Sentencia Penal 81/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Cáceres, Rec. 86/2025 de 10 de febrero del 2026

Primero.-El desarrollo de los acontecimientos, en la forma expuesta en los hechos probados, no ha resultado especialmente controvertido, resultando en lo sustancial coincidentes la declaración del Sr. Rubén y la de la acusada (únicas declaraciones relativas al desarrollo de los hechos, pues las partes, en el juicio, renunciaron al interrogatorio dela Sra. Andrea a la vista de su deterioro físico, intelectivo y sensorial, que puede observarse en el acta audiovisual), discrepando ambas declaraciones en algún hecho puntual, centrándose la de la acusada en tratar de justificar que lo ocurrido fue por causas ajenas a su voluntad, y que ella hizo todo lo que estuvo en su mano para tratar de solventar los problemas surgidos en el viaje contratado por los denunciantes.

Rubén explicó en su declaración que contrató con Catalina a primeros de mayo de 2024 un viaje para celebrar sus bodas de plata; que lo hizo por teléfono, no habiéndola visto nunca personalmente, y que la conocía porque unos meses antes le facilitó su contacto un amigo y le gestionó unos billetes de avión para hacer un viaje urgente con motivo del fallecimiento de un familiar, un "viaje relámpago a Suecia, y la verdad que me fue muy bien";y ya entonces le comentó a la acusada que quería hacer ese verano un viaje a Viena con motivo de su aniversario de boda, y como quedó muy satisfecho del viaje a Suecia, le encargó ese viaje a Viena. Lo que contrató fue "un paquete"que incluía viaje a Viena en avión de ida y vuelta, traslados al hotel desde el aeropuerto y regreso, y hotel en régimen de alojamiento y desayuno, pero "al final salió un viaje espantoso, que no se lo deseo a nadie. Fueron cinco días de lo peor".Le abonó el 17 de mayo de 2024 el precio, 2.270,77 euros, a través de una transferencia bancaria, explicando que desde que realizó el pago "estoy detrás de ella para que me envíe los billetes y los papeles del hotel, hablando con ella cada dos por tres, pidiéndoselos: «por favor, que va a llegar el día de salida y no tenemos ni billetes de avión ni hotel ni nada»",y una semana antes le envió los billetes al teléfono, por WhatsApp. "Llegamos al aeropuerto el 10 de julio y cuál es mi sorpresa que me encuentro con mi mujer, impedida en una silla de ruedas, con una maleta, a las seis de la mañana en el aeropuerto, y me dicen en el mostrador de Iberia que los billetes han sido cancelados",sin darle ninguna explicación. En ese momento llamó a Catalina, le explicó la situación y esta le dijo "«no te preocupes, que lo resuelvo en un momento, dame unos minutos». Al rato me llama y me dice « Rubén, ya lo tienes resuelto, vete al mostrador de Iberia que podéis viajar», y efectivamente así fue". No le dio ninguna explicación de por qué los billetes estaban cancelados. Tampoco le dijo que el resto del viaje contratado (taxi, hotel y viaje de vuelta) estuviera cancelado.

Sin embargo, al llegar al aeropuerto no había el taxi que supuestamente tendrían a su disposición para que los llevara al hotel, por lo que tuvieron que coger (y pagar por su cuenta) un taxi. Al llegar al hotel, "cuál es mi sorpresa que me dicen que la habitación se había cancelado dos o tres días antes".En el hotel le ponen en contacto con la gerente, de nombre Eufrasia; esta habla con Catalina por mediación suya y les facilita una habitación (pero ya no al precio inicialmente pactado sino al precio actual).Durante esos cinco días, como en el hotel le decían que la habitación no se había pagado habló "un montón de veces"con Catalina para pedirle que pagara la habitación, "con lo cual los sitios que tenía para hacer el tour fue horroroso, todos los días pendiente de que el hotel estaba sin pagar",sin que la acusada le diera explicación alguna acerca de lo que había ocurrido con la reserva o del motivo de que no se recibiera en el hotel el pago de la habitación. Solo tenía buenas palabras ("no te preocupes que lo voy a solucionar"),pero no lo solucionó, y al marcharse tuvo que abonar él el hotel para que le dejaran marchar.

El viaje de vuelta inicialmente reservadosalía a las 19:40 horas la tarde del día 15, "pero como había sido un viaje desastroso, le dije « Catalina, en vez de salir en el vuelo de las diecinueve y pico, por qué no [nos reservas] un vuelo que hay por la mañana". De madrugada o en la mañana del día 15 "me envió por WhatsApp las reservas del vuelo de la mañana",pero "llegamos al aeropuerto y tampoco: esos pasajes no existían"

Entonces habló por teléfono con Catalina y le dijo "mira, me estás engañando, desde el primer momento he sido engañado, y yo me he fiado de ti", "ya hemos perdido este vuelo, que estoy con mi mujer en el aeropuerto, en silla de ruedas, con una maleta grande, y tenemos que estar aquí esperando hasta las siete y pico que salía el siguiente vuelo"(que le consiguió un amigo desde Madrid) "ya no me fio de ti para nada, ha sido el peor viaje de nuestra vida".Añadió que "estando en el aeropuerto para el vuelo de por la tarde llamó Eufrasia sobre las tres de la tarde y me dijo « Rubén, me acaba de abonar la señora Catalina el hotel, así es que la tarjeta [con la] que usted me ha pagado, se lo voy a mandar yo», y a las tres y pico de la tarde tenía [devuelto a mi tarjeta] el ingreso del hotel".

Dijo no reclamar dinero por daño moral; que solo quiere que "estas personas que hacen esas historias, que me parecen algo atroz, que la justicia haga lo que tenga que hacer con ellas".

La acusada, que dijo ser la propietaria de la agencia de viajes, en la que en aquel momento trabajaba con su socio Mariano, admitió la realidad de las incidencias del viaje (aunque no de todas, pues negó haber gestionado el adelanto del vuelo de regreso desde la tarde a la mañana del 15 de julio), centrando su declaración exculpatoria en atribuir lo ocurrido a una sorpresiva cancelación de los billetes de avión por parte de la compañía aérea, lo cual arrastró la cancelación de todo el paquete contratado ("cuando se cancela una cosa se cancela otra, se cancela todo el paquete"),pues estaban interrelacionadas los vuelos y la reserva de hotel a la hora de ofrecer un buen precio, afirmando que la cancelación de uno arrastraba que no pudiera respetarse el precio ofrecido y ello daba lugar a la cancelación de lo otro. Explicó que ella contrata el viaje con proveedores mayoristas, y que el dinero que recibe del cliente se destina (salvo obviamente la parte que corresponde a su gestión como agencia de viajes) al pago al mayorista, afirmando que en este viaje en concreto procedió a pagar al mayorista Low World Travel. Según dijo, cuando resuelvo lo de los billetes me pongo a resolver el problema del hotel,afirmando que por ese motivo los denunciantes pudieron disfrutar de la habitación. No facilitó sin embargo explicación alguna acerca del motivo del retraso en el pago de la habitación del hotel, insistiendo en que "a ella le pasaron el pago a las dos de la tarde del día 15 y a continuación el hotel devolvió el dinero al cliente",y que fue Rubén quien decidió rechazar el vuelo que ella había reservado a las siete de la tarde de ese día para contratar por su cuenta un vuelo diferente.

La -breve- declaración del testigo propuesto por la defensa, Mariano, viene a desmentir a la acusada en su afirmación de que, en el momento de los hechos, él trabajaba también en la agencia de viajes, afirmando que dejó de hacerlo en agosto de 2022, y también desmiente a la acusada en su afirmación de que no es infrecuente que ocurra en ocasiones que se cancele una reserva o un vuelo y eso arrastre la cancelación de todo el paquete contratado, afirmando, por el contrario, que eso no suele ocurrir.

La declaración de Rubén reúne todos los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no apreciamos circunstancia alguna que pueda ponerla en entredicho: el denunciante reconoció que, antes de estos hechos, no tuvo problema alguno con la acusada; antes al contrario dijo que en su anterior viaje organizado por ella, a Suecia, todo resultó satisfactorio, y por ese motivo le encomendó la gestión del viaje de su aniversario de boda. Además, vista su postura procesal y sus manifestaciones en el juicio oral, no se aprecia un posible interés o expectativa de ganancia a consecuencia de una posible condena de la acusada, no habiéndose constituido en acusación particular y habiendo renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, en particular por el daño moral que pudiera derivar de los sufrimientos que él y su mujer padecieron durante aquel "espantoso"(según sus palabras) viaje, limitándose a implorar que "la justicia haga lo que tenga que hacer con estas personas".

La persistencia de la incriminación es absoluta, manteniendo idéntica versión de lo ocurrido desde la denuncia hasta el juicio oral, pasando por la declaración prestada en la fase de instrucción (ac. nº 68) ratificando la primera.

En cuanto a la credibilidad objetiva, buena parte de su declaración, en cuanto a los hechos nucleares, y al margen de sus manifestaciones exculpatorias, viene avalada por el relato de la propia acusada, constando documentado en el atestado tanto el pago realizado a la agencia LYL TOURS SLel 17 de mayo de 2024 por importe de 2.260,77 euros, como la factura del hotel girada a su nombre por importe de 1.362,70 euros el 15 de julio de 2024. También la documentación extemporáneamente aportada por la defensa entre la primera y la segunda sesión del juicio oral (acontecimientos 81 a 85 del rollo de Sala) corroboraría objetivamente las manifestaciones del denunciante, tal y como indicó la defensa al solicitar la admisión de esos documentos al inicio de la segunda sesión, pues dicha documentación incluía las capturas de pantalla de las reservas enviadas por la acusada al Sr. Rubén a través de WhatsApp el 1 de julio de 2024, el pago a las 06:14 horas del día 10 de julio de 2024 de los billetes de avión para el trayecto Madrid-Viena, así como los datos de aquellos billetes, los mensajes de WhatsApp mantenidos entre el denunciante y la acusada el día 15 de julio de 2024 (entre los que se encuentra el envío, a las 08:45 horas del 15 de julio de 2024, de las reservas del vuelo a las 12:20 horas de aquel día que la acusada niega haber realizado), y también el justificante del pago por parte de la acusada de la factura del hotel a las 14:06 horas del 15 de julio. No obstante, dado que esa documentación aportada por la defensa no fue admitida al haberse opuesto el Ministerio Fiscal alegando posible indefensión, prescindiremos de su análisis.

De esa declaración del denunciante resulta, de una parte, el inicial incumplimiento por parte de la acusada de la prestación de los servicios contratados y, de otra, que la acusada fue, en todo momento, a remolque de los acontecimientos,gestionando el vuelo de ida tras recibir la llamada del cliente advertido de su cancelación, gestionando la reserva de hotel tras facilitar el denunciante a la responsable del mismo el teléfono de la acusada y contactar con ella para tratar de solventar la cancelación de la primitiva reserva (y no, como ella afirmó, gestionando ella a primera hora la restauración de la reserva, de forma que al llegar los denunciantes al hotel esa incidencia ya estaba resuelta); y que, pese a comprometerse al pago de la habitación del hotel, no lo hizo en los cinco días que duró la estancia, sin que haya justificado el motivo, haciendo necesario que fuera el denunciante quien la pagara para que se le permitiera salir del hotel y así poder coger el vuelo de regreso en la mañana del día 15; vuelo de regreso supuestamente reservado por la acusada y que también resultó frustrado. La declaración del denunciante revela igualmente la razón por la que la acusada decidió al final abonar el hotel a las 14:06 horas del 15 de julio; razón que no fue otra que el enfado definitivo del denunciante, la reclamación de dicho importe del hotel (y de los billetes del vuelo de regreso y del taxi) por parte de este, y sus advertencias (en los mensajes de WhatsApp habla de estafadoray de engaño)de resolver el problema en los Tribunales.

La valoración de tales pruebas en su conjunto nos lleva a concluir que la acusada falta a la verdad cuando afirma que ella pagó al mayorista Low World Travel íntegramente el servicio combinado contratado, y que los problemas derivaron de una cancelación ajena a su voluntad. Consideramos, por el contrario, que lo que realmente pasó fue que la acusada no abonó a Low World Travel los servicios contratados por los denunciantes. Lo que sucedió, la cancelación de todos los servicios contratados (vuelos, hotel, desplazamiento en taxi) resulta plenamente compatible con esta hipótesis: la agencia de viajes gestiona el servicio, obteniendo las correspondientes reservas de avión y de hotel que insistentemente le reclamaba el cliente con el fin de hacérselas llegar por WhatsApp, pero luego no paga al proveedor mayorista, lo que determina la cancelación de tales reservas de vuelos y alojamientos (dos o tres días antes en el caso del hotel, según le explicaron al Sr. Rubén en Recepción). Sin embargo, la versión de descargo de la acusada no resulta avalada en modo alguno; tratándose, según dijo su propio testigo, de una supuesta situación que no suele ocurrir. Son ciertamente conocidos los problemas que tienen lugar en los vuelos de compañías aéreas low cost,por cancelación de vuelos incompletos o por exceso de reservas realizadas que superan la capacidad del avión, pero esas incidencias, que no arrastran la cancelación de alojamientos, no son frecuentes en grandes compañías como Iberia y, en este caso, lo cierto es que el vuelo realmente no se había cancelado, y que la acusada consiguió los dos pasajes en el mismo vuelo y, por cierto, abonándolos no a Iberia directamente sino, según el justificante de Caixabank, a Low World Travel SL, lo que afianza aún más si cabe la convicción de que lo ocurrido fue que, antes de ese momento, la acusada no había abonado a ese proveedor mayorista el viaje reservado.

Cabe añadir que, si realmente la acusada hubiera abonado, como dice, a Low World Travel SL el viaje combinado que contrataron los denunciantes, dispondría del correspondiente justificante del pago que, lógicamente, hubiera aportado a las actuaciones, al igual que ha aportado los pagos realizados a la propia Low World Travel por el vuelo del día 10 de julio de 2024 o al hotel AM Koncerth por el alojamiento de los días 10 a 15 de julio de 2024. El hecho de no haber aportado ese documento tan relevante para su versión, pese a haber aportado otros justificantes de pago, nos resulta francamente revelador de la inexistencia de aquel pago que afirma haber realizado.

Segundo.-El Ministerio Fiscal mantiene, respecto de los hechos enjuiciados, una calificación alternativa, considerando que los mismos son constitutivos, bien de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal ,o bien de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal .Por su parte la defensa considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

La consideración de estos hechos como estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, requiere declarar acreditada la existencia de dolo antecedentepues, para criminalizar un negocio jurídico, el engaño,elemento esencial de la estafa, ha de ser siempre previo y determinante del acto de disposición patrimonial. Como señala la STS 370/2021 de 4 de mayo, "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno".En la estafa "el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo",constituyéndose en engaño bastante "la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Determinar la existencia de ese dolo antecedenteque conforma la estafa frente al ilícito civil tiene en ocasiones sus dificultades, en la medida en que la intención que mueve a las personas es algo que no siempre trasciende al exterior y que debe deducirse, como todo elemento subjetivo, de datos externos. En este caso el engaño no es descartable, pues consta, por las manifestaciones del perjudicado, cómo la acusada faltó a la verdad tras recibir del cliente el pago del precio del viaje, diciéndole que le enviaría las correspondientes reservas a través de mensajería cuando no lo hizo, pese a los reiterados requerimientos del Sr. Rubén, enviándole al final unas reservasque realmente no eran tales sino un nuevo engaño,pues todas ellas estaban canceladas en el momento en que debieron prestarse los respectivos servicios; sin embargo, no hay datos concluyentes de que ese voluntario incumplimiento por parte de la acusada de los servicios que asumió, materializado en la falta de pago al mayorista del viaje combinado contratado, fuera una decisión tomada con anterioridad al pago del precio por parte de los denunciantes, esto es, que ya en el momento inicial de ofrecerles aquel viaje lo hiciera consciente de que, por su parte, no abonaría aquel viaje combinado a Low Wold Travel, pues únicamente pretendía, desde ese momento inicial, lucrarse con el dinero de sus clientes. Por el contrario, no es posible descartar que su incumplimiento derive de un dolo sobrevenido,que no resultaría idóneo para criminalizar el incumplimiento como un delito de estafa.

