lo último, consta acreditado documentalmente que el día 25 de septiembre de 2023 con la tarjeta bancaria de Paulino número NUM006 asociada a la cuenta de Kutxabank en la que se produjo el desfalco, se pagaron 88 euros por una noche en el hotel Arriaga, hospedándose los dos acusados (f.84 doc.1 índice electrónico NUM010), operación que se repitió los días de 26 y 27 de septiembre de 2023, cuando los dos acusados se alojaron en el Hotel Dato de la ciudad de Vitoria, siendo en esta ocasión la reserva efectuada por el acusado Justo, abonando por dicha estancia, la cantidad de 135 euros (f.86 doc.1 índice electrónico NUM010). Los acusados no niegan que estos pagos se hicieran con la tarjeta de Paulino pero si su carácter fraudulento, aseguran que fue el propio Paulino quien conocedor de que Tomasa no tenía donde dormir le pagó el hotel eso sí, el hombre creía que solo se alojaba la acusada, no sabía nada del acusado a quien no llegó si quiera a ver de hecho, se escondió, no quería que el acusado se percataba de su presencia, porque según dicen intuían que no sería tan proclive a ayudarles. Por ello era la acusada la única que contactaba con Paulino en estos casos y el hombre, todo bondad, le dejaba la tarjeta para que abonara el hotel, los acusados han declarado que si no acudía el personalmente a realizar el pago era porque esos establecimientos hoteleros no tienen acceso adaptado y Paulino tenía dificultades para llegar hasta la recepción, ya que los hoteles contaban con un tramo de escaleras.

Más allá de que en ningún momento a lo largo del juicio se ha puesto de manifiesto que el perjudicado sufriera afección física que le impidiera subir unas escaleras es mas, como la defensa se encargó de repetir hasta la saciedad, Paulino vivía de manera independiente sin que en ningún momento a lo largo del juicio se haya hecho mención a esos pretendidos problemas de movilidad, la justificación para los pagos de hoteles incluido en el relato exculpatorio de los acusados carece de lógica.En primer lugar Paulino no tenía por qué pagar un hotel a la acusada, pues como se ha dicho ha resultado acreditado que Tomasa se quedaba en su casa a dormir siempre que lo pedía. Pero es que aunque esto hubiera sido así, resulta que la persona que reserva la habitación y hace el pago es Justo cuando menos los días 26 y 27 de septiembre (f.87 y 88), es Justo quien aparece como cliente, y a su favor se extiende la factura, lo que evidencia que esta tarjeta se empleó sin el conocimiento ni consentimiento del perjudicado, pues es un hecho que el perjudicado no sabía de la existencia del acusado, lo que por otro lado sirve para acreditar que ambos acusados actuaban en connivencia, de modo conjunto y coordinadamente.

Lo del día 25 de septiembre es más sorprendente si cabe porque es un lunes y los lunes Paulino nunca estaba en Vitoria.

Aunque estos son los únicos dos pagos de hoteles que como tal que se incluyen en el escrito de acusación, el estudio de los extractos de las cuentas bancarias evidencia que no fueron los único. Sin ir mas lejos el 3 de julio de 2023, también lunes, consta un pago en el Hotel General Álava por importe de 91,50 euros.

El perjudicado niega también haber efectuado los reintegros en cajero y pagos hechos con tarjeta entre los días 29 de junio jueves y 4 de julio martes 2023, (doc.1 índice electrónico, f.34 DIP 1519/23), que atribuye a la acusada y las pruebas así lo avalan. El denunciante expuso lúcidamente a la policía desde el primer momento que en aquel periodo se dejó la tarjeta en Vitoria, y los días coinciden efectivamente con los periodos que pasaba en su pueblo de Navarra y es que Paulino en esto como en todo, era un hombre de costumbres y vivía en su pueblo de jueves a lunes y en Vitoria de martes y jueves. Se da la circunstancia de que el día anterior a olvidarse la tarjeta, 28 de junio, constan retirados en ventanilla 3.000 euros y un reintegro encajero de 1.000, o lo que es lo mismo la acusada siguiendo su ritual habría pernoctado en casa del perjudicado, circunstancia que en esta ocasión no solo aprovechó para diezmarle una vez más reclamándole el tributo de rigor, sino para apoderarse de su tarjeta, tarjetas cuyas claves conocía de sobra por habérselas facilitado previamente el perjudicado para la realización de una compra en concreto que fue la única consentida. Ninguna duda puede albergarse de que esto fue así. Más allá de la frecuencia insólita de extracciones, estas tienen lugar en días desacostumbrados (jueves a martes), por ser cuando el perjudicado está en su pueblo donde como sabemos no hay cajero, luego los reintegros de 1000 euros del jueves, los 1000 del viernes, los de sábado, los del domingo y del lunes si bien en esta ocasión no una solo extracción sino dos una de 800 y otra de 200, esta claro que no fueron hechos por él, pero es que además con esa tarjeta se efectuaron el día 3 de julio compras en Bliss, tienda de ropa de mujer por importe de 140,09 y 184,89 euros. Como remate ese día 3 de julio se paga una noche de hotel en el establecimiento "General Álava", que no es cargada hasta en cuenta hasta el 5 de julio (documento 23 índice electrónico f.20 DIP 1519/23), la reserva la hizo Justo que compartió habitación con Tomasa. Las cantidades fraudulentamente obtenidas ya sea por el pago con tarjeta o por extracciones de metálico con esta en cajeros durante aquel periodo ascienden no a 7.000 euros como refiere el Ministerio fiscal sino a 6324,98 euros.

Cerraré este capítulo apostillando que por más que no se haya hecho mención en el relato de hechos del escrito de acusación, los que acaban de analizarse no son los únicos pagos con tarjeta que se efectuaron por los acusados. Además de los citados cabe añadir los realizados el 21 y 25 de septiembre de 2023 en el establecimiento de ropa juvenil "Inside DIRECCION006" (documento 1 índice electrónico f.36 DIP 1519/23). No consta que él perjudicado haya estado en esta localidad. Por el contrario si ha resultado acreditado que los acusados frecuentaban aquel pueblo, basta para ello citar que el acusado fue sorprendido circulando por DIRECCION006 portando en el interior de la rueda de repuesto la suma de 10.330 euros (documento 23 índice electrónico f.18 y 19 DIP 1519/23).

En definitiva, los acusados se lucraron a partir de las entregas en metálico recibidas directamente del perjudicado, y del reintegro en cajeros obtenidos fraudulentamente con una tarjeta titularidad del perjudicado que fue usada sin su consentimiento ni conocimiento tanto para estas disposiciones en metálico, como para el pago de hoteles y otras compras.

La obtención de dinero a partir de la utilización de tarjetas de crédito o débito es delictiva cuando se hace fraudulentamente, para ello solo resulta necesario acreditar su uso sin consentimiento ni conocimiento del titular que es precisamente lo que ocurrido en este caso según acaba de exponerse.

En cuanto a los motivos o causas de las entregas en metálico, ya se ha dicho que los acusados, aunque en suma muy inferior a la real, no niegan haber recibido a título de graciosa donación dinero de Paulino. Éste por el contrario ha sostenido invariablemente que fue engañado, entregó el dinero porque la acusada le dijo que tenía dificultades económicas y siempre en la creencia de que lo hacía a título de préstamo y por lo tanto que lo iba a recuperar.

La versión ofrecida por los acusados en torno a la causa de entrega el dinero resulta frívola. No es creíble que una persona por generosa que sea entregue todo su patrimonio al punto de situarse en posición en la que pasa a depender cuando menos en un primer momento de la caridad de terceros para poder atender a sus necesidades básicas. Una vez más cabe traer a colación que la ruina que sufre el perjudicado sale a la luz porque está en números rojos y no puede afrontar el pago de los servicios más necesarios, viéndose forzado a pedir dinero a su familia que no se explican la situación.

Desmintiendo a la defensa que no aprecia engaño de ningún tipo, ha resultado acreditado no solo que el engaño existe, sino que fue perfectamente urdido por los acusados. El perjudicado fue objeto de un engatusamiento. La acusada conoce a su víctima, le pide limosna y éste le entrega dos euros, lo que le permite inferir con buen criterio, su carácter amable y desprendido. Inicia una relación de amistad para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible, para ello empieza por hacerse la encontradiza, logra obtener el teléfono del incauto y le llama, queda con él. Asegura la acusada que no era ella la que telefoneaba, sino que se producía al revés, más allá de que no explica ni la frecuencia ni el lugar donde se veían, ni el interés que pudiera tener Paulino para quedar, ni ella para acceder, resulta que desde el momento en que se denunciaron los hechos ante la Guardia civil, el perjudicado facilitó distintos números de teléfonos hasta un total de tres (f.16 documento electrónico 1 DIP 1519/23), desde los que la acusada se ponía en contacto con él. Efectuadas las averiguaciones correspondientes (folio 5 Documento índice electrónico 23, DIP 1519/23), resultaron ser cuatro, por cierto dos de ellos a nombre del acusado, lo que evidencia un interés incuestionable en los acusados de contactar con el perjudicado y al tiempo de evitar ser localizados, evidenciando de paso que el acusado estaba al tanto de toda la operativa.

En este contacto deliberadamente buscado con el perjudicado, la acusada descubre a un hombre mayor, solo , con síntomas de deterioro cognitivo, que se muestra sensible a sus reclamos y se decide a pedirle dinero, no una limosna sino importantes sumas, con el pretexto de inexistentes dificultades económicas, eso sí paralelamente dice disponer de un patrimonio que le permitiría devolver todo el dinero. Engaña la acusada cuando aparenta tener dificultades económicas que en realidad no existen (ni necesitaba dinero para levantar una casa nueva para sus padres hundida por un terremoto, ni para montar un negocio, ni nada parecido) y desde luego vuelve a hacerlo cuando le asegura al perjudicado tiene intención de devolver el dinero,.De haber sido cierta aquella voluntad le habría reintegrado el dinero con lo recibido cuando vende la propiedad de Rumania.

La maniobra engañosa de la que fue objeto el denunciante se inscribe en lo que tradicionalmente conocemos como un timo, Los acusados desplegaron la conducta propia de los timadores al uso que en este caso se concreta en crear una apariencia de relación de amistad que sin duda lo fue para el denunciante, con la que lograron procurarse su afecto, para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible pidiéndole dinero con el pretexto de tener dificultades económicas y argumentando siempre que el dinero sería devuelto.

Un engaño que para una persona media resulta objetivamente inidóneo, es idóneo en este caso, máxime si tenemos en cuenta que a la hora de valorar la suficiencia e idoneidad de ese engaño, el tribunal no solo debe tener en cuenta la conducta de los acusados en cuanto a su aptitud para generar dicho error sino también la capacidad del denunciante, y en este caso la situación mental de vulnerabilidad del denunciante, acreditada testifical y pericialmente era una cuestión visible y clara para los acusados.

Por ello el engaño empleado por los acusados se considera bastante a los efectos de colmar las exigencias en tipo penal en este caso concreto. No cabe duda de que las condiciones y circunstancias personales del denunciante acentuaron su credulidad, lo cual no puede dejar de relacionarse con la omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño, habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, sí lo fue para Paulino que aceptó la apariencia de realidad que le ofrecieron, impidiéndole la reacción esperable a tenor de las circunstancias.

En definitiva, ha resultado plenamente acreditado que el perjudicado perdió el dinero de su cuenta, dinero que fue a parar a los acusados quienes se valieron del engaño para lograr ese desplazamiento patrimonial.

TERCERO.- Subsunción jurídica

La calificación de los hechos que efectúa el Ministerio fiscal ha sido matizada en dos ocasiones en la audiencia preliminar donde se suprimió la referencia al artículo 251.2 del Código Penal, insistiendo el Fiscal en su eliminación en conclusiones definitivas, siendo en este trámite cuando el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como un delito de estafa continuado de los artículos 250.1. 4ª, 5ª y 6ª, 248 , 249, y 74 del mismo texto legal.

No parece que pueda discutirse la concurrencia de los requisitos de la estafa, tipificada en los artículos 248 y 249 del CP .a la vista de la acreditación de la existencia de un engaño que motiva un desplazamiento patrimonial con una finalidad de lucro.

El Ministerio Público ha defendido la concurrencia de múltiples agravaciones del artículo 250 del CP ,que le sirven para elevar su petición de condena hasta los 6 años. En concreto, ha pedido la aplicación de los párrafos 4º, 5º y 6º del CP, calificando la estafa como delito continuado del artículo 74 del CP .

Empecemos por el subtipo del art. 250.1.4ª. El apartado habla de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Esta circunstancia hace referencia a que los hechos probados revistan una especial gravedad teniendo en cuenta el perjuicio que se causa por esta acción a la víctima. No es preciso, según la doctrina del TS, que se produzca un resultado de absoluta penuria económica: "El perjudicado no ha de quedar en la indigencia más absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, y debe abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación" ( STS número 1169/06, de 30 de noviembre ).Así mismo, "cuando la cantidad defraudada no sea especialmente importante, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, cual es el de la situación económica en que el delito deja a la víctima o a su familia" ( SSTS número 142/03, de 5 de febrero ; número 102/08, de 24 de abril y número 1014/09, de 27 de octubre ). También ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo la mala situación preexistente de la perjudicada: "La mala situación "ex ante" de la víctima puede provocar el adelantamiento de la agravación por aparecer más grave el perjuicio económico cuando éste recae sobre quien ya, por otros motivos, está en situación económica comprometida"( SSTS número 309/99, de 22 de febrero ).

Analizando la situación de Paulino no existe prueba suficiente para deducir que la defraudación le dejó en una situación especialmente precaria. Siendo cierto que la suma defraudada fue importante, también los es que él mismo cuenta con unos ingresos fijos mensuales procedentes de la pensión que cobra de 2.200 euros y por lo menos tenía un piso en propiedad. Por más que su sobrina haya insistido en el acto del juicio en que tuvieron que hacer un préstamo a su tío para qué pudiera hacer frente a las cantidades pendientes de pago, no se ha acreditado ni a cuanto ascendió el descubierto, ni la cantidad efectivamente prestada, ni si aquella ha sido o no devuelta o en que plazo lo fue. Tampoco que en la actualidad se encuentre en una situación que le impida atender a sus necesidades económicas. A lo anterior debe añadirse que nada se dice a propósito de esta cuestión por el Ministerio fiscal en el escrito de acusación. Del relato de hechos que somete a escrutinio del Tribunal no se deduce en absoluto que la defraudación dejara al Paulino en una situación económica complicada, por no decir ni siquiera se menciona que la cuenta se bancaria se vació por completo. Por lo tanto, no cabe apreciar la concurrencia de los elementos típicos que puedan soportar la apreciación de dicho subtipo agravado.

En cuanto a la agravación del apartado 6º del artículo 250, la doctrina del TS, por todas la STS 173/2023, de 9 de marzo , tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6.º del Código Penal , si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ).

Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

Los hechos declarados probados no proporcionan base suficiente para hablar de un abuso de confianza o de relaciones personales que vaya más allá del inherente a toda estafa. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer el subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, puede ser cualquiera de las tres modalidades que contempla: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación, una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

La estafa en este caso opera en una situación de "engaño genérico" que surge porque engañado y defraudadora se conocen y porque la acusada busca de propósito y logra entablar una relación de amistad con la víctima, de lo que se aprovechan finalmente los acusados. Esa amistad "ad hoc",hace posible y creíble el engaño en el perjudicado, que le lleva a efectuar, el acto de disposición en su propio perjuicio. uando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem,lo que no ocurre en el caso enjuiciado, porque no se ha acreditado ese especial abuso merecedor de la agravación.

El comportamiento sí sería subsumible en el artículo 250. 1.5ª del Código Penal y es que el valor de la defraudación sumando la totalidad del perjuicio causado, tal y como se especificará más abajo, supera los 50.000 euros.

Propone el Ministerio Fiscal que esta estafa del artículo 250 1.5ª del Código Penal se considere continuada y en consecuencia castigada conforme a los parámetros recogidos en el artículo 74 del Código Penal.

Pues bien, aunque el comportamiento delictivo a priori tiene toda la traza de un delito continuado, vista la reiteración de conductas antijurídicas en las que se aprecia un dolo unitario, concurriendo los presupuestos objetivos y subjetivos, no le son aplicables los condicionamientos normativos de punición establecidos en el artículo 74 del Código Penal.

Resulta plenamente aplicable a este supuesto el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segundad del Tribunal Supermo de 30 de octubre de 2007, refrendado en una invariable jurisprudencia posterior, que dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".Y que puntualiza que sólo en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), la sanción deberá evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del Código Penal ), sin poder imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Exclusión excepcional que se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem.Por ello el acuerdo fijaba en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado";añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicaba la Sentencia 250/2015, de 30 de abril , "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo".

Ocurre en este caso que operaciones, por su cuantía acumulada, han determinado la aplicación de la agravación específica del artículo 250.1.5.ªdel Código Penal lo que justifica que se no se aplique la contemplada en el artículo 74 del Código Penal o lo que es los mismo los hechos son simple y llanamente constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1. 5ª del Código penal, porque no hay ninguna disposción que por si sola supere la cantidad de 50.000 euros.

CUARTO.- Participación

Ninguna duda cabe de que la acusada Tomasa es responsable de los hechos declarados probados en concepto de autora de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Pena, la misma consideración merece el acusado Justo, aunque su defensa con carácter subsidiario y para el caso de condena entienda que todo lo más podría ser considerado como un partícipe a título lucrativo e inicialmente el Ministerio fiscal le atribuyera la condición de mero cómplice, es incuestionalbe que su participación se corresponde con la de un autor, porque a tenor de la prueba analizada esta claro que concurre en el coacusado el dolo requerido para se considerado autor de los hechos.

El concierto de voluntades para delinquir de los acusados es evidente, aunque no haya existido trato personal entre acusado y el denunciante. Ha quedado acreditado, tal y como se refleja en los hechos probados que el vaciamiento de la cuenta bancaria del perjudicado obedece a un plan común trazado por ambos acusados en el que existe un reparto de papeles y si bien, la acusada es la captora y el gancho que genera la confianza en el denunciante para lograr el desplazamiento patrimonial, la participación del acusado resulta imprescindible en la configuración del ardid o plan llevado a cabo. No podemos olvidar que cuando menos dos de los teléfonos desde los que los acusados establecen comunicación con el perjudicado son titularidad de Justo; que él mismo hizo uso personalmente de la tarjeta de crédito del denunciante sin su conocimiento ni consentimiento, sin olvidar que fueron descubiertas en su poder las cantidades obtenidas con sus engaños y que previamente habría retirado el perjudicado de la entidad bancaria.

QUINTO.- Penalidad.

Hemos concluido que existe un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º, del Código Penal.

El párrafo primero del artículo 250 establece una horquilla de pena que va desde 1 a 6 años de prisión, y pena de multa de 6 a 12 meses.

No existiendo circunstancias agravantes ni atenuantes ha de estarse "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"( art. 66.1.6 ª CP) . En este caso la gravedad del hecho descontada la cuantía ya apreciada, es incuestionable. La vulnerabilidad de la víctima y la rapiña exhibida por los acusados que no mostraron ningún tipo de consideración con un anciano vulnerable al que esquilmaron durante años, además del empleo de plurales métodos para lograr su propósito, les hace merecedores de una pena de 2 años y 6 meses de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( art. 56.1.2º), y 8 meses de multa. Para fijar la cuota diaria debe acudirse al contenido del artículo 50.5 del Código Penal que establece que para determinar el importe de la cuota diaria de la multa debe tenerse en cuenta la situación económica del denunciado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En el presente caso dado que no constan datos acreditados en los autos que permitan establecer por aproximación la situación económica del los acusados, pero no constando tampoco que sean indigentes se considera ajustada la de 8 euros que se impone.

Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 7 de noviembre y 3 de junio de 2002; 1377/2001, de 11 de julio; y 1800/2000, de 20 de noviembre nº428/2009, de 28 de abril) ha venido admitiendo la imposición de una cuota de entre 6 y 12 euros diarios aún sin constar datos sobre la capacidad económica del acusado al tratarse de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, por estimar que el mínimo de los 2 euros e incluso cifras inferiores a 6 euros se reserva para casos de indigencia, precariedad notoria o miseria.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP) , Declarada la responsabilidad penal de los acusados toca abordar la responsabilidad civil derivada de los hechos justiciables declarados probados.

El Ministerio Fiscal cifra este perjuicio en 100.215 euros, que resulta de sumar todas las cantidades que refleja su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en este punto. Esto es, suma al total de las extracciones de la cuenta bancaria durante los ejercicios 2021, 2022 y 2023, las cantidades obtenidas y/o abonadas con la tarjeta asociada a esa cuenta, obteniendo una suma que se aparta con mucho de la estimada por el propio denunciante que en su declaración dijo que según los cálculos que había efectuado el fraude rondaría los 70.000 euros.

La deducción del Fiscal adolece de un doble error. Antes de la estafa el perjudicado también disponía efectivo en cajeros y ventanilla para cubrir sus necesidades, así lo reconoce el propio denunciante y se deduce del propio análisis de los extractos bancarios. Además, en aquel cómputo estarían ya incluidos los reintegros y pagos efectuados con la tarjeta en la semana del 29 de junio a 4 de julio de 2023.

