Sentencia Penal 146/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Córdoba, Rec. 1413/2025 de 17 de abril del 2026

PRIMERO.-Planteaba la Defensa como cuestión previa que debían de excluirse del procedimiento todos los hechos acaecidos con posterioridad al año 2.014, limitándose las acusaciones a las apropiaciones indebidas que pudieran referirse a los años 2.011 a 2.014 y a las certificaciones y delitos de falsedad que van referidos a tales años, es decir, certificaciones emitidas por el acusado, como administrador social, referentes a las juntas generales de socios correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, limitando los demás delitos de falsedad en las cuentas y vulneración del derecho de información a esos periodos en relación con las Juntas celebradas con posterioridad en la que se solicitó información sobre cuentas sociales y a la acusación por delitos referidos a la apropiación de cantidades que pudieran pertenecer al socio a esos periodos, excluyendo cualquier reclamación posterior al año 2.014, excluyendo cualquier otro delito que no estuviera recogido en el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, máxime cuando la investigación posterior, a instancias del Ministerio Fiscal, viene en gran parte determinada por diligencias complementarias que debían haber sido denegadas y que no pueden ser tenidas en cuanta en el procedimiento puesto que respecto de las mismas ni siquiera consta declaración del investigado.

Señalábamos, por ejemplo, en el auto de 16 de septiembre de 2.022, Rollo 1048/2022, en relación a las diligencias complementarias que, respecto de la admisibilidad de las mismas, la doctrina constitucional se sintetiza en dos conclusiones: En todos los casos el juez podrá resolver en sentido denegatorio, si bien la resolución habrá de ser motivada y, segundo, que las diligencias complementarias solo son pertinentes si se limitan a aclarar un elemento preciso para la calificación acusatoria, sin que en modo alguno puedan pretender completar la instrucción y ello habida cuenta de que en este trámite procesal nada puede pedir el inculpado y que este tampoco podrá solicitar contraprueba de lo que resulte de estas actuaciones.

Esa es la razón por la que antes se expresaba que quien quiera completar una investigación incompleta lo que debe pretender es la revocación del auto dando por terminada la instrucción y que continúe esta fase indagatoria en la que podrán intervenir todas las partes o, de forma menos ortodoxa, como se señaló oralmente, completar la instrucción con la declaración del investigado y, en su caso, práctica de las diligencias de defensa procedentes.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Constitucional 186/1990 o 19/2000 fijaban que la fase de preparación del juicio oral en este proceso no tiende, a diferencia de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva.

Y se an~adía que la admisión de las diligencias complementarias, que pueden solicitar las acusaciones en dicha etapa intermedia ( art. 790.1 LECrim), es excepcional y queda limitada exclusivamente a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación «por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos» (art. 780.2). De modo que, aunque tales diligencias tengan naturaleza instructora, ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado.

Para el Tribunal Constitucional la apertura de la fase intermedia -a través del auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el art. 780.1 LECrim- supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el auto de incoación del procedimiento abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción, sino que por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas, o pedir el sobreseimiento.

De manera que debe destacarse el carácter excepcional de las diligencias complementarias, que deberán referirse a aspectos muy puntuales, a suplir la falta de elementos muy esenciales para la tipificación de los hechos, aunque debe también apuntarse que el resultado de una diligencia complementaria puede traer como consecuencia no sólo la presentación del escrito de conclusiones provisionales si no también que el Fiscal solicite el sobreseimiento de la causa, como en ocasiones ocurre en la práctica.

En otras ocasiones, no obstante, no podrá predicarse de las diligencias que como complementarias solicite el Fiscal esa característica integradora de la labor del Juez Instructor, sino que obedecerán a otras consideraciones.