Como señala la STS 327/2025, de 9 de abril, "la naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens; mientras que el dolo civil se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual, sin que se trate de un dolo antecedente al momento del contrato, sino que este es sobrevenido en el desarrollo del contrato. En la estafa, el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. En la estafa el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía".Añadimos por nuestra parte que la existencia de dudas de hechoacerca de la realidad de ese dolo antecedenteno permite declarar la comisión del delito de estafa; y en este caso esas dudas existen pues, como apuntábamos, ninguno de los datos que resultan de la prueba practicada permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que la acusada tuviera formada, ya desde el momento inicial de gestión del contrato, esa voluntad de incumplimiento que, sin embargo, se predica de forma incuestionable de sus acciones posteriores.

Sí concurren, por el contrario, los elementos que conforman el delito de apropiación indebida del que el Ministerio Fiscal acusa de forma alternativa. El negocio jurídico suscrito entre la agente de viajes y el cliente es un contrato de agenciay, por ello, la jurisprudencia ha apreciado la comisión de este delito en aquellos casos en los que, como el que nos ocupa, la agencia de viajes no aplicó el dinero que recibió de sus clientes al fin que le es propio, esto es, el de pagar al proveedor de los servicios el viaje contratado por sus clientes, sin perjuicio de la retribución propia de la agencia.

Así lo apreció, en un supuesto muy similar al que nos ocupa, la STS 835/2009, de 14 de julio de 2009:

"es importante subrayar que la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007,de 23-5 ).

Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que el acusado actuara con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como se ha anticipado, con que el ahora recurrente haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que el acusado no entregó a la compañía aérea denunciante el dinero cobrado, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia".

Más recientemente, la STS 128/2019, de 12 de marzo de 2019, señala en relación a la comisión por parte del responsable de una agencia de viajes de un delito de apropiación indebida:

"No puede apreciarse que nos encontremos ante una mera cuestión civil, sino que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación indebida del art. 253 CP .

Esta Sala ha aplicado el tipo penal de la apropiación indebida en casos de responsable de agencias de viajes que no entrega a las empresas de vuelos, hoteles, etc. el importe correspondiente a las cantidades entregadas y las retiene, ni contrata los servicios encargados por los clientes,y lo hace en su propio beneficio, como así consta en los hechos probados, donde se insiste en que se "dedicó para fines propios y distintos del principal por el que contrataba cada perjudicado"; cantidades que no devolvió, a salvo de los casos ya citados. Con ello, recibe el encargo de llevar a cabo la contratación de los viajes, recibe los importes reflejados en los hechos probados, pero no contrata los viajes, en los que lo había hecho los cancela y no paga los importes recibidos para tal fin, y, por último, se hace suyos las sumas entregadas y no las devuelve a los perjudicados, que, a su vez, lo son por doble motivo, por cuanto no recibieron el importe entregado y se vieron obligados a contratarlo de nuevo con otra agencia.

Y así, realizando un desarrollo jurisprudencial de supuestos similares en casos de condenas por apropiación indebida en casos semejantes, consta su aplicación en la sentencia del Tribunal 835/2009 de 14 Jul. 2009, Rec. 1961/2008 , donde se condena por apropiación indebida a administrador único de agencia de viajes que, tras el cobro a los clientes, no efectúa el pago a las compañías aéreas transportistas con las que estaba vinculado por contrato de agencia.

Ya, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 Jun. 1994, Rec. 2033/1993 , se señaló que:

"La apropiación indebida, como infracción producida contra el patrimonio ajeno, implica dos fases completamente distintas en el iter criminis, porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista, incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación sui generis si se niega la recepción de los efectos (Cfr. SS 26 Feb. 1985 y 16 Oct. 1991 ).

En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de obtener un lucro de otro, entendido éste en el más amplio sentido como cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social".

Con ello, no se exigía un dolo antecedente y coetáneo a la contratacióncomo en el engaño, sino que este surge después en todo caso con la no ejecución de la actividad contractual objeto del contrato y apropiación del importe recibido por el clientepara sus propios fines. Existe pues:

1.- Finalidad de apropiación.

2.- Abuso de confianza propio.

En esta modalidad delictiva notemos que no se trata de una mera administración desleal, sino de unas cantidades destinadas a un fin propio y específico, que se alteran en su iter discursivo, ya que lejos de entregarse a los proveedores de esos viajes, o estancias hoteleras, las sumas entregadas para ese específico fin se retienen e incorporan al patrimonio del autor del hecho.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 222/2006 de 13 Feb. 2006, Rec. 2484/2004 se recoge que:

"En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

1.- La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

2.- En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

También en un caso similar al aquí analizado esta Sala del Tribunal Supremo, Sentencia 800/2004 de 22 Jun. 2004, Rec. 2187/2002 señala que:

"La constante jurisprudencia de esta Sala Segunda exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida:

a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo;

b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y,

c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de Septiembre de 2000 ).

La conducta de los recurridos en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal pues dentro del citado tipo se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Y en los hechos probados se aprecia claramente la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito:

a) la percepción por la agencia de viajes de la que era.... la recurrente de una importante cantidad de dinero por la venta de billetes de avión;

b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin;

c) la deslealtad y abuso de confianza que supone haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino;

d) la producción de un perjuicio económico a la perjudicada; y,

e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, no reintegrando el dinero distraído".

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 611/2017 de 13 Sep. 2017, Rec. 233/2017 se condena por apropiación indebida la acción cometida por la empleada de agencia de viajes que incorporó a su patrimonio dinero recibido de clientes en concepto de pago de precio de viajes contratados.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual que alega la recurrente en este caso, y el delito de apropiación indebida hay que señalar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 347/2009 de 23 Mar. 2009, Rec. 924/2008 ya se expone que:

"La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004 de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor".

En este caso que analiza la sentencia del Tribunal de enjuiciamiento no se trató de una imposibilidad concomitante con un procedimiento concursal, por ejemplo, sino que la voluntad contraria al cumplimiento de lo pactado se torna evidente con las "cancelaciones" efectuadas cuando los perjudicados ya habían abonado las entregas reclamadas para efectuar la reserva del viaje o vuelo, y lejos de ello se cancela y no se devuelve el importe entregado como consta en el relato de hechos probados.

Resulta clara, pues, la subsunción llevada a cabo por el Tribunal de instancia al incardinar los hechos probados en el delito tipificado en el art. 253 del Código Penal , que ha sido correcta y no se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de un dolo específico de apropiación, con cancelación de viajes y vuelos que dejaron sin viajes a los clientes que han declarado en el plenario, así como testigos de empresas cuyos encargos fueron cancelados, lo que evidencia un específico dolo ajeno a un mero incumplimiento contractual que alega la recurrente."

La doctrina expuesta es plenamente extrapolable al presente caso. La acusada recibió de sus clientes la cantidad de 2.270,77 euros con la finalidad de contratar el viaje a Viena que les ofreció, sin perjuicio de que hiciera suya su retribución, pues se trata de un contrato de agencia oneroso, cuya actividad realizaba la acusada profesionalmente. Sin embargo no destinó el dinero recibido al pago al proveedor mayorista Low World Travel del viaje combinado contratado por sus clientes, a quienes durante casi dos meses, desde mayo hasta principios de julio de 2024, mantuvo engañadosdiciéndoles, tras reclamárselas insistentemente, que les hará llegar las reservas, para al final, unos días antes del viaje, remitirles las supuestas reservasque, precisamente por no haber abonado el precio al proveedor mayorista, fueron canceladas, con el consiguiente perjuicio para los clientes, perjuicio emotivamente puesto de manifiesto por el Sr. Rubén en su declaración en el plenario.

Es cierto que una parte del servicio contratado fue prestada por la acusada, la correspondiente al vuelo desde Madrid hasta Viena en la mañana del 10 de julio de 2024, vuelo que los denunciantes pudieron realizar porque aquel mismo día, antes del vuelo (a las 06:14 horas), la acusada abonó al proveedor mayorista Low World Travel el importe de los pasajes, 409,60 euros, lo que determina que, ya sea por no apreciarse en esa concreta partida uno de los elementos de la apropiación indebida, el relativo al perjuicio patrimonial, o ya sea por aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal acerca del desistimiento(realización de actos que impiden la producción del resultado), esa parte del viaje combinadoquede extramuros de la responsabilidad penal que declara esta sentencia; pero en cuanto al resto de los servicios contratados el delito de apropiación indebida se consumó plenamente, pues la acusada no realizó idéntica acción respecto del pago del hotel, del viaje de avión de regreso y de los desplazamientos en taxi, con el consiguiente perjuicio patrimonial para los denunciantes, que se vieron en la necesidad de abonar -doblemente- unos servicios que ya habían abonado a la acusada, y tuvieron que hacerlo precisamente porque esta no destinó el dinero recibido a aquel fin. La gestión que realizó la acusada acerca del alojamiento fue ciertamente inocua, pues el hotel facilitó una habitación a los denunciantes al precio que tenía el establecimiento aquel día, el mismo precio que a cualquier persona que llegara al hotel sin reserva solicitando alojamiento, no asumiendo la acusada el pago de la factura, lo que hizo necesario que la abonaran los huéspedes, al igual que tuvieron que abonar los desplazamientos en taxi desde y hasta el aeropuerto. Es cierto que después, y sin duda ante el enfado del Sr. Rubén por lo que él calificaba de engañode una estafadora,y de su advertencia acerca de resolver el problema en los Tribunales,la acusada decidió pagar el hotel (a las 14:06 horas del 15 de julio de 2024), recuperando correlativamente el denunciante el importe que por su parte había satisfecho; pero el delito ya se había consumado, por lo que el efecto de ese postrero pago es el de una reparación del daño.En todo caso, la acusada tampoco abonó el viaje de regreso a Madrid, ya fuera el vuelo de las 19:40 horas inicialmente reservado, o ya fuera el vuelo de las 12:20 horas supuestamente reservado la víspera en lugar del primero (lo afirmamos sin duda alguna porque, de haber abonado alguno de aquellos vuelos, desde luego habría aportado el correspondiente justificante del pago, al igual que hizo con el pago del viaje de ida y con el pago de la factura del hotel, y no lo ha hecho), lo que determinó que el Sr. Rubén, razonablemente defraudado por la conducta de la acusada al no pagar el hotel y descubrir que no tenían reserva en el vuelo de las 12:20 horas, tuviera que contratar un vuelo por su cuenta. Si de los 2.270 euros que abonó el denunciante deducimos las cantidades justificadas por la acusada, incluso incluyendo el extemporáneo pago del hotel, todavía habría hecho suyos 498,47 euros de aquel pago, sin destinarlos al servicio contratado. Si a esa cantidad añadimos los importes que perjudicados tuvieron que abonar para el vuelo de regreso a Madrid (816.34 euros) y para el taxi desde el aeropuerto hasta el hotel por importe de 58 euros (el precio del taxi desde el hotel hasta el aeropuerto, 55 euros, está incluido en la factura del hotel unida al atestado y, por tanto, fue en definitiva abonada por la acusada), el perjuicio económico directo causado a los denunciantes en aquel momento por la conducta de la acusada ascendió a 1.372,81 euros.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de apropiación indebida, en los términos que establece la jurisprudencia más arriba citada.

No cabe apreciar, sin embargo, la modalidad agravada que invoca el Ministerio Fiscal, relativa al aprovechamiento de la credibilidad empresariala que se refiere el art. 250.1.6º del Código Penal. No estamos ante una empresa de prestigio,supuesto paradigmático de apreciación de esta modalidad cualificada, sino ante una pequeña agencia de viajes, sin especial relevancia pública, habiendo explicado el denunciante que contrató con la acusada como persona,cuyo contacto telefónico le facilitó un amigo, y que contrató con ella aquel viaje a Viena a la vista de la confianzagenerada por el satisfactorio resultado del primer viaje que le había gestionado, a Suecia.

Además, la aplicación de esta circunstancia al delito de apropiación indebida es muy restringida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Señala, al respecto, la STS 146/2023, de 2 de marzo:

«esta agravación específica no es puro mimetismo del abuso de confianza configurado como agravante genérica en el art. 22.6ª CP . El cambio de terminología incide también en alguna medida en la sustancia de cada una de las agravaciones.

La STS 5/2022, de 12 de enero , haciéndose eco de pronunciamientos anteriores, explica cómo esa agravación encaja con más naturalidad en los delitos de estafa. Su aplicación a la apropiación indebida es más dificultosa dada la morfología de esta segunda infracción a la que es concomitante un inevitable abuso de confianza:

"Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 375/2020, de 8 de julio , veníamos a recordar que "en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo (la apropiación indebida) el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza". De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º.

En esta línea de razonamiento, nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio , abunda en que el subtipo agravado, con relación al delito de apropiación indebida, ha de construirse sin perder de vista que al mismo le "es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología". Por otro lado, y como esta misma sentencia recuerda también, "no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto, la conducta típica no estriba en recibir el dinero... Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios". Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y no del modo en que los bienes llegaron a la posesión, inicialmente legítima, del acusado.

(...)

Por su parte, la STS 295/2013, de 1 de marzo , incidiendo en la misma cuestión, y con cita también de precedentes, explica:

"Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idem pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida, las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o del crédito otorgado es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª(hoy art. 250.1.6º) a los delitos de apropiación indebida:

"La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa".

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre , aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio )"».

Por todo ello consideramos que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, a sancionar conforme establece su artículo 248.

Tercero.-De tal delito es responsable en concepto de autora la acusada Catalina, quien realizó personalmente la acción delictiva.

Cuarto.-Concurre en la acusada la circunstancia atenuante de reparación del dañodel art. 21.5ª del Código Penal. Si bien dicha circunstancia no ha sido invocada por la defensa nada obsta a que pueda ser apreciada de oficio por el Tribunal, en beneficio de la acusada, a la vista de su conducta posterior a la consumación del delito, abonando el mismo día 15 de julio de 2024 la factura del hotel por importe de 1.362,70 euros, factura que incluía el taxi de traslado hasta el aeropuerto, lo que determinó que aquel mismo día el Hotel reembolsara al Sr. Rubén el pago que él había tenido que realizar para poder abandonar el establecimiento, pago que se complementa con la consignación, realizada por la acusada ante este Tribunal el día 17 de diciembre de 2025, un día antes del inicio de las sesiones del juicio oral, por importe de 874,34 euros, comprensivo del importe de los pasajes del avión de regreso (816,34 €) y del taxi (58 €).

Quinto.-Partiendo de la penalidad señalada en el art. 248 del Código penal, que es la de prisión de seis meses a tres años, que ha de imponerse en su mitad inferior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, atendiendo, conforme dispone el primero de los preceptos citados, a la no elevada entidad del quebranto económicoocasionado a los denunciantes (cuantificados más arriba en 1.372,81 euros, sin tomar en consideración el perjuicio derivado del pago por parte de los perjudicados de la factura del hotel, pues dicho perjuicio se mantuvo tan solo durante unas horas, ya que recuperaron aquella cantidad "sobre las tres de la tarde"del mismo día), pero atendiendo también al sufrimiento que la acción de la acusada les causó en aquel "espantoso viaje de aniversario de boda",consideramos que la pena que procede imponer a la acusada es la de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.-No procede fijar cantidad en concepto de responsabilidad civil, dado que las cantidades reclamadas como perjuicios directos por el Ministerio Fiscal (816,34 euros de pasajes de avión de regreso y 58 euros de taxi, en total 874,34 euros) fueron consignados por la acusada en favor de los perjudicados en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, por lo que procede que se les haga entrega efectiva de dicha cantidad, habiendo renunciado el Sr. Rubén a la indemnización que, en concepto de daño moral, pudiera corresponderle, lo que determinó la exclusión de la reclamación correspondiente a esta última partida en las conclusiones definitivas del Ministerio Público.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a la acusada a los que se condena las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Primero.-El desarrollo de los acontecimientos, en la forma expuesta en los hechos probados, no ha resultado especialmente controvertido, resultando en lo sustancial coincidentes la declaración del Sr. Rubén y la de la acusada (únicas declaraciones relativas al desarrollo de los hechos, pues las partes, en el juicio, renunciaron al interrogatorio dela Sra. Andrea a la vista de su deterioro físico, intelectivo y sensorial, que puede observarse en el acta audiovisual), discrepando ambas declaraciones en algún hecho puntual, centrándose la de la acusada en tratar de justificar que lo ocurrido fue por causas ajenas a su voluntad, y que ella hizo todo lo que estuvo en su mano para tratar de solventar los problemas surgidos en el viaje contratado por los denunciantes.