Siendo absolutamente imposible concretar qué cantidades fueron a parar a las arcas de los acusados y cuáles otras sirvieron al perjudicado, la única solución lógica pasa por hacer una media ponderada. Si en 2019 y 2020, ejercicios libres de toda sospecha, Paulino dispuso en cajero y ventanilla de 6.350 y 7.975 euros respectivamente para sus gastos personales, se puede cifrar en 7000 euros al año, la suma que precisaba para atender sus necesidades de dinero en efectivo. Esta suma habrá de restarse anualmente de las extracciones realizadas a los ejercicios 2021, 2022 y 2023, lo que hace un total de 71.992 euros, cantidad que se incrementará con los 88 y 135 euros correspondientes al pago de los establecimientos hoteleros sumando 72.215 euros, siendo esta la cifra en la que vamos a fijar el resarcimiento económico para el perjudicado, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Costas.

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede imponer a los acusados el pago por mitad de las costas causadas en la causa.

PRIMERO.- Cuestiones procesales

Antes de adentrarnos en el fondo del asunto deben abordarse dos cuestiones de naturaleza procesal planteadas durante del juicio.

En primer lugar, la relativa al valor probatorio que en su caso pueda conferirse a la testifical de Paulino practicada durante la instrucción y que fue reproducida en el acto del plenario, a instancia tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa de los acusados, que interesaron su reproducción al amparo del artículo 730 de la Lecrim. Efectuaron tal petición a la vista del informe médico forense de 10 de marzo de 2026 (doc. 85 índice electrónico PAB 944/25), que concluye que el señor Paulino de 86 años presenta un deterioro cognitivo multidominio amnésico en grado de demencia leve-moderada de probable origen degenerativo, concluyendo que el informado no tiene conservadas las aptitudes cognitivas para recordar y relatar los hechos de manera coherente a los fines de testificar en el acto del juicio oral.

La doctrina relativa al artículo 730 establecida entre otras en la STS de la Sala 2ª de fecha 28.11.07 nos recuerda que "el artículo 730 de la LECr EDL 1882/1 permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos pueda ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.Tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado.

Resulta que la Defensa que no solo no se opuso a la reproducción de este testimonio, sino que la solicitó expresamente, en fase de informe se mostró contraria a su valoración por el Tribunal, argumentando que aquella se practicó sin la debida inmediación.

A propósito de esta objeción, en la Sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, se puede leer "La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias (...)".

Tal doctrina debe ser complementada con lo manifestado por el Tribunal Constitucional quien atribuye al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio EDJ 2002/27981), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 EDJ 1986/8814 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 EDJ 1989/12025 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 EDJ 1990/12374 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 EDJ 1991/12502 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 EDJ 1993/14318 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40 EDJ 2001/752 ). ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo EDJ 2002/6730).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 EDJ 2006/761. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 EDJ 2002/27981 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2 EDJ 2003/172102). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando , "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205)", ( STC 1/2006 ).

Y, en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECr , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 EDJ 2002/11285 y STC 148/2005 EDJ 2005/96381, entre otras)".Doctrina de la que también se hacen eco la sentencia número 190/21, de fecha 3 de marzo de 2021 .

En consecuencia, la testifical de Paulino reproducida en el plenario, se pueden valorar a efectos del acervo probatorio, fundamentalmente porque contrariamente a lo alegado hubo contradicción de hecho, tal y como pudo observarse durante su reproducción, el letrado de los acusados estuvo presente y formulo las preguntas que estimó conveniente en consecuencia, esta declaración se puede integrar en la prueba del plenario junto al resto.

La segunda cuestión que debe abordarse es la censura que efectúa la Defensa a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas a saber, la consideración de los hechos no solo como un delito de estafa de artículo 250.1. 5ª y 6ª, 248 ,249, y 74, sino también 4ª y tener al acusado como autor de delito en lugar de cómplice. Argumenta el letrado que el trámite oportuno para ello habría sido la Audiencia preliminar siendo que en aquella se limitó a suprimir la referencia al artículo 250.2 del Código Penal, extremo en el que por cierto insiste sin necesidad al inicio del juicio. Considera el letrado que con las modificaciones introducidas se dan por probados hechos no contenidos en el escrito de acusación. El Ministerio Fiscal, por su parte argumenta que se limitó a realizar una concrección de la calificación de los hechos y autoría, al amparo del artículo 788.5 Ley de Enjuiciamiento Criminal ,en cuanto a aspectos que habían sido abordados y planteados a lo largo del debate del plenario.

Ante tal alegación cabe señalar que el TS tiene declarado que "lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. El proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 850 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva... Carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim -actual 788.4- y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales... Como recuerda la STS 873/2023, de 24 de noviembre , la regla del artículo 788.4 LECrim , la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. Ciertamente no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Pero sí caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada...".( Sentencia del Tribunal Supremo 598/2025, de 26 de junio ).

Reitera dicha doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo 1010/2025, de 10 de diciembre "son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. En suma, no existe la vulneración constitucional que el recurrente advierte en la modificación de conclusiones formalizada por el Ministerio Fiscal. No hay rastro de una actuación sorpresiva que menoscabara el derecho de defensa y el principio acusatorio que exige el conocimiento anticipado de los hechos de los que el acusado ha de defenderse. El silencio de la defensa, que no hizo uso de la facultad que le concede el art. 788.5 de la LECrim en el momento en el que esa modificación se produjo, es la mejor muestra de que el derecho de defensa pudo ejercerse en toda su amplitud.".

En este caso, no se modificaron los hechos imputados, se mantuvieron los reflejados en las conclusiones provisionales. El Ministerio Fiscal, también mantiene la calificación de hechos como una estafa del artículo 250.1 del Código Penal, limitándose a añadir la circunstancia agravatoria 4ª contemplada en el precepto que se suma así a la 5ª y 6ª reflejadas en su escrito acusatorio. Sí cambia el título de participación del acusado, pero manteniendo los hechos narrados en las conclusiones provisionales, por lo que ninguna indefensión se produjo como consecuencia de esa modificación, máxime cuando la defensa pudo hacer uso del mecanismo del artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no lo hizo, lo que hace inviable la apreciación de cualquier posible indefensión.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

La declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado fáctico de la presente resolución.

En el presente proceso no han sido cuestionadas las pruebas practicadas acerca del vaciamiento de la cuenta bancaria con número NUM005 perteneciente a Paulino, en la que a un ritmo de extracciones y pagos con tarjeta que en nada se compadecían con el de años precedentes, entre 2021 y 2023 se dispuso de un total de 92.992 euros que se desglosan como sigue, 10.900 durante el ejercicio 2021, 26.400 en 2022 y 55.692 en 2023. (f.21 a 37 y 51 a 79 del doc,1 índice electrónico DIP 1519/23).

Existe controversia sin embargo en lo relativo a las causas de aquella descapitalización y de quién pudo verse beneficiado por la misma.

El perjudicado, Paulino el día 16 de noviembre de 2023, ante el Juez de Instrucción, ratificando la denuncia interpuesta ante la Guardia civil de DIRECCION000 el día 13 de octubre y su ampliación ante la Ertzaintza el día 5 de noviembre de ese mismo año, dijo haber entregado todo su dinero a una mujer que le engañó. Relata que una chica se le acercó un día cuando salía del DIRECCION001, restaurante donde come siempre que se encuentra en Vitoria donde reside de martes a jueves, le pidió dinero y él le dio dos euros. Después de este primer encuentro cada vez se tropezaba más frecuentemente con ella y le daba pequeñas sumas de dinero, llegaron a tener cierta confianza e intercambiaron sus teléfonos, ella comenzó a llamarle, le dijo que no tenía dónde dormir y accedió a que lo hiciera en su casa. En esas ocasiones, dormía en un sofá cama que tiene en el salón. Pronto empezó a demandarle sumas más grandes de dinero que según dijo, necesitaba para levantar la casa que se les había caído en Rumanía, para comprar un billete de avión y semejantes. Él siempre le dio el dinero a título de préstamo con la condición y en la creencia de qué se lo devolvería, pero nunca lo hizo. Solo en una ocasión le reintegró 50 euros. Él no quería darle de dinero, pero cuando se negaba comenzaba a llorar y también le amenazaba con contarle todo a su hermano y pedirle a este el dinero por lo que finalmente cedía. Bajo ningún concepto quería que su familia llegara a enterarse de la situación en la que se encontraba de hecho, solo se enteraron cuando le cortaron el teléfono y salió todo a la luz. La mujer llegó a pedirle 20.000 euros, no se los dio porque ya no tenía esa cantidad, le iba dando distintas sumas, muchas veces de 1000 en 1000 euros. La mujer llegó a decirle que pidiera un crédito y él lo hizo, pero no se lo concedieron. En una ocasión también le pidió la tarjeta para hacer una compra por internet y él se la facilitó junto con sus claves. No le autorizó a realizar ninguna compra fuera de ese día en concreto. Extravió la tarjeta durante una semana, pero posteriormente apareció. No ha estado en hoteles ni ha autorizado el pago de ningún hotel. No sabe cuándo dinero le pudo entregar, su hermano ha hecho los cálculos y cree que unos 70.000 euros, se quedó sin nada, su familia tuvo que prestarle 5.000 euros.

Los acusados que no declararon en fase de instrucción sí lo hicieron en el acto del juicio para negar cualquier participación en los hechos que se enjuician.

La acusada, Tomasa, confirma su relación de pareja con el acusado, dice que fue Paulino quien se acercó a ella y le ofreció dinero, ella aceptó. Se encontraron varias veces, conocía su número de teléfono, pero no le llamaba era al revés. Nunca ha dormido en casa de esta persona que sí le ha entregado dinero de manera voluntaria y como dádiva, no en concepto de préstamo en una cantidad que podría rondar los 1000 euros en total, la vez que más le entregó serían unos 300. Nunca le pidió su tarjeta de crédito para hacer compras, ni ha sacado dinero con ella, lo que sí hizo Paulino fue pagar algunas noches de hotel, lo hacía generosamente porque sabía que no tenía dónde dormir. Nunca le contó que tuviera pareja ni hijos, Paulino nunca llegó a ver al acusado. Aunque no tiene trabajo ni cobra ayudas sociales tiene dinero, su pareja trabaja en negro y además ella vendió un piso que heredó de su madre.

El acusado Justo, declara que su pareja nunca le habló de esta persona y no supo de él hasta que un día en que se les hacía de noche y no tenían un sitio donde dormir apareció Paulino y su mujer le contó que había encontrado un hombre bueno que les pagaba un hotel, no se extrañó porque hay mucha gente buena en el mundo. Este hombre aparecía cuando ellos necesitaban un lugar para dormir y siempre les ayudaba, cuando se acercaba él se escondía, pensaban que si le veía se mostraría menos proclive a ayudarles, máxime teniendo en cuenta que muchas veces era él el único que se quedaba en el hotel porque su mujer se iba a San Sebastián o a DIRECCION002 u otro sitio a pasar la noche. Trabaja con su familia descargando camiones, actividad que compagina con la mendicidad pudiendo llegar a obtener mensualmente unos 6000 euros.

En resumidas cuentas, el relato de los acusados puede sintetizarse como sigue la acusada recibió a lo largo del tiempo unos 1000 euros de Paulino que éste le entregó a tituló de dádiva. El perjudicado, que nunca tuvo noticia de la existencia del acusado, si habría pagado hoteles donde pernoctaron ambos o solo el acusado. Ni uno ni otro reconocen el uso de la tarjeta bancaria de Paulino sin su consentimiento.

Esta torpe versión de los hechos lejos de lograr la exculpación que se pretende contribuye a lo contrario.

Resulta incuestionable que la acusada es la persona a quien el perjudicado entregó sumas de dinero. Las dudas que hasta el momento del juicio hubieran podido albergarse a propósito de esta cuestión, cabe recordar que el perjudicado no identificó con nombre y apellidos a la mujer y el letrado de la defensa llegó a cuestionar la validez de la reconocimiento fotográfico practicado por la policía (f 46 a 50 documento 1 del índice electrónico DIP 1519/23), han quedado despejadas por las manifestaciones de la propia implicada, que reconoce la existencia de contactos personales con el perjudicado a lo largo de varios meses, contactos en los que como se ha dicho, aquel le habría hecho entrega de distintas sumas de dinero y favorecido con el pago de hoteles. Discrepa eso sí, en lo que se refiere al momento al que se remontan la entregas de dinero, su importe, operativa y razones de aquel desplazamiento patrimonial.

En primer lugar y por lo que hace al momento al que se inicia el contacto entre la acusada y Paulino, este último lo sitúa en una fecha que no puede concretar del año 2021, en tanto que la acusada habla de septiembre-octubre del año 2022.

Puede sorprender que el perjudicado por unos hechos de semejante entidad no recuerde a ciencia cierta el momento exacto en que conoce a la acusada y empieza a hacer entregas de dinero. La visualización de su declaración en fase de instrucción poco precisa y confusa, evidencia sin necesidad de pericia médica que ya en aquella época empezaba a hacer mella en su persona la enfermedad que finalmente le impidió declarar en el juicio, un deterioro cognitivo reconocido por el propio perjudicado que confiesa ante la policía cuando interpone la denuncia "haberse encontrado desorientado"(f.42 documento 1 índice electrónico), desorientación que también fue apreciada por su sobrina, la testigo Cristina que acostumbrada a tratar con su tío cada dos o tres meses se pudo percatar de los despistes que le aquejaban, en aquella época eran cada vez mayores. Pero no solo su sobrina también los agentes que recogieron la denuncia y su ampliación el Guardia Civil NIP NUM007, y el instructor agente de la Ertzaintza NIP NUM008, coinciden en las dificultades que entrañó la declaración que demoró varias horas, porque un denunciante confuso, avergonzado, atemorizado era incapaz de un relato fluido.

Esta dificultad de Paulino a la hora de exponer lo ocurrido, es aprovechada por la Defensa para tachar su testimonio. Nos recuerda que en aquella época el hombre vivía de manera totalmente independiente, argumentando que su falta de concreción y divagaciones solo se explican porque los hechos que denunció no son ciertos, sino una invención para justificar ante su familia haber perdido todo su dinero.

Es por todos conocido que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera invariable desde hace décadas (vid. por todas, la STS 16 de mayo de 2003) reclama un "exigente programa de valoración/ validación del testimonio que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba".

Dicho programa de validación sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de Paulino puesto que del mismo se hace depender en parte la pretensión de condena. En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. La fiabilidad depende en gran medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser por tanto un elemento ajeno ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

El testimonio ofrecido por Paulino es fiable, desde luego no es el más preciso y ordenado, pero hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, empezando por su estado psicofísico. La demencia diagnosticada que padece es una enfermedad que progresa dada su naturaleza degenerativa y que permite a los afectados una vida autónoma en sus primeros estadios sin perjuicio de la repercusión creciente en su memoria. No cabe duda de que el testimonio disperso, errático por momentos que presta, el denunciante ante el Juez es consecuencia de este deterioro cognitivo incipiente, pero también de su estado emocional. Nos encontramos ante un hombre mayor, soltero, sin hijos, apegado a su familia residente en Navarra, que gozaba de una situación económica desahogada, con una pensión de más de 2.200 euros mensuales,que de la noche a la mañana se queda sin nada porqué ha entregado todos sus ahorros a una desconocida, que además esta temeroso ante la sospecha de que la mujer una vez descubierta, pudiera atentar contra su persona, tan es así llegó a pedir una orden de protección frente a ella que le fue otorgada.

La falta de desenvoltura en la exposición de los hechos es más que comprensible vistas las circunstancias. No obstante Paulino recuerda y relata lo esencial, cómo se produjo el encuentro, como la acusada ganó su confianza, cómo y por qué motivo le entregó el dinero. Además describe sensaciones como se encontraba, primero su compasión, luego su angustia, incluso temor que le impulsaba a dar dinero una y otra vez, indicadores que solo una persona que ha pasado por el trance, podría exponer del modo en el que lo realizó, sin que se aprecie motivo alguno de fabulación ni se identifique en la información trasmitida ningún elemento de falta de fiabilidad que pudiera derivarse del contexto relacional con la acusada o la concurrencia de fines espurios. Cuando Paulino denuncia los hechos no lo hace como sugiere la defensa de los acusados para procurarse una coartada para justificar ante su familia la pérdida total de sus ahorros, de hecho no se presenta ante sus allegados para excusarse y pedir dinero, sino que todo sale a la luz cuando le cortan el teléfono por no pagar las facturas. Es entonces y solo entonces cuando un hombre que aún pensaba que la acusada iba a devolverle su dinero, se rinde a la evidencia superado por los acontecimientos, abatido y avergonzado relata lo ocurrido y acepta la ayuda que en forma de dinero y apoyo de todo tipo le ofrece su familia, que no duda en ningún momento de su relato.

En definitiva, la hipótesis sugerida desde la defensa de perdida de dinero por insospechadas razones que nada tienen que ver con sus defendidos, en modo alguno se compadece con la forma en que Paulino exteriorizó los hechos, ni tampoco con el modo y momento en el que se interpuso la denuncia correspondiente.

Pero es que además, la versión ofrecida por Paulino se ve reforzada de manera decisiva por el resto de los medios que conformaron el cuadro de prueba, empezando por los movimientos bancarios de la cuenta que aparecen incorporados en las diligencias (folios 21 a 37 y 51 a 75 documento 1 índice electrónico, DIP 1519/23).

Estos movimientos dibujan a un hombre metódico, de cobros y pagos fijos y regulares, percibe una pensión de 2207,31 euros mensuales, hace compras en supermercados, paga los recibos de suministros luz, teléfono, seguros, impuestos. Llamativo por recurrente también es el pago en el bar DIRECCION001 donde según explicó acostumbra a comer cuando permanece en Vitoria ydonde se produce el primer encuentro con la acusada. También saca dinero en cajeros, explica que lo hace en Vitoria porque en su pueblo de Navarra no hay. Las cantidades de que dispone en los cajeros oscilan entre los 300 y 600 euros. Esta es la dinámica básica de ingresos y gastos del acusado en los años 2019, 2020 y gran parte del año 2021, ejercicios caracterizados por la regularidad y la estabilidad de los movimientos bancarios.

Todo cambia a partir de julio de 2021. Si en 2019 Paulino dispuso a través del cajero y /o ventanilla de 6.350 euros en un total de 21 movimientos, y en el año 2020 de 7.975 euros, en 13 movimientos, la cantidad se incrementa a los 10.900 euros en 2021 aumentando el número de operaciones hasta las 37; en 2022 se dispone de 26.400 euros en 35 extracciones, y nada más y nada menos que de 55.692 en las 60 operaciones verificadas entre enero y septiembre 2023. Así resulta de la diligencia de análisis de extractos bancarios (f.76 y 77 documento 1 índice electrónico), que fue corroborada en el acto del juicio por la Agente de la Ertzaintza NUM009.

Lo que se observa es un crecimiento de la frecuencia y cantidad en las extracciones en el cajero y ventanilla, pues todas las sumas superiores a los 1000 euros debían retirarse en el propio banco, coincidente con el momento en que el denunciante conoce a la acusada en el año 2021, y se dispara definitivamente a partir del año 2022. Es en este ejercicio cuando se produce el salto definitivo, desbocándose la repetición y la cuantía de las sumas de dinero extraídas, rompiendo definitivamente la cadencia previa. Empiezan a constar frecuentes extracciones de 1.000 euros e incluso superiores. Estás importante y constantes extracciones de dinero conviven con las de 300 y 600, 150 euros que también crecen en número y coinciden con la suscripción en Rumania el 21 de septiembre de 2022, por parte de la acusada de un precontrato de compraventa en la que ella aparece como compradora de una finca cuyo precio se establece en 26.000 euros que habría de hacer efectivo antes del 12 de diciembre de 2022 (doc. 20 y 28 del índice electrónico).

Que aquellas cantidades de dinero, descontadas por supuesto las menores que precisaba el perjudicado para sus gastos propios, fueron a parar a los acusados es algo incuestionable. Así lo asegura el perjudicado que no cita ninguna otra fuente de gastos extraordinarios que no fuera dar satisfacción a la insaciable y creciente necesidad de dinero de la acusada y así lo corroboran las pruebas. Hay recordar que Paulino contó que al principio le daba a la acusada cantidades más pequeñas y luego cada vez más grandes. Precisando dijo que "le daba de 1000 en 1000 euros",siendo esta suma la que de manera más frecuente saca del banco a partir de octubre de 2022. La familia del perjudicado en boca de su sobrina Cristina, confirma que el perjudicado no tuvo ninguna deuda que cubrir, gasto adicional o imprevisto que afrontar en el período comprendido entre 2021 a 2023.

Si nos detenemos a analizar las fechas de los movimientos el dinero a partir de 2021 encontramos una pauta, mayoritariamente tienen lugar durante dos o tres días consecutivos, lo que una vez más confirma el relato de hechos que ofrece el perjudicado: la acusada se hacía la encontradiza o directamente se ponía en contacto con él, le solicitaba dinero y /o que le dejara pernoctar en su casa y aunque él antes de permitirle ir a su domicilio le decía de que no iba a darle más dinero, la escena de repetía, tan pronto como se levantaban la acusada le pedía dinero para las más variadas causas, si el perjudicado no cedía lloraba y en último extremo le presionaba diciéndole que pediría el dinero a su hermano. Por eso el perjudicado siempre acaba dándole lo que pedía.