Es en esas circunstancias cuando, sin lugar a dudas, las mismas habrán de ser fiscalizadas por el Juez instructor para que no se conviertan en un fraude de ley, como sucede cuando las diligencias complementarias pretendieran ampliar subjetiva y objetivamente el alcance del procedimiento o cuando vayan dirigidas a realizar por parte del Fiscal acopio del material probatorio con miras al juicio oral al considerar insuficientes las existentes. Si tanto una como otra resultan necesarias, lo procedente será interponer recurso contra el auto de procedimiento abreviado en el primer caso y proponer prueba anticipada en el segundo, pues utilizar las diligencias complementarias con fines distintos al legalmente previsto constituye un fraude de ley. De modo que no cabe en dicha fase procesal que las acusaciones solicite nuevas diligencias de investigación, ya que la fase de instrucción ha concluido y si entienden que la decisión de terminación ha sido acordada precipitadamente deben recurrir la resolución.

Trasladando la doctrina anterior al caso presente la Sala entiende que la investigación de hechos nuevos que surge de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal debe de ser excluida del procedimiento, máxime cuando no se ha producido ninguna ampliación del mismo con posterioridad al auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, ni se ha recibido declaración sobre tales hechos al investigado, omisión esencial de normas imperativas, pues la única diligencia insoslayable en el proceso penal es la información al investigado sobre los hechos que se le imputan y su declaración sobre los mismos.

Se trata de una razón de orden público que va más allá de que efectivamente el investigado haya podido defenderse y, dado que el auto de apertura es irrecurrible, es evidente que el momento procesal para plantar la cuestión es al inicio de las sesiones de juicio oral.

Pero es más, decíamos en la sentencia de 27 de febrero de 2.025, Rollo 234/2025, que la STS 78/2016, de 10 de febrero, si bien en relación a la vinculación del auto de procesamiento viene a señalar que. "el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, es la garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.

Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva.

Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate.

Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso.

Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva.

No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el auto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación".

A tales conclusiones no pueden oponerse las argumentaciones que aluden al conocimiento concreto de la acusación y a la posibilidad de defenderse de la misma que vincula pues es obvio que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular dispusieron de las posibilidades y recursos existentes en el ordenamiento jurídico para recurrir la resolución que determinaba los hechos por los que se acordaba la continuación por los trámites del procedimiento Abreviado.

Más allá de la jurisprudencia expuesta, así lo hemos declarado hasta la saciedad en supuestos en los que el Ministerio Fiscal no recurrió el auto de acomodación no permitiendo acusación por hechos no recogidos en el mismo.

Como bien señala la sentencia aludida ello es un elemento esencial del sistema, no se puede acusar por hechos no recogidos en el auto de procesamiento o en el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado; el ejercicio de "ius puniendi", esta sujeto a limites; en este caso a límites que derivan de las formalidades del propio procedimiento en su debida progresión y las partes acusadoras debían haber recurrido el auto de acomodación ajustándolo a los hechos en concreto perseguidos y ello con una mínima concreción del Juzgado y de las acusaciones.

Una postura prudente, como ya se señaló en el acto del juicio, debe limitar, por ello, el objeto de enjuiciamiento a las apropiaciones indebidas en relación a los años 2.011 a 2.015 y a las presuntas certificaciones falsas o defectos de información en el ámbito social referidas a los años 2.011 a 2.015.

El relato de hechos del auto de acomodación solo se refería a la presentación en el Registro Mercantil de certificaciones correspondientes a los años 2.011 a 2.014 haciendo constar de forma ficticia la celebración de Juntas Generales y a que el investigado había negado los derechos de información y participación o control tal y como consta en el acta notarial de 17 de enero de 2.018, falseando las cuentas anuales y la verdadera situación económica reflejando en la contabilidad asientos sin soporte que acredite su cuantificación alterando de esta forma los dividendos a los que tendría derecho el denunciante y desviando fondos de la mercantil a su propio beneficio.