Rubén explicó en su declaración que contrató con Catalina a primeros de mayo de 2024 un viaje para celebrar sus bodas de plata; que lo hizo por teléfono, no habiéndola visto nunca personalmente, y que la conocía porque unos meses antes le facilitó su contacto un amigo y le gestionó unos billetes de avión para hacer un viaje urgente con motivo del fallecimiento de un familiar, un "viaje relámpago a Suecia, y la verdad que me fue muy bien";y ya entonces le comentó a la acusada que quería hacer ese verano un viaje a Viena con motivo de su aniversario de boda, y como quedó muy satisfecho del viaje a Suecia, le encargó ese viaje a Viena. Lo que contrató fue "un paquete"que incluía viaje a Viena en avión de ida y vuelta, traslados al hotel desde el aeropuerto y regreso, y hotel en régimen de alojamiento y desayuno, pero "al final salió un viaje espantoso, que no se lo deseo a nadie. Fueron cinco días de lo peor".Le abonó el 17 de mayo de 2024 el precio, 2.270,77 euros, a través de una transferencia bancaria, explicando que desde que realizó el pago "estoy detrás de ella para que me envíe los billetes y los papeles del hotel, hablando con ella cada dos por tres, pidiéndoselos: «por favor, que va a llegar el día de salida y no tenemos ni billetes de avión ni hotel ni nada»",y una semana antes le envió los billetes al teléfono, por WhatsApp. "Llegamos al aeropuerto el 10 de julio y cuál es mi sorpresa que me encuentro con mi mujer, impedida en una silla de ruedas, con una maleta, a las seis de la mañana en el aeropuerto, y me dicen en el mostrador de Iberia que los billetes han sido cancelados",sin darle ninguna explicación. En ese momento llamó a Catalina, le explicó la situación y esta le dijo "«no te preocupes, que lo resuelvo en un momento, dame unos minutos». Al rato me llama y me dice « Rubén, ya lo tienes resuelto, vete al mostrador de Iberia que podéis viajar», y efectivamente así fue". No le dio ninguna explicación de por qué los billetes estaban cancelados. Tampoco le dijo que el resto del viaje contratado (taxi, hotel y viaje de vuelta) estuviera cancelado.

Sin embargo, al llegar al aeropuerto no había el taxi que supuestamente tendrían a su disposición para que los llevara al hotel, por lo que tuvieron que coger (y pagar por su cuenta) un taxi. Al llegar al hotel, "cuál es mi sorpresa que me dicen que la habitación se había cancelado dos o tres días antes".En el hotel le ponen en contacto con la gerente, de nombre Eufrasia; esta habla con Catalina por mediación suya y les facilita una habitación (pero ya no al precio inicialmente pactado sino al precio actual).Durante esos cinco días, como en el hotel le decían que la habitación no se había pagado habló "un montón de veces"con Catalina para pedirle que pagara la habitación, "con lo cual los sitios que tenía para hacer el tour fue horroroso, todos los días pendiente de que el hotel estaba sin pagar",sin que la acusada le diera explicación alguna acerca de lo que había ocurrido con la reserva o del motivo de que no se recibiera en el hotel el pago de la habitación. Solo tenía buenas palabras ("no te preocupes que lo voy a solucionar"),pero no lo solucionó, y al marcharse tuvo que abonar él el hotel para que le dejaran marchar.

El viaje de vuelta inicialmente reservadosalía a las 19:40 horas la tarde del día 15, "pero como había sido un viaje desastroso, le dije « Catalina, en vez de salir en el vuelo de las diecinueve y pico, por qué no [nos reservas] un vuelo que hay por la mañana". De madrugada o en la mañana del día 15 "me envió por WhatsApp las reservas del vuelo de la mañana",pero "llegamos al aeropuerto y tampoco: esos pasajes no existían"

Entonces habló por teléfono con Catalina y le dijo "mira, me estás engañando, desde el primer momento he sido engañado, y yo me he fiado de ti", "ya hemos perdido este vuelo, que estoy con mi mujer en el aeropuerto, en silla de ruedas, con una maleta grande, y tenemos que estar aquí esperando hasta las siete y pico que salía el siguiente vuelo"(que le consiguió un amigo desde Madrid) "ya no me fio de ti para nada, ha sido el peor viaje de nuestra vida".Añadió que "estando en el aeropuerto para el vuelo de por la tarde llamó Eufrasia sobre las tres de la tarde y me dijo « Rubén, me acaba de abonar la señora Catalina el hotel, así es que la tarjeta [con la] que usted me ha pagado, se lo voy a mandar yo», y a las tres y pico de la tarde tenía [devuelto a mi tarjeta] el ingreso del hotel".

Dijo no reclamar dinero por daño moral; que solo quiere que "estas personas que hacen esas historias, que me parecen algo atroz, que la justicia haga lo que tenga que hacer con ellas".

La acusada, que dijo ser la propietaria de la agencia de viajes, en la que en aquel momento trabajaba con su socio Mariano, admitió la realidad de las incidencias del viaje (aunque no de todas, pues negó haber gestionado el adelanto del vuelo de regreso desde la tarde a la mañana del 15 de julio), centrando su declaración exculpatoria en atribuir lo ocurrido a una sorpresiva cancelación de los billetes de avión por parte de la compañía aérea, lo cual arrastró la cancelación de todo el paquete contratado ("cuando se cancela una cosa se cancela otra, se cancela todo el paquete"),pues estaban interrelacionadas los vuelos y la reserva de hotel a la hora de ofrecer un buen precio, afirmando que la cancelación de uno arrastraba que no pudiera respetarse el precio ofrecido y ello daba lugar a la cancelación de lo otro. Explicó que ella contrata el viaje con proveedores mayoristas, y que el dinero que recibe del cliente se destina (salvo obviamente la parte que corresponde a su gestión como agencia de viajes) al pago al mayorista, afirmando que en este viaje en concreto procedió a pagar al mayorista Low World Travel. Según dijo, cuando resuelvo lo de los billetes me pongo a resolver el problema del hotel,afirmando que por ese motivo los denunciantes pudieron disfrutar de la habitación. No facilitó sin embargo explicación alguna acerca del motivo del retraso en el pago de la habitación del hotel, insistiendo en que "a ella le pasaron el pago a las dos de la tarde del día 15 y a continuación el hotel devolvió el dinero al cliente",y que fue Rubén quien decidió rechazar el vuelo que ella había reservado a las siete de la tarde de ese día para contratar por su cuenta un vuelo diferente.

La -breve- declaración del testigo propuesto por la defensa, Mariano, viene a desmentir a la acusada en su afirmación de que, en el momento de los hechos, él trabajaba también en la agencia de viajes, afirmando que dejó de hacerlo en agosto de 2022, y también desmiente a la acusada en su afirmación de que no es infrecuente que ocurra en ocasiones que se cancele una reserva o un vuelo y eso arrastre la cancelación de todo el paquete contratado, afirmando, por el contrario, que eso no suele ocurrir.

La declaración de Rubén reúne todos los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no apreciamos circunstancia alguna que pueda ponerla en entredicho: el denunciante reconoció que, antes de estos hechos, no tuvo problema alguno con la acusada; antes al contrario dijo que en su anterior viaje organizado por ella, a Suecia, todo resultó satisfactorio, y por ese motivo le encomendó la gestión del viaje de su aniversario de boda. Además, vista su postura procesal y sus manifestaciones en el juicio oral, no se aprecia un posible interés o expectativa de ganancia a consecuencia de una posible condena de la acusada, no habiéndose constituido en acusación particular y habiendo renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, en particular por el daño moral que pudiera derivar de los sufrimientos que él y su mujer padecieron durante aquel "espantoso"(según sus palabras) viaje, limitándose a implorar que "la justicia haga lo que tenga que hacer con estas personas".

La persistencia de la incriminación es absoluta, manteniendo idéntica versión de lo ocurrido desde la denuncia hasta el juicio oral, pasando por la declaración prestada en la fase de instrucción (ac. nº 68) ratificando la primera.

En cuanto a la credibilidad objetiva, buena parte de su declaración, en cuanto a los hechos nucleares, y al margen de sus manifestaciones exculpatorias, viene avalada por el relato de la propia acusada, constando documentado en el atestado tanto el pago realizado a la agencia LYL TOURS SLel 17 de mayo de 2024 por importe de 2.260,77 euros, como la factura del hotel girada a su nombre por importe de 1.362,70 euros el 15 de julio de 2024. También la documentación extemporáneamente aportada por la defensa entre la primera y la segunda sesión del juicio oral (acontecimientos 81 a 85 del rollo de Sala) corroboraría objetivamente las manifestaciones del denunciante, tal y como indicó la defensa al solicitar la admisión de esos documentos al inicio de la segunda sesión, pues dicha documentación incluía las capturas de pantalla de las reservas enviadas por la acusada al Sr. Rubén a través de WhatsApp el 1 de julio de 2024, el pago a las 06:14 horas del día 10 de julio de 2024 de los billetes de avión para el trayecto Madrid-Viena, así como los datos de aquellos billetes, los mensajes de WhatsApp mantenidos entre el denunciante y la acusada el día 15 de julio de 2024 (entre los que se encuentra el envío, a las 08:45 horas del 15 de julio de 2024, de las reservas del vuelo a las 12:20 horas de aquel día que la acusada niega haber realizado), y también el justificante del pago por parte de la acusada de la factura del hotel a las 14:06 horas del 15 de julio. No obstante, dado que esa documentación aportada por la defensa no fue admitida al haberse opuesto el Ministerio Fiscal alegando posible indefensión, prescindiremos de su análisis.

De esa declaración del denunciante resulta, de una parte, el inicial incumplimiento por parte de la acusada de la prestación de los servicios contratados y, de otra, que la acusada fue, en todo momento, a remolque de los acontecimientos,gestionando el vuelo de ida tras recibir la llamada del cliente advertido de su cancelación, gestionando la reserva de hotel tras facilitar el denunciante a la responsable del mismo el teléfono de la acusada y contactar con ella para tratar de solventar la cancelación de la primitiva reserva (y no, como ella afirmó, gestionando ella a primera hora la restauración de la reserva, de forma que al llegar los denunciantes al hotel esa incidencia ya estaba resuelta); y que, pese a comprometerse al pago de la habitación del hotel, no lo hizo en los cinco días que duró la estancia, sin que haya justificado el motivo, haciendo necesario que fuera el denunciante quien la pagara para que se le permitiera salir del hotel y así poder coger el vuelo de regreso en la mañana del día 15; vuelo de regreso supuestamente reservado por la acusada y que también resultó frustrado. La declaración del denunciante revela igualmente la razón por la que la acusada decidió al final abonar el hotel a las 14:06 horas del 15 de julio; razón que no fue otra que el enfado definitivo del denunciante, la reclamación de dicho importe del hotel (y de los billetes del vuelo de regreso y del taxi) por parte de este, y sus advertencias (en los mensajes de WhatsApp habla de estafadoray de engaño)de resolver el problema en los Tribunales.

La valoración de tales pruebas en su conjunto nos lleva a concluir que la acusada falta a la verdad cuando afirma que ella pagó al mayorista Low World Travel íntegramente el servicio combinado contratado, y que los problemas derivaron de una cancelación ajena a su voluntad. Consideramos, por el contrario, que lo que realmente pasó fue que la acusada no abonó a Low World Travel los servicios contratados por los denunciantes. Lo que sucedió, la cancelación de todos los servicios contratados (vuelos, hotel, desplazamiento en taxi) resulta plenamente compatible con esta hipótesis: la agencia de viajes gestiona el servicio, obteniendo las correspondientes reservas de avión y de hotel que insistentemente le reclamaba el cliente con el fin de hacérselas llegar por WhatsApp, pero luego no paga al proveedor mayorista, lo que determina la cancelación de tales reservas de vuelos y alojamientos (dos o tres días antes en el caso del hotel, según le explicaron al Sr. Rubén en Recepción). Sin embargo, la versión de descargo de la acusada no resulta avalada en modo alguno; tratándose, según dijo su propio testigo, de una supuesta situación que no suele ocurrir. Son ciertamente conocidos los problemas que tienen lugar en los vuelos de compañías aéreas low cost,por cancelación de vuelos incompletos o por exceso de reservas realizadas que superan la capacidad del avión, pero esas incidencias, que no arrastran la cancelación de alojamientos, no son frecuentes en grandes compañías como Iberia y, en este caso, lo cierto es que el vuelo realmente no se había cancelado, y que la acusada consiguió los dos pasajes en el mismo vuelo y, por cierto, abonándolos no a Iberia directamente sino, según el justificante de Caixabank, a Low World Travel SL, lo que afianza aún más si cabe la convicción de que lo ocurrido fue que, antes de ese momento, la acusada no había abonado a ese proveedor mayorista el viaje reservado.

Cabe añadir que, si realmente la acusada hubiera abonado, como dice, a Low World Travel SL el viaje combinado que contrataron los denunciantes, dispondría del correspondiente justificante del pago que, lógicamente, hubiera aportado a las actuaciones, al igual que ha aportado los pagos realizados a la propia Low World Travel por el vuelo del día 10 de julio de 2024 o al hotel AM Koncerth por el alojamiento de los días 10 a 15 de julio de 2024. El hecho de no haber aportado ese documento tan relevante para su versión, pese a haber aportado otros justificantes de pago, nos resulta francamente revelador de la inexistencia de aquel pago que afirma haber realizado.

Segundo.-El Ministerio Fiscal mantiene, respecto de los hechos enjuiciados, una calificación alternativa, considerando que los mismos son constitutivos, bien de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal ,o bien de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal .Por su parte la defensa considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

La consideración de estos hechos como estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, requiere declarar acreditada la existencia de dolo antecedentepues, para criminalizar un negocio jurídico, el engaño,elemento esencial de la estafa, ha de ser siempre previo y determinante del acto de disposición patrimonial. Como señala la STS 370/2021 de 4 de mayo, "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno".En la estafa "el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo",constituyéndose en engaño bastante "la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Determinar la existencia de ese dolo antecedenteque conforma la estafa frente al ilícito civil tiene en ocasiones sus dificultades, en la medida en que la intención que mueve a las personas es algo que no siempre trasciende al exterior y que debe deducirse, como todo elemento subjetivo, de datos externos. En este caso el engaño no es descartable, pues consta, por las manifestaciones del perjudicado, cómo la acusada faltó a la verdad tras recibir del cliente el pago del precio del viaje, diciéndole que le enviaría las correspondientes reservas a través de mensajería cuando no lo hizo, pese a los reiterados requerimientos del Sr. Rubén, enviándole al final unas reservasque realmente no eran tales sino un nuevo engaño,pues todas ellas estaban canceladas en el momento en que debieron prestarse los respectivos servicios; sin embargo, no hay datos concluyentes de que ese voluntario incumplimiento por parte de la acusada de los servicios que asumió, materializado en la falta de pago al mayorista del viaje combinado contratado, fuera una decisión tomada con anterioridad al pago del precio por parte de los denunciantes, esto es, que ya en el momento inicial de ofrecerles aquel viaje lo hiciera consciente de que, por su parte, no abonaría aquel viaje combinado a Low Wold Travel, pues únicamente pretendía, desde ese momento inicial, lucrarse con el dinero de sus clientes. Por el contrario, no es posible descartar que su incumplimiento derive de un dolo sobrevenido,que no resultaría idóneo para criminalizar el incumplimiento como un delito de estafa.