Además, ha quedado acreditado que estas disposiciones de dinero por parte del perjudicado coincidían con los periodos en los que los trashumantes acusados se encontraban en Vitoria, no es una conjetura es un hecho. Contamos al efecto con la diligencia de análisis de alojamientos efectuada por la Ertzaintza (f.25 documento electrónico nº23 DIP NUM010). Las estancias en distintos hoteles de Vitoria, alguna de ellas incluso pagados con la tarjeta del perjudicado, coinciden con extracciones de sumas importantes de dinero, cabe añadir que en la mayor parte de estas ocasiones el único alojado en el hotel era el acusado, pudiendo concluir que mientras tanto la acusada lo hacía en el domicilio de Paulino, pues la versión ofrecida por los acusados de que el matrimonio se separaba y mientras DIRECCION003 pernoctaba en un hotel, Tomasa sin ocupación ni carga familiar que lo exigiera, abandonada la ciudad parar recalar en cualquiera de los supuestos domicilios de los que disponía su familia extensa dentro de Euskadi, decae por absurda. Lo único cierto es que mientras la acusada dormía en el domicilio del perjudicado haciendo de las suyas, Justo que actuaba concertamente con su mujer, pernoctaba en el hotel, esperando noticias de ésta que no podemos olvidar aprovechaba su estancia en casa de Paulino para pedirle dinero y, llegado el caso, para apoderarse de su tarjeta que utilizaba posteriormente sin su conocimiento ni consentimiento. Sobre esta concreta dinámica comisiva volveremos más adelante.

Pero si hay una prueba que acredita definitivamente que el dinero que sacaba el perjudicado fue directamente a parar a los bolsillos de los acusados es la que nos proporciona la ocupación en poder del Justo el día 28 de junio de 2023, de 4.250 euros, cantidad que coincide según se desprende de los movimientos bancarios incorporados a la causa, con las extraídas por el denunciante ese mismo día y el anterior. Concretamente el 27 de junio realiza una extracción en efectivo de 250 euros y día 28 dos, un primer reintegro por importe 1000 euros y un segundo de 3000. Se da la circunstancia de que ese día un ciudadano puso en conocimiento de la policía el comportamiento extraño de una pareja que se encontraba en la confluencia de la DIRECCION004 con DIRECCION005 y que se acercaba sospechosamente a personas mayores que transitaban por allí. Acudieron al lugar entre otros los agentes de la policía autónoma con número profesional NUM011 y NUM012 y en el acto del juicio el binomio confirmó que ocuparon al hombre los 4.250 euros mencionados, Justo les explicó que quería el dinero para alquilar un piso y les mostró el extracto de un cajero por lo que le devolvieron el dinero. La Defensa argumentará que el acusado demostró la procedencia del dinero mediante la aportación del extracto del cajero. Nada más lejos de la realidad, no podemos olvidar que tanto Tomasa como el propio Justo, han reiterado que no disponen de cuentas bancarias en España, solo manejaban dinero metálico, así explican la ocupación de 10.300 euros en DIRECCION006 el día 9 de julio de 2023, oculto en la rueda de repuesto de un coche extremo que confirman los agentes de la Ertaintza NUM013 y NUM014 (f.18 y 19 documento nº23 del índice electrónico NUM010) y de los 7.610 euros que también aparecieron en la guantera del coche el día de su detención (F.130 documento nº23 del índice electrónico NUM010). Si no tienen cuenta bancaria difícilmente pueden haber obtenido el dinero de un cajero, lo que demuestra que la documentación bancaria que se aportó fue la facilitada por el propio perjudicado junto con el dinero. Añadiremos que nada tiene de extraño que los agentes que revisaron los justificantes no advirtieran nada raro y es que este tipo de justificantes no facilitan información sobre el titular de la cuenta.

Acreditado documentalmente que los acusados no eran perceptores de ningún tipo de ayuda o subsidio (doc.29, 30, 38, 40, 41 y 65 índice electrónico PAB 944/25), apuntan como fuente de obtención de estas importantes cantidades de dinero en metálico ocupadas en su poder, además de la inverosímil obtención de 6.000 euros mensuales con el ejercicio de la mendicidad y el desarrollo de trabajos ocasionales, a la venta de una inmueble perteneciente a la acusada en la provincia de Sebiu, por 24.000 euros del día 7 de junio de 2023. La venta está acreditada, habiéndose aportado el contrato correspondiente debidamente traducido (documentos 21 y 28 del índice electrónico NUM010). En el contrato se hace constar que la cantidad fue pagada en el día de la fecha en euros mediante transferencia bancaria a la cuenta abierta a nombre de Tomasa, lo que no se ha probado es que las sumas procedan de aquella venta, y es que la Defensa que se apresta a aportar y traducir el documento de compraventa no hace lo propio con los movimientos de la cuenta donde se ingresó esa cantidad, prueba sencilla y a su alcance con la que habrían podido acreditar que se dispuso de aquella suma en metálico.

Lo que si revela ese contrato es que la acusada tuvo que desplazarse a Rumania, periodo que coincide con una época de casi un mes entre el 25 de mayo y el 20 de junio, en la que solo existe un reintegro en la cuenta del perjudicado por importe de 300 euros el 14 de junio, reintegro que se corresponde con la suma que el perjudicado acostumbraba a sacar para atender sus necesidades. En ese periodo de casi un mes se rompe la racha de incesante sangría a que se vio sometida la cuenta del perjudicado ese año 2023 y es que del 1 de febrero al 25 de mayo, se obtuvieron a través de reintegros en cajero de 1000 euros y disposiciones en ventanilla, la suma de 23.092 euros. Como ya se dijo más arriba, no solo se aportó el contrato de compra sino un precontrato de compraventa suscrito por la acusada el 21 de septiembre de 2022. En este precontrato la acusada aparece como compradora fijándose un precio firme e irrevocable de 26.000 euros, de los que Tomasa adelantó 1.000 comprometiéndose a satisfacer los 25.000 restantes antes del 12 de diciembre de 2022. Examinados los extractos, se observa un parón en las disposiciones de dinero en esos días de presencia en Rumania de la acusada y un incremento desaforado en las cantidades y la frecuencia de las disposiciones a partir de su regreso, otra prueba más de que era la acusada quien determinaba el ritmo y cuantía de las extracciones en función de sus necesidades.

El de las entregas en mano de dinero del perjudicado a la acusada no fue el único mecanismo con el cual la pareja de acusados logró el lucro ilícito que perseguía, también ha resultado acreditado que hicieron uso de la tarjeta del perjudicado sin su conocimiento y consentimiento entre el 29 de junio y 5 de julio de 2023, obteniendo más de 6.000 euros mediante disposiciones en cajero, a lo que debe añadirse el pago de noches de hotel, con esa misma tarjeta en distintas fechas.

Empezando por lo último, consta acreditado documentalmente que el día 25 de septiembre de 2023 con la tarjeta bancaria de Paulino número NUM006 asociada a la cuenta de Kutxabank en la que se produjo el desfalco, se pagaron 88 euros por una noche en el hotel Arriaga, hospedándose los dos acusados (f.84 doc.1 índice electrónico NUM010), operación que se repitió los días de 26 y 27 de septiembre de 2023, cuando los dos acusados se alojaron en el Hotel Dato de la ciudad de Vitoria, siendo en esta ocasión la reserva efectuada por el acusado Justo, abonando por dicha estancia, la cantidad de 135 euros (f.86 doc.1 índice electrónico NUM010). Los acusados no niegan que estos pagos se hicieran con la tarjeta de Paulino pero si su carácter fraudulento, aseguran que fue el propio Paulino quien conocedor de que Tomasa no tenía donde dormir le pagó el hotel eso sí, el hombre creía que solo se alojaba la acusada, no sabía nada del acusado a quien no llegó si quiera a ver de hecho, se escondió, no quería que el acusado se percataba de su presencia, porque según dicen intuían que no sería tan proclive a ayudarles. Por ello era la acusada la única que contactaba con Paulino en estos casos y el hombre, todo bondad, le dejaba la tarjeta para que abonara el hotel, los acusados han declarado que si no acudía el personalmente a realizar el pago era porque esos establecimientos hoteleros no tienen acceso adaptado y Paulino tenía dificultades para llegar hasta la recepción, ya que los hoteles contaban con un tramo de escaleras.

Más allá de que en ningún momento a lo largo del juicio se ha puesto de manifiesto que el perjudicado sufriera afección física que le impidiera subir unas escaleras es mas, como la defensa se encargó de repetir hasta la saciedad, Paulino vivía de manera independiente sin que en ningún momento a lo largo del juicio se haya hecho mención a esos pretendidos problemas de movilidad, la justificación para los pagos de hoteles incluido en el relato exculpatorio de los acusados carece de lógica.En primer lugar Paulino no tenía por qué pagar un hotel a la acusada, pues como se ha dicho ha resultado acreditado que Tomasa se quedaba en su casa a dormir siempre que lo pedía. Pero es que aunque esto hubiera sido así, resulta que la persona que reserva la habitación y hace el pago es Justo cuando menos los días 26 y 27 de septiembre (f.87 y 88), es Justo quien aparece como cliente, y a su favor se extiende la factura, lo que evidencia que esta tarjeta se empleó sin el conocimiento ni consentimiento del perjudicado, pues es un hecho que el perjudicado no sabía de la existencia del acusado, lo que por otro lado sirve para acreditar que ambos acusados actuaban en connivencia, de modo conjunto y coordinadamente.

Lo del día 25 de septiembre es más sorprendente si cabe porque es un lunes y los lunes Paulino nunca estaba en Vitoria.

Aunque estos son los únicos dos pagos de hoteles que como tal que se incluyen en el escrito de acusación, el estudio de los extractos de las cuentas bancarias evidencia que no fueron los único. Sin ir mas lejos el 3 de julio de 2023, también lunes, consta un pago en el Hotel General Álava por importe de 91,50 euros.

El perjudicado niega también haber efectuado los reintegros en cajero y pagos hechos con tarjeta entre los días 29 de junio jueves y 4 de julio martes 2023, (doc.1 índice electrónico, f.34 DIP 1519/23), que atribuye a la acusada y las pruebas así lo avalan. El denunciante expuso lúcidamente a la policía desde el primer momento que en aquel periodo se dejó la tarjeta en Vitoria, y los días coinciden efectivamente con los periodos que pasaba en su pueblo de Navarra y es que Paulino en esto como en todo, era un hombre de costumbres y vivía en su pueblo de jueves a lunes y en Vitoria de martes y jueves. Se da la circunstancia de que el día anterior a olvidarse la tarjeta, 28 de junio, constan retirados en ventanilla 3.000 euros y un reintegro encajero de 1.000, o lo que es lo mismo la acusada siguiendo su ritual habría pernoctado en casa del perjudicado, circunstancia que en esta ocasión no solo aprovechó para diezmarle una vez más reclamándole el tributo de rigor, sino para apoderarse de su tarjeta, tarjetas cuyas claves conocía de sobra por habérselas facilitado previamente el perjudicado para la realización de una compra en concreto que fue la única consentida. Ninguna duda puede albergarse de que esto fue así. Más allá de la frecuencia insólita de extracciones, estas tienen lugar en días desacostumbrados (jueves a martes), por ser cuando el perjudicado está en su pueblo donde como sabemos no hay cajero, luego los reintegros de 1000 euros del jueves, los 1000 del viernes, los de sábado, los del domingo y del lunes si bien en esta ocasión no una solo extracción sino dos una de 800 y otra de 200, esta claro que no fueron hechos por él, pero es que además con esa tarjeta se efectuaron el día 3 de julio compras en Bliss, tienda de ropa de mujer por importe de 140,09 y 184,89 euros. Como remate ese día 3 de julio se paga una noche de hotel en el establecimiento "General Álava", que no es cargada hasta en cuenta hasta el 5 de julio (documento 23 índice electrónico f.20 DIP 1519/23), la reserva la hizo Justo que compartió habitación con Tomasa. Las cantidades fraudulentamente obtenidas ya sea por el pago con tarjeta o por extracciones de metálico con esta en cajeros durante aquel periodo ascienden no a 7.000 euros como refiere el Ministerio fiscal sino a 6324,98 euros.

Cerraré este capítulo apostillando que por más que no se haya hecho mención en el relato de hechos del escrito de acusación, los que acaban de analizarse no son los únicos pagos con tarjeta que se efectuaron por los acusados. Además de los citados cabe añadir los realizados el 21 y 25 de septiembre de 2023 en el establecimiento de ropa juvenil "Inside DIRECCION006" (documento 1 índice electrónico f.36 DIP 1519/23). No consta que él perjudicado haya estado en esta localidad. Por el contrario si ha resultado acreditado que los acusados frecuentaban aquel pueblo, basta para ello citar que el acusado fue sorprendido circulando por DIRECCION006 portando en el interior de la rueda de repuesto la suma de 10.330 euros (documento 23 índice electrónico f.18 y 19 DIP 1519/23).

En definitiva, los acusados se lucraron a partir de las entregas en metálico recibidas directamente del perjudicado, y del reintegro en cajeros obtenidos fraudulentamente con una tarjeta titularidad del perjudicado que fue usada sin su consentimiento ni conocimiento tanto para estas disposiciones en metálico, como para el pago de hoteles y otras compras.

La obtención de dinero a partir de la utilización de tarjetas de crédito o débito es delictiva cuando se hace fraudulentamente, para ello solo resulta necesario acreditar su uso sin consentimiento ni conocimiento del titular que es precisamente lo que ocurrido en este caso según acaba de exponerse.

En cuanto a los motivos o causas de las entregas en metálico, ya se ha dicho que los acusados, aunque en suma muy inferior a la real, no niegan haber recibido a título de graciosa donación dinero de Paulino. Éste por el contrario ha sostenido invariablemente que fue engañado, entregó el dinero porque la acusada le dijo que tenía dificultades económicas y siempre en la creencia de que lo hacía a título de préstamo y por lo tanto que lo iba a recuperar.

La versión ofrecida por los acusados en torno a la causa de entrega el dinero resulta frívola. No es creíble que una persona por generosa que sea entregue todo su patrimonio al punto de situarse en posición en la que pasa a depender cuando menos en un primer momento de la caridad de terceros para poder atender a sus necesidades básicas. Una vez más cabe traer a colación que la ruina que sufre el perjudicado sale a la luz porque está en números rojos y no puede afrontar el pago de los servicios más necesarios, viéndose forzado a pedir dinero a su familia que no se explican la situación.

Desmintiendo a la defensa que no aprecia engaño de ningún tipo, ha resultado acreditado no solo que el engaño existe, sino que fue perfectamente urdido por los acusados. El perjudicado fue objeto de un engatusamiento. La acusada conoce a su víctima, le pide limosna y éste le entrega dos euros, lo que le permite inferir con buen criterio, su carácter amable y desprendido. Inicia una relación de amistad para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible, para ello empieza por hacerse la encontradiza, logra obtener el teléfono del incauto y le llama, queda con él. Asegura la acusada que no era ella la que telefoneaba, sino que se producía al revés, más allá de que no explica ni la frecuencia ni el lugar donde se veían, ni el interés que pudiera tener Paulino para quedar, ni ella para acceder, resulta que desde el momento en que se denunciaron los hechos ante la Guardia civil, el perjudicado facilitó distintos números de teléfonos hasta un total de tres (f.16 documento electrónico 1 DIP 1519/23), desde los que la acusada se ponía en contacto con él. Efectuadas las averiguaciones correspondientes (folio 5 Documento índice electrónico 23, DIP 1519/23), resultaron ser cuatro, por cierto dos de ellos a nombre del acusado, lo que evidencia un interés incuestionable en los acusados de contactar con el perjudicado y al tiempo de evitar ser localizados, evidenciando de paso que el acusado estaba al tanto de toda la operativa.

En este contacto deliberadamente buscado con el perjudicado, la acusada descubre a un hombre mayor, solo , con síntomas de deterioro cognitivo, que se muestra sensible a sus reclamos y se decide a pedirle dinero, no una limosna sino importantes sumas, con el pretexto de inexistentes dificultades económicas, eso sí paralelamente dice disponer de un patrimonio que le permitiría devolver todo el dinero. Engaña la acusada cuando aparenta tener dificultades económicas que en realidad no existen (ni necesitaba dinero para levantar una casa nueva para sus padres hundida por un terremoto, ni para montar un negocio, ni nada parecido) y desde luego vuelve a hacerlo cuando le asegura al perjudicado tiene intención de devolver el dinero,.De haber sido cierta aquella voluntad le habría reintegrado el dinero con lo recibido cuando vende la propiedad de Rumania.

La maniobra engañosa de la que fue objeto el denunciante se inscribe en lo que tradicionalmente conocemos como un timo, Los acusados desplegaron la conducta propia de los timadores al uso que en este caso se concreta en crear una apariencia de relación de amistad que sin duda lo fue para el denunciante, con la que lograron procurarse su afecto, para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible pidiéndole dinero con el pretexto de tener dificultades económicas y argumentando siempre que el dinero sería devuelto.

Un engaño que para una persona media resulta objetivamente inidóneo, es idóneo en este caso, máxime si tenemos en cuenta que a la hora de valorar la suficiencia e idoneidad de ese engaño, el tribunal no solo debe tener en cuenta la conducta de los acusados en cuanto a su aptitud para generar dicho error sino también la capacidad del denunciante, y en este caso la situación mental de vulnerabilidad del denunciante, acreditada testifical y pericialmente era una cuestión visible y clara para los acusados.

Por ello el engaño empleado por los acusados se considera bastante a los efectos de colmar las exigencias en tipo penal en este caso concreto. No cabe duda de que las condiciones y circunstancias personales del denunciante acentuaron su credulidad, lo cual no puede dejar de relacionarse con la omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño, habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, sí lo fue para Paulino que aceptó la apariencia de realidad que le ofrecieron, impidiéndole la reacción esperable a tenor de las circunstancias.

En definitiva, ha resultado plenamente acreditado que el perjudicado perdió el dinero de su cuenta, dinero que fue a parar a los acusados quienes se valieron del engaño para lograr ese desplazamiento patrimonial.

TERCERO.- Subsunción jurídica

La calificación de los hechos que efectúa el Ministerio fiscal ha sido matizada en dos ocasiones en la audiencia preliminar donde se suprimió la referencia al artículo 251.2 del Código Penal, insistiendo el Fiscal en su eliminación en conclusiones definitivas, siendo en este trámite cuando el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como un delito de estafa continuado de los artículos 250.1. 4ª, 5ª y 6ª, 248 , 249, y 74 del mismo texto legal.

No parece que pueda discutirse la concurrencia de los requisitos de la estafa, tipificada en los artículos 248 y 249 del CP .a la vista de la acreditación de la existencia de un engaño que motiva un desplazamiento patrimonial con una finalidad de lucro.

El Ministerio Público ha defendido la concurrencia de múltiples agravaciones del artículo 250 del CP ,que le sirven para elevar su petición de condena hasta los 6 años. En concreto, ha pedido la aplicación de los párrafos 4º, 5º y 6º del CP, calificando la estafa como delito continuado del artículo 74 del CP .

Empecemos por el subtipo del art. 250.1.4ª. El apartado habla de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Esta circunstancia hace referencia a que los hechos probados revistan una especial gravedad teniendo en cuenta el perjuicio que se causa por esta acción a la víctima. No es preciso, según la doctrina del TS, que se produzca un resultado de absoluta penuria económica: "El perjudicado no ha de quedar en la indigencia más absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, y debe abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación" ( STS número 1169/06, de 30 de noviembre ).Así mismo, "cuando la cantidad defraudada no sea especialmente importante, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, cual es el de la situación económica en que el delito deja a la víctima o a su familia" ( SSTS número 142/03, de 5 de febrero ; número 102/08, de 24 de abril y número 1014/09, de 27 de octubre ). También ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo la mala situación preexistente de la perjudicada: "La mala situación "ex ante" de la víctima puede provocar el adelantamiento de la agravación por aparecer más grave el perjuicio económico cuando éste recae sobre quien ya, por otros motivos, está en situación económica comprometida"( SSTS número 309/99, de 22 de febrero ).

Analizando la situación de Paulino no existe prueba suficiente para deducir que la defraudación le dejó en una situación especialmente precaria. Siendo cierto que la suma defraudada fue importante, también los es que él mismo cuenta con unos ingresos fijos mensuales procedentes de la pensión que cobra de 2.200 euros y por lo menos tenía un piso en propiedad. Por más que su sobrina haya insistido en el acto del juicio en que tuvieron que hacer un préstamo a su tío para qué pudiera hacer frente a las cantidades pendientes de pago, no se ha acreditado ni a cuanto ascendió el descubierto, ni la cantidad efectivamente prestada, ni si aquella ha sido o no devuelta o en que plazo lo fue. Tampoco que en la actualidad se encuentre en una situación que le impida atender a sus necesidades económicas. A lo anterior debe añadirse que nada se dice a propósito de esta cuestión por el Ministerio fiscal en el escrito de acusación. Del relato de hechos que somete a escrutinio del Tribunal no se deduce en absoluto que la defraudación dejara al Paulino en una situación económica complicada, por no decir ni siquiera se menciona que la cuenta se bancaria se vació por completo. Por lo tanto, no cabe apreciar la concurrencia de los elementos típicos que puedan soportar la apreciación de dicho subtipo agravado.