El auto de la Sección 3ª, de 2 de marzo de 2.020, textualmente se refiere a la mendacidad presuntamente acaecida entre los años 2.011 a 2.104 y a la falsificación de las cuentas anuales en beneficio del acusado siendo obvio que los hechos deben de delimitarse a lo sumo en el año 2.015; de hecho el requerimiento de 17 de enero al que se alude en la querella no recoge ejercicios posteriores al año 2.016 y la Junta posterior se limita a la aprobación de cuentas entre 2.011 a 2.014; pero es más, los términos en que se ha desarrollado la vista determinarían obviamente la absolución más allá del año 2.015, último en que acusa el socio que se estima perjudicado, puesto que lo que se ha acreditado es la connivencia y el absoluto conocimiento de ambos socios en relación a la forma de gestión social y a la existencia de una actividad en B cuyos beneficios se repartían entre los socios.

Pero es más, el desarrollo del juicio y la absoluta indefinición de la petición de responsabilidad civil de la Acusación Particular en sus conclusiones provisionales ya que no ejercitaba acusación por tales delitos entre los años 2.015 a 2.019 nos llevaría a una solución absolutoria pues no puede existir responsabilidad civil sin delito o pendiente de cuantificación.

SEGUNDO.-Uno de los principios básicos que informan nuestro proceso penal es el principio acusatorio, recogido en la Constitución Española en su Art. 24.2, así como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su Art. 6.1; una de cuyas manifestaciones es la correlación entre acusación y fallo, que se traduce en que nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1.985 de 5 de Octubre y 163/1.986 de 17 de Diciembre. Pues bien en el acto de Juicio Oral la Acusación Particular, única parte que acusaba por tal delito, del art. 293 del Código Penal, retiró tal acusación por lo que, de conformidad con lo expuesto, procede dictar sentencia absolutoria respecto de tales hechos y limitar el enjuciamiento a los términos de la modificación introducida como conclusiones definitivas.

TERCERO.-Decíamos en la sentencia de 22 de octubre de 2.025, Rollo 1183/2025, a la que ha aludido la Defensa en su informe, que el supuesto de emisión de certificaciones falsas haciendo constar la realidad de una Junta General que no se ha celebrado o la participación total del capital sin la asistencia de las personas que se certifican es un supuesto que no resulta infrecuente.

Se parte de que nos encontramos ante un documento mercantil que tiene su base en el art. 366.1. 2º del Reglamento del Registro Mercantil que lo considera documento necesario para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad, debiendo aportarse necesariamente con las mismas la certificación de la Junta General que aprueba las cuentas y la aplicación del resultado.

El Reglamento del Registro Mercantil, para depositar las cuentas anuales, señala que es necesario presentar una certificación del acuerdo de la Junta de socios aprobando las cuentas; certificación en la que se deben indicar, entre otros datos, la fecha de la Junta y el capital social representado por los socios asistentes a la reunión y, si se tratase de una Junta universal, deberá constar en la certificación el carácter de Junta universal y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.

Igualmente, para elevar a instrumento público otros acuerdos sociales e inscribirlos en el Registro Mercantil, según el artículo 107.1 de dicho registro "podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial".

El problema, en la práctica, se produce en lo que se ha denominado sociedades cerradas, caracterizadas por poseer un reducido número de socios relacionados normalmente entre sí por vínculos de parentesco o amistad y ser partícipes activos de la gestión social.

Se señala que, debido a tales lazos de índole personal, la voluntad social en las mismas suele adoptarse de modo mucho más informal que lo que exige la ley, siendo habitual no solo que se opte por la junta universal en detrimento de la junta general, sino que ni siquiera llegue a celebrarse una junta en sentido estricto, sino que las decisiones se adoptan por teléfono, correo electrónico o WhatsApp, o bien, incluso, que se adoptan por uno de los socios y son convalidadas por el resto con posterioridad o mediante actos concluyentes.