Como señala la STS 327/2025, de 9 de abril, "la naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens; mientras que el dolo civil se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual, sin que se trate de un dolo antecedente al momento del contrato, sino que este es sobrevenido en el desarrollo del contrato. En la estafa, el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. En la estafa el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía".Añadimos por nuestra parte que la existencia de dudas de hechoacerca de la realidad de ese dolo antecedenteno permite declarar la comisión del delito de estafa; y en este caso esas dudas existen pues, como apuntábamos, ninguno de los datos que resultan de la prueba practicada permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que la acusada tuviera formada, ya desde el momento inicial de gestión del contrato, esa voluntad de incumplimiento que, sin embargo, se predica de forma incuestionable de sus acciones posteriores.

Sí concurren, por el contrario, los elementos que conforman el delito de apropiación indebida del que el Ministerio Fiscal acusa de forma alternativa. El negocio jurídico suscrito entre la agente de viajes y el cliente es un contrato de agenciay, por ello, la jurisprudencia ha apreciado la comisión de este delito en aquellos casos en los que, como el que nos ocupa, la agencia de viajes no aplicó el dinero que recibió de sus clientes al fin que le es propio, esto es, el de pagar al proveedor de los servicios el viaje contratado por sus clientes, sin perjuicio de la retribución propia de la agencia.

Así lo apreció, en un supuesto muy similar al que nos ocupa, la STS 835/2009, de 14 de julio de 2009:

"es importante subrayar que la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007,de 23-5 ).

Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que el acusado actuara con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como se ha anticipado, con que el ahora recurrente haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que el acusado no entregó a la compañía aérea denunciante el dinero cobrado, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia".

Más recientemente, la STS 128/2019, de 12 de marzo de 2019, señala en relación a la comisión por parte del responsable de una agencia de viajes de un delito de apropiación indebida:

"No puede apreciarse que nos encontremos ante una mera cuestión civil, sino que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación indebida del art. 253 CP .

Esta Sala ha aplicado el tipo penal de la apropiación indebida en casos de responsable de agencias de viajes que no entrega a las empresas de vuelos, hoteles, etc. el importe correspondiente a las cantidades entregadas y las retiene, ni contrata los servicios encargados por los clientes,y lo hace en su propio beneficio, como así consta en los hechos probados, donde se insiste en que se "dedicó para fines propios y distintos del principal por el que contrataba cada perjudicado"; cantidades que no devolvió, a salvo de los casos ya citados. Con ello, recibe el encargo de llevar a cabo la contratación de los viajes, recibe los importes reflejados en los hechos probados, pero no contrata los viajes, en los que lo había hecho los cancela y no paga los importes recibidos para tal fin, y, por último, se hace suyos las sumas entregadas y no las devuelve a los perjudicados, que, a su vez, lo son por doble motivo, por cuanto no recibieron el importe entregado y se vieron obligados a contratarlo de nuevo con otra agencia.

Y así, realizando un desarrollo jurisprudencial de supuestos similares en casos de condenas por apropiación indebida en casos semejantes, consta su aplicación en la sentencia del Tribunal 835/2009 de 14 Jul. 2009, Rec. 1961/2008 , donde se condena por apropiación indebida a administrador único de agencia de viajes que, tras el cobro a los clientes, no efectúa el pago a las compañías aéreas transportistas con las que estaba vinculado por contrato de agencia.

Ya, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 Jun. 1994, Rec. 2033/1993 , se señaló que:

"La apropiación indebida, como infracción producida contra el patrimonio ajeno, implica dos fases completamente distintas en el iter criminis, porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista, incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación sui generis si se niega la recepción de los efectos (Cfr. SS 26 Feb. 1985 y 16 Oct. 1991 ).

En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de obtener un lucro de otro, entendido éste en el más amplio sentido como cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social".

Con ello, no se exigía un dolo antecedente y coetáneo a la contratacióncomo en el engaño, sino que este surge después en todo caso con la no ejecución de la actividad contractual objeto del contrato y apropiación del importe recibido por el clientepara sus propios fines. Existe pues:

1.- Finalidad de apropiación.

2.- Abuso de confianza propio.

En esta modalidad delictiva notemos que no se trata de una mera administración desleal, sino de unas cantidades destinadas a un fin propio y específico, que se alteran en su iter discursivo, ya que lejos de entregarse a los proveedores de esos viajes, o estancias hoteleras, las sumas entregadas para ese específico fin se retienen e incorporan al patrimonio del autor del hecho.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 222/2006 de 13 Feb. 2006, Rec. 2484/2004 se recoge que:

"En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

1.- La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

2.- En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

También en un caso similar al aquí analizado esta Sala del Tribunal Supremo, Sentencia 800/2004 de 22 Jun. 2004, Rec. 2187/2002 señala que:

"La constante jurisprudencia de esta Sala Segunda exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida:

a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo;

b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y,

c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de Septiembre de 2000 ).

La conducta de los recurridos en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal pues dentro del citado tipo se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Y en los hechos probados se aprecia claramente la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito:

a) la percepción por la agencia de viajes de la que era.... la recurrente de una importante cantidad de dinero por la venta de billetes de avión;

b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin;

c) la deslealtad y abuso de confianza que supone haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino;

d) la producción de un perjuicio económico a la perjudicada; y,

e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, no reintegrando el dinero distraído".

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 611/2017 de 13 Sep. 2017, Rec. 233/2017 se condena por apropiación indebida la acción cometida por la empleada de agencia de viajes que incorporó a su patrimonio dinero recibido de clientes en concepto de pago de precio de viajes contratados.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual que alega la recurrente en este caso, y el delito de apropiación indebida hay que señalar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 347/2009 de 23 Mar. 2009, Rec. 924/2008 ya se expone que:

"La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004 de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor".

En este caso que analiza la sentencia del Tribunal de enjuiciamiento no se trató de una imposibilidad concomitante con un procedimiento concursal, por ejemplo, sino que la voluntad contraria al cumplimiento de lo pactado se torna evidente con las "cancelaciones" efectuadas cuando los perjudicados ya habían abonado las entregas reclamadas para efectuar la reserva del viaje o vuelo, y lejos de ello se cancela y no se devuelve el importe entregado como consta en el relato de hechos probados.

Resulta clara, pues, la subsunción llevada a cabo por el Tribunal de instancia al incardinar los hechos probados en el delito tipificado en el art. 253 del Código Penal , que ha sido correcta y no se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de un dolo específico de apropiación, con cancelación de viajes y vuelos que dejaron sin viajes a los clientes que han declarado en el plenario, así como testigos de empresas cuyos encargos fueron cancelados, lo que evidencia un específico dolo ajeno a un mero incumplimiento contractual que alega la recurrente."

La doctrina expuesta es plenamente extrapolable al presente caso. La acusada recibió de sus clientes la cantidad de 2.270,77 euros con la finalidad de contratar el viaje a Viena que les ofreció, sin perjuicio de que hiciera suya su retribución, pues se trata de un contrato de agencia oneroso, cuya actividad realizaba la acusada profesionalmente. Sin embargo no destinó el dinero recibido al pago al proveedor mayorista Low World Travel del viaje combinado contratado por sus clientes, a quienes durante casi dos meses, desde mayo hasta principios de julio de 2024, mantuvo engañadosdiciéndoles, tras reclamárselas insistentemente, que les hará llegar las reservas, para al final, unos días antes del viaje, remitirles las supuestas reservasque, precisamente por no haber abonado el precio al proveedor mayorista, fueron canceladas, con el consiguiente perjuicio para los clientes, perjuicio emotivamente puesto de manifiesto por el Sr. Rubén en su declaración en el plenario.

Es cierto que una parte del servicio contratado fue prestada por la acusada, la correspondiente al vuelo desde Madrid hasta Viena en la mañana del 10 de julio de 2024, vuelo que los denunciantes pudieron realizar porque aquel mismo día, antes del vuelo (a las 06:14 horas), la acusada abonó al proveedor mayorista Low World Travel el importe de los pasajes, 409,60 euros, lo que determina que, ya sea por no apreciarse en esa concreta partida uno de los elementos de la apropiación indebida, el relativo al perjuicio patrimonial, o ya sea por aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal acerca del desistimiento(realización de actos que impiden la producción del resultado), esa parte del viaje combinadoquede extramuros de la responsabilidad penal que declara esta sentencia; pero en cuanto al resto de los servicios contratados el delito de apropiación indebida se consumó plenamente, pues la acusada no realizó idéntica acción respecto del pago del hotel, del viaje de avión de regreso y de los desplazamientos en taxi, con el consiguiente perjuicio patrimonial para los denunciantes, que se vieron en la necesidad de abonar -doblemente- unos servicios que ya habían abonado a la acusada, y tuvieron que hacerlo precisamente porque esta no destinó el dinero recibido a aquel fin. La gestión que realizó la acusada acerca del alojamiento fue ciertamente inocua, pues el hotel facilitó una habitación a los denunciantes al precio que tenía el establecimiento aquel día, el mismo precio que a cualquier persona que llegara al hotel sin reserva solicitando alojamiento, no asumiendo la acusada el pago de la factura, lo que hizo necesario que la abonaran los huéspedes, al igual que tuvieron que abonar los desplazamientos en taxi desde y hasta el aeropuerto. Es cierto que después, y sin duda ante el enfado del Sr. Rubén por lo que él calificaba de engañode una estafadora,y de su advertencia acerca de resolver el problema en los Tribunales,la acusada decidió pagar el hotel (a las 14:06 horas del 15 de julio de 2024), recuperando correlativamente el denunciante el importe que por su parte había satisfecho; pero el delito ya se había consumado, por lo que el efecto de ese postrero pago es el de una reparación del daño.En todo caso, la acusada tampoco abonó el viaje de regreso a Madrid, ya fuera el vuelo de las 19:40 horas inicialmente reservado, o ya fuera el vuelo de las 12:20 horas supuestamente reservado la víspera en lugar del primero (lo afirmamos sin duda alguna porque, de haber abonado alguno de aquellos vuelos, desde luego habría aportado el correspondiente justificante del pago, al igual que hizo con el pago del viaje de ida y con el pago de la factura del hotel, y no lo ha hecho), lo que determinó que el Sr. Rubén, razonablemente defraudado por la conducta de la acusada al no pagar el hotel y descubrir que no tenían reserva en el vuelo de las 12:20 horas, tuviera que contratar un vuelo por su cuenta. Si de los 2.270 euros que abonó el denunciante deducimos las cantidades justificadas por la acusada, incluso incluyendo el extemporáneo pago del hotel, todavía habría hecho suyos 498,47 euros de aquel pago, sin destinarlos al servicio contratado. Si a esa cantidad añadimos los importes que perjudicados tuvieron que abonar para el vuelo de regreso a Madrid (816.34 euros) y para el taxi desde el aeropuerto hasta el hotel por importe de 58 euros (el precio del taxi desde el hotel hasta el aeropuerto, 55 euros, está incluido en la factura del hotel unida al atestado y, por tanto, fue en definitiva abonada por la acusada), el perjuicio económico directo causado a los denunciantes en aquel momento por la conducta de la acusada ascendió a 1.372,81 euros.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de apropiación indebida, en los términos que establece la jurisprudencia más arriba citada.

No cabe apreciar, sin embargo, la modalidad agravada que invoca el Ministerio Fiscal, relativa al aprovechamiento de la credibilidad empresariala que se refiere el art. 250.1.6º del Código Penal. No estamos ante una empresa de prestigio,supuesto paradigmático de apreciación de esta modalidad cualificada, sino ante una pequeña agencia de viajes, sin especial relevancia pública, habiendo explicado el denunciante que contrató con la acusada como persona,cuyo contacto telefónico le facilitó un amigo, y que contrató con ella aquel viaje a Viena a la vista de la confianzagenerada por el satisfactorio resultado del primer viaje que le había gestionado, a Suecia.

Además, la aplicación de esta circunstancia al delito de apropiación indebida es muy restringida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Señala, al respecto, la STS 146/2023, de 2 de marzo:

«esta agravación específica no es puro mimetismo del abuso de confianza configurado como agravante genérica en el art. 22.6ª CP . El cambio de terminología incide también en alguna medida en la sustancia de cada una de las agravaciones.

La STS 5/2022, de 12 de enero , haciéndose eco de pronunciamientos anteriores, explica cómo esa agravación encaja con más naturalidad en los delitos de estafa. Su aplicación a la apropiación indebida es más dificultosa dada la morfología de esta segunda infracción a la que es concomitante un inevitable abuso de confianza:

"Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 375/2020, de 8 de julio , veníamos a recordar que "en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo (la apropiación indebida) el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza". De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º.

En esta línea de razonamiento, nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio , abunda en que el subtipo agravado, con relación al delito de apropiación indebida, ha de construirse sin perder de vista que al mismo le "es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología". Por otro lado, y como esta misma sentencia recuerda también, "no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto, la conducta típica no estriba en recibir el dinero... Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios". Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y no del modo en que los bienes llegaron a la posesión, inicialmente legítima, del acusado.

(...)

Por su parte, la STS 295/2013, de 1 de marzo , incidiendo en la misma cuestión, y con cita también de precedentes, explica:

"Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idem pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida, las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o del crédito otorgado es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª(hoy art. 250.1.6º) a los delitos de apropiación indebida:

"La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa".

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre , aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio )"».

Por todo ello consideramos que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, a sancionar conforme establece su artículo 248.

Tercero.-De tal delito es responsable en concepto de autora la acusada Catalina, quien realizó personalmente la acción delictiva.

Cuarto.-Concurre en la acusada la circunstancia atenuante de reparación del dañodel art. 21.5ª del Código Penal. Si bien dicha circunstancia no ha sido invocada por la defensa nada obsta a que pueda ser apreciada de oficio por el Tribunal, en beneficio de la acusada, a la vista de su conducta posterior a la consumación del delito, abonando el mismo día 15 de julio de 2024 la factura del hotel por importe de 1.362,70 euros, factura que incluía el taxi de traslado hasta el aeropuerto, lo que determinó que aquel mismo día el Hotel reembolsara al Sr. Rubén el pago que él había tenido que realizar para poder abandonar el establecimiento, pago que se complementa con la consignación, realizada por la acusada ante este Tribunal el día 17 de diciembre de 2025, un día antes del inicio de las sesiones del juicio oral, por importe de 874,34 euros, comprensivo del importe de los pasajes del avión de regreso (816,34 €) y del taxi (58 €).

Quinto.-Partiendo de la penalidad señalada en el art. 248 del Código penal, que es la de prisión de seis meses a tres años, que ha de imponerse en su mitad inferior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, atendiendo, conforme dispone el primero de los preceptos citados, a la no elevada entidad del quebranto económicoocasionado a los denunciantes (cuantificados más arriba en 1.372,81 euros, sin tomar en consideración el perjuicio derivado del pago por parte de los perjudicados de la factura del hotel, pues dicho perjuicio se mantuvo tan solo durante unas horas, ya que recuperaron aquella cantidad "sobre las tres de la tarde"del mismo día), pero atendiendo también al sufrimiento que la acción de la acusada les causó en aquel "espantoso viaje de aniversario de boda",consideramos que la pena que procede imponer a la acusada es la de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.-No procede fijar cantidad en concepto de responsabilidad civil, dado que las cantidades reclamadas como perjuicios directos por el Ministerio Fiscal (816,34 euros de pasajes de avión de regreso y 58 euros de taxi, en total 874,34 euros) fueron consignados por la acusada en favor de los perjudicados en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, por lo que procede que se les haga entrega efectiva de dicha cantidad, habiendo renunciado el Sr. Rubén a la indemnización que, en concepto de daño moral, pudiera corresponderle, lo que determinó la exclusión de la reclamación correspondiente a esta última partida en las conclusiones definitivas del Ministerio Público.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a la acusada a los que se condena las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Primero.-El desarrollo de los acontecimientos, en la forma expuesta en los hechos probados, no ha resultado especialmente controvertido, resultando en lo sustancial coincidentes la declaración del Sr. Rubén y la de la acusada (únicas declaraciones relativas al desarrollo de los hechos, pues las partes, en el juicio, renunciaron al interrogatorio dela Sra. Andrea a la vista de su deterioro físico, intelectivo y sensorial, que puede observarse en el acta audiovisual), discrepando ambas declaraciones en algún hecho puntual, centrándose la de la acusada en tratar de justificar que lo ocurrido fue por causas ajenas a su voluntad, y que ella hizo todo lo que estuvo en su mano para tratar de solventar los problemas surgidos en el viaje contratado por los denunciantes.