En cuanto a la agravación del apartado 6º del artículo 250, la doctrina del TS, por todas la STS 173/2023, de 9 de marzo , tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6.º del Código Penal , si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ).

Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

Los hechos declarados probados no proporcionan base suficiente para hablar de un abuso de confianza o de relaciones personales que vaya más allá del inherente a toda estafa. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer el subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, puede ser cualquiera de las tres modalidades que contempla: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación, una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

La estafa en este caso opera en una situación de "engaño genérico" que surge porque engañado y defraudadora se conocen y porque la acusada busca de propósito y logra entablar una relación de amistad con la víctima, de lo que se aprovechan finalmente los acusados. Esa amistad "ad hoc",hace posible y creíble el engaño en el perjudicado, que le lleva a efectuar, el acto de disposición en su propio perjuicio. uando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem,lo que no ocurre en el caso enjuiciado, porque no se ha acreditado ese especial abuso merecedor de la agravación.

El comportamiento sí sería subsumible en el artículo 250. 1.5ª del Código Penal y es que el valor de la defraudación sumando la totalidad del perjuicio causado, tal y como se especificará más abajo, supera los 50.000 euros.

Propone el Ministerio Fiscal que esta estafa del artículo 250 1.5ª del Código Penal se considere continuada y en consecuencia castigada conforme a los parámetros recogidos en el artículo 74 del Código Penal.

Pues bien, aunque el comportamiento delictivo a priori tiene toda la traza de un delito continuado, vista la reiteración de conductas antijurídicas en las que se aprecia un dolo unitario, concurriendo los presupuestos objetivos y subjetivos, no le son aplicables los condicionamientos normativos de punición establecidos en el artículo 74 del Código Penal.

Resulta plenamente aplicable a este supuesto el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segundad del Tribunal Supermo de 30 de octubre de 2007, refrendado en una invariable jurisprudencia posterior, que dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".Y que puntualiza que sólo en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), la sanción deberá evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del Código Penal ), sin poder imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Exclusión excepcional que se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem.Por ello el acuerdo fijaba en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado";añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicaba la Sentencia 250/2015, de 30 de abril , "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo".

Ocurre en este caso que operaciones, por su cuantía acumulada, han determinado la aplicación de la agravación específica del artículo 250.1.5.ªdel Código Penal lo que justifica que se no se aplique la contemplada en el artículo 74 del Código Penal o lo que es los mismo los hechos son simple y llanamente constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1. 5ª del Código penal, porque no hay ninguna disposción que por si sola supere la cantidad de 50.000 euros.

CUARTO.- Participación

Ninguna duda cabe de que la acusada Tomasa es responsable de los hechos declarados probados en concepto de autora de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Pena, la misma consideración merece el acusado Justo, aunque su defensa con carácter subsidiario y para el caso de condena entienda que todo lo más podría ser considerado como un partícipe a título lucrativo e inicialmente el Ministerio fiscal le atribuyera la condición de mero cómplice, es incuestionalbe que su participación se corresponde con la de un autor, porque a tenor de la prueba analizada esta claro que concurre en el coacusado el dolo requerido para se considerado autor de los hechos.

El concierto de voluntades para delinquir de los acusados es evidente, aunque no haya existido trato personal entre acusado y el denunciante. Ha quedado acreditado, tal y como se refleja en los hechos probados que el vaciamiento de la cuenta bancaria del perjudicado obedece a un plan común trazado por ambos acusados en el que existe un reparto de papeles y si bien, la acusada es la captora y el gancho que genera la confianza en el denunciante para lograr el desplazamiento patrimonial, la participación del acusado resulta imprescindible en la configuración del ardid o plan llevado a cabo. No podemos olvidar que cuando menos dos de los teléfonos desde los que los acusados establecen comunicación con el perjudicado son titularidad de Justo; que él mismo hizo uso personalmente de la tarjeta de crédito del denunciante sin su conocimiento ni consentimiento, sin olvidar que fueron descubiertas en su poder las cantidades obtenidas con sus engaños y que previamente habría retirado el perjudicado de la entidad bancaria.

QUINTO.- Penalidad.

Hemos concluido que existe un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º, del Código Penal.

El párrafo primero del artículo 250 establece una horquilla de pena que va desde 1 a 6 años de prisión, y pena de multa de 6 a 12 meses.

No existiendo circunstancias agravantes ni atenuantes ha de estarse "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"( art. 66.1.6 ª CP) . En este caso la gravedad del hecho descontada la cuantía ya apreciada, es incuestionable. La vulnerabilidad de la víctima y la rapiña exhibida por los acusados que no mostraron ningún tipo de consideración con un anciano vulnerable al que esquilmaron durante años, además del empleo de plurales métodos para lograr su propósito, les hace merecedores de una pena de 2 años y 6 meses de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( art. 56.1.2º), y 8 meses de multa. Para fijar la cuota diaria debe acudirse al contenido del artículo 50.5 del Código Penal que establece que para determinar el importe de la cuota diaria de la multa debe tenerse en cuenta la situación económica del denunciado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En el presente caso dado que no constan datos acreditados en los autos que permitan establecer por aproximación la situación económica del los acusados, pero no constando tampoco que sean indigentes se considera ajustada la de 8 euros que se impone.

Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 7 de noviembre y 3 de junio de 2002; 1377/2001, de 11 de julio; y 1800/2000, de 20 de noviembre nº428/2009, de 28 de abril) ha venido admitiendo la imposición de una cuota de entre 6 y 12 euros diarios aún sin constar datos sobre la capacidad económica del acusado al tratarse de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, por estimar que el mínimo de los 2 euros e incluso cifras inferiores a 6 euros se reserva para casos de indigencia, precariedad notoria o miseria.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP) , Declarada la responsabilidad penal de los acusados toca abordar la responsabilidad civil derivada de los hechos justiciables declarados probados.

El Ministerio Fiscal cifra este perjuicio en 100.215 euros, que resulta de sumar todas las cantidades que refleja su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en este punto. Esto es, suma al total de las extracciones de la cuenta bancaria durante los ejercicios 2021, 2022 y 2023, las cantidades obtenidas y/o abonadas con la tarjeta asociada a esa cuenta, obteniendo una suma que se aparta con mucho de la estimada por el propio denunciante que en su declaración dijo que según los cálculos que había efectuado el fraude rondaría los 70.000 euros.

La deducción del Fiscal adolece de un doble error. Antes de la estafa el perjudicado también disponía efectivo en cajeros y ventanilla para cubrir sus necesidades, así lo reconoce el propio denunciante y se deduce del propio análisis de los extractos bancarios. Además, en aquel cómputo estarían ya incluidos los reintegros y pagos efectuados con la tarjeta en la semana del 29 de junio a 4 de julio de 2023.

Siendo absolutamente imposible concretar qué cantidades fueron a parar a las arcas de los acusados y cuáles otras sirvieron al perjudicado, la única solución lógica pasa por hacer una media ponderada. Si en 2019 y 2020, ejercicios libres de toda sospecha, Paulino dispuso en cajero y ventanilla de 6.350 y 7.975 euros respectivamente para sus gastos personales, se puede cifrar en 7000 euros al año, la suma que precisaba para atender sus necesidades de dinero en efectivo. Esta suma habrá de restarse anualmente de las extracciones realizadas a los ejercicios 2021, 2022 y 2023, lo que hace un total de 71.992 euros, cantidad que se incrementará con los 88 y 135 euros correspondientes al pago de los establecimientos hoteleros sumando 72.215 euros, siendo esta la cifra en la que vamos a fijar el resarcimiento económico para el perjudicado, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Costas.

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede imponer a los acusados el pago por mitad de las costas causadas en la causa.

PRIMERO.- Cuestiones procesales

Antes de adentrarnos en el fondo del asunto deben abordarse dos cuestiones de naturaleza procesal planteadas durante del juicio.

En primer lugar, la relativa al valor probatorio que en su caso pueda conferirse a la testifical de Paulino practicada durante la instrucción y que fue reproducida en el acto del plenario, a instancia tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa de los acusados, que interesaron su reproducción al amparo del artículo 730 de la Lecrim. Efectuaron tal petición a la vista del informe médico forense de 10 de marzo de 2026 (doc. 85 índice electrónico PAB 944/25), que concluye que el señor Paulino de 86 años presenta un deterioro cognitivo multidominio amnésico en grado de demencia leve-moderada de probable origen degenerativo, concluyendo que el informado no tiene conservadas las aptitudes cognitivas para recordar y relatar los hechos de manera coherente a los fines de testificar en el acto del juicio oral.

La doctrina relativa al artículo 730 establecida entre otras en la STS de la Sala 2ª de fecha 28.11.07 nos recuerda que "el artículo 730 de la LECr EDL 1882/1 permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos pueda ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.Tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado.

Resulta que la Defensa que no solo no se opuso a la reproducción de este testimonio, sino que la solicitó expresamente, en fase de informe se mostró contraria a su valoración por el Tribunal, argumentando que aquella se practicó sin la debida inmediación.

A propósito de esta objeción, en la Sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, se puede leer "La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias (...)".

Tal doctrina debe ser complementada con lo manifestado por el Tribunal Constitucional quien atribuye al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio EDJ 2002/27981), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 EDJ 1986/8814 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 EDJ 1989/12025 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 EDJ 1990/12374 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 EDJ 1991/12502 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 EDJ 1993/14318 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40 EDJ 2001/752 ). ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo EDJ 2002/6730).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 EDJ 2006/761. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 EDJ 2002/27981 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2 EDJ 2003/172102). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando , "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205)", ( STC 1/2006 ).

Y, en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECr , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 EDJ 2002/11285 y STC 148/2005 EDJ 2005/96381, entre otras)".Doctrina de la que también se hacen eco la sentencia número 190/21, de fecha 3 de marzo de 2021 .

En consecuencia, la testifical de Paulino reproducida en el plenario, se pueden valorar a efectos del acervo probatorio, fundamentalmente porque contrariamente a lo alegado hubo contradicción de hecho, tal y como pudo observarse durante su reproducción, el letrado de los acusados estuvo presente y formulo las preguntas que estimó conveniente en consecuencia, esta declaración se puede integrar en la prueba del plenario junto al resto.

La segunda cuestión que debe abordarse es la censura que efectúa la Defensa a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas a saber, la consideración de los hechos no solo como un delito de estafa de artículo 250.1. 5ª y 6ª, 248 ,249, y 74, sino también 4ª y tener al acusado como autor de delito en lugar de cómplice. Argumenta el letrado que el trámite oportuno para ello habría sido la Audiencia preliminar siendo que en aquella se limitó a suprimir la referencia al artículo 250.2 del Código Penal, extremo en el que por cierto insiste sin necesidad al inicio del juicio. Considera el letrado que con las modificaciones introducidas se dan por probados hechos no contenidos en el escrito de acusación. El Ministerio Fiscal, por su parte argumenta que se limitó a realizar una concrección de la calificación de los hechos y autoría, al amparo del artículo 788.5 Ley de Enjuiciamiento Criminal ,en cuanto a aspectos que habían sido abordados y planteados a lo largo del debate del plenario.

Ante tal alegación cabe señalar que el TS tiene declarado que "lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. El proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 850 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva... Carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim -actual 788.4- y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales... Como recuerda la STS 873/2023, de 24 de noviembre , la regla del artículo 788.4 LECrim , la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. Ciertamente no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Pero sí caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada...".( Sentencia del Tribunal Supremo 598/2025, de 26 de junio ).

Reitera dicha doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo 1010/2025, de 10 de diciembre "son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. En suma, no existe la vulneración constitucional que el recurrente advierte en la modificación de conclusiones formalizada por el Ministerio Fiscal. No hay rastro de una actuación sorpresiva que menoscabara el derecho de defensa y el principio acusatorio que exige el conocimiento anticipado de los hechos de los que el acusado ha de defenderse. El silencio de la defensa, que no hizo uso de la facultad que le concede el art. 788.5 de la LECrim en el momento en el que esa modificación se produjo, es la mejor muestra de que el derecho de defensa pudo ejercerse en toda su amplitud.".

En este caso, no se modificaron los hechos imputados, se mantuvieron los reflejados en las conclusiones provisionales. El Ministerio Fiscal, también mantiene la calificación de hechos como una estafa del artículo 250.1 del Código Penal, limitándose a añadir la circunstancia agravatoria 4ª contemplada en el precepto que se suma así a la 5ª y 6ª reflejadas en su escrito acusatorio. Sí cambia el título de participación del acusado, pero manteniendo los hechos narrados en las conclusiones provisionales, por lo que ninguna indefensión se produjo como consecuencia de esa modificación, máxime cuando la defensa pudo hacer uso del mecanismo del artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no lo hizo, lo que hace inviable la apreciación de cualquier posible indefensión.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

La declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado fáctico de la presente resolución.

En el presente proceso no han sido cuestionadas las pruebas practicadas acerca del vaciamiento de la cuenta bancaria con número NUM005 perteneciente a Paulino, en la que a un ritmo de extracciones y pagos con tarjeta que en nada se compadecían con el de años precedentes, entre 2021 y 2023 se dispuso de un total de 92.992 euros que se desglosan como sigue, 10.900 durante el ejercicio 2021, 26.400 en 2022 y 55.692 en 2023. (f.21 a 37 y 51 a 79 del doc,1 índice electrónico DIP 1519/23).

Existe controversia sin embargo en lo relativo a las causas de aquella descapitalización y de quién pudo verse beneficiado por la misma.

El perjudicado, Paulino el día 16 de noviembre de 2023, ante el Juez de Instrucción, ratificando la denuncia interpuesta ante la Guardia civil de DIRECCION000 el día 13 de octubre y su ampliación ante la Ertzaintza el día 5 de noviembre de ese mismo año, dijo haber entregado todo su dinero a una mujer que le engañó. Relata que una chica se le acercó un día cuando salía del DIRECCION001, restaurante donde come siempre que se encuentra en Vitoria donde reside de martes a jueves, le pidió dinero y él le dio dos euros. Después de este primer encuentro cada vez se tropezaba más frecuentemente con ella y le daba pequeñas sumas de dinero, llegaron a tener cierta confianza e intercambiaron sus teléfonos, ella comenzó a llamarle, le dijo que no tenía dónde dormir y accedió a que lo hiciera en su casa. En esas ocasiones, dormía en un sofá cama que tiene en el salón. Pronto empezó a demandarle sumas más grandes de dinero que según dijo, necesitaba para levantar la casa que se les había caído en Rumanía, para comprar un billete de avión y semejantes. Él siempre le dio el dinero a título de préstamo con la condición y en la creencia de qué se lo devolvería, pero nunca lo hizo. Solo en una ocasión le reintegró 50 euros. Él no quería darle de dinero, pero cuando se negaba comenzaba a llorar y también le amenazaba con contarle todo a su hermano y pedirle a este el dinero por lo que finalmente cedía. Bajo ningún concepto quería que su familia llegara a enterarse de la situación en la que se encontraba de hecho, solo se enteraron cuando le cortaron el teléfono y salió todo a la luz. La mujer llegó a pedirle 20.000 euros, no se los dio porque ya no tenía esa cantidad, le iba dando distintas sumas, muchas veces de 1000 en 1000 euros. La mujer llegó a decirle que pidiera un crédito y él lo hizo, pero no se lo concedieron. En una ocasión también le pidió la tarjeta para hacer una compra por internet y él se la facilitó junto con sus claves. No le autorizó a realizar ninguna compra fuera de ese día en concreto. Extravió la tarjeta durante una semana, pero posteriormente apareció. No ha estado en hoteles ni ha autorizado el pago de ningún hotel. No sabe cuándo dinero le pudo entregar, su hermano ha hecho los cálculos y cree que unos 70.000 euros, se quedó sin nada, su familia tuvo que prestarle 5.000 euros.

Los acusados que no declararon en fase de instrucción sí lo hicieron en el acto del juicio para negar cualquier participación en los hechos que se enjuician.

La acusada, Tomasa, confirma su relación de pareja con el acusado, dice que fue Paulino quien se acercó a ella y le ofreció dinero, ella aceptó. Se encontraron varias veces, conocía su número de teléfono, pero no le llamaba era al revés. Nunca ha dormido en casa de esta persona que sí le ha entregado dinero de manera voluntaria y como dádiva, no en concepto de préstamo en una cantidad que podría rondar los 1000 euros en total, la vez que más le entregó serían unos 300. Nunca le pidió su tarjeta de crédito para hacer compras, ni ha sacado dinero con ella, lo que sí hizo Paulino fue pagar algunas noches de hotel, lo hacía generosamente porque sabía que no tenía dónde dormir. Nunca le contó que tuviera pareja ni hijos, Paulino nunca llegó a ver al acusado. Aunque no tiene trabajo ni cobra ayudas sociales tiene dinero, su pareja trabaja en negro y además ella vendió un piso que heredó de su madre.

El acusado Justo, declara que su pareja nunca le habló de esta persona y no supo de él hasta que un día en que se les hacía de noche y no tenían un sitio donde dormir apareció Paulino y su mujer le contó que había encontrado un hombre bueno que les pagaba un hotel, no se extrañó porque hay mucha gente buena en el mundo. Este hombre aparecía cuando ellos necesitaban un lugar para dormir y siempre les ayudaba, cuando se acercaba él se escondía, pensaban que si le veía se mostraría menos proclive a ayudarles, máxime teniendo en cuenta que muchas veces era él el único que se quedaba en el hotel porque su mujer se iba a San Sebastián o a DIRECCION002 u otro sitio a pasar la noche. Trabaja con su familia descargando camiones, actividad que compagina con la mendicidad pudiendo llegar a obtener mensualmente unos 6000 euros.

En resumidas cuentas, el relato de los acusados puede sintetizarse como sigue la acusada recibió a lo largo del tiempo unos 1000 euros de Paulino que éste le entregó a tituló de dádiva. El perjudicado, que nunca tuvo noticia de la existencia del acusado, si habría pagado hoteles donde pernoctaron ambos o solo el acusado. Ni uno ni otro reconocen el uso de la tarjeta bancaria de Paulino sin su consentimiento.

Esta torpe versión de los hechos lejos de lograr la exculpación que se pretende contribuye a lo contrario.

Resulta incuestionable que la acusada es la persona a quien el perjudicado entregó sumas de dinero. Las dudas que hasta el momento del juicio hubieran podido albergarse a propósito de esta cuestión, cabe recordar que el perjudicado no identificó con nombre y apellidos a la mujer y el letrado de la defensa llegó a cuestionar la validez de la reconocimiento fotográfico practicado por la policía (f 46 a 50 documento 1 del índice electrónico DIP 1519/23), han quedado despejadas por las manifestaciones de la propia implicada, que reconoce la existencia de contactos personales con el perjudicado a lo largo de varios meses, contactos en los que como se ha dicho, aquel le habría hecho entrega de distintas sumas de dinero y favorecido con el pago de hoteles. Discrepa eso sí, en lo que se refiere al momento al que se remontan la entregas de dinero, su importe, operativa y razones de aquel desplazamiento patrimonial.

En primer lugar y por lo que hace al momento al que se inicia el contacto entre la acusada y Paulino, este último lo sitúa en una fecha que no puede concretar del año 2021, en tanto que la acusada habla de septiembre-octubre del año 2022.

Puede sorprender que el perjudicado por unos hechos de semejante entidad no recuerde a ciencia cierta el momento exacto en que conoce a la acusada y empieza a hacer entregas de dinero. La visualización de su declaración en fase de instrucción poco precisa y confusa, evidencia sin necesidad de pericia médica que ya en aquella época empezaba a hacer mella en su persona la enfermedad que finalmente le impidió declarar en el juicio, un deterioro cognitivo reconocido por el propio perjudicado que confiesa ante la policía cuando interpone la denuncia "haberse encontrado desorientado"(f.42 documento 1 índice electrónico), desorientación que también fue apreciada por su sobrina, la testigo Cristina que acostumbrada a tratar con su tío cada dos o tres meses se pudo percatar de los despistes que le aquejaban, en aquella época eran cada vez mayores. Pero no solo su sobrina también los agentes que recogieron la denuncia y su ampliación el Guardia Civil NIP NUM007, y el instructor agente de la Ertzaintza NIP NUM008, coinciden en las dificultades que entrañó la declaración que demoró varias horas, porque un denunciante confuso, avergonzado, atemorizado era incapaz de un relato fluido.

Esta dificultad de Paulino a la hora de exponer lo ocurrido, es aprovechada por la Defensa para tachar su testimonio. Nos recuerda que en aquella época el hombre vivía de manera totalmente independiente, argumentando que su falta de concreción y divagaciones solo se explican porque los hechos que denunció no son ciertos, sino una invención para justificar ante su familia haber perdido todo su dinero.

Es por todos conocido que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera invariable desde hace décadas (vid. por todas, la STS 16 de mayo de 2003) reclama un "exigente programa de valoración/ validación del testimonio que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba".