Es lo que se ha denominado juntas de papel, aquellas en que se traduce en la conformidad unánime de los socios para firmar el acta de una junta y aparentar así que ésta tuvo efectivo lugar; o bien la de la junta inexistente, una junta falsa, ficticia, simulada o que no es auténtica.

En estos supuestos surge la posible relevancia penal de estas situaciones ante la necesidad de que algunos acuerdos sociales deban inscribirse en el Registro Mercantil, singularmente en la aprobación de las cuentas anuales que ha de documentarse en actas y certificaciones una realidad falsa, ficticia, simulada: la existencia de juntas que nunca se celebraron.

Esta problemática de las sociedades pequeñas, en las que los acuerdos se adoptan de modo informal, pero han de aparentarse, documentándose, ha sido destacada no ya en el ámbito penal sino por propia la doctrina mercantil, advirtiendo del riesgo de incurrir en un delito de falsedad documental.

Se ha señalado, así, que la conducta consiste en la mutación de la verdad de un documento mercantil, art. 392.1 del Código Penal que admitiría cualquiera de las tres falsedades que describe el art. 390 del Código Penal; es decir, por alteración de alguno de sus elementos, número 1º, que se ha simulado el mismo induciendo a error sobre su autenticidad, número 2º, o que se ha supuesto en un acto la intervención de personas o se ha atribuido a las mismas declaraciones o manifestaciones que no se han efectuado.

La jurisprudencia, por ejemplo STS de 5 de octubre de 2.006, venía condenando como delito continuado de falsedad en documento mercantil la conducta de un sujeto que, en su condición de administrador único de una sociedad limitada, se dedicó a elaborar y firmar durante cuatro años consecutivos las certificaciones anuales en las que se hacían constar que se habían celebrado las Juntas y aprobado en las mismas las cuentas anuales del ejercicio que las precedía, y ello cuando esas juntas nunca se convocaron ni celebraron.

En el mismo sentido, condena por delito continuado de falsedad en documento mercantil por emitir cuatro certificaciones durante cuatro ejercicios consecutivos, aprobando las cuentas en relación a juntas que no llegaron a celebrarse encontramos la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 3 de marzo de 2.010 y las de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de diciembre de 2.013 y de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de mayo de 1.999, estas últimas referidas a una sola acta.

Doctrinalmente tampoco aparecía como discutida la tipicidad de la conducta y así se considera punible la conducta del administrador que emite un acta de una junta general que no se celebró o la del que, aun celebrada, hace constar la asistencia de socios que efectivamente no acudieron ni participaron en la misma; conducta, que además, podría estar en concurso con otros delitos societarios.

En todo caso, ya desde el auto TS, Sala 2ª, 587/2018, de 5 de abril, se ha señalado que, cuando pueda demostrarse que esta práctica se realiza con el conocimiento y consentimiento de todos los socios, difícilmente podrá afirmarse "que lo reflejado en dichas certificaciones no se corresponda con los acuerdos a los que llegaron en reuniones informales o que contengan datos que no se ajusten a la realidad".

En estos caso, se ha dicho, que el problema radica en demostrar en el proceso penal que todos los socios conocían y consentían la emisión de la certificación o certificaciones de las juntas inexistentes por haberse adoptado el acuerdo de manera informal; del mismo modo que se ha afirmado, que podría ser punible la certificación de juntas inexistentes en caso de que surjan conflictos societarios, pues, en un primer momento, una certificación sobre una junta o juntas sociales inexistentes, no celebradas, ni conocidas y aceptadas por todos los socios e incorporadas al Registro Mercantil para que surtan los efectos legales puede constituir una falsedad antijurícia, típica y punible como ha venido confirmando la Sala 2ª del Tribunal Supremo desde muy antiguas sentencias que parten del año 1.999 aunque la propia jurisprudencia ha venido diferenciando ciertos matices según las circunstancias de cada supuesto.