Rubén explicó en su declaración que contrató con Catalina a primeros de mayo de 2024 un viaje para celebrar sus bodas de plata; que lo hizo por teléfono, no habiéndola visto nunca personalmente, y que la conocía porque unos meses antes le facilitó su contacto un amigo y le gestionó unos billetes de avión para hacer un viaje urgente con motivo del fallecimiento de un familiar, un "viaje relámpago a Suecia, y la verdad que me fue muy bien";y ya entonces le comentó a la acusada que quería hacer ese verano un viaje a Viena con motivo de su aniversario de boda, y como quedó muy satisfecho del viaje a Suecia, le encargó ese viaje a Viena. Lo que contrató fue "un paquete"que incluía viaje a Viena en avión de ida y vuelta, traslados al hotel desde el aeropuerto y regreso, y hotel en régimen de alojamiento y desayuno, pero "al final salió un viaje espantoso, que no se lo deseo a nadie. Fueron cinco días de lo peor".Le abonó el 17 de mayo de 2024 el precio, 2.270,77 euros, a través de una transferencia bancaria, explicando que desde que realizó el pago "estoy detrás de ella para que me envíe los billetes y los papeles del hotel, hablando con ella cada dos por tres, pidiéndoselos: «por favor, que va a llegar el día de salida y no tenemos ni billetes de avión ni hotel ni nada»",y una semana antes le envió los billetes al teléfono, por WhatsApp. "Llegamos al aeropuerto el 10 de julio y cuál es mi sorpresa que me encuentro con mi mujer, impedida en una silla de ruedas, con una maleta, a las seis de la mañana en el aeropuerto, y me dicen en el mostrador de Iberia que los billetes han sido cancelados",sin darle ninguna explicación. En ese momento llamó a Catalina, le explicó la situación y esta le dijo "«no te preocupes, que lo resuelvo en un momento, dame unos minutos». Al rato me llama y me dice « Rubén, ya lo tienes resuelto, vete al mostrador de Iberia que podéis viajar», y efectivamente así fue". No le dio ninguna explicación de por qué los billetes estaban cancelados. Tampoco le dijo que el resto del viaje contratado (taxi, hotel y viaje de vuelta) estuviera cancelado.

Sin embargo, al llegar al aeropuerto no había el taxi que supuestamente tendrían a su disposición para que los llevara al hotel, por lo que tuvieron que coger (y pagar por su cuenta) un taxi. Al llegar al hotel, "cuál es mi sorpresa que me dicen que la habitación se había cancelado dos o tres días antes".En el hotel le ponen en contacto con la gerente, de nombre Eufrasia; esta habla con Catalina por mediación suya y les facilita una habitación (pero ya no al precio inicialmente pactado sino al precio actual).Durante esos cinco días, como en el hotel le decían que la habitación no se había pagado habló "un montón de veces"con Catalina para pedirle que pagara la habitación, "con lo cual los sitios que tenía para hacer el tour fue horroroso, todos los días pendiente de que el hotel estaba sin pagar",sin que la acusada le diera explicación alguna acerca de lo que había ocurrido con la reserva o del motivo de que no se recibiera en el hotel el pago de la habitación. Solo tenía buenas palabras ("no te preocupes que lo voy a solucionar"),pero no lo solucionó, y al marcharse tuvo que abonar él el hotel para que le dejaran marchar.

El viaje de vuelta inicialmente reservadosalía a las 19:40 horas la tarde del día 15, "pero como había sido un viaje desastroso, le dije « Catalina, en vez de salir en el vuelo de las diecinueve y pico, por qué no [nos reservas] un vuelo que hay por la mañana". De madrugada o en la mañana del día 15 "me envió por WhatsApp las reservas del vuelo de la mañana",pero "llegamos al aeropuerto y tampoco: esos pasajes no existían"

Entonces habló por teléfono con Catalina y le dijo "mira, me estás engañando, desde el primer momento he sido engañado, y yo me he fiado de ti", "ya hemos perdido este vuelo, que estoy con mi mujer en el aeropuerto, en silla de ruedas, con una maleta grande, y tenemos que estar aquí esperando hasta las siete y pico que salía el siguiente vuelo"(que le consiguió un amigo desde Madrid) "ya no me fio de ti para nada, ha sido el peor viaje de nuestra vida".Añadió que "estando en el aeropuerto para el vuelo de por la tarde llamó Eufrasia sobre las tres de la tarde y me dijo « Rubén, me acaba de abonar la señora Catalina el hotel, así es que la tarjeta [con la] que usted me ha pagado, se lo voy a mandar yo», y a las tres y pico de la tarde tenía [devuelto a mi tarjeta] el ingreso del hotel".

Dijo no reclamar dinero por daño moral; que solo quiere que "estas personas que hacen esas historias, que me parecen algo atroz, que la justicia haga lo que tenga que hacer con ellas".

La acusada, que dijo ser la propietaria de la agencia de viajes, en la que en aquel momento trabajaba con su socio Mariano, admitió la realidad de las incidencias del viaje (aunque no de todas, pues negó haber gestionado el adelanto del vuelo de regreso desde la tarde a la mañana del 15 de julio), centrando su declaración exculpatoria en atribuir lo ocurrido a una sorpresiva cancelación de los billetes de avión por parte de la compañía aérea, lo cual arrastró la cancelación de todo el paquete contratado ("cuando se cancela una cosa se cancela otra, se cancela todo el paquete"),pues estaban interrelacionadas los vuelos y la reserva de hotel a la hora de ofrecer un buen precio, afirmando que la cancelación de uno arrastraba que no pudiera respetarse el precio ofrecido y ello daba lugar a la cancelación de lo otro. Explicó que ella contrata el viaje con proveedores mayoristas, y que el dinero que recibe del cliente se destina (salvo obviamente la parte que corresponde a su gestión como agencia de viajes) al pago al mayorista, afirmando que en este viaje en concreto procedió a pagar al mayorista Low World Travel. Según dijo, cuando resuelvo lo de los billetes me pongo a resolver el problema del hotel,afirmando que por ese motivo los denunciantes pudieron disfrutar de la habitación. No facilitó sin embargo explicación alguna acerca del motivo del retraso en el pago de la habitación del hotel, insistiendo en que "a ella le pasaron el pago a las dos de la tarde del día 15 y a continuación el hotel devolvió el dinero al cliente",y que fue Rubén quien decidió rechazar el vuelo que ella había reservado a las siete de la tarde de ese día para contratar por su cuenta un vuelo diferente.

La -breve- declaración del testigo propuesto por la defensa, Mariano, viene a desmentir a la acusada en su afirmación de que, en el momento de los hechos, él trabajaba también en la agencia de viajes, afirmando que dejó de hacerlo en agosto de 2022, y también desmiente a la acusada en su afirmación de que no es infrecuente que ocurra en ocasiones que se cancele una reserva o un vuelo y eso arrastre la cancelación de todo el paquete contratado, afirmando, por el contrario, que eso no suele ocurrir.

La declaración de Rubén reúne todos los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no apreciamos circunstancia alguna que pueda ponerla en entredicho: el denunciante reconoció que, antes de estos hechos, no tuvo problema alguno con la acusada; antes al contrario dijo que en su anterior viaje organizado por ella, a Suecia, todo resultó satisfactorio, y por ese motivo le encomendó la gestión del viaje de su aniversario de boda. Además, vista su postura procesal y sus manifestaciones en el juicio oral, no se aprecia un posible interés o expectativa de ganancia a consecuencia de una posible condena de la acusada, no habiéndose constituido en acusación particular y habiendo renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, en particular por el daño moral que pudiera derivar de los sufrimientos que él y su mujer padecieron durante aquel "espantoso"(según sus palabras) viaje, limitándose a implorar que "la justicia haga lo que tenga que hacer con estas personas".

La persistencia de la incriminación es absoluta, manteniendo idéntica versión de lo ocurrido desde la denuncia hasta el juicio oral, pasando por la declaración prestada en la fase de instrucción (ac. nº 68) ratificando la primera.

En cuanto a la credibilidad objetiva, buena parte de su declaración, en cuanto a los hechos nucleares, y al margen de sus manifestaciones exculpatorias, viene avalada por el relato de la propia acusada, constando documentado en el atestado tanto el pago realizado a la agencia LYL TOURS SLel 17 de mayo de 2024 por importe de 2.260,77 euros, como la factura del hotel girada a su nombre por importe de 1.362,70 euros el 15 de julio de 2024. También la documentación extemporáneamente aportada por la defensa entre la primera y la segunda sesión del juicio oral (acontecimientos 81 a 85 del rollo de Sala) corroboraría objetivamente las manifestaciones del denunciante, tal y como indicó la defensa al solicitar la admisión de esos documentos al inicio de la segunda sesión, pues dicha documentación incluía las capturas de pantalla de las reservas enviadas por la acusada al Sr. Rubén a través de WhatsApp el 1 de julio de 2024, el pago a las 06:14 horas del día 10 de julio de 2024 de los billetes de avión para el trayecto Madrid-Viena, así como los datos de aquellos billetes, los mensajes de WhatsApp mantenidos entre el denunciante y la acusada el día 15 de julio de 2024 (entre los que se encuentra el envío, a las 08:45 horas del 15 de julio de 2024, de las reservas del vuelo a las 12:20 horas de aquel día que la acusada niega haber realizado), y también el justificante del pago por parte de la acusada de la factura del hotel a las 14:06 horas del 15 de julio. No obstante, dado que esa documentación aportada por la defensa no fue admitida al haberse opuesto el Ministerio Fiscal alegando posible indefensión, prescindiremos de su análisis.

De esa declaración del denunciante resulta, de una parte, el inicial incumplimiento por parte de la acusada de la prestación de los servicios contratados y, de otra, que la acusada fue, en todo momento, a remolque de los acontecimientos,gestionando el vuelo de ida tras recibir la llamada del cliente advertido de su cancelación, gestionando la reserva de hotel tras facilitar el denunciante a la responsable del mismo el teléfono de la acusada y contactar con ella para tratar de solventar la cancelación de la primitiva reserva (y no, como ella afirmó, gestionando ella a primera hora la restauración de la reserva, de forma que al llegar los denunciantes al hotel esa incidencia ya estaba resuelta); y que, pese a comprometerse al pago de la habitación del hotel, no lo hizo en los cinco días que duró la estancia, sin que haya justificado el motivo, haciendo necesario que fuera el denunciante quien la pagara para que se le permitiera salir del hotel y así poder coger el vuelo de regreso en la mañana del día 15; vuelo de regreso supuestamente reservado por la acusada y que también resultó frustrado. La declaración del denunciante revela igualmente la razón por la que la acusada decidió al final abonar el hotel a las 14:06 horas del 15 de julio; razón que no fue otra que el enfado definitivo del denunciante, la reclamación de dicho importe del hotel (y de los billetes del vuelo de regreso y del taxi) por parte de este, y sus advertencias (en los mensajes de WhatsApp habla de estafadoray de engaño)de resolver el problema en los Tribunales.

La valoración de tales pruebas en su conjunto nos lleva a concluir que la acusada falta a la verdad cuando afirma que ella pagó al mayorista Low World Travel íntegramente el servicio combinado contratado, y que los problemas derivaron de una cancelación ajena a su voluntad. Consideramos, por el contrario, que lo que realmente pasó fue que la acusada no abonó a Low World Travel los servicios contratados por los denunciantes. Lo que sucedió, la cancelación de todos los servicios contratados (vuelos, hotel, desplazamiento en taxi) resulta plenamente compatible con esta hipótesis: la agencia de viajes gestiona el servicio, obteniendo las correspondientes reservas de avión y de hotel que insistentemente le reclamaba el cliente con el fin de hacérselas llegar por WhatsApp, pero luego no paga al proveedor mayorista, lo que determina la cancelación de tales reservas de vuelos y alojamientos (dos o tres días antes en el caso del hotel, según le explicaron al Sr. Rubén en Recepción). Sin embargo, la versión de descargo de la acusada no resulta avalada en modo alguno; tratándose, según dijo su propio testigo, de una supuesta situación que no suele ocurrir. Son ciertamente conocidos los problemas que tienen lugar en los vuelos de compañías aéreas low cost,por cancelación de vuelos incompletos o por exceso de reservas realizadas que superan la capacidad del avión, pero esas incidencias, que no arrastran la cancelación de alojamientos, no son frecuentes en grandes compañías como Iberia y, en este caso, lo cierto es que el vuelo realmente no se había cancelado, y que la acusada consiguió los dos pasajes en el mismo vuelo y, por cierto, abonándolos no a Iberia directamente sino, según el justificante de Caixabank, a Low World Travel SL, lo que afianza aún más si cabe la convicción de que lo ocurrido fue que, antes de ese momento, la acusada no había abonado a ese proveedor mayorista el viaje reservado.

Cabe añadir que, si realmente la acusada hubiera abonado, como dice, a Low World Travel SL el viaje combinado que contrataron los denunciantes, dispondría del correspondiente justificante del pago que, lógicamente, hubiera aportado a las actuaciones, al igual que ha aportado los pagos realizados a la propia Low World Travel por el vuelo del día 10 de julio de 2024 o al hotel AM Koncerth por el alojamiento de los días 10 a 15 de julio de 2024. El hecho de no haber aportado ese documento tan relevante para su versión, pese a haber aportado otros justificantes de pago, nos resulta francamente revelador de la inexistencia de aquel pago que afirma haber realizado.

Segundo.-El Ministerio Fiscal mantiene, respecto de los hechos enjuiciados, una calificación alternativa, considerando que los mismos son constitutivos, bien de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal ,o bien de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal .Por su parte la defensa considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

La consideración de estos hechos como estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, requiere declarar acreditada la existencia de dolo antecedentepues, para criminalizar un negocio jurídico, el engaño,elemento esencial de la estafa, ha de ser siempre previo y determinante del acto de disposición patrimonial. Como señala la STS 370/2021 de 4 de mayo, "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno".En la estafa "el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo",constituyéndose en engaño bastante "la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Determinar la existencia de ese dolo antecedenteque conforma la estafa frente al ilícito civil tiene en ocasiones sus dificultades, en la medida en que la intención que mueve a las personas es algo que no siempre trasciende al exterior y que debe deducirse, como todo elemento subjetivo, de datos externos. En este caso el engaño no es descartable, pues consta, por las manifestaciones del perjudicado, cómo la acusada faltó a la verdad tras recibir del cliente el pago del precio del viaje, diciéndole que le enviaría las correspondientes reservas a través de mensajería cuando no lo hizo, pese a los reiterados requerimientos del Sr. Rubén, enviándole al final unas reservasque realmente no eran tales sino un nuevo engaño,pues todas ellas estaban canceladas en el momento en que debieron prestarse los respectivos servicios; sin embargo, no hay datos concluyentes de que ese voluntario incumplimiento por parte de la acusada de los servicios que asumió, materializado en la falta de pago al mayorista del viaje combinado contratado, fuera una decisión tomada con anterioridad al pago del precio por parte de los denunciantes, esto es, que ya en el momento inicial de ofrecerles aquel viaje lo hiciera consciente de que, por su parte, no abonaría aquel viaje combinado a Low Wold Travel, pues únicamente pretendía, desde ese momento inicial, lucrarse con el dinero de sus clientes. Por el contrario, no es posible descartar que su incumplimiento derive de un dolo sobrevenido,que no resultaría idóneo para criminalizar el incumplimiento como un delito de estafa.