Dicho programa de validación sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de Paulino puesto que del mismo se hace depender en parte la pretensión de condena. En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. La fiabilidad depende en gran medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser por tanto un elemento ajeno ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

El testimonio ofrecido por Paulino es fiable, desde luego no es el más preciso y ordenado, pero hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, empezando por su estado psicofísico. La demencia diagnosticada que padece es una enfermedad que progresa dada su naturaleza degenerativa y que permite a los afectados una vida autónoma en sus primeros estadios sin perjuicio de la repercusión creciente en su memoria. No cabe duda de que el testimonio disperso, errático por momentos que presta, el denunciante ante el Juez es consecuencia de este deterioro cognitivo incipiente, pero también de su estado emocional. Nos encontramos ante un hombre mayor, soltero, sin hijos, apegado a su familia residente en Navarra, que gozaba de una situación económica desahogada, con una pensión de más de 2.200 euros mensuales,que de la noche a la mañana se queda sin nada porqué ha entregado todos sus ahorros a una desconocida, que además esta temeroso ante la sospecha de que la mujer una vez descubierta, pudiera atentar contra su persona, tan es así llegó a pedir una orden de protección frente a ella que le fue otorgada.

La falta de desenvoltura en la exposición de los hechos es más que comprensible vistas las circunstancias. No obstante Paulino recuerda y relata lo esencial, cómo se produjo el encuentro, como la acusada ganó su confianza, cómo y por qué motivo le entregó el dinero. Además describe sensaciones como se encontraba, primero su compasión, luego su angustia, incluso temor que le impulsaba a dar dinero una y otra vez, indicadores que solo una persona que ha pasado por el trance, podría exponer del modo en el que lo realizó, sin que se aprecie motivo alguno de fabulación ni se identifique en la información trasmitida ningún elemento de falta de fiabilidad que pudiera derivarse del contexto relacional con la acusada o la concurrencia de fines espurios. Cuando Paulino denuncia los hechos no lo hace como sugiere la defensa de los acusados para procurarse una coartada para justificar ante su familia la pérdida total de sus ahorros, de hecho no se presenta ante sus allegados para excusarse y pedir dinero, sino que todo sale a la luz cuando le cortan el teléfono por no pagar las facturas. Es entonces y solo entonces cuando un hombre que aún pensaba que la acusada iba a devolverle su dinero, se rinde a la evidencia superado por los acontecimientos, abatido y avergonzado relata lo ocurrido y acepta la ayuda que en forma de dinero y apoyo de todo tipo le ofrece su familia, que no duda en ningún momento de su relato.

En definitiva, la hipótesis sugerida desde la defensa de perdida de dinero por insospechadas razones que nada tienen que ver con sus defendidos, en modo alguno se compadece con la forma en que Paulino exteriorizó los hechos, ni tampoco con el modo y momento en el que se interpuso la denuncia correspondiente.

Pero es que además, la versión ofrecida por Paulino se ve reforzada de manera decisiva por el resto de los medios que conformaron el cuadro de prueba, empezando por los movimientos bancarios de la cuenta que aparecen incorporados en las diligencias (folios 21 a 37 y 51 a 75 documento 1 índice electrónico, DIP 1519/23).

Estos movimientos dibujan a un hombre metódico, de cobros y pagos fijos y regulares, percibe una pensión de 2207,31 euros mensuales, hace compras en supermercados, paga los recibos de suministros luz, teléfono, seguros, impuestos. Llamativo por recurrente también es el pago en el bar DIRECCION001 donde según explicó acostumbra a comer cuando permanece en Vitoria ydonde se produce el primer encuentro con la acusada. También saca dinero en cajeros, explica que lo hace en Vitoria porque en su pueblo de Navarra no hay. Las cantidades de que dispone en los cajeros oscilan entre los 300 y 600 euros. Esta es la dinámica básica de ingresos y gastos del acusado en los años 2019, 2020 y gran parte del año 2021, ejercicios caracterizados por la regularidad y la estabilidad de los movimientos bancarios.

Todo cambia a partir de julio de 2021. Si en 2019 Paulino dispuso a través del cajero y /o ventanilla de 6.350 euros en un total de 21 movimientos, y en el año 2020 de 7.975 euros, en 13 movimientos, la cantidad se incrementa a los 10.900 euros en 2021 aumentando el número de operaciones hasta las 37; en 2022 se dispone de 26.400 euros en 35 extracciones, y nada más y nada menos que de 55.692 en las 60 operaciones verificadas entre enero y septiembre 2023. Así resulta de la diligencia de análisis de extractos bancarios (f.76 y 77 documento 1 índice electrónico), que fue corroborada en el acto del juicio por la Agente de la Ertzaintza NUM009.

Lo que se observa es un crecimiento de la frecuencia y cantidad en las extracciones en el cajero y ventanilla, pues todas las sumas superiores a los 1000 euros debían retirarse en el propio banco, coincidente con el momento en que el denunciante conoce a la acusada en el año 2021, y se dispara definitivamente a partir del año 2022. Es en este ejercicio cuando se produce el salto definitivo, desbocándose la repetición y la cuantía de las sumas de dinero extraídas, rompiendo definitivamente la cadencia previa. Empiezan a constar frecuentes extracciones de 1.000 euros e incluso superiores. Estás importante y constantes extracciones de dinero conviven con las de 300 y 600, 150 euros que también crecen en número y coinciden con la suscripción en Rumania el 21 de septiembre de 2022, por parte de la acusada de un precontrato de compraventa en la que ella aparece como compradora de una finca cuyo precio se establece en 26.000 euros que habría de hacer efectivo antes del 12 de diciembre de 2022 (doc. 20 y 28 del índice electrónico).

Que aquellas cantidades de dinero, descontadas por supuesto las menores que precisaba el perjudicado para sus gastos propios, fueron a parar a los acusados es algo incuestionable. Así lo asegura el perjudicado que no cita ninguna otra fuente de gastos extraordinarios que no fuera dar satisfacción a la insaciable y creciente necesidad de dinero de la acusada y así lo corroboran las pruebas. Hay recordar que Paulino contó que al principio le daba a la acusada cantidades más pequeñas y luego cada vez más grandes. Precisando dijo que "le daba de 1000 en 1000 euros",siendo esta suma la que de manera más frecuente saca del banco a partir de octubre de 2022. La familia del perjudicado en boca de su sobrina Cristina, confirma que el perjudicado no tuvo ninguna deuda que cubrir, gasto adicional o imprevisto que afrontar en el período comprendido entre 2021 a 2023.

Si nos detenemos a analizar las fechas de los movimientos el dinero a partir de 2021 encontramos una pauta, mayoritariamente tienen lugar durante dos o tres días consecutivos, lo que una vez más confirma el relato de hechos que ofrece el perjudicado: la acusada se hacía la encontradiza o directamente se ponía en contacto con él, le solicitaba dinero y /o que le dejara pernoctar en su casa y aunque él antes de permitirle ir a su domicilio le decía de que no iba a darle más dinero, la escena de repetía, tan pronto como se levantaban la acusada le pedía dinero para las más variadas causas, si el perjudicado no cedía lloraba y en último extremo le presionaba diciéndole que pediría el dinero a su hermano. Por eso el perjudicado siempre acaba dándole lo que pedía.

Además, ha quedado acreditado que estas disposiciones de dinero por parte del perjudicado coincidían con los periodos en los que los trashumantes acusados se encontraban en Vitoria, no es una conjetura es un hecho. Contamos al efecto con la diligencia de análisis de alojamientos efectuada por la Ertzaintza (f.25 documento electrónico nº23 DIP NUM010). Las estancias en distintos hoteles de Vitoria, alguna de ellas incluso pagados con la tarjeta del perjudicado, coinciden con extracciones de sumas importantes de dinero, cabe añadir que en la mayor parte de estas ocasiones el único alojado en el hotel era el acusado, pudiendo concluir que mientras tanto la acusada lo hacía en el domicilio de Paulino, pues la versión ofrecida por los acusados de que el matrimonio se separaba y mientras DIRECCION003 pernoctaba en un hotel, Tomasa sin ocupación ni carga familiar que lo exigiera, abandonada la ciudad parar recalar en cualquiera de los supuestos domicilios de los que disponía su familia extensa dentro de Euskadi, decae por absurda. Lo único cierto es que mientras la acusada dormía en el domicilio del perjudicado haciendo de las suyas, Justo que actuaba concertamente con su mujer, pernoctaba en el hotel, esperando noticias de ésta que no podemos olvidar aprovechaba su estancia en casa de Paulino para pedirle dinero y, llegado el caso, para apoderarse de su tarjeta que utilizaba posteriormente sin su conocimiento ni consentimiento. Sobre esta concreta dinámica comisiva volveremos más adelante.

Pero si hay una prueba que acredita definitivamente que el dinero que sacaba el perjudicado fue directamente a parar a los bolsillos de los acusados es la que nos proporciona la ocupación en poder del Justo el día 28 de junio de 2023, de 4.250 euros, cantidad que coincide según se desprende de los movimientos bancarios incorporados a la causa, con las extraídas por el denunciante ese mismo día y el anterior. Concretamente el 27 de junio realiza una extracción en efectivo de 250 euros y día 28 dos, un primer reintegro por importe 1000 euros y un segundo de 3000. Se da la circunstancia de que ese día un ciudadano puso en conocimiento de la policía el comportamiento extraño de una pareja que se encontraba en la confluencia de la DIRECCION004 con DIRECCION005 y que se acercaba sospechosamente a personas mayores que transitaban por allí. Acudieron al lugar entre otros los agentes de la policía autónoma con número profesional NUM011 y NUM012 y en el acto del juicio el binomio confirmó que ocuparon al hombre los 4.250 euros mencionados, Justo les explicó que quería el dinero para alquilar un piso y les mostró el extracto de un cajero por lo que le devolvieron el dinero. La Defensa argumentará que el acusado demostró la procedencia del dinero mediante la aportación del extracto del cajero. Nada más lejos de la realidad, no podemos olvidar que tanto Tomasa como el propio Justo, han reiterado que no disponen de cuentas bancarias en España, solo manejaban dinero metálico, así explican la ocupación de 10.300 euros en DIRECCION006 el día 9 de julio de 2023, oculto en la rueda de repuesto de un coche extremo que confirman los agentes de la Ertaintza NUM013 y NUM014 (f.18 y 19 documento nº23 del índice electrónico NUM010) y de los 7.610 euros que también aparecieron en la guantera del coche el día de su detención (F.130 documento nº23 del índice electrónico NUM010). Si no tienen cuenta bancaria difícilmente pueden haber obtenido el dinero de un cajero, lo que demuestra que la documentación bancaria que se aportó fue la facilitada por el propio perjudicado junto con el dinero. Añadiremos que nada tiene de extraño que los agentes que revisaron los justificantes no advirtieran nada raro y es que este tipo de justificantes no facilitan información sobre el titular de la cuenta.

Acreditado documentalmente que los acusados no eran perceptores de ningún tipo de ayuda o subsidio (doc.29, 30, 38, 40, 41 y 65 índice electrónico PAB 944/25), apuntan como fuente de obtención de estas importantes cantidades de dinero en metálico ocupadas en su poder, además de la inverosímil obtención de 6.000 euros mensuales con el ejercicio de la mendicidad y el desarrollo de trabajos ocasionales, a la venta de una inmueble perteneciente a la acusada en la provincia de Sebiu, por 24.000 euros del día 7 de junio de 2023. La venta está acreditada, habiéndose aportado el contrato correspondiente debidamente traducido (documentos 21 y 28 del índice electrónico NUM010). En el contrato se hace constar que la cantidad fue pagada en el día de la fecha en euros mediante transferencia bancaria a la cuenta abierta a nombre de Tomasa, lo que no se ha probado es que las sumas procedan de aquella venta, y es que la Defensa que se apresta a aportar y traducir el documento de compraventa no hace lo propio con los movimientos de la cuenta donde se ingresó esa cantidad, prueba sencilla y a su alcance con la que habrían podido acreditar que se dispuso de aquella suma en metálico.

Lo que si revela ese contrato es que la acusada tuvo que desplazarse a Rumania, periodo que coincide con una época de casi un mes entre el 25 de mayo y el 20 de junio, en la que solo existe un reintegro en la cuenta del perjudicado por importe de 300 euros el 14 de junio, reintegro que se corresponde con la suma que el perjudicado acostumbraba a sacar para atender sus necesidades. En ese periodo de casi un mes se rompe la racha de incesante sangría a que se vio sometida la cuenta del perjudicado ese año 2023 y es que del 1 de febrero al 25 de mayo, se obtuvieron a través de reintegros en cajero de 1000 euros y disposiciones en ventanilla, la suma de 23.092 euros. Como ya se dijo más arriba, no solo se aportó el contrato de compra sino un precontrato de compraventa suscrito por la acusada el 21 de septiembre de 2022. En este precontrato la acusada aparece como compradora fijándose un precio firme e irrevocable de 26.000 euros, de los que Tomasa adelantó 1.000 comprometiéndose a satisfacer los 25.000 restantes antes del 12 de diciembre de 2022. Examinados los extractos, se observa un parón en las disposiciones de dinero en esos días de presencia en Rumania de la acusada y un incremento desaforado en las cantidades y la frecuencia de las disposiciones a partir de su regreso, otra prueba más de que era la acusada quien determinaba el ritmo y cuantía de las extracciones en función de sus necesidades.

El de las entregas en mano de dinero del perjudicado a la acusada no fue el único mecanismo con el cual la pareja de acusados logró el lucro ilícito que perseguía, también ha resultado acreditado que hicieron uso de la tarjeta del perjudicado sin su conocimiento y consentimiento entre el 29 de junio y 5 de julio de 2023, obteniendo más de 6.000 euros mediante disposiciones en cajero, a lo que debe añadirse el pago de noches de hotel, con esa misma tarjeta en distintas fechas.

Empezando por lo último, consta acreditado documentalmente que el día 25 de septiembre de 2023 con la tarjeta bancaria de Paulino número NUM006 asociada a la cuenta de Kutxabank en la que se produjo el desfalco, se pagaron 88 euros por una noche en el hotel Arriaga, hospedándose los dos acusados (f.84 doc.1 índice electrónico NUM010), operación que se repitió los días de 26 y 27 de septiembre de 2023, cuando los dos acusados se alojaron en el Hotel Dato de la ciudad de Vitoria, siendo en esta ocasión la reserva efectuada por el acusado Justo, abonando por dicha estancia, la cantidad de 135 euros (f.86 doc.1 índice electrónico NUM010). Los acusados no niegan que estos pagos se hicieran con la tarjeta de Paulino pero si su carácter fraudulento, aseguran que fue el propio Paulino quien conocedor de que Tomasa no tenía donde dormir le pagó el hotel eso sí, el hombre creía que solo se alojaba la acusada, no sabía nada del acusado a quien no llegó si quiera a ver de hecho, se escondió, no quería que el acusado se percataba de su presencia, porque según dicen intuían que no sería tan proclive a ayudarles. Por ello era la acusada la única que contactaba con Paulino en estos casos y el hombre, todo bondad, le dejaba la tarjeta para que abonara el hotel, los acusados han declarado que si no acudía el personalmente a realizar el pago era porque esos establecimientos hoteleros no tienen acceso adaptado y Paulino tenía dificultades para llegar hasta la recepción, ya que los hoteles contaban con un tramo de escaleras.

Más allá de que en ningún momento a lo largo del juicio se ha puesto de manifiesto que el perjudicado sufriera afección física que le impidiera subir unas escaleras es mas, como la defensa se encargó de repetir hasta la saciedad, Paulino vivía de manera independiente sin que en ningún momento a lo largo del juicio se haya hecho mención a esos pretendidos problemas de movilidad, la justificación para los pagos de hoteles incluido en el relato exculpatorio de los acusados carece de lógica.En primer lugar Paulino no tenía por qué pagar un hotel a la acusada, pues como se ha dicho ha resultado acreditado que Tomasa se quedaba en su casa a dormir siempre que lo pedía. Pero es que aunque esto hubiera sido así, resulta que la persona que reserva la habitación y hace el pago es Justo cuando menos los días 26 y 27 de septiembre (f.87 y 88), es Justo quien aparece como cliente, y a su favor se extiende la factura, lo que evidencia que esta tarjeta se empleó sin el conocimiento ni consentimiento del perjudicado, pues es un hecho que el perjudicado no sabía de la existencia del acusado, lo que por otro lado sirve para acreditar que ambos acusados actuaban en connivencia, de modo conjunto y coordinadamente.

Lo del día 25 de septiembre es más sorprendente si cabe porque es un lunes y los lunes Paulino nunca estaba en Vitoria.

Aunque estos son los únicos dos pagos de hoteles que como tal que se incluyen en el escrito de acusación, el estudio de los extractos de las cuentas bancarias evidencia que no fueron los único. Sin ir mas lejos el 3 de julio de 2023, también lunes, consta un pago en el Hotel General Álava por importe de 91,50 euros.

El perjudicado niega también haber efectuado los reintegros en cajero y pagos hechos con tarjeta entre los días 29 de junio jueves y 4 de julio martes 2023, (doc.1 índice electrónico, f.34 DIP 1519/23), que atribuye a la acusada y las pruebas así lo avalan. El denunciante expuso lúcidamente a la policía desde el primer momento que en aquel periodo se dejó la tarjeta en Vitoria, y los días coinciden efectivamente con los periodos que pasaba en su pueblo de Navarra y es que Paulino en esto como en todo, era un hombre de costumbres y vivía en su pueblo de jueves a lunes y en Vitoria de martes y jueves. Se da la circunstancia de que el día anterior a olvidarse la tarjeta, 28 de junio, constan retirados en ventanilla 3.000 euros y un reintegro encajero de 1.000, o lo que es lo mismo la acusada siguiendo su ritual habría pernoctado en casa del perjudicado, circunstancia que en esta ocasión no solo aprovechó para diezmarle una vez más reclamándole el tributo de rigor, sino para apoderarse de su tarjeta, tarjetas cuyas claves conocía de sobra por habérselas facilitado previamente el perjudicado para la realización de una compra en concreto que fue la única consentida. Ninguna duda puede albergarse de que esto fue así. Más allá de la frecuencia insólita de extracciones, estas tienen lugar en días desacostumbrados (jueves a martes), por ser cuando el perjudicado está en su pueblo donde como sabemos no hay cajero, luego los reintegros de 1000 euros del jueves, los 1000 del viernes, los de sábado, los del domingo y del lunes si bien en esta ocasión no una solo extracción sino dos una de 800 y otra de 200, esta claro que no fueron hechos por él, pero es que además con esa tarjeta se efectuaron el día 3 de julio compras en Bliss, tienda de ropa de mujer por importe de 140,09 y 184,89 euros. Como remate ese día 3 de julio se paga una noche de hotel en el establecimiento "General Álava", que no es cargada hasta en cuenta hasta el 5 de julio (documento 23 índice electrónico f.20 DIP 1519/23), la reserva la hizo Justo que compartió habitación con Tomasa. Las cantidades fraudulentamente obtenidas ya sea por el pago con tarjeta o por extracciones de metálico con esta en cajeros durante aquel periodo ascienden no a 7.000 euros como refiere el Ministerio fiscal sino a 6324,98 euros.

Cerraré este capítulo apostillando que por más que no se haya hecho mención en el relato de hechos del escrito de acusación, los que acaban de analizarse no son los únicos pagos con tarjeta que se efectuaron por los acusados. Además de los citados cabe añadir los realizados el 21 y 25 de septiembre de 2023 en el establecimiento de ropa juvenil "Inside DIRECCION006" (documento 1 índice electrónico f.36 DIP 1519/23). No consta que él perjudicado haya estado en esta localidad. Por el contrario si ha resultado acreditado que los acusados frecuentaban aquel pueblo, basta para ello citar que el acusado fue sorprendido circulando por DIRECCION006 portando en el interior de la rueda de repuesto la suma de 10.330 euros (documento 23 índice electrónico f.18 y 19 DIP 1519/23).

En definitiva, los acusados se lucraron a partir de las entregas en metálico recibidas directamente del perjudicado, y del reintegro en cajeros obtenidos fraudulentamente con una tarjeta titularidad del perjudicado que fue usada sin su consentimiento ni conocimiento tanto para estas disposiciones en metálico, como para el pago de hoteles y otras compras.

La obtención de dinero a partir de la utilización de tarjetas de crédito o débito es delictiva cuando se hace fraudulentamente, para ello solo resulta necesario acreditar su uso sin consentimiento ni conocimiento del titular que es precisamente lo que ocurrido en este caso según acaba de exponerse.

En cuanto a los motivos o causas de las entregas en metálico, ya se ha dicho que los acusados, aunque en suma muy inferior a la real, no niegan haber recibido a título de graciosa donación dinero de Paulino. Éste por el contrario ha sostenido invariablemente que fue engañado, entregó el dinero porque la acusada le dijo que tenía dificultades económicas y siempre en la creencia de que lo hacía a título de préstamo y por lo tanto que lo iba a recuperar.

La versión ofrecida por los acusados en torno a la causa de entrega el dinero resulta frívola. No es creíble que una persona por generosa que sea entregue todo su patrimonio al punto de situarse en posición en la que pasa a depender cuando menos en un primer momento de la caridad de terceros para poder atender a sus necesidades básicas. Una vez más cabe traer a colación que la ruina que sufre el perjudicado sale a la luz porque está en números rojos y no puede afrontar el pago de los servicios más necesarios, viéndose forzado a pedir dinero a su familia que no se explican la situación.