Así, en la STS 1376/1999, de 6 de octubre, el Tribunal se pronuncia ante el caso típico en el que se alegaba que era un acto social interno sin trascendencia sobre el tráfico mercantil. La Sala confirmaba la condena, rechazando la premisa fáctica, pues los hechos probados reflejaban que ni las certificaciones ni los acuerdos que recogían fueron conocidos o consentidos por los socios, y argumentando que «las normas que regulan la organización y constitución de las sociedades mercantiles tienen en cuenta y describen minuciosamente las obligaciones y derechos de los socios con los administradores de la sociedad que resultaron totalmente afectados por la inverecundia desplegada por el acusado en la creación de los documentos que presentaba y lograba así incorporar al correspondiente registro mercantil».En el mismo sentido condenatorio la STS 823/2004, de 15 de diciembre.

Se ha resumido la doctrina jurisprudencial señalando que, con carácter general, la certificación de una Junta General es un documento mercantil y que su emisión sin intervención de personas que ni se han reunido ni adoptado acuerdos, da como resultado la falsificación de documento mercantil.

Esta doctrina estaba claramente consolidada desde la STS 156/2011, de 21 de marzo que condenó a los acusados, administrador y socios, por elevar a escritura pública unas juntas de socios inexistentes, dado que al inscribirse las mismas en el Registro Mercantil, tales documentos falsarios penetraron en los circuitos mercantiles, al menos en su aspecto registral, lesionándose así la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, puesto que en tal organismo han de perpetuarse declaraciones de voluntad que tengan el carácter de veracidad garantizado. Se concluía, que: "es evidente que simular una Junta de socios inexistente, en la que se dice que se adoptan unos acuerdos sustanciales, como son los cambios de administrador, elevando a escritura pública tales acuerdos, y todo ello con finalidad de ocultar la verdadera situación de control de la sociedad concernida por su verdadero titular, haciendo figurar a unas personas que actúan como meras pantallas, y todo ello en el escenario de una estrategia de blanquear dinero, supone la concurrencia de todos los elementos del delito".

En la STS 280/2013, de 2 de abril, se confirmaba la condena por falsedad en un supuesto en que el administrador de una sociedad emitió sendas certificaciones en las que se recogía que en los libros de actas de la sociedad figuraban una serie de juntas generales celebradas en fechas determinadas en las que se habrían aprobado las cuentas anuales de diversos ejercicios, cuando realmente tales juntas generales de socios nunca se celebraron, habiéndose inscrito la aprobación de las cuentas en el Registro Mercantil y habiendo sido aportadas, con posterioridad, al concurso de acreedores solicitado por el administrador, precisándose que no existe duda de que la conducta presenta la lesividad inherente al tipo penal y que afectó al tráfico mercantil, dado que las certificaciones falsas fueron incorporadas por el acusado al Registro Mercantil y después también operó con ellas el acusado al aportarlas con la demanda de concurso voluntario de acreedores, alterándose con su conducta las funciones probatoria, de perpetuación y de garantía de dos documentos mercantiles, ratificando la doctrina mantenido en la sentencia antes reseñada de que esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos tienen potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil pues se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil.

También se ha señalado que, en algunas ocasiones, el Tribunal Supremo ha excepcionado de esta regla general algunos supuestos y, en este sentido, ha señalado que los hechos no encajan en el tipo de la falsedad documental.

Así la STS 259/2020, de 28 de mayo, estimó el recurso y absolvió por el delito de falsedad.

A pesar de afirmar que, sin duda, nos encontramos ante un documento mercantil y a que el estado de conflicto con los otros socios hacía inasumible la excusa de tratarse de una sociedad familiar en la que se adoptaban los acuerdos de manera informal, la absolución se fundamentaba en que estamos ante una falsedad efectuada por un particular y de naturaleza ideológica ya que no se falsea el acta, sino una certificación y, además, en un momento en que la legislación societaria era menos estricta, explicándose que la certificación no es un documento totalmente simulado (art. 390.1. 2º) sino un documento que expide realmente quien lo firma y, por ello, no se simula su intervención, aunque lo certificado no se ajuste a la realidad, tratándose de una mentira de un particular por escrito y, por tanto de una falsedad ideológica del art. 390.1.4º CP y como tal atípica según el art. 392 CP.