Como señala la STS 327/2025, de 9 de abril, "la naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens; mientras que el dolo civil se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual, sin que se trate de un dolo antecedente al momento del contrato, sino que este es sobrevenido en el desarrollo del contrato. En la estafa, el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. En la estafa el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía".Añadimos por nuestra parte que la existencia de dudas de hechoacerca de la realidad de ese dolo antecedenteno permite declarar la comisión del delito de estafa; y en este caso esas dudas existen pues, como apuntábamos, ninguno de los datos que resultan de la prueba practicada permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que la acusada tuviera formada, ya desde el momento inicial de gestión del contrato, esa voluntad de incumplimiento que, sin embargo, se predica de forma incuestionable de sus acciones posteriores.

Sí concurren, por el contrario, los elementos que conforman el delito de apropiación indebida del que el Ministerio Fiscal acusa de forma alternativa. El negocio jurídico suscrito entre la agente de viajes y el cliente es un contrato de agenciay, por ello, la jurisprudencia ha apreciado la comisión de este delito en aquellos casos en los que, como el que nos ocupa, la agencia de viajes no aplicó el dinero que recibió de sus clientes al fin que le es propio, esto es, el de pagar al proveedor de los servicios el viaje contratado por sus clientes, sin perjuicio de la retribución propia de la agencia.

Así lo apreció, en un supuesto muy similar al que nos ocupa, la STS 835/2009, de 14 de julio de 2009:

"es importante subrayar que la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007,de 23-5 ).

Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que el acusado actuara con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como se ha anticipado, con que el ahora recurrente haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que el acusado no entregó a la compañía aérea denunciante el dinero cobrado, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia".

Más recientemente, la STS 128/2019, de 12 de marzo de 2019, señala en relación a la comisión por parte del responsable de una agencia de viajes de un delito de apropiación indebida:

"No puede apreciarse que nos encontremos ante una mera cuestión civil, sino que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación indebida del art. 253 CP .

Esta Sala ha aplicado el tipo penal de la apropiación indebida en casos de responsable de agencias de viajes que no entrega a las empresas de vuelos, hoteles, etc. el importe correspondiente a las cantidades entregadas y las retiene, ni contrata los servicios encargados por los clientes,y lo hace en su propio beneficio, como así consta en los hechos probados, donde se insiste en que se "dedicó para fines propios y distintos del principal por el que contrataba cada perjudicado"; cantidades que no devolvió, a salvo de los casos ya citados. Con ello, recibe el encargo de llevar a cabo la contratación de los viajes, recibe los importes reflejados en los hechos probados, pero no contrata los viajes, en los que lo había hecho los cancela y no paga los importes recibidos para tal fin, y, por último, se hace suyos las sumas entregadas y no las devuelve a los perjudicados, que, a su vez, lo son por doble motivo, por cuanto no recibieron el importe entregado y se vieron obligados a contratarlo de nuevo con otra agencia.

Y así, realizando un desarrollo jurisprudencial de supuestos similares en casos de condenas por apropiación indebida en casos semejantes, consta su aplicación en la sentencia del Tribunal 835/2009 de 14 Jul. 2009, Rec. 1961/2008 , donde se condena por apropiación indebida a administrador único de agencia de viajes que, tras el cobro a los clientes, no efectúa el pago a las compañías aéreas transportistas con las que estaba vinculado por contrato de agencia.

Ya, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 Jun. 1994, Rec. 2033/1993 , se señaló que:

"La apropiación indebida, como infracción producida contra el patrimonio ajeno, implica dos fases completamente distintas en el iter criminis, porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista, incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación sui generis si se niega la recepción de los efectos (Cfr. SS 26 Feb. 1985 y 16 Oct. 1991 ).

En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de obtener un lucro de otro, entendido éste en el más amplio sentido como cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social".

Con ello, no se exigía un dolo antecedente y coetáneo a la contratacióncomo en el engaño, sino que este surge después en todo caso con la no ejecución de la actividad contractual objeto del contrato y apropiación del importe recibido por el clientepara sus propios fines. Existe pues:

1.- Finalidad de apropiación.

2.- Abuso de confianza propio.

En esta modalidad delictiva notemos que no se trata de una mera administración desleal, sino de unas cantidades destinadas a un fin propio y específico, que se alteran en su iter discursivo, ya que lejos de entregarse a los proveedores de esos viajes, o estancias hoteleras, las sumas entregadas para ese específico fin se retienen e incorporan al patrimonio del autor del hecho.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 222/2006 de 13 Feb. 2006, Rec. 2484/2004 se recoge que:

"En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

1.- La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

2.- En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

También en un caso similar al aquí analizado esta Sala del Tribunal Supremo, Sentencia 800/2004 de 22 Jun. 2004, Rec. 2187/2002 señala que:

"La constante jurisprudencia de esta Sala Segunda exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida:

a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo;

b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y,

c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de Septiembre de 2000 ).

La conducta de los recurridos en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal pues dentro del citado tipo se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Y en los hechos probados se aprecia claramente la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito:

a) la percepción por la agencia de viajes de la que era.... la recurrente de una importante cantidad de dinero por la venta de billetes de avión;

b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin;

c) la deslealtad y abuso de confianza que supone haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino;

d) la producción de un perjuicio económico a la perjudicada; y,

e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, no reintegrando el dinero distraído".

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 611/2017 de 13 Sep. 2017, Rec. 233/2017 se condena por apropiación indebida la acción cometida por la empleada de agencia de viajes que incorporó a su patrimonio dinero recibido de clientes en concepto de pago de precio de viajes contratados.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual que alega la recurrente en este caso, y el delito de apropiación indebida hay que señalar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 347/2009 de 23 Mar. 2009, Rec. 924/2008 ya se expone que:

"La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004 de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor".

En este caso que analiza la sentencia del Tribunal de enjuiciamiento no se trató de una imposibilidad concomitante con un procedimiento concursal, por ejemplo, sino que la voluntad contraria al cumplimiento de lo pactado se torna evidente con las "cancelaciones" efectuadas cuando los perjudicados ya habían abonado las entregas reclamadas para efectuar la reserva del viaje o vuelo, y lejos de ello se cancela y no se devuelve el importe entregado como consta en el relato de hechos probados.

Resulta clara, pues, la subsunción llevada a cabo por el Tribunal de instancia al incardinar los hechos probados en el delito tipificado en el art. 253 del Código Penal , que ha sido correcta y no se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de un dolo específico de apropiación, con cancelación de viajes y vuelos que dejaron sin viajes a los clientes que han declarado en el plenario, así como testigos de empresas cuyos encargos fueron cancelados, lo que evidencia un específico dolo ajeno a un mero incumplimiento contractual que alega la recurrente."

La doctrina expuesta es plenamente extrapolable al presente caso. La acusada recibió de sus clientes la cantidad de 2.270,77 euros con la finalidad de contratar el viaje a Viena que les ofreció, sin perjuicio de que hiciera suya su retribución, pues se trata de un contrato de agencia oneroso, cuya actividad realizaba la acusada profesionalmente. Sin embargo no destinó el dinero recibido al pago al proveedor mayorista Low World Travel del viaje combinado contratado por sus clientes, a quienes durante casi dos meses, desde mayo hasta principios de julio de 2024, mantuvo engañadosdiciéndoles, tras reclamárselas insistentemente, que les hará llegar las reservas, para al final, unos días antes del viaje, remitirles las supuestas reservasque, precisamente por no haber abonado el precio al proveedor mayorista, fueron canceladas, con el consiguiente perjuicio para los clientes, perjuicio emotivamente puesto de manifiesto por el Sr. Rubén en su declaración en el plenario.

Es cierto que una parte del servicio contratado fue prestada por la acusada, la correspondiente al vuelo desde Madrid hasta Viena en la mañana del 10 de julio de 2024, vuelo que los denunciantes pudieron realizar porque aquel mismo día, antes del vuelo (a las 06:14 horas), la acusada abonó al proveedor mayorista Low World Travel el importe de los pasajes, 409,60 euros, lo que determina que, ya sea por no apreciarse en esa concreta partida uno de los elementos de la apropiación indebida, el relativo al perjuicio patrimonial, o ya sea por aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal acerca del desistimiento(realización de actos que impiden la producción del resultado), esa parte del viaje combinadoquede extramuros de la responsabilidad penal que declara esta sentencia; pero en cuanto al resto de los servicios contratados el delito de apropiación indebida se consumó plenamente, pues la acusada no realizó idéntica acción respecto del pago del hotel, del viaje de avión de regreso y de los desplazamientos en taxi, con el consiguiente perjuicio patrimonial para los denunciantes, que se vieron en la necesidad de abonar -doblemente- unos servicios que ya habían abonado a la acusada, y tuvieron que hacerlo precisamente porque esta no destinó el dinero recibido a aquel fin. La gestión que realizó la acusada acerca del alojamiento fue ciertamente inocua, pues el hotel facilitó una habitación a los denunciantes al precio que tenía el establecimiento aquel día, el mismo precio que a cualquier persona que llegara al hotel sin reserva solicitando alojamiento, no asumiendo la acusada el pago de la factura, lo que hizo necesario que la abonaran los huéspedes, al igual que tuvieron que abonar los desplazamientos en taxi desde y hasta el aeropuerto. Es cierto que después, y sin duda ante el enfado del Sr. Rubén por lo que él calificaba de engañode una estafadora,y de su advertencia acerca de resolver el problema en los Tribunales,la acusada decidió pagar el hotel (a las 14:06 horas del 15 de julio de 2024), recuperando correlativamente el denunciante el importe que por su parte había satisfecho; pero el delito ya se había consumado, por lo que el efecto de ese postrero pago es el de una reparación del daño.En todo caso, la acusada tampoco abonó el viaje de regreso a Madrid, ya fuera el vuelo de las 19:40 horas inicialmente reservado, o ya fuera el vuelo de las 12:20 horas supuestamente reservado la víspera en lugar del primero (lo afirmamos sin duda alguna porque, de haber abonado alguno de aquellos vuelos, desde luego habría aportado el correspondiente justificante del pago, al igual que hizo con el pago del viaje de ida y con el pago de la factura del hotel, y no lo ha hecho), lo que determinó que el Sr. Rubén, razonablemente defraudado por la conducta de la acusada al no pagar el hotel y descubrir que no tenían reserva en el vuelo de las 12:20 horas, tuviera que contratar un vuelo por su cuenta. Si de los 2.270 euros que abonó el denunciante deducimos las cantidades justificadas por la acusada, incluso incluyendo el extemporáneo pago del hotel, todavía habría hecho suyos 498,47 euros de aquel pago, sin destinarlos al servicio contratado. Si a esa cantidad añadimos los importes que perjudicados tuvieron que abonar para el vuelo de regreso a Madrid (816.34 euros) y para el taxi desde el aeropuerto hasta el hotel por importe de 58 euros (el precio del taxi desde el hotel hasta el aeropuerto, 55 euros, está incluido en la factura del hotel unida al atestado y, por tanto, fue en definitiva abonada por la acusada), el perjuicio económico directo causado a los denunciantes en aquel momento por la conducta de la acusada ascendió a 1.372,81 euros.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de apropiación indebida, en los términos que establece la jurisprudencia más arriba citada.

No cabe apreciar, sin embargo, la modalidad agravada que invoca el Ministerio Fiscal, relativa al aprovechamiento de la credibilidad empresariala que se refiere el art. 250.1.6º del Código Penal. No estamos ante una empresa de prestigio,supuesto paradigmático de apreciación de esta modalidad cualificada, sino ante una pequeña agencia de viajes, sin especial relevancia pública, habiendo explicado el denunciante que contrató con la acusada como persona,cuyo contacto telefónico le facilitó un amigo, y que contrató con ella aquel viaje a Viena a la vista de la confianzagenerada por el satisfactorio resultado del primer viaje que le había gestionado, a Suecia.

Además, la aplicación de esta circunstancia al delito de apropiación indebida es muy restringida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Señala, al respecto, la STS 146/2023, de 2 de marzo:

«esta agravación específica no es puro mimetismo del abuso de confianza configurado como agravante genérica en el art. 22.6ª CP . El cambio de terminología incide también en alguna medida en la sustancia de cada una de las agravaciones.

La STS 5/2022, de 12 de enero , haciéndose eco de pronunciamientos anteriores, explica cómo esa agravación encaja con más naturalidad en los delitos de estafa. Su aplicación a la apropiación indebida es más dificultosa dada la morfología de esta segunda infracción a la que es concomitante un inevitable abuso de confianza:

"Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 375/2020, de 8 de julio , veníamos a recordar que "en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo (la apropiación indebida) el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza". De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º.

En esta línea de razonamiento, nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio , abunda en que el subtipo agravado, con relación al delito de apropiación indebida, ha de construirse sin perder de vista que al mismo le "es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología". Por otro lado, y como esta misma sentencia recuerda también, "no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto, la conducta típica no estriba en recibir el dinero... Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios". Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y no del modo en que los bienes llegaron a la posesión, inicialmente legítima, del acusado.

(...)

Por su parte, la STS 295/2013, de 1 de marzo , incidiendo en la misma cuestión, y con cita también de precedentes, explica:

"Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idem pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida, las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o del crédito otorgado es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª(hoy art. 250.1.6º) a los delitos de apropiación indebida:

"La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa".

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre , aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio )"».

Por todo ello consideramos que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, a sancionar conforme establece su artículo 248.

Tercero.-De tal delito es responsable en concepto de autora la acusada Catalina, quien realizó personalmente la acción delictiva.

Cuarto.-Concurre en la acusada la circunstancia atenuante de reparación del dañodel art. 21.5ª del Código Penal. Si bien dicha circunstancia no ha sido invocada por la defensa nada obsta a que pueda ser apreciada de oficio por el Tribunal, en beneficio de la acusada, a la vista de su conducta posterior a la consumación del delito, abonando el mismo día 15 de julio de 2024 la factura del hotel por importe de 1.362,70 euros, factura que incluía el taxi de traslado hasta el aeropuerto, lo que determinó que aquel mismo día el Hotel reembolsara al Sr. Rubén el pago que él había tenido que realizar para poder abandonar el establecimiento, pago que se complementa con la consignación, realizada por la acusada ante este Tribunal el día 17 de diciembre de 2025, un día antes del inicio de las sesiones del juicio oral, por importe de 874,34 euros, comprensivo del importe de los pasajes del avión de regreso (816,34 €) y del taxi (58 €).

Quinto.-Partiendo de la penalidad señalada en el art. 248 del Código penal, que es la de prisión de seis meses a tres años, que ha de imponerse en su mitad inferior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, atendiendo, conforme dispone el primero de los preceptos citados, a la no elevada entidad del quebranto económicoocasionado a los denunciantes (cuantificados más arriba en 1.372,81 euros, sin tomar en consideración el perjuicio derivado del pago por parte de los perjudicados de la factura del hotel, pues dicho perjuicio se mantuvo tan solo durante unas horas, ya que recuperaron aquella cantidad "sobre las tres de la tarde"del mismo día), pero atendiendo también al sufrimiento que la acción de la acusada les causó en aquel "espantoso viaje de aniversario de boda",consideramos que la pena que procede imponer a la acusada es la de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.-No procede fijar cantidad en concepto de responsabilidad civil, dado que las cantidades reclamadas como perjuicios directos por el Ministerio Fiscal (816,34 euros de pasajes de avión de regreso y 58 euros de taxi, en total 874,34 euros) fueron consignados por la acusada en favor de los perjudicados en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, por lo que procede que se les haga entrega efectiva de dicha cantidad, habiendo renunciado el Sr. Rubén a la indemnización que, en concepto de daño moral, pudiera corresponderle, lo que determinó la exclusión de la reclamación correspondiente a esta última partida en las conclusiones definitivas del Ministerio Público.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a la acusada a los que se condena las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Primero.-El desarrollo de los acontecimientos, en la forma expuesta en los hechos probados, no ha resultado especialmente controvertido, resultando en lo sustancial coincidentes la declaración del Sr. Rubén y la de la acusada (únicas declaraciones relativas al desarrollo de los hechos, pues las partes, en el juicio, renunciaron al interrogatorio dela Sra. Andrea a la vista de su deterioro físico, intelectivo y sensorial, que puede observarse en el acta audiovisual), discrepando ambas declaraciones en algún hecho puntual, centrándose la de la acusada en tratar de justificar que lo ocurrido fue por causas ajenas a su voluntad, y que ella hizo todo lo que estuvo en su mano para tratar de solventar los problemas surgidos en el viaje contratado por los denunciantes.