Desmintiendo a la defensa que no aprecia engaño de ningún tipo, ha resultado acreditado no solo que el engaño existe, sino que fue perfectamente urdido por los acusados. El perjudicado fue objeto de un engatusamiento. La acusada conoce a su víctima, le pide limosna y éste le entrega dos euros, lo que le permite inferir con buen criterio, su carácter amable y desprendido. Inicia una relación de amistad para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible, para ello empieza por hacerse la encontradiza, logra obtener el teléfono del incauto y le llama, queda con él. Asegura la acusada que no era ella la que telefoneaba, sino que se producía al revés, más allá de que no explica ni la frecuencia ni el lugar donde se veían, ni el interés que pudiera tener Paulino para quedar, ni ella para acceder, resulta que desde el momento en que se denunciaron los hechos ante la Guardia civil, el perjudicado facilitó distintos números de teléfonos hasta un total de tres (f.16 documento electrónico 1 DIP 1519/23), desde los que la acusada se ponía en contacto con él. Efectuadas las averiguaciones correspondientes (folio 5 Documento índice electrónico 23, DIP 1519/23), resultaron ser cuatro, por cierto dos de ellos a nombre del acusado, lo que evidencia un interés incuestionable en los acusados de contactar con el perjudicado y al tiempo de evitar ser localizados, evidenciando de paso que el acusado estaba al tanto de toda la operativa.

En este contacto deliberadamente buscado con el perjudicado, la acusada descubre a un hombre mayor, solo , con síntomas de deterioro cognitivo, que se muestra sensible a sus reclamos y se decide a pedirle dinero, no una limosna sino importantes sumas, con el pretexto de inexistentes dificultades económicas, eso sí paralelamente dice disponer de un patrimonio que le permitiría devolver todo el dinero. Engaña la acusada cuando aparenta tener dificultades económicas que en realidad no existen (ni necesitaba dinero para levantar una casa nueva para sus padres hundida por un terremoto, ni para montar un negocio, ni nada parecido) y desde luego vuelve a hacerlo cuando le asegura al perjudicado tiene intención de devolver el dinero,.De haber sido cierta aquella voluntad le habría reintegrado el dinero con lo recibido cuando vende la propiedad de Rumania.

La maniobra engañosa de la que fue objeto el denunciante se inscribe en lo que tradicionalmente conocemos como un timo, Los acusados desplegaron la conducta propia de los timadores al uso que en este caso se concreta en crear una apariencia de relación de amistad que sin duda lo fue para el denunciante, con la que lograron procurarse su afecto, para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible pidiéndole dinero con el pretexto de tener dificultades económicas y argumentando siempre que el dinero sería devuelto.

Un engaño que para una persona media resulta objetivamente inidóneo, es idóneo en este caso, máxime si tenemos en cuenta que a la hora de valorar la suficiencia e idoneidad de ese engaño, el tribunal no solo debe tener en cuenta la conducta de los acusados en cuanto a su aptitud para generar dicho error sino también la capacidad del denunciante, y en este caso la situación mental de vulnerabilidad del denunciante, acreditada testifical y pericialmente era una cuestión visible y clara para los acusados.

Por ello el engaño empleado por los acusados se considera bastante a los efectos de colmar las exigencias en tipo penal en este caso concreto. No cabe duda de que las condiciones y circunstancias personales del denunciante acentuaron su credulidad, lo cual no puede dejar de relacionarse con la omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño, habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, sí lo fue para Paulino que aceptó la apariencia de realidad que le ofrecieron, impidiéndole la reacción esperable a tenor de las circunstancias.

En definitiva, ha resultado plenamente acreditado que el perjudicado perdió el dinero de su cuenta, dinero que fue a parar a los acusados quienes se valieron del engaño para lograr ese desplazamiento patrimonial.

TERCERO.- Subsunción jurídica

La calificación de los hechos que efectúa el Ministerio fiscal ha sido matizada en dos ocasiones en la audiencia preliminar donde se suprimió la referencia al artículo 251.2 del Código Penal, insistiendo el Fiscal en su eliminación en conclusiones definitivas, siendo en este trámite cuando el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como un delito de estafa continuado de los artículos 250.1. 4ª, 5ª y 6ª, 248 , 249, y 74 del mismo texto legal.

No parece que pueda discutirse la concurrencia de los requisitos de la estafa, tipificada en los artículos 248 y 249 del CP .a la vista de la acreditación de la existencia de un engaño que motiva un desplazamiento patrimonial con una finalidad de lucro.

El Ministerio Público ha defendido la concurrencia de múltiples agravaciones del artículo 250 del CP ,que le sirven para elevar su petición de condena hasta los 6 años. En concreto, ha pedido la aplicación de los párrafos 4º, 5º y 6º del CP, calificando la estafa como delito continuado del artículo 74 del CP .

Empecemos por el subtipo del art. 250.1.4ª. El apartado habla de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Esta circunstancia hace referencia a que los hechos probados revistan una especial gravedad teniendo en cuenta el perjuicio que se causa por esta acción a la víctima. No es preciso, según la doctrina del TS, que se produzca un resultado de absoluta penuria económica: "El perjudicado no ha de quedar en la indigencia más absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, y debe abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación" ( STS número 1169/06, de 30 de noviembre ).Así mismo, "cuando la cantidad defraudada no sea especialmente importante, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, cual es el de la situación económica en que el delito deja a la víctima o a su familia" ( SSTS número 142/03, de 5 de febrero ; número 102/08, de 24 de abril y número 1014/09, de 27 de octubre ). También ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo la mala situación preexistente de la perjudicada: "La mala situación "ex ante" de la víctima puede provocar el adelantamiento de la agravación por aparecer más grave el perjuicio económico cuando éste recae sobre quien ya, por otros motivos, está en situación económica comprometida"( SSTS número 309/99, de 22 de febrero ).

Analizando la situación de Paulino no existe prueba suficiente para deducir que la defraudación le dejó en una situación especialmente precaria. Siendo cierto que la suma defraudada fue importante, también los es que él mismo cuenta con unos ingresos fijos mensuales procedentes de la pensión que cobra de 2.200 euros y por lo menos tenía un piso en propiedad. Por más que su sobrina haya insistido en el acto del juicio en que tuvieron que hacer un préstamo a su tío para qué pudiera hacer frente a las cantidades pendientes de pago, no se ha acreditado ni a cuanto ascendió el descubierto, ni la cantidad efectivamente prestada, ni si aquella ha sido o no devuelta o en que plazo lo fue. Tampoco que en la actualidad se encuentre en una situación que le impida atender a sus necesidades económicas. A lo anterior debe añadirse que nada se dice a propósito de esta cuestión por el Ministerio fiscal en el escrito de acusación. Del relato de hechos que somete a escrutinio del Tribunal no se deduce en absoluto que la defraudación dejara al Paulino en una situación económica complicada, por no decir ni siquiera se menciona que la cuenta se bancaria se vació por completo. Por lo tanto, no cabe apreciar la concurrencia de los elementos típicos que puedan soportar la apreciación de dicho subtipo agravado.

En cuanto a la agravación del apartado 6º del artículo 250, la doctrina del TS, por todas la STS 173/2023, de 9 de marzo , tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6.º del Código Penal , si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ).

Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

Los hechos declarados probados no proporcionan base suficiente para hablar de un abuso de confianza o de relaciones personales que vaya más allá del inherente a toda estafa. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer el subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, puede ser cualquiera de las tres modalidades que contempla: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación, una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

La estafa en este caso opera en una situación de "engaño genérico" que surge porque engañado y defraudadora se conocen y porque la acusada busca de propósito y logra entablar una relación de amistad con la víctima, de lo que se aprovechan finalmente los acusados. Esa amistad "ad hoc",hace posible y creíble el engaño en el perjudicado, que le lleva a efectuar, el acto de disposición en su propio perjuicio. uando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem,lo que no ocurre en el caso enjuiciado, porque no se ha acreditado ese especial abuso merecedor de la agravación.

El comportamiento sí sería subsumible en el artículo 250. 1.5ª del Código Penal y es que el valor de la defraudación sumando la totalidad del perjuicio causado, tal y como se especificará más abajo, supera los 50.000 euros.

Propone el Ministerio Fiscal que esta estafa del artículo 250 1.5ª del Código Penal se considere continuada y en consecuencia castigada conforme a los parámetros recogidos en el artículo 74 del Código Penal.

Pues bien, aunque el comportamiento delictivo a priori tiene toda la traza de un delito continuado, vista la reiteración de conductas antijurídicas en las que se aprecia un dolo unitario, concurriendo los presupuestos objetivos y subjetivos, no le son aplicables los condicionamientos normativos de punición establecidos en el artículo 74 del Código Penal.

Resulta plenamente aplicable a este supuesto el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segundad del Tribunal Supermo de 30 de octubre de 2007, refrendado en una invariable jurisprudencia posterior, que dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".Y que puntualiza que sólo en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), la sanción deberá evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del Código Penal ), sin poder imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Exclusión excepcional que se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem.Por ello el acuerdo fijaba en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado";añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicaba la Sentencia 250/2015, de 30 de abril , "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo".

Ocurre en este caso que operaciones, por su cuantía acumulada, han determinado la aplicación de la agravación específica del artículo 250.1.5.ªdel Código Penal lo que justifica que se no se aplique la contemplada en el artículo 74 del Código Penal o lo que es los mismo los hechos son simple y llanamente constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1. 5ª del Código penal, porque no hay ninguna disposción que por si sola supere la cantidad de 50.000 euros.

CUARTO.- Participación

Ninguna duda cabe de que la acusada Tomasa es responsable de los hechos declarados probados en concepto de autora de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Pena, la misma consideración merece el acusado Justo, aunque su defensa con carácter subsidiario y para el caso de condena entienda que todo lo más podría ser considerado como un partícipe a título lucrativo e inicialmente el Ministerio fiscal le atribuyera la condición de mero cómplice, es incuestionalbe que su participación se corresponde con la de un autor, porque a tenor de la prueba analizada esta claro que concurre en el coacusado el dolo requerido para se considerado autor de los hechos.

El concierto de voluntades para delinquir de los acusados es evidente, aunque no haya existido trato personal entre acusado y el denunciante. Ha quedado acreditado, tal y como se refleja en los hechos probados que el vaciamiento de la cuenta bancaria del perjudicado obedece a un plan común trazado por ambos acusados en el que existe un reparto de papeles y si bien, la acusada es la captora y el gancho que genera la confianza en el denunciante para lograr el desplazamiento patrimonial, la participación del acusado resulta imprescindible en la configuración del ardid o plan llevado a cabo. No podemos olvidar que cuando menos dos de los teléfonos desde los que los acusados establecen comunicación con el perjudicado son titularidad de Justo; que él mismo hizo uso personalmente de la tarjeta de crédito del denunciante sin su conocimiento ni consentimiento, sin olvidar que fueron descubiertas en su poder las cantidades obtenidas con sus engaños y que previamente habría retirado el perjudicado de la entidad bancaria.

QUINTO.- Penalidad.

Hemos concluido que existe un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º, del Código Penal.

El párrafo primero del artículo 250 establece una horquilla de pena que va desde 1 a 6 años de prisión, y pena de multa de 6 a 12 meses.

No existiendo circunstancias agravantes ni atenuantes ha de estarse "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"( art. 66.1.6 ª CP) . En este caso la gravedad del hecho descontada la cuantía ya apreciada, es incuestionable. La vulnerabilidad de la víctima y la rapiña exhibida por los acusados que no mostraron ningún tipo de consideración con un anciano vulnerable al que esquilmaron durante años, además del empleo de plurales métodos para lograr su propósito, les hace merecedores de una pena de 2 años y 6 meses de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( art. 56.1.2º), y 8 meses de multa. Para fijar la cuota diaria debe acudirse al contenido del artículo 50.5 del Código Penal que establece que para determinar el importe de la cuota diaria de la multa debe tenerse en cuenta la situación económica del denunciado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En el presente caso dado que no constan datos acreditados en los autos que permitan establecer por aproximación la situación económica del los acusados, pero no constando tampoco que sean indigentes se considera ajustada la de 8 euros que se impone.

Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 7 de noviembre y 3 de junio de 2002; 1377/2001, de 11 de julio; y 1800/2000, de 20 de noviembre nº428/2009, de 28 de abril) ha venido admitiendo la imposición de una cuota de entre 6 y 12 euros diarios aún sin constar datos sobre la capacidad económica del acusado al tratarse de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, por estimar que el mínimo de los 2 euros e incluso cifras inferiores a 6 euros se reserva para casos de indigencia, precariedad notoria o miseria.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP) , Declarada la responsabilidad penal de los acusados toca abordar la responsabilidad civil derivada de los hechos justiciables declarados probados.

El Ministerio Fiscal cifra este perjuicio en 100.215 euros, que resulta de sumar todas las cantidades que refleja su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en este punto. Esto es, suma al total de las extracciones de la cuenta bancaria durante los ejercicios 2021, 2022 y 2023, las cantidades obtenidas y/o abonadas con la tarjeta asociada a esa cuenta, obteniendo una suma que se aparta con mucho de la estimada por el propio denunciante que en su declaración dijo que según los cálculos que había efectuado el fraude rondaría los 70.000 euros.

La deducción del Fiscal adolece de un doble error. Antes de la estafa el perjudicado también disponía efectivo en cajeros y ventanilla para cubrir sus necesidades, así lo reconoce el propio denunciante y se deduce del propio análisis de los extractos bancarios. Además, en aquel cómputo estarían ya incluidos los reintegros y pagos efectuados con la tarjeta en la semana del 29 de junio a 4 de julio de 2023.

Siendo absolutamente imposible concretar qué cantidades fueron a parar a las arcas de los acusados y cuáles otras sirvieron al perjudicado, la única solución lógica pasa por hacer una media ponderada. Si en 2019 y 2020, ejercicios libres de toda sospecha, Paulino dispuso en cajero y ventanilla de 6.350 y 7.975 euros respectivamente para sus gastos personales, se puede cifrar en 7000 euros al año, la suma que precisaba para atender sus necesidades de dinero en efectivo. Esta suma habrá de restarse anualmente de las extracciones realizadas a los ejercicios 2021, 2022 y 2023, lo que hace un total de 71.992 euros, cantidad que se incrementará con los 88 y 135 euros correspondientes al pago de los establecimientos hoteleros sumando 72.215 euros, siendo esta la cifra en la que vamos a fijar el resarcimiento económico para el perjudicado, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Costas.

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede imponer a los acusados el pago por mitad de las costas causadas en la causa.

PRIMERO.- Cuestiones procesales

Antes de adentrarnos en el fondo del asunto deben abordarse dos cuestiones de naturaleza procesal planteadas durante del juicio.

En primer lugar, la relativa al valor probatorio que en su caso pueda conferirse a la testifical de Paulino practicada durante la instrucción y que fue reproducida en el acto del plenario, a instancia tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa de los acusados, que interesaron su reproducción al amparo del artículo 730 de la Lecrim. Efectuaron tal petición a la vista del informe médico forense de 10 de marzo de 2026 (doc. 85 índice electrónico PAB 944/25), que concluye que el señor Paulino de 86 años presenta un deterioro cognitivo multidominio amnésico en grado de demencia leve-moderada de probable origen degenerativo, concluyendo que el informado no tiene conservadas las aptitudes cognitivas para recordar y relatar los hechos de manera coherente a los fines de testificar en el acto del juicio oral.

La doctrina relativa al artículo 730 establecida entre otras en la STS de la Sala 2ª de fecha 28.11.07 nos recuerda que "el artículo 730 de la LECr EDL 1882/1 permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos pueda ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.Tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado.

Resulta que la Defensa que no solo no se opuso a la reproducción de este testimonio, sino que la solicitó expresamente, en fase de informe se mostró contraria a su valoración por el Tribunal, argumentando que aquella se practicó sin la debida inmediación.

A propósito de esta objeción, en la Sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, se puede leer "La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias (...)".

Tal doctrina debe ser complementada con lo manifestado por el Tribunal Constitucional quien atribuye al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio EDJ 2002/27981), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 EDJ 1986/8814 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 EDJ 1989/12025 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 EDJ 1990/12374 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 EDJ 1991/12502 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 EDJ 1993/14318 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40 EDJ 2001/752 ). ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo EDJ 2002/6730).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 EDJ 2006/761. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 EDJ 2002/27981 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2 EDJ 2003/172102). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando , "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205)", ( STC 1/2006 ).

Y, en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ 2003/136205). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECr , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 EDJ 2002/11285 y STC 148/2005 EDJ 2005/96381, entre otras)".Doctrina de la que también se hacen eco la sentencia número 190/21, de fecha 3 de marzo de 2021 .

En consecuencia, la testifical de Paulino reproducida en el plenario, se pueden valorar a efectos del acervo probatorio, fundamentalmente porque contrariamente a lo alegado hubo contradicción de hecho, tal y como pudo observarse durante su reproducción, el letrado de los acusados estuvo presente y formulo las preguntas que estimó conveniente en consecuencia, esta declaración se puede integrar en la prueba del plenario junto al resto.

La segunda cuestión que debe abordarse es la censura que efectúa la Defensa a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas a saber, la consideración de los hechos no solo como un delito de estafa de artículo 250.1. 5ª y 6ª, 248 ,249, y 74, sino también 4ª y tener al acusado como autor de delito en lugar de cómplice. Argumenta el letrado que el trámite oportuno para ello habría sido la Audiencia preliminar siendo que en aquella se limitó a suprimir la referencia al artículo 250.2 del Código Penal, extremo en el que por cierto insiste sin necesidad al inicio del juicio. Considera el letrado que con las modificaciones introducidas se dan por probados hechos no contenidos en el escrito de acusación. El Ministerio Fiscal, por su parte argumenta que se limitó a realizar una concrección de la calificación de los hechos y autoría, al amparo del artículo 788.5 Ley de Enjuiciamiento Criminal ,en cuanto a aspectos que habían sido abordados y planteados a lo largo del debate del plenario.

Ante tal alegación cabe señalar que el TS tiene declarado que "lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. El proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 850 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva... Carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim -actual 788.4- y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales... Como recuerda la STS 873/2023, de 24 de noviembre , la regla del artículo 788.4 LECrim , la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. Ciertamente no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Pero sí caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada...".( Sentencia del Tribunal Supremo 598/2025, de 26 de junio ).

Reitera dicha doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo 1010/2025, de 10 de diciembre "son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. En suma, no existe la vulneración constitucional que el recurrente advierte en la modificación de conclusiones formalizada por el Ministerio Fiscal. No hay rastro de una actuación sorpresiva que menoscabara el derecho de defensa y el principio acusatorio que exige el conocimiento anticipado de los hechos de los que el acusado ha de defenderse. El silencio de la defensa, que no hizo uso de la facultad que le concede el art. 788.5 de la LECrim en el momento en el que esa modificación se produjo, es la mejor muestra de que el derecho de defensa pudo ejercerse en toda su amplitud.".

En este caso, no se modificaron los hechos imputados, se mantuvieron los reflejados en las conclusiones provisionales. El Ministerio Fiscal, también mantiene la calificación de hechos como una estafa del artículo 250.1 del Código Penal, limitándose a añadir la circunstancia agravatoria 4ª contemplada en el precepto que se suma así a la 5ª y 6ª reflejadas en su escrito acusatorio. Sí cambia el título de participación del acusado, pero manteniendo los hechos narrados en las conclusiones provisionales, por lo que ninguna indefensión se produjo como consecuencia de esa modificación, máxime cuando la defensa pudo hacer uso del mecanismo del artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no lo hizo, lo que hace inviable la apreciación de cualquier posible indefensión.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

La declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado fáctico de la presente resolución.

En el presente proceso no han sido cuestionadas las pruebas practicadas acerca del vaciamiento de la cuenta bancaria con número NUM005 perteneciente a Paulino, en la que a un ritmo de extracciones y pagos con tarjeta que en nada se compadecían con el de años precedentes, entre 2021 y 2023 se dispuso de un total de 92.992 euros que se desglosan como sigue, 10.900 durante el ejercicio 2021, 26.400 en 2022 y 55.692 en 2023. (f.21 a 37 y 51 a 79 del doc,1 índice electrónico DIP 1519/23).

Existe controversia sin embargo en lo relativo a las causas de aquella descapitalización y de quién pudo verse beneficiado por la misma.

El perjudicado, Paulino el día 16 de noviembre de 2023, ante el Juez de Instrucción, ratificando la denuncia interpuesta ante la Guardia civil de DIRECCION000 el día 13 de octubre y su ampliación ante la Ertzaintza el día 5 de noviembre de ese mismo año, dijo haber entregado todo su dinero a una mujer que le engañó. Relata que una chica se le acercó un día cuando salía del DIRECCION001, restaurante donde come siempre que se encuentra en Vitoria donde reside de martes a jueves, le pidió dinero y él le dio dos euros. Después de este primer encuentro cada vez se tropezaba más frecuentemente con ella y le daba pequeñas sumas de dinero, llegaron a tener cierta confianza e intercambiaron sus teléfonos, ella comenzó a llamarle, le dijo que no tenía dónde dormir y accedió a que lo hiciera en su casa. En esas ocasiones, dormía en un sofá cama que tiene en el salón. Pronto empezó a demandarle sumas más grandes de dinero que según dijo, necesitaba para levantar la casa que se les había caído en Rumanía, para comprar un billete de avión y semejantes. Él siempre le dio el dinero a título de préstamo con la condición y en la creencia de qué se lo devolvería, pero nunca lo hizo. Solo en una ocasión le reintegró 50 euros. Él no quería darle de dinero, pero cuando se negaba comenzaba a llorar y también le amenazaba con contarle todo a su hermano y pedirle a este el dinero por lo que finalmente cedía. Bajo ningún concepto quería que su familia llegara a enterarse de la situación en la que se encontraba de hecho, solo se enteraron cuando le cortaron el teléfono y salió todo a la luz. La mujer llegó a pedirle 20.000 euros, no se los dio porque ya no tenía esa cantidad, le iba dando distintas sumas, muchas veces de 1000 en 1000 euros. La mujer llegó a decirle que pidiera un crédito y él lo hizo, pero no se lo concedieron. En una ocasión también le pidió la tarjeta para hacer una compra por internet y él se la facilitó junto con sus claves. No le autorizó a realizar ninguna compra fuera de ese día en concreto. Extravió la tarjeta durante una semana, pero posteriormente apareció. No ha estado en hoteles ni ha autorizado el pago de ningún hotel. No sabe cuándo dinero le pudo entregar, su hermano ha hecho los cálculos y cree que unos 70.000 euros, se quedó sin nada, su familia tuvo que prestarle 5.000 euros.

Los acusados que no declararon en fase de instrucción sí lo hicieron en el acto del juicio para negar cualquier participación en los hechos que se enjuician.

La acusada, Tomasa, confirma su relación de pareja con el acusado, dice que fue Paulino quien se acercó a ella y le ofreció dinero, ella aceptó. Se encontraron varias veces, conocía su número de teléfono, pero no le llamaba era al revés. Nunca ha dormido en casa de esta persona que sí le ha entregado dinero de manera voluntaria y como dádiva, no en concepto de préstamo en una cantidad que podría rondar los 1000 euros en total, la vez que más le entregó serían unos 300. Nunca le pidió su tarjeta de crédito para hacer compras, ni ha sacado dinero con ella, lo que sí hizo Paulino fue pagar algunas noches de hotel, lo hacía generosamente porque sabía que no tenía dónde dormir. Nunca le contó que tuviera pareja ni hijos, Paulino nunca llegó a ver al acusado. Aunque no tiene trabajo ni cobra ayudas sociales tiene dinero, su pareja trabaja en negro y además ella vendió un piso que heredó de su madre.

El acusado Justo, declara que su pareja nunca le habló de esta persona y no supo de él hasta que un día en que se les hacía de noche y no tenían un sitio donde dormir apareció Paulino y su mujer le contó que había encontrado un hombre bueno que les pagaba un hotel, no se extrañó porque hay mucha gente buena en el mundo. Este hombre aparecía cuando ellos necesitaban un lugar para dormir y siempre les ayudaba, cuando se acercaba él se escondía, pensaban que si le veía se mostraría menos proclive a ayudarles, máxime teniendo en cuenta que muchas veces era él el único que se quedaba en el hotel porque su mujer se iba a San Sebastián o a DIRECCION002 u otro sitio a pasar la noche. Trabaja con su familia descargando camiones, actividad que compagina con la mendicidad pudiendo llegar a obtener mensualmente unos 6000 euros.

En resumidas cuentas, el relato de los acusados puede sintetizarse como sigue la acusada recibió a lo largo del tiempo unos 1000 euros de Paulino que éste le entregó a tituló de dádiva. El perjudicado, que nunca tuvo noticia de la existencia del acusado, si habría pagado hoteles donde pernoctaron ambos o solo el acusado. Ni uno ni otro reconocen el uso de la tarjeta bancaria de Paulino sin su consentimiento.

Esta torpe versión de los hechos lejos de lograr la exculpación que se pretende contribuye a lo contrario.

Resulta incuestionable que la acusada es la persona a quien el perjudicado entregó sumas de dinero. Las dudas que hasta el momento del juicio hubieran podido albergarse a propósito de esta cuestión, cabe recordar que el perjudicado no identificó con nombre y apellidos a la mujer y el letrado de la defensa llegó a cuestionar la validez de la reconocimiento fotográfico practicado por la policía (f 46 a 50 documento 1 del índice electrónico DIP 1519/23), han quedado despejadas por las manifestaciones de la propia implicada, que reconoce la existencia de contactos personales con el perjudicado a lo largo de varios meses, contactos en los que como se ha dicho, aquel le habría hecho entrega de distintas sumas de dinero y favorecido con el pago de hoteles. Discrepa eso sí, en lo que se refiere al momento al que se remontan la entregas de dinero, su importe, operativa y razones de aquel desplazamiento patrimonial.

En primer lugar y por lo que hace al momento al que se inicia el contacto entre la acusada y Paulino, este último lo sitúa en una fecha que no puede concretar del año 2021, en tanto que la acusada habla de septiembre-octubre del año 2022.

Puede sorprender que el perjudicado por unos hechos de semejante entidad no recuerde a ciencia cierta el momento exacto en que conoce a la acusada y empieza a hacer entregas de dinero. La visualización de su declaración en fase de instrucción poco precisa y confusa, evidencia sin necesidad de pericia médica que ya en aquella época empezaba a hacer mella en su persona la enfermedad que finalmente le impidió declarar en el juicio, un deterioro cognitivo reconocido por el propio perjudicado que confiesa ante la policía cuando interpone la denuncia "haberse encontrado desorientado"(f.42 documento 1 índice electrónico), desorientación que también fue apreciada por su sobrina, la testigo Cristina que acostumbrada a tratar con su tío cada dos o tres meses se pudo percatar de los despistes que le aquejaban, en aquella época eran cada vez mayores. Pero no solo su sobrina también los agentes que recogieron la denuncia y su ampliación el Guardia Civil NIP NUM007, y el instructor agente de la Ertzaintza NIP NUM008, coinciden en las dificultades que entrañó la declaración que demoró varias horas, porque un denunciante confuso, avergonzado, atemorizado era incapaz de un relato fluido.

Esta dificultad de Paulino a la hora de exponer lo ocurrido, es aprovechada por la Defensa para tachar su testimonio. Nos recuerda que en aquella época el hombre vivía de manera totalmente independiente, argumentando que su falta de concreción y divagaciones solo se explican porque los hechos que denunció no son ciertos, sino una invención para justificar ante su familia haber perdido todo su dinero.

Es por todos conocido que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera invariable desde hace décadas (vid. por todas, la STS 16 de mayo de 2003) reclama un "exigente programa de valoración/ validación del testimonio que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba".

Dicho programa de validación sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de Paulino puesto que del mismo se hace depender en parte la pretensión de condena. En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. La fiabilidad depende en gran medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser por tanto un elemento ajeno ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

El testimonio ofrecido por Paulino es fiable, desde luego no es el más preciso y ordenado, pero hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, empezando por su estado psicofísico. La demencia diagnosticada que padece es una enfermedad que progresa dada su naturaleza degenerativa y que permite a los afectados una vida autónoma en sus primeros estadios sin perjuicio de la repercusión creciente en su memoria. No cabe duda de que el testimonio disperso, errático por momentos que presta, el denunciante ante el Juez es consecuencia de este deterioro cognitivo incipiente, pero también de su estado emocional. Nos encontramos ante un hombre mayor, soltero, sin hijos, apegado a su familia residente en Navarra, que gozaba de una situación económica desahogada, con una pensión de más de 2.200 euros mensuales,que de la noche a la mañana se queda sin nada porqué ha entregado todos sus ahorros a una desconocida, que además esta temeroso ante la sospecha de que la mujer una vez descubierta, pudiera atentar contra su persona, tan es así llegó a pedir una orden de protección frente a ella que le fue otorgada.

La falta de desenvoltura en la exposición de los hechos es más que comprensible vistas las circunstancias. No obstante Paulino recuerda y relata lo esencial, cómo se produjo el encuentro, como la acusada ganó su confianza, cómo y por qué motivo le entregó el dinero. Además describe sensaciones como se encontraba, primero su compasión, luego su angustia, incluso temor que le impulsaba a dar dinero una y otra vez, indicadores que solo una persona que ha pasado por el trance, podría exponer del modo en el que lo realizó, sin que se aprecie motivo alguno de fabulación ni se identifique en la información trasmitida ningún elemento de falta de fiabilidad que pudiera derivarse del contexto relacional con la acusada o la concurrencia de fines espurios. Cuando Paulino denuncia los hechos no lo hace como sugiere la defensa de los acusados para procurarse una coartada para justificar ante su familia la pérdida total de sus ahorros, de hecho no se presenta ante sus allegados para excusarse y pedir dinero, sino que todo sale a la luz cuando le cortan el teléfono por no pagar las facturas. Es entonces y solo entonces cuando un hombre que aún pensaba que la acusada iba a devolverle su dinero, se rinde a la evidencia superado por los acontecimientos, abatido y avergonzado relata lo ocurrido y acepta la ayuda que en forma de dinero y apoyo de todo tipo le ofrece su familia, que no duda en ningún momento de su relato.

En definitiva, la hipótesis sugerida desde la defensa de perdida de dinero por insospechadas razones que nada tienen que ver con sus defendidos, en modo alguno se compadece con la forma en que Paulino exteriorizó los hechos, ni tampoco con el modo y momento en el que se interpuso la denuncia correspondiente.

Pero es que además, la versión ofrecida por Paulino se ve reforzada de manera decisiva por el resto de los medios que conformaron el cuadro de prueba, empezando por los movimientos bancarios de la cuenta que aparecen incorporados en las diligencias (folios 21 a 37 y 51 a 75 documento 1 índice electrónico, DIP 1519/23).

Estos movimientos dibujan a un hombre metódico, de cobros y pagos fijos y regulares, percibe una pensión de 2207,31 euros mensuales, hace compras en supermercados, paga los recibos de suministros luz, teléfono, seguros, impuestos. Llamativo por recurrente también es el pago en el bar DIRECCION001 donde según explicó acostumbra a comer cuando permanece en Vitoria ydonde se produce el primer encuentro con la acusada. También saca dinero en cajeros, explica que lo hace en Vitoria porque en su pueblo de Navarra no hay. Las cantidades de que dispone en los cajeros oscilan entre los 300 y 600 euros. Esta es la dinámica básica de ingresos y gastos del acusado en los años 2019, 2020 y gran parte del año 2021, ejercicios caracterizados por la regularidad y la estabilidad de los movimientos bancarios.

Todo cambia a partir de julio de 2021. Si en 2019 Paulino dispuso a través del cajero y /o ventanilla de 6.350 euros en un total de 21 movimientos, y en el año 2020 de 7.975 euros, en 13 movimientos, la cantidad se incrementa a los 10.900 euros en 2021 aumentando el número de operaciones hasta las 37; en 2022 se dispone de 26.400 euros en 35 extracciones, y nada más y nada menos que de 55.692 en las 60 operaciones verificadas entre enero y septiembre 2023. Así resulta de la diligencia de análisis de extractos bancarios (f.76 y 77 documento 1 índice electrónico), que fue corroborada en el acto del juicio por la Agente de la Ertzaintza NUM009.

Lo que se observa es un crecimiento de la frecuencia y cantidad en las extracciones en el cajero y ventanilla, pues todas las sumas superiores a los 1000 euros debían retirarse en el propio banco, coincidente con el momento en que el denunciante conoce a la acusada en el año 2021, y se dispara definitivamente a partir del año 2022. Es en este ejercicio cuando se produce el salto definitivo, desbocándose la repetición y la cuantía de las sumas de dinero extraídas, rompiendo definitivamente la cadencia previa. Empiezan a constar frecuentes extracciones de 1.000 euros e incluso superiores. Estás importante y constantes extracciones de dinero conviven con las de 300 y 600, 150 euros que también crecen en número y coinciden con la suscripción en Rumania el 21 de septiembre de 2022, por parte de la acusada de un precontrato de compraventa en la que ella aparece como compradora de una finca cuyo precio se establece en 26.000 euros que habría de hacer efectivo antes del 12 de diciembre de 2022 (doc. 20 y 28 del índice electrónico).

Que aquellas cantidades de dinero, descontadas por supuesto las menores que precisaba el perjudicado para sus gastos propios, fueron a parar a los acusados es algo incuestionable. Así lo asegura el perjudicado que no cita ninguna otra fuente de gastos extraordinarios que no fuera dar satisfacción a la insaciable y creciente necesidad de dinero de la acusada y así lo corroboran las pruebas. Hay recordar que Paulino contó que al principio le daba a la acusada cantidades más pequeñas y luego cada vez más grandes. Precisando dijo que "le daba de 1000 en 1000 euros",siendo esta suma la que de manera más frecuente saca del banco a partir de octubre de 2022. La familia del perjudicado en boca de su sobrina Cristina, confirma que el perjudicado no tuvo ninguna deuda que cubrir, gasto adicional o imprevisto que afrontar en el período comprendido entre 2021 a 2023.

Si nos detenemos a analizar las fechas de los movimientos el dinero a partir de 2021 encontramos una pauta, mayoritariamente tienen lugar durante dos o tres días consecutivos, lo que una vez más confirma el relato de hechos que ofrece el perjudicado: la acusada se hacía la encontradiza o directamente se ponía en contacto con él, le solicitaba dinero y /o que le dejara pernoctar en su casa y aunque él antes de permitirle ir a su domicilio le decía de que no iba a darle más dinero, la escena de repetía, tan pronto como se levantaban la acusada le pedía dinero para las más variadas causas, si el perjudicado no cedía lloraba y en último extremo le presionaba diciéndole que pediría el dinero a su hermano. Por eso el perjudicado siempre acaba dándole lo que pedía.

Además, ha quedado acreditado que estas disposiciones de dinero por parte del perjudicado coincidían con los periodos en los que los trashumantes acusados se encontraban en Vitoria, no es una conjetura es un hecho. Contamos al efecto con la diligencia de análisis de alojamientos efectuada por la Ertzaintza (f.25 documento electrónico nº23 DIP NUM010). Las estancias en distintos hoteles de Vitoria, alguna de ellas incluso pagados con la tarjeta del perjudicado, coinciden con extracciones de sumas importantes de dinero, cabe añadir que en la mayor parte de estas ocasiones el único alojado en el hotel era el acusado, pudiendo concluir que mientras tanto la acusada lo hacía en el domicilio de Paulino, pues la versión ofrecida por los acusados de que el matrimonio se separaba y mientras DIRECCION003 pernoctaba en un hotel, Tomasa sin ocupación ni carga familiar que lo exigiera, abandonada la ciudad parar recalar en cualquiera de los supuestos domicilios de los que disponía su familia extensa dentro de Euskadi, decae por absurda. Lo único cierto es que mientras la acusada dormía en el domicilio del perjudicado haciendo de las suyas, Justo que actuaba concertamente con su mujer, pernoctaba en el hotel, esperando noticias de ésta que no podemos olvidar aprovechaba su estancia en casa de Paulino para pedirle dinero y, llegado el caso, para apoderarse de su tarjeta que utilizaba posteriormente sin su conocimiento ni consentimiento. Sobre esta concreta dinámica comisiva volveremos más adelante.

Pero si hay una prueba que acredita definitivamente que el dinero que sacaba el perjudicado fue directamente a parar a los bolsillos de los acusados es la que nos proporciona la ocupación en poder del Justo el día 28 de junio de 2023, de 4.250 euros, cantidad que coincide según se desprende de los movimientos bancarios incorporados a la causa, con las extraídas por el denunciante ese mismo día y el anterior. Concretamente el 27 de junio realiza una extracción en efectivo de 250 euros y día 28 dos, un primer reintegro por importe 1000 euros y un segundo de 3000. Se da la circunstancia de que ese día un ciudadano puso en conocimiento de la policía el comportamiento extraño de una pareja que se encontraba en la confluencia de la DIRECCION004 con DIRECCION005 y que se acercaba sospechosamente a personas mayores que transitaban por allí. Acudieron al lugar entre otros los agentes de la policía autónoma con número profesional NUM011 y NUM012 y en el acto del juicio el binomio confirmó que ocuparon al hombre los 4.250 euros mencionados, Justo les explicó que quería el dinero para alquilar un piso y les mostró el extracto de un cajero por lo que le devolvieron el dinero. La Defensa argumentará que el acusado demostró la procedencia del dinero mediante la aportación del extracto del cajero. Nada más lejos de la realidad, no podemos olvidar que tanto Tomasa como el propio Justo, han reiterado que no disponen de cuentas bancarias en España, solo manejaban dinero metálico, así explican la ocupación de 10.300 euros en DIRECCION006 el día 9 de julio de 2023, oculto en la rueda de repuesto de un coche extremo que confirman los agentes de la Ertaintza NUM013 y NUM014 (f.18 y 19 documento nº23 del índice electrónico NUM010) y de los 7.610 euros que también aparecieron en la guantera del coche el día de su detención (F.130 documento nº23 del índice electrónico NUM010). Si no tienen cuenta bancaria difícilmente pueden haber obtenido el dinero de un cajero, lo que demuestra que la documentación bancaria que se aportó fue la facilitada por el propio perjudicado junto con el dinero. Añadiremos que nada tiene de extraño que los agentes que revisaron los justificantes no advirtieran nada raro y es que este tipo de justificantes no facilitan información sobre el titular de la cuenta.

Acreditado documentalmente que los acusados no eran perceptores de ningún tipo de ayuda o subsidio (doc.29, 30, 38, 40, 41 y 65 índice electrónico PAB 944/25), apuntan como fuente de obtención de estas importantes cantidades de dinero en metálico ocupadas en su poder, además de la inverosímil obtención de 6.000 euros mensuales con el ejercicio de la mendicidad y el desarrollo de trabajos ocasionales, a la venta de una inmueble perteneciente a la acusada en la provincia de Sebiu, por 24.000 euros del día 7 de junio de 2023. La venta está acreditada, habiéndose aportado el contrato correspondiente debidamente traducido (documentos 21 y 28 del índice electrónico NUM010). En el contrato se hace constar que la cantidad fue pagada en el día de la fecha en euros mediante transferencia bancaria a la cuenta abierta a nombre de Tomasa, lo que no se ha probado es que las sumas procedan de aquella venta, y es que la Defensa que se apresta a aportar y traducir el documento de compraventa no hace lo propio con los movimientos de la cuenta donde se ingresó esa cantidad, prueba sencilla y a su alcance con la que habrían podido acreditar que se dispuso de aquella suma en metálico.

Lo que si revela ese contrato es que la acusada tuvo que desplazarse a Rumania, periodo que coincide con una época de casi un mes entre el 25 de mayo y el 20 de junio, en la que solo existe un reintegro en la cuenta del perjudicado por importe de 300 euros el 14 de junio, reintegro que se corresponde con la suma que el perjudicado acostumbraba a sacar para atender sus necesidades. En ese periodo de casi un mes se rompe la racha de incesante sangría a que se vio sometida la cuenta del perjudicado ese año 2023 y es que del 1 de febrero al 25 de mayo, se obtuvieron a través de reintegros en cajero de 1000 euros y disposiciones en ventanilla, la suma de 23.092 euros. Como ya se dijo más arriba, no solo se aportó el contrato de compra sino un precontrato de compraventa suscrito por la acusada el 21 de septiembre de 2022. En este precontrato la acusada aparece como compradora fijándose un precio firme e irrevocable de 26.000 euros, de los que Tomasa adelantó 1.000 comprometiéndose a satisfacer los 25.000 restantes antes del 12 de diciembre de 2022. Examinados los extractos, se observa un parón en las disposiciones de dinero en esos días de presencia en Rumania de la acusada y un incremento desaforado en las cantidades y la frecuencia de las disposiciones a partir de su regreso, otra prueba más de que era la acusada quien determinaba el ritmo y cuantía de las extracciones en función de sus necesidades.

El de las entregas en mano de dinero del perjudicado a la acusada no fue el único mecanismo con el cual la pareja de acusados logró el lucro ilícito que perseguía, también ha resultado acreditado que hicieron uso de la tarjeta del perjudicado sin su conocimiento y consentimiento entre el 29 de junio y 5 de julio de 2023, obteniendo más de 6.000 euros mediante disposiciones en cajero, a lo que debe añadirse el pago de noches de hotel, con esa misma tarjeta en distintas fechas.

Empezando por lo último, consta acreditado documentalmente que el día 25 de septiembre de 2023 con la tarjeta bancaria de Paulino número NUM006 asociada a la cuenta de Kutxabank en la que se produjo el desfalco, se pagaron 88 euros por una noche en el hotel Arriaga, hospedándose los dos acusados (f.84 doc.1 índice electrónico NUM010), operación que se repitió los días de 26 y 27 de septiembre de 2023, cuando los dos acusados se alojaron en el Hotel Dato de la ciudad de Vitoria, siendo en esta ocasión la reserva efectuada por el acusado Justo, abonando por dicha estancia, la cantidad de 135 euros (f.86 doc.1 índice electrónico NUM010). Los acusados no niegan que estos pagos se hicieran con la tarjeta de Paulino pero si su carácter fraudulento, aseguran que fue el propio Paulino quien conocedor de que Tomasa no tenía donde dormir le pagó el hotel eso sí, el hombre creía que solo se alojaba la acusada, no sabía nada del acusado a quien no llegó si quiera a ver de hecho, se escondió, no quería que el acusado se percataba de su presencia, porque según dicen intuían que no sería tan proclive a ayudarles. Por ello era la acusada la única que contactaba con Paulino en estos casos y el hombre, todo bondad, le dejaba la tarjeta para que abonara el hotel, los acusados han declarado que si no acudía el personalmente a realizar el pago era porque esos establecimientos hoteleros no tienen acceso adaptado y Paulino tenía dificultades para llegar hasta la recepción, ya que los hoteles contaban con un tramo de escaleras.