Rubén explicó en su declaración que contrató con Catalina a primeros de mayo de 2024 un viaje para celebrar sus bodas de plata; que lo hizo por teléfono, no habiéndola visto nunca personalmente, y que la conocía porque unos meses antes le facilitó su contacto un amigo y le gestionó unos billetes de avión para hacer un viaje urgente con motivo del fallecimiento de un familiar, un "viaje relámpago a Suecia, y la verdad que me fue muy bien";y ya entonces le comentó a la acusada que quería hacer ese verano un viaje a Viena con motivo de su aniversario de boda, y como quedó muy satisfecho del viaje a Suecia, le encargó ese viaje a Viena. Lo que contrató fue "un paquete"que incluía viaje a Viena en avión de ida y vuelta, traslados al hotel desde el aeropuerto y regreso, y hotel en régimen de alojamiento y desayuno, pero "al final salió un viaje espantoso, que no se lo deseo a nadie. Fueron cinco días de lo peor".Le abonó el 17 de mayo de 2024 el precio, 2.270,77 euros, a través de una transferencia bancaria, explicando que desde que realizó el pago "estoy detrás de ella para que me envíe los billetes y los papeles del hotel, hablando con ella cada dos por tres, pidiéndoselos: «por favor, que va a llegar el día de salida y no tenemos ni billetes de avión ni hotel ni nada»",y una semana antes le envió los billetes al teléfono, por WhatsApp. "Llegamos al aeropuerto el 10 de julio y cuál es mi sorpresa que me encuentro con mi mujer, impedida en una silla de ruedas, con una maleta, a las seis de la mañana en el aeropuerto, y me dicen en el mostrador de Iberia que los billetes han sido cancelados",sin darle ninguna explicación. En ese momento llamó a Catalina, le explicó la situación y esta le dijo "«no te preocupes, que lo resuelvo en un momento, dame unos minutos». Al rato me llama y me dice « Rubén, ya lo tienes resuelto, vete al mostrador de Iberia que podéis viajar», y efectivamente así fue". No le dio ninguna explicación de por qué los billetes estaban cancelados. Tampoco le dijo que el resto del viaje contratado (taxi, hotel y viaje de vuelta) estuviera cancelado.

Sin embargo, al llegar al aeropuerto no había el taxi que supuestamente tendrían a su disposición para que los llevara al hotel, por lo que tuvieron que coger (y pagar por su cuenta) un taxi. Al llegar al hotel, "cuál es mi sorpresa que me dicen que la habitación se había cancelado dos o tres días antes".En el hotel le ponen en contacto con la gerente, de nombre Eufrasia; esta habla con Catalina por mediación suya y les facilita una habitación (pero ya no al precio inicialmente pactado sino al precio actual).Durante esos cinco días, como en el hotel le decían que la habitación no se había pagado habló "un montón de veces"con Catalina para pedirle que pagara la habitación, "con lo cual los sitios que tenía para hacer el tour fue horroroso, todos los días pendiente de que el hotel estaba sin pagar",sin que la acusada le diera explicación alguna acerca de lo que había ocurrido con la reserva o del motivo de que no se recibiera en el hotel el pago de la habitación. Solo tenía buenas palabras ("no te preocupes que lo voy a solucionar"),pero no lo solucionó, y al marcharse tuvo que abonar él el hotel para que le dejaran marchar.

El viaje de vuelta inicialmente reservadosalía a las 19:40 horas la tarde del día 15, "pero como había sido un viaje desastroso, le dije « Catalina, en vez de salir en el vuelo de las diecinueve y pico, por qué no [nos reservas] un vuelo que hay por la mañana". De madrugada o en la mañana del día 15 "me envió por WhatsApp las reservas del vuelo de la mañana",pero "llegamos al aeropuerto y tampoco: esos pasajes no existían"

Entonces habló por teléfono con Catalina y le dijo "mira, me estás engañando, desde el primer momento he sido engañado, y yo me he fiado de ti", "ya hemos perdido este vuelo, que estoy con mi mujer en el aeropuerto, en silla de ruedas, con una maleta grande, y tenemos que estar aquí esperando hasta las siete y pico que salía el siguiente vuelo"(que le consiguió un amigo desde Madrid) "ya no me fio de ti para nada, ha sido el peor viaje de nuestra vida".Añadió que "estando en el aeropuerto para el vuelo de por la tarde llamó Eufrasia sobre las tres de la tarde y me dijo « Rubén, me acaba de abonar la señora Catalina el hotel, así es que la tarjeta [con la] que usted me ha pagado, se lo voy a mandar yo», y a las tres y pico de la tarde tenía [devuelto a mi tarjeta] el ingreso del hotel".

Dijo no reclamar dinero por daño moral; que solo quiere que "estas personas que hacen esas historias, que me parecen algo atroz, que la justicia haga lo que tenga que hacer con ellas".

La acusada, que dijo ser la propietaria de la agencia de viajes, en la que en aquel momento trabajaba con su socio Mariano, admitió la realidad de las incidencias del viaje (aunque no de todas, pues negó haber gestionado el adelanto del vuelo de regreso desde la tarde a la mañana del 15 de julio), centrando su declaración exculpatoria en atribuir lo ocurrido a una sorpresiva cancelación de los billetes de avión por parte de la compañía aérea, lo cual arrastró la cancelación de todo el paquete contratado ("cuando se cancela una cosa se cancela otra, se cancela todo el paquete"),pues estaban interrelacionadas los vuelos y la reserva de hotel a la hora de ofrecer un buen precio, afirmando que la cancelación de uno arrastraba que no pudiera respetarse el precio ofrecido y ello daba lugar a la cancelación de lo otro. Explicó que ella contrata el viaje con proveedores mayoristas, y que el dinero que recibe del cliente se destina (salvo obviamente la parte que corresponde a su gestión como agencia de viajes) al pago al mayorista, afirmando que en este viaje en concreto procedió a pagar al mayorista Low World Travel. Según dijo, cuando resuelvo lo de los billetes me pongo a resolver el problema del hotel,afirmando que por ese motivo los denunciantes pudieron disfrutar de la habitación. No facilitó sin embargo explicación alguna acerca del motivo del retraso en el pago de la habitación del hotel, insistiendo en que "a ella le pasaron el pago a las dos de la tarde del día 15 y a continuación el hotel devolvió el dinero al cliente",y que fue Rubén quien decidió rechazar el vuelo que ella había reservado a las siete de la tarde de ese día para contratar por su cuenta un vuelo diferente.

La -breve- declaración del testigo propuesto por la defensa, Mariano, viene a desmentir a la acusada en su afirmación de que, en el momento de los hechos, él trabajaba también en la agencia de viajes, afirmando que dejó de hacerlo en agosto de 2022, y también desmiente a la acusada en su afirmación de que no es infrecuente que ocurra en ocasiones que se cancele una reserva o un vuelo y eso arrastre la cancelación de todo el paquete contratado, afirmando, por el contrario, que eso no suele ocurrir.

La declaración de Rubén reúne todos los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no apreciamos circunstancia alguna que pueda ponerla en entredicho: el denunciante reconoció que, antes de estos hechos, no tuvo problema alguno con la acusada; antes al contrario dijo que en su anterior viaje organizado por ella, a Suecia, todo resultó satisfactorio, y por ese motivo le encomendó la gestión del viaje de su aniversario de boda. Además, vista su postura procesal y sus manifestaciones en el juicio oral, no se aprecia un posible interés o expectativa de ganancia a consecuencia de una posible condena de la acusada, no habiéndose constituido en acusación particular y habiendo renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, en particular por el daño moral que pudiera derivar de los sufrimientos que él y su mujer padecieron durante aquel "espantoso"(según sus palabras) viaje, limitándose a implorar que "la justicia haga lo que tenga que hacer con estas personas".

La persistencia de la incriminación es absoluta, manteniendo idéntica versión de lo ocurrido desde la denuncia hasta el juicio oral, pasando por la declaración prestada en la fase de instrucción (ac. nº 68) ratificando la primera.

En cuanto a la credibilidad objetiva, buena parte de su declaración, en cuanto a los hechos nucleares, y al margen de sus manifestaciones exculpatorias, viene avalada por el relato de la propia acusada, constando documentado en el atestado tanto el pago realizado a la agencia LYL TOURS SLel 17 de mayo de 2024 por importe de 2.260,77 euros, como la factura del hotel girada a su nombre por importe de 1.362,70 euros el 15 de julio de 2024. También la documentación extemporáneamente aportada por la defensa entre la primera y la segunda sesión del juicio oral (acontecimientos 81 a 85 del rollo de Sala) corroboraría objetivamente las manifestaciones del denunciante, tal y como indicó la defensa al solicitar la admisión de esos documentos al inicio de la segunda sesión, pues dicha documentación incluía las capturas de pantalla de las reservas enviadas por la acusada al Sr. Rubén a través de WhatsApp el 1 de julio de 2024, el pago a las 06:14 horas del día 10 de julio de 2024 de los billetes de avión para el trayecto Madrid-Viena, así como los datos de aquellos billetes, los mensajes de WhatsApp mantenidos entre el denunciante y la acusada el día 15 de julio de 2024 (entre los que se encuentra el envío, a las 08:45 horas del 15 de julio de 2024, de las reservas del vuelo a las 12:20 horas de aquel día que la acusada niega haber realizado), y también el justificante del pago por parte de la acusada de la factura del hotel a las 14:06 horas del 15 de julio. No obstante, dado que esa documentación aportada por la defensa no fue admitida al haberse opuesto el Ministerio Fiscal alegando posible indefensión, prescindiremos de su análisis.

De esa declaración del denunciante resulta, de una parte, el inicial incumplimiento por parte de la acusada de la prestación de los servicios contratados y, de otra, que la acusada fue, en todo momento, a remolque de los acontecimientos,gestionando el vuelo de ida tras recibir la llamada del cliente advertido de su cancelación, gestionando la reserva de hotel tras facilitar el denunciante a la responsable del mismo el teléfono de la acusada y contactar con ella para tratar de solventar la cancelación de la primitiva reserva (y no, como ella afirmó, gestionando ella a primera hora la restauración de la reserva, de forma que al llegar los denunciantes al hotel esa incidencia ya estaba resuelta); y que, pese a comprometerse al pago de la habitación del hotel, no lo hizo en los cinco días que duró la estancia, sin que haya justificado el motivo, haciendo necesario que fuera el denunciante quien la pagara para que se le permitiera salir del hotel y así poder coger el vuelo de regreso en la mañana del día 15; vuelo de regreso supuestamente reservado por la acusada y que también resultó frustrado. La declaración del denunciante revela igualmente la razón por la que la acusada decidió al final abonar el hotel a las 14:06 horas del 15 de julio; razón que no fue otra que el enfado definitivo del denunciante, la reclamación de dicho importe del hotel (y de los billetes del vuelo de regreso y del taxi) por parte de este, y sus advertencias (en los mensajes de WhatsApp habla de estafadoray de engaño)de resolver el problema en los Tribunales.

La valoración de tales pruebas en su conjunto nos lleva a concluir que la acusada falta a la verdad cuando afirma que ella pagó al mayorista Low World Travel íntegramente el servicio combinado contratado, y que los problemas derivaron de una cancelación ajena a su voluntad. Consideramos, por el contrario, que lo que realmente pasó fue que la acusada no abonó a Low World Travel los servicios contratados por los denunciantes. Lo que sucedió, la cancelación de todos los servicios contratados (vuelos, hotel, desplazamiento en taxi) resulta plenamente compatible con esta hipótesis: la agencia de viajes gestiona el servicio, obteniendo las correspondientes reservas de avión y de hotel que insistentemente le reclamaba el cliente con el fin de hacérselas llegar por WhatsApp, pero luego no paga al proveedor mayorista, lo que determina la cancelación de tales reservas de vuelos y alojamientos (dos o tres días antes en el caso del hotel, según le explicaron al Sr. Rubén en Recepción). Sin embargo, la versión de descargo de la acusada no resulta avalada en modo alguno; tratándose, según dijo su propio testigo, de una supuesta situación que no suele ocurrir. Son ciertamente conocidos los problemas que tienen lugar en los vuelos de compañías aéreas low cost,por cancelación de vuelos incompletos o por exceso de reservas realizadas que superan la capacidad del avión, pero esas incidencias, que no arrastran la cancelación de alojamientos, no son frecuentes en grandes compañías como Iberia y, en este caso, lo cierto es que el vuelo realmente no se había cancelado, y que la acusada consiguió los dos pasajes en el mismo vuelo y, por cierto, abonándolos no a Iberia directamente sino, según el justificante de Caixabank, a Low World Travel SL, lo que afianza aún más si cabe la convicción de que lo ocurrido fue que, antes de ese momento, la acusada no había abonado a ese proveedor mayorista el viaje reservado.

Cabe añadir que, si realmente la acusada hubiera abonado, como dice, a Low World Travel SL el viaje combinado que contrataron los denunciantes, dispondría del correspondiente justificante del pago que, lógicamente, hubiera aportado a las actuaciones, al igual que ha aportado los pagos realizados a la propia Low World Travel por el vuelo del día 10 de julio de 2024 o al hotel AM Koncerth por el alojamiento de los días 10 a 15 de julio de 2024. El hecho de no haber aportado ese documento tan relevante para su versión, pese a haber aportado otros justificantes de pago, nos resulta francamente revelador de la inexistencia de aquel pago que afirma haber realizado.

Segundo.-El Ministerio Fiscal mantiene, respecto de los hechos enjuiciados, una calificación alternativa, considerando que los mismos son constitutivos, bien de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal ,o bien de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el 248 y 250.1. 6º (aprovechando la credibilidad empresarial) del Código Penal .Por su parte la defensa considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

La consideración de estos hechos como estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, requiere declarar acreditada la existencia de dolo antecedentepues, para criminalizar un negocio jurídico, el engaño,elemento esencial de la estafa, ha de ser siempre previo y determinante del acto de disposición patrimonial. Como señala la STS 370/2021 de 4 de mayo, "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno".En la estafa "el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo",constituyéndose en engaño bastante "la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Determinar la existencia de ese dolo antecedenteque conforma la estafa frente al ilícito civil tiene en ocasiones sus dificultades, en la medida en que la intención que mueve a las personas es algo que no siempre trasciende al exterior y que debe deducirse, como todo elemento subjetivo, de datos externos. En este caso el engaño no es descartable, pues consta, por las manifestaciones del perjudicado, cómo la acusada faltó a la verdad tras recibir del cliente el pago del precio del viaje, diciéndole que le enviaría las correspondientes reservas a través de mensajería cuando no lo hizo, pese a los reiterados requerimientos del Sr. Rubén, enviándole al final unas reservasque realmente no eran tales sino un nuevo engaño,pues todas ellas estaban canceladas en el momento en que debieron prestarse los respectivos servicios; sin embargo, no hay datos concluyentes de que ese voluntario incumplimiento por parte de la acusada de los servicios que asumió, materializado en la falta de pago al mayorista del viaje combinado contratado, fuera una decisión tomada con anterioridad al pago del precio por parte de los denunciantes, esto es, que ya en el momento inicial de ofrecerles aquel viaje lo hiciera consciente de que, por su parte, no abonaría aquel viaje combinado a Low Wold Travel, pues únicamente pretendía, desde ese momento inicial, lucrarse con el dinero de sus clientes. Por el contrario, no es posible descartar que su incumplimiento derive de un dolo sobrevenido,que no resultaría idóneo para criminalizar el incumplimiento como un delito de estafa.

Como señala la STS 327/2025, de 9 de abril, "la naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens; mientras que el dolo civil se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual, sin que se trate de un dolo antecedente al momento del contrato, sino que este es sobrevenido en el desarrollo del contrato. En la estafa, el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. En la estafa el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía".Añadimos por nuestra parte que la existencia de dudas de hechoacerca de la realidad de ese dolo antecedenteno permite declarar la comisión del delito de estafa; y en este caso esas dudas existen pues, como apuntábamos, ninguno de los datos que resultan de la prueba practicada permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que la acusada tuviera formada, ya desde el momento inicial de gestión del contrato, esa voluntad de incumplimiento que, sin embargo, se predica de forma incuestionable de sus acciones posteriores.

Sí concurren, por el contrario, los elementos que conforman el delito de apropiación indebida del que el Ministerio Fiscal acusa de forma alternativa. El negocio jurídico suscrito entre la agente de viajes y el cliente es un contrato de agenciay, por ello, la jurisprudencia ha apreciado la comisión de este delito en aquellos casos en los que, como el que nos ocupa, la agencia de viajes no aplicó el dinero que recibió de sus clientes al fin que le es propio, esto es, el de pagar al proveedor de los servicios el viaje contratado por sus clientes, sin perjuicio de la retribución propia de la agencia.

Así lo apreció, en un supuesto muy similar al que nos ocupa, la STS 835/2009, de 14 de julio de 2009:

"es importante subrayar que la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007,de 23-5 ).

Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que el acusado actuara con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como se ha anticipado, con que el ahora recurrente haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que el acusado no entregó a la compañía aérea denunciante el dinero cobrado, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia".

Más recientemente, la STS 128/2019, de 12 de marzo de 2019, señala en relación a la comisión por parte del responsable de una agencia de viajes de un delito de apropiación indebida:

"No puede apreciarse que nos encontremos ante una mera cuestión civil, sino que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación indebida del art. 253 CP .

Esta Sala ha aplicado el tipo penal de la apropiación indebida en casos de responsable de agencias de viajes que no entrega a las empresas de vuelos, hoteles, etc. el importe correspondiente a las cantidades entregadas y las retiene, ni contrata los servicios encargados por los clientes,y lo hace en su propio beneficio, como así consta en los hechos probados, donde se insiste en que se "dedicó para fines propios y distintos del principal por el que contrataba cada perjudicado"; cantidades que no devolvió, a salvo de los casos ya citados. Con ello, recibe el encargo de llevar a cabo la contratación de los viajes, recibe los importes reflejados en los hechos probados, pero no contrata los viajes, en los que lo había hecho los cancela y no paga los importes recibidos para tal fin, y, por último, se hace suyos las sumas entregadas y no las devuelve a los perjudicados, que, a su vez, lo son por doble motivo, por cuanto no recibieron el importe entregado y se vieron obligados a contratarlo de nuevo con otra agencia.

Y así, realizando un desarrollo jurisprudencial de supuestos similares en casos de condenas por apropiación indebida en casos semejantes, consta su aplicación en la sentencia del Tribunal 835/2009 de 14 Jul. 2009, Rec. 1961/2008 , donde se condena por apropiación indebida a administrador único de agencia de viajes que, tras el cobro a los clientes, no efectúa el pago a las compañías aéreas transportistas con las que estaba vinculado por contrato de agencia.

Ya, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 Jun. 1994, Rec. 2033/1993 , se señaló que:

"La apropiación indebida, como infracción producida contra el patrimonio ajeno, implica dos fases completamente distintas en el iter criminis, porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista, incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación sui generis si se niega la recepción de los efectos (Cfr. SS 26 Feb. 1985 y 16 Oct. 1991 ).

En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de obtener un lucro de otro, entendido éste en el más amplio sentido como cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social".

Con ello, no se exigía un dolo antecedente y coetáneo a la contratacióncomo en el engaño, sino que este surge después en todo caso con la no ejecución de la actividad contractual objeto del contrato y apropiación del importe recibido por el clientepara sus propios fines. Existe pues:

1.- Finalidad de apropiación.

2.- Abuso de confianza propio.

En esta modalidad delictiva notemos que no se trata de una mera administración desleal, sino de unas cantidades destinadas a un fin propio y específico, que se alteran en su iter discursivo, ya que lejos de entregarse a los proveedores de esos viajes, o estancias hoteleras, las sumas entregadas para ese específico fin se retienen e incorporan al patrimonio del autor del hecho.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 222/2006 de 13 Feb. 2006, Rec. 2484/2004 se recoge que:

"En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

1.- La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

2.- En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

También en un caso similar al aquí analizado esta Sala del Tribunal Supremo, Sentencia 800/2004 de 22 Jun. 2004, Rec. 2187/2002 señala que:

"La constante jurisprudencia de esta Sala Segunda exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida:

a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo;

b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y,

c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de Septiembre de 2000 ).

La conducta de los recurridos en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal pues dentro del citado tipo se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Y en los hechos probados se aprecia claramente la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito:

a) la percepción por la agencia de viajes de la que era.... la recurrente de una importante cantidad de dinero por la venta de billetes de avión;

b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin;

c) la deslealtad y abuso de confianza que supone haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino;

d) la producción de un perjuicio económico a la perjudicada; y,

e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, no reintegrando el dinero distraído".

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 611/2017 de 13 Sep. 2017, Rec. 233/2017 se condena por apropiación indebida la acción cometida por la empleada de agencia de viajes que incorporó a su patrimonio dinero recibido de clientes en concepto de pago de precio de viajes contratados.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual que alega la recurrente en este caso, y el delito de apropiación indebida hay que señalar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 347/2009 de 23 Mar. 2009, Rec. 924/2008 ya se expone que:

"La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004 de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor".

En este caso que analiza la sentencia del Tribunal de enjuiciamiento no se trató de una imposibilidad concomitante con un procedimiento concursal, por ejemplo, sino que la voluntad contraria al cumplimiento de lo pactado se torna evidente con las "cancelaciones" efectuadas cuando los perjudicados ya habían abonado las entregas reclamadas para efectuar la reserva del viaje o vuelo, y lejos de ello se cancela y no se devuelve el importe entregado como consta en el relato de hechos probados.

Resulta clara, pues, la subsunción llevada a cabo por el Tribunal de instancia al incardinar los hechos probados en el delito tipificado en el art. 253 del Código Penal , que ha sido correcta y no se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de un dolo específico de apropiación, con cancelación de viajes y vuelos que dejaron sin viajes a los clientes que han declarado en el plenario, así como testigos de empresas cuyos encargos fueron cancelados, lo que evidencia un específico dolo ajeno a un mero incumplimiento contractual que alega la recurrente."

La doctrina expuesta es plenamente extrapolable al presente caso. La acusada recibió de sus clientes la cantidad de 2.270,77 euros con la finalidad de contratar el viaje a Viena que les ofreció, sin perjuicio de que hiciera suya su retribución, pues se trata de un contrato de agencia oneroso, cuya actividad realizaba la acusada profesionalmente. Sin embargo no destinó el dinero recibido al pago al proveedor mayorista Low World Travel del viaje combinado contratado por sus clientes, a quienes durante casi dos meses, desde mayo hasta principios de julio de 2024, mantuvo engañadosdiciéndoles, tras reclamárselas insistentemente, que les hará llegar las reservas, para al final, unos días antes del viaje, remitirles las supuestas reservasque, precisamente por no haber abonado el precio al proveedor mayorista, fueron canceladas, con el consiguiente perjuicio para los clientes, perjuicio emotivamente puesto de manifiesto por el Sr. Rubén en su declaración en el plenario.

Es cierto que una parte del servicio contratado fue prestada por la acusada, la correspondiente al vuelo desde Madrid hasta Viena en la mañana del 10 de julio de 2024, vuelo que los denunciantes pudieron realizar porque aquel mismo día, antes del vuelo (a las 06:14 horas), la acusada abonó al proveedor mayorista Low World Travel el importe de los pasajes, 409,60 euros, lo que determina que, ya sea por no apreciarse en esa concreta partida uno de los elementos de la apropiación indebida, el relativo al perjuicio patrimonial, o ya sea por aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal acerca del desistimiento(realización de actos que impiden la producción del resultado), esa parte del viaje combinadoquede extramuros de la responsabilidad penal que declara esta sentencia; pero en cuanto al resto de los servicios contratados el delito de apropiación indebida se consumó plenamente, pues la acusada no realizó idéntica acción respecto del pago del hotel, del viaje de avión de regreso y de los desplazamientos en taxi, con el consiguiente perjuicio patrimonial para los denunciantes, que se vieron en la necesidad de abonar -doblemente- unos servicios que ya habían abonado a la acusada, y tuvieron que hacerlo precisamente porque esta no destinó el dinero recibido a aquel fin. La gestión que realizó la acusada acerca del alojamiento fue ciertamente inocua, pues el hotel facilitó una habitación a los denunciantes al precio que tenía el establecimiento aquel día, el mismo precio que a cualquier persona que llegara al hotel sin reserva solicitando alojamiento, no asumiendo la acusada el pago de la factura, lo que hizo necesario que la abonaran los huéspedes, al igual que tuvieron que abonar los desplazamientos en taxi desde y hasta el aeropuerto. Es cierto que después, y sin duda ante el enfado del Sr. Rubén por lo que él calificaba de engañode una estafadora,y de su advertencia acerca de resolver el problema en los Tribunales,la acusada decidió pagar el hotel (a las 14:06 horas del 15 de julio de 2024), recuperando correlativamente el denunciante el importe que por su parte había satisfecho; pero el delito ya se había consumado, por lo que el efecto de ese postrero pago es el de una reparación del daño.En todo caso, la acusada tampoco abonó el viaje de regreso a Madrid, ya fuera el vuelo de las 19:40 horas inicialmente reservado, o ya fuera el vuelo de las 12:20 horas supuestamente reservado la víspera en lugar del primero (lo afirmamos sin duda alguna porque, de haber abonado alguno de aquellos vuelos, desde luego habría aportado el correspondiente justificante del pago, al igual que hizo con el pago del viaje de ida y con el pago de la factura del hotel, y no lo ha hecho), lo que determinó que el Sr. Rubén, razonablemente defraudado por la conducta de la acusada al no pagar el hotel y descubrir que no tenían reserva en el vuelo de las 12:20 horas, tuviera que contratar un vuelo por su cuenta. Si de los 2.270 euros que abonó el denunciante deducimos las cantidades justificadas por la acusada, incluso incluyendo el extemporáneo pago del hotel, todavía habría hecho suyos 498,47 euros de aquel pago, sin destinarlos al servicio contratado. Si a esa cantidad añadimos los importes que perjudicados tuvieron que abonar para el vuelo de regreso a Madrid (816.34 euros) y para el taxi desde el aeropuerto hasta el hotel por importe de 58 euros (el precio del taxi desde el hotel hasta el aeropuerto, 55 euros, está incluido en la factura del hotel unida al atestado y, por tanto, fue en definitiva abonada por la acusada), el perjuicio económico directo causado a los denunciantes en aquel momento por la conducta de la acusada ascendió a 1.372,81 euros.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de apropiación indebida, en los términos que establece la jurisprudencia más arriba citada.

No cabe apreciar, sin embargo, la modalidad agravada que invoca el Ministerio Fiscal, relativa al aprovechamiento de la credibilidad empresariala que se refiere el art. 250.1.6º del Código Penal. No estamos ante una empresa de prestigio,supuesto paradigmático de apreciación de esta modalidad cualificada, sino ante una pequeña agencia de viajes, sin especial relevancia pública, habiendo explicado el denunciante que contrató con la acusada como persona,cuyo contacto telefónico le facilitó un amigo, y que contrató con ella aquel viaje a Viena a la vista de la confianzagenerada por el satisfactorio resultado del primer viaje que le había gestionado, a Suecia.

Además, la aplicación de esta circunstancia al delito de apropiación indebida es muy restringida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Señala, al respecto, la STS 146/2023, de 2 de marzo:

«esta agravación específica no es puro mimetismo del abuso de confianza configurado como agravante genérica en el art. 22.6ª CP . El cambio de terminología incide también en alguna medida en la sustancia de cada una de las agravaciones.

La STS 5/2022, de 12 de enero , haciéndose eco de pronunciamientos anteriores, explica cómo esa agravación encaja con más naturalidad en los delitos de estafa. Su aplicación a la apropiación indebida es más dificultosa dada la morfología de esta segunda infracción a la que es concomitante un inevitable abuso de confianza:

"Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 375/2020, de 8 de julio , veníamos a recordar que "en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo (la apropiación indebida) el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza". De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º.

En esta línea de razonamiento, nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio , abunda en que el subtipo agravado, con relación al delito de apropiación indebida, ha de construirse sin perder de vista que al mismo le "es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología". Por otro lado, y como esta misma sentencia recuerda también, "no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto, la conducta típica no estriba en recibir el dinero... Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios". Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y no del modo en que los bienes llegaron a la posesión, inicialmente legítima, del acusado.

(...)

Por su parte, la STS 295/2013, de 1 de marzo , incidiendo en la misma cuestión, y con cita también de precedentes, explica:

"Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idem pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida, las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o del crédito otorgado es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª(hoy art. 250.1.6º) a los delitos de apropiación indebida:

"La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa".

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre , aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio )"».

Por todo ello consideramos que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, a sancionar conforme establece su artículo 248.

Tercero.-De tal delito es responsable en concepto de autora la acusada Catalina, quien realizó personalmente la acción delictiva.

Cuarto.-Concurre en la acusada la circunstancia atenuante de reparación del dañodel art. 21.5ª del Código Penal. Si bien dicha circunstancia no ha sido invocada por la defensa nada obsta a que pueda ser apreciada de oficio por el Tribunal, en beneficio de la acusada, a la vista de su conducta posterior a la consumación del delito, abonando el mismo día 15 de julio de 2024 la factura del hotel por importe de 1.362,70 euros, factura que incluía el taxi de traslado hasta el aeropuerto, lo que determinó que aquel mismo día el Hotel reembolsara al Sr. Rubén el pago que él había tenido que realizar para poder abandonar el establecimiento, pago que se complementa con la consignación, realizada por la acusada ante este Tribunal el día 17 de diciembre de 2025, un día antes del inicio de las sesiones del juicio oral, por importe de 874,34 euros, comprensivo del importe de los pasajes del avión de regreso (816,34 €) y del taxi (58 €).

Quinto.-Partiendo de la penalidad señalada en el art. 248 del Código penal, que es la de prisión de seis meses a tres años, que ha de imponerse en su mitad inferior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, atendiendo, conforme dispone el primero de los preceptos citados, a la no elevada entidad del quebranto económicoocasionado a los denunciantes (cuantificados más arriba en 1.372,81 euros, sin tomar en consideración el perjuicio derivado del pago por parte de los perjudicados de la factura del hotel, pues dicho perjuicio se mantuvo tan solo durante unas horas, ya que recuperaron aquella cantidad "sobre las tres de la tarde"del mismo día), pero atendiendo también al sufrimiento que la acción de la acusada les causó en aquel "espantoso viaje de aniversario de boda",consideramos que la pena que procede imponer a la acusada es la de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.-No procede fijar cantidad en concepto de responsabilidad civil, dado que las cantidades reclamadas como perjuicios directos por el Ministerio Fiscal (816,34 euros de pasajes de avión de regreso y 58 euros de taxi, en total 874,34 euros) fueron consignados por la acusada en favor de los perjudicados en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, por lo que procede que se les haga entrega efectiva de dicha cantidad, habiendo renunciado el Sr. Rubén a la indemnización que, en concepto de daño moral, pudiera corresponderle, lo que determinó la exclusión de la reclamación correspondiente a esta última partida en las conclusiones definitivas del Ministerio Público.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a la acusada a los que se condena las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español