Más allá de que en ningún momento a lo largo del juicio se ha puesto de manifiesto que el perjudicado sufriera afección física que le impidiera subir unas escaleras es mas, como la defensa se encargó de repetir hasta la saciedad, Paulino vivía de manera independiente sin que en ningún momento a lo largo del juicio se haya hecho mención a esos pretendidos problemas de movilidad, la justificación para los pagos de hoteles incluido en el relato exculpatorio de los acusados carece de lógica.En primer lugar Paulino no tenía por qué pagar un hotel a la acusada, pues como se ha dicho ha resultado acreditado que Tomasa se quedaba en su casa a dormir siempre que lo pedía. Pero es que aunque esto hubiera sido así, resulta que la persona que reserva la habitación y hace el pago es Justo cuando menos los días 26 y 27 de septiembre (f.87 y 88), es Justo quien aparece como cliente, y a su favor se extiende la factura, lo que evidencia que esta tarjeta se empleó sin el conocimiento ni consentimiento del perjudicado, pues es un hecho que el perjudicado no sabía de la existencia del acusado, lo que por otro lado sirve para acreditar que ambos acusados actuaban en connivencia, de modo conjunto y coordinadamente.

Lo del día 25 de septiembre es más sorprendente si cabe porque es un lunes y los lunes Paulino nunca estaba en Vitoria.

Aunque estos son los únicos dos pagos de hoteles que como tal que se incluyen en el escrito de acusación, el estudio de los extractos de las cuentas bancarias evidencia que no fueron los único. Sin ir mas lejos el 3 de julio de 2023, también lunes, consta un pago en el Hotel General Álava por importe de 91,50 euros.

El perjudicado niega también haber efectuado los reintegros en cajero y pagos hechos con tarjeta entre los días 29 de junio jueves y 4 de julio martes 2023, (doc.1 índice electrónico, f.34 DIP 1519/23), que atribuye a la acusada y las pruebas así lo avalan. El denunciante expuso lúcidamente a la policía desde el primer momento que en aquel periodo se dejó la tarjeta en Vitoria, y los días coinciden efectivamente con los periodos que pasaba en su pueblo de Navarra y es que Paulino en esto como en todo, era un hombre de costumbres y vivía en su pueblo de jueves a lunes y en Vitoria de martes y jueves. Se da la circunstancia de que el día anterior a olvidarse la tarjeta, 28 de junio, constan retirados en ventanilla 3.000 euros y un reintegro encajero de 1.000, o lo que es lo mismo la acusada siguiendo su ritual habría pernoctado en casa del perjudicado, circunstancia que en esta ocasión no solo aprovechó para diezmarle una vez más reclamándole el tributo de rigor, sino para apoderarse de su tarjeta, tarjetas cuyas claves conocía de sobra por habérselas facilitado previamente el perjudicado para la realización de una compra en concreto que fue la única consentida. Ninguna duda puede albergarse de que esto fue así. Más allá de la frecuencia insólita de extracciones, estas tienen lugar en días desacostumbrados (jueves a martes), por ser cuando el perjudicado está en su pueblo donde como sabemos no hay cajero, luego los reintegros de 1000 euros del jueves, los 1000 del viernes, los de sábado, los del domingo y del lunes si bien en esta ocasión no una solo extracción sino dos una de 800 y otra de 200, esta claro que no fueron hechos por él, pero es que además con esa tarjeta se efectuaron el día 3 de julio compras en Bliss, tienda de ropa de mujer por importe de 140,09 y 184,89 euros. Como remate ese día 3 de julio se paga una noche de hotel en el establecimiento "General Álava", que no es cargada hasta en cuenta hasta el 5 de julio (documento 23 índice electrónico f.20 DIP 1519/23), la reserva la hizo Justo que compartió habitación con Tomasa. Las cantidades fraudulentamente obtenidas ya sea por el pago con tarjeta o por extracciones de metálico con esta en cajeros durante aquel periodo ascienden no a 7.000 euros como refiere el Ministerio fiscal sino a 6324,98 euros.

Cerraré este capítulo apostillando que por más que no se haya hecho mención en el relato de hechos del escrito de acusación, los que acaban de analizarse no son los únicos pagos con tarjeta que se efectuaron por los acusados. Además de los citados cabe añadir los realizados el 21 y 25 de septiembre de 2023 en el establecimiento de ropa juvenil "Inside DIRECCION006" (documento 1 índice electrónico f.36 DIP 1519/23). No consta que él perjudicado haya estado en esta localidad. Por el contrario si ha resultado acreditado que los acusados frecuentaban aquel pueblo, basta para ello citar que el acusado fue sorprendido circulando por DIRECCION006 portando en el interior de la rueda de repuesto la suma de 10.330 euros (documento 23 índice electrónico f.18 y 19 DIP 1519/23).

En definitiva, los acusados se lucraron a partir de las entregas en metálico recibidas directamente del perjudicado, y del reintegro en cajeros obtenidos fraudulentamente con una tarjeta titularidad del perjudicado que fue usada sin su consentimiento ni conocimiento tanto para estas disposiciones en metálico, como para el pago de hoteles y otras compras.

La obtención de dinero a partir de la utilización de tarjetas de crédito o débito es delictiva cuando se hace fraudulentamente, para ello solo resulta necesario acreditar su uso sin consentimiento ni conocimiento del titular que es precisamente lo que ocurrido en este caso según acaba de exponerse.

En cuanto a los motivos o causas de las entregas en metálico, ya se ha dicho que los acusados, aunque en suma muy inferior a la real, no niegan haber recibido a título de graciosa donación dinero de Paulino. Éste por el contrario ha sostenido invariablemente que fue engañado, entregó el dinero porque la acusada le dijo que tenía dificultades económicas y siempre en la creencia de que lo hacía a título de préstamo y por lo tanto que lo iba a recuperar.

La versión ofrecida por los acusados en torno a la causa de entrega el dinero resulta frívola. No es creíble que una persona por generosa que sea entregue todo su patrimonio al punto de situarse en posición en la que pasa a depender cuando menos en un primer momento de la caridad de terceros para poder atender a sus necesidades básicas. Una vez más cabe traer a colación que la ruina que sufre el perjudicado sale a la luz porque está en números rojos y no puede afrontar el pago de los servicios más necesarios, viéndose forzado a pedir dinero a su familia que no se explican la situación.

Desmintiendo a la defensa que no aprecia engaño de ningún tipo, ha resultado acreditado no solo que el engaño existe, sino que fue perfectamente urdido por los acusados. El perjudicado fue objeto de un engatusamiento. La acusada conoce a su víctima, le pide limosna y éste le entrega dos euros, lo que le permite inferir con buen criterio, su carácter amable y desprendido. Inicia una relación de amistad para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible, para ello empieza por hacerse la encontradiza, logra obtener el teléfono del incauto y le llama, queda con él. Asegura la acusada que no era ella la que telefoneaba, sino que se producía al revés, más allá de que no explica ni la frecuencia ni el lugar donde se veían, ni el interés que pudiera tener Paulino para quedar, ni ella para acceder, resulta que desde el momento en que se denunciaron los hechos ante la Guardia civil, el perjudicado facilitó distintos números de teléfonos hasta un total de tres (f.16 documento electrónico 1 DIP 1519/23), desde los que la acusada se ponía en contacto con él. Efectuadas las averiguaciones correspondientes (folio 5 Documento índice electrónico 23, DIP 1519/23), resultaron ser cuatro, por cierto dos de ellos a nombre del acusado, lo que evidencia un interés incuestionable en los acusados de contactar con el perjudicado y al tiempo de evitar ser localizados, evidenciando de paso que el acusado estaba al tanto de toda la operativa.

En este contacto deliberadamente buscado con el perjudicado, la acusada descubre a un hombre mayor, solo , con síntomas de deterioro cognitivo, que se muestra sensible a sus reclamos y se decide a pedirle dinero, no una limosna sino importantes sumas, con el pretexto de inexistentes dificultades económicas, eso sí paralelamente dice disponer de un patrimonio que le permitiría devolver todo el dinero. Engaña la acusada cuando aparenta tener dificultades económicas que en realidad no existen (ni necesitaba dinero para levantar una casa nueva para sus padres hundida por un terremoto, ni para montar un negocio, ni nada parecido) y desde luego vuelve a hacerlo cuando le asegura al perjudicado tiene intención de devolver el dinero,.De haber sido cierta aquella voluntad le habría reintegrado el dinero con lo recibido cuando vende la propiedad de Rumania.

La maniobra engañosa de la que fue objeto el denunciante se inscribe en lo que tradicionalmente conocemos como un timo, Los acusados desplegaron la conducta propia de los timadores al uso que en este caso se concreta en crear una apariencia de relación de amistad que sin duda lo fue para el denunciante, con la que lograron procurarse su afecto, para obtener conforme al plan inicial el mayor beneficio posible pidiéndole dinero con el pretexto de tener dificultades económicas y argumentando siempre que el dinero sería devuelto.

Un engaño que para una persona media resulta objetivamente inidóneo, es idóneo en este caso, máxime si tenemos en cuenta que a la hora de valorar la suficiencia e idoneidad de ese engaño, el tribunal no solo debe tener en cuenta la conducta de los acusados en cuanto a su aptitud para generar dicho error sino también la capacidad del denunciante, y en este caso la situación mental de vulnerabilidad del denunciante, acreditada testifical y pericialmente era una cuestión visible y clara para los acusados.

Por ello el engaño empleado por los acusados se considera bastante a los efectos de colmar las exigencias en tipo penal en este caso concreto. No cabe duda de que las condiciones y circunstancias personales del denunciante acentuaron su credulidad, lo cual no puede dejar de relacionarse con la omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño, habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, sí lo fue para Paulino que aceptó la apariencia de realidad que le ofrecieron, impidiéndole la reacción esperable a tenor de las circunstancias.

En definitiva, ha resultado plenamente acreditado que el perjudicado perdió el dinero de su cuenta, dinero que fue a parar a los acusados quienes se valieron del engaño para lograr ese desplazamiento patrimonial.

TERCERO.- Subsunción jurídica

La calificación de los hechos que efectúa el Ministerio fiscal ha sido matizada en dos ocasiones en la audiencia preliminar donde se suprimió la referencia al artículo 251.2 del Código Penal, insistiendo el Fiscal en su eliminación en conclusiones definitivas, siendo en este trámite cuando el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como un delito de estafa continuado de los artículos 250.1. 4ª, 5ª y 6ª, 248 , 249, y 74 del mismo texto legal.

No parece que pueda discutirse la concurrencia de los requisitos de la estafa, tipificada en los artículos 248 y 249 del CP .a la vista de la acreditación de la existencia de un engaño que motiva un desplazamiento patrimonial con una finalidad de lucro.

El Ministerio Público ha defendido la concurrencia de múltiples agravaciones del artículo 250 del CP ,que le sirven para elevar su petición de condena hasta los 6 años. En concreto, ha pedido la aplicación de los párrafos 4º, 5º y 6º del CP, calificando la estafa como delito continuado del artículo 74 del CP .

Empecemos por el subtipo del art. 250.1.4ª. El apartado habla de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Esta circunstancia hace referencia a que los hechos probados revistan una especial gravedad teniendo en cuenta el perjuicio que se causa por esta acción a la víctima. No es preciso, según la doctrina del TS, que se produzca un resultado de absoluta penuria económica: "El perjudicado no ha de quedar en la indigencia más absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, y debe abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación" ( STS número 1169/06, de 30 de noviembre ).Así mismo, "cuando la cantidad defraudada no sea especialmente importante, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, cual es el de la situación económica en que el delito deja a la víctima o a su familia" ( SSTS número 142/03, de 5 de febrero ; número 102/08, de 24 de abril y número 1014/09, de 27 de octubre ). También ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo la mala situación preexistente de la perjudicada: "La mala situación "ex ante" de la víctima puede provocar el adelantamiento de la agravación por aparecer más grave el perjuicio económico cuando éste recae sobre quien ya, por otros motivos, está en situación económica comprometida"( SSTS número 309/99, de 22 de febrero ).

Analizando la situación de Paulino no existe prueba suficiente para deducir que la defraudación le dejó en una situación especialmente precaria. Siendo cierto que la suma defraudada fue importante, también los es que él mismo cuenta con unos ingresos fijos mensuales procedentes de la pensión que cobra de 2.200 euros y por lo menos tenía un piso en propiedad. Por más que su sobrina haya insistido en el acto del juicio en que tuvieron que hacer un préstamo a su tío para qué pudiera hacer frente a las cantidades pendientes de pago, no se ha acreditado ni a cuanto ascendió el descubierto, ni la cantidad efectivamente prestada, ni si aquella ha sido o no devuelta o en que plazo lo fue. Tampoco que en la actualidad se encuentre en una situación que le impida atender a sus necesidades económicas. A lo anterior debe añadirse que nada se dice a propósito de esta cuestión por el Ministerio fiscal en el escrito de acusación. Del relato de hechos que somete a escrutinio del Tribunal no se deduce en absoluto que la defraudación dejara al Paulino en una situación económica complicada, por no decir ni siquiera se menciona que la cuenta se bancaria se vació por completo. Por lo tanto, no cabe apreciar la concurrencia de los elementos típicos que puedan soportar la apreciación de dicho subtipo agravado.

En cuanto a la agravación del apartado 6º del artículo 250, la doctrina del TS, por todas la STS 173/2023, de 9 de marzo , tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6.º del Código Penal , si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ).

Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

Los hechos declarados probados no proporcionan base suficiente para hablar de un abuso de confianza o de relaciones personales que vaya más allá del inherente a toda estafa. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer el subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, puede ser cualquiera de las tres modalidades que contempla: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación, una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

La estafa en este caso opera en una situación de "engaño genérico" que surge porque engañado y defraudadora se conocen y porque la acusada busca de propósito y logra entablar una relación de amistad con la víctima, de lo que se aprovechan finalmente los acusados. Esa amistad "ad hoc",hace posible y creíble el engaño en el perjudicado, que le lleva a efectuar, el acto de disposición en su propio perjuicio. uando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem,lo que no ocurre en el caso enjuiciado, porque no se ha acreditado ese especial abuso merecedor de la agravación.

El comportamiento sí sería subsumible en el artículo 250. 1.5ª del Código Penal y es que el valor de la defraudación sumando la totalidad del perjuicio causado, tal y como se especificará más abajo, supera los 50.000 euros.

Propone el Ministerio Fiscal que esta estafa del artículo 250 1.5ª del Código Penal se considere continuada y en consecuencia castigada conforme a los parámetros recogidos en el artículo 74 del Código Penal.

Pues bien, aunque el comportamiento delictivo a priori tiene toda la traza de un delito continuado, vista la reiteración de conductas antijurídicas en las que se aprecia un dolo unitario, concurriendo los presupuestos objetivos y subjetivos, no le son aplicables los condicionamientos normativos de punición establecidos en el artículo 74 del Código Penal.

Resulta plenamente aplicable a este supuesto el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segundad del Tribunal Supermo de 30 de octubre de 2007, refrendado en una invariable jurisprudencia posterior, que dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".Y que puntualiza que sólo en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), la sanción deberá evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del Código Penal ), sin poder imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Exclusión excepcional que se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem.Por ello el acuerdo fijaba en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado";añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicaba la Sentencia 250/2015, de 30 de abril , "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo".

Ocurre en este caso que operaciones, por su cuantía acumulada, han determinado la aplicación de la agravación específica del artículo 250.1.5.ªdel Código Penal lo que justifica que se no se aplique la contemplada en el artículo 74 del Código Penal o lo que es los mismo los hechos son simple y llanamente constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1. 5ª del Código penal, porque no hay ninguna disposción que por si sola supere la cantidad de 50.000 euros.

CUARTO.- Participación

Ninguna duda cabe de que la acusada Tomasa es responsable de los hechos declarados probados en concepto de autora de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Pena, la misma consideración merece el acusado Justo, aunque su defensa con carácter subsidiario y para el caso de condena entienda que todo lo más podría ser considerado como un partícipe a título lucrativo e inicialmente el Ministerio fiscal le atribuyera la condición de mero cómplice, es incuestionalbe que su participación se corresponde con la de un autor, porque a tenor de la prueba analizada esta claro que concurre en el coacusado el dolo requerido para se considerado autor de los hechos.

El concierto de voluntades para delinquir de los acusados es evidente, aunque no haya existido trato personal entre acusado y el denunciante. Ha quedado acreditado, tal y como se refleja en los hechos probados que el vaciamiento de la cuenta bancaria del perjudicado obedece a un plan común trazado por ambos acusados en el que existe un reparto de papeles y si bien, la acusada es la captora y el gancho que genera la confianza en el denunciante para lograr el desplazamiento patrimonial, la participación del acusado resulta imprescindible en la configuración del ardid o plan llevado a cabo. No podemos olvidar que cuando menos dos de los teléfonos desde los que los acusados establecen comunicación con el perjudicado son titularidad de Justo; que él mismo hizo uso personalmente de la tarjeta de crédito del denunciante sin su conocimiento ni consentimiento, sin olvidar que fueron descubiertas en su poder las cantidades obtenidas con sus engaños y que previamente habría retirado el perjudicado de la entidad bancaria.

QUINTO.- Penalidad.

Hemos concluido que existe un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º, del Código Penal.

El párrafo primero del artículo 250 establece una horquilla de pena que va desde 1 a 6 años de prisión, y pena de multa de 6 a 12 meses.

No existiendo circunstancias agravantes ni atenuantes ha de estarse "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"( art. 66.1.6 ª CP) . En este caso la gravedad del hecho descontada la cuantía ya apreciada, es incuestionable. La vulnerabilidad de la víctima y la rapiña exhibida por los acusados que no mostraron ningún tipo de consideración con un anciano vulnerable al que esquilmaron durante años, además del empleo de plurales métodos para lograr su propósito, les hace merecedores de una pena de 2 años y 6 meses de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( art. 56.1.2º), y 8 meses de multa. Para fijar la cuota diaria debe acudirse al contenido del artículo 50.5 del Código Penal que establece que para determinar el importe de la cuota diaria de la multa debe tenerse en cuenta la situación económica del denunciado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En el presente caso dado que no constan datos acreditados en los autos que permitan establecer por aproximación la situación económica del los acusados, pero no constando tampoco que sean indigentes se considera ajustada la de 8 euros que se impone.

Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 7 de noviembre y 3 de junio de 2002; 1377/2001, de 11 de julio; y 1800/2000, de 20 de noviembre nº428/2009, de 28 de abril) ha venido admitiendo la imposición de una cuota de entre 6 y 12 euros diarios aún sin constar datos sobre la capacidad económica del acusado al tratarse de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, por estimar que el mínimo de los 2 euros e incluso cifras inferiores a 6 euros se reserva para casos de indigencia, precariedad notoria o miseria.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP) , Declarada la responsabilidad penal de los acusados toca abordar la responsabilidad civil derivada de los hechos justiciables declarados probados.

El Ministerio Fiscal cifra este perjuicio en 100.215 euros, que resulta de sumar todas las cantidades que refleja su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en este punto. Esto es, suma al total de las extracciones de la cuenta bancaria durante los ejercicios 2021, 2022 y 2023, las cantidades obtenidas y/o abonadas con la tarjeta asociada a esa cuenta, obteniendo una suma que se aparta con mucho de la estimada por el propio denunciante que en su declaración dijo que según los cálculos que había efectuado el fraude rondaría los 70.000 euros.

La deducción del Fiscal adolece de un doble error. Antes de la estafa el perjudicado también disponía efectivo en cajeros y ventanilla para cubrir sus necesidades, así lo reconoce el propio denunciante y se deduce del propio análisis de los extractos bancarios. Además, en aquel cómputo estarían ya incluidos los reintegros y pagos efectuados con la tarjeta en la semana del 29 de junio a 4 de julio de 2023.

Siendo absolutamente imposible concretar qué cantidades fueron a parar a las arcas de los acusados y cuáles otras sirvieron al perjudicado, la única solución lógica pasa por hacer una media ponderada. Si en 2019 y 2020, ejercicios libres de toda sospecha, Paulino dispuso en cajero y ventanilla de 6.350 y 7.975 euros respectivamente para sus gastos personales, se puede cifrar en 7000 euros al año, la suma que precisaba para atender sus necesidades de dinero en efectivo. Esta suma habrá de restarse anualmente de las extracciones realizadas a los ejercicios 2021, 2022 y 2023, lo que hace un total de 71.992 euros, cantidad que se incrementará con los 88 y 135 euros correspondientes al pago de los establecimientos hoteleros sumando 72.215 euros, siendo esta la cifra en la que vamos a fijar el resarcimiento económico para el perjudicado, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Costas.

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede imponer a los acusados el pago por mitad de las costas causadas en la causa.