La segunda sentencia absolutoria dictada por la Sala 2ª se ha señalado por la doctrina que presenta mayor interés, en la medida en que abre una vía más coherente y acertada para reducir la punibilidad de los casos de certificación de juntas no celebradas.

En ese caso se trataba de una sociedad mercantil de carácter familiar que funcionaba de manera informal basándose en la confianza de sus socios, motivo por el cual no se celebraban juntas como tales, sino reuniones informales y, posteriormente, el contable de la empresa formalizaba los documentos que requiere la legislación mercantil, previa firma de sus socios.

La STS 425/2021, de 19 de mayo, el Tribunal Supremo, primero, pone de relieve la doctrina jurisprudencial sobre certificaciones de juntas inexistentes que no constituyen falsedades ideológicas (contrariamente a la sentencia de 2.020).

Por ello, la absolución se fundamenta en la falta de antijuridicidad material por no haber sufrido riesgo alguno el tráfico jurídico, como bien protegido por la norma penal y ello se justificaba con dos argumentos:

Primero, que en la sociedad era práctica habitual consentida la de autorizar al querellado como administrador único para que certificase esas actas de las Juntas no convocadas formalmente y no celebradas en las que supuestamente se adoptaban dichos acuerdos con la finalidad de que tuvieran acceso al Registro Mercantil las cuentas anuales y se admitiese su depósito, lo que sin duda incidía en la buena y correcta marcha de la empresa al producir en el tráfico jurídico y mercantil la seguridad que se espera de ella.

Con esta base y, teniendo en cuenta que nunca se impugnaron los acuerdos sociales, se señala que la querellante, conocedora de dicha práctica, consintió implícitamente en ella.

Segundo, que, en todo caso, los socios que consintieron en dicha práctica alcanzaban el 80% del capital social frente al 20% de la querellante, por lo que los acuerdos sociales se habrían aprobado igualmente y las cuentas anuales habrían tenido igualmente acceso al Registro Mercantil sin su consentimiento o incluso con su oposición.

La sentencia señala, con cita de reiterada jurisprudencia restrictiva del concepto de documento mercantil, que no existe margen de duda de que nos encontramos ante un documento mercantil y que esta clase de certificaciones son expresamente citadas como supuestos claros de documento mercantil por la STS 232/2022, «los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.- (...)». Además, en este punto no existen divergencias entre jurisprudencia y doctrina, que también ha venido asumiendo como casos indudables de documento mercantil «las actas confeccionadas en las reuniones de las juntas de accionistas o de otros órganos colegiados de distintos tipos de sociedades, de las que se emiten certificaciones y que gozan de acceso directo al Registro Mercantil».

Pero dicho ello, la sentencia plantea alguna matización en función de si las certificaciones se realizan por el secretario del consejo o el administrador para cumplir con una obligación legal de inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil, o si se realizan con otros fines no previstos legalmente.

Se diferencia entre certificaciones que se emiten con el fin de su presentación en el Registro Mercantil para inscribir un acuerdo social por obligación legal -como el cambio de estatutos sociales o la aprobación de cuentas anuales- como supuestos distintos al de la referida sentencia de 2.020, supuestos que, además, han sido considerados como documentos mercantiles por la jurisprudencia posterior a la 232/2022 ya que podría resultar discutible que certificaciones societarias que no vienen legalmente impuestas -en el sentido de que reflejan acuerdos que no han de ser inscritos en registros públicos y para lo que, por tanto, no se precisa de tal certificación- y cuya confección solo persigue la comisión de otro delito - una estafa, una administración desleal, etc.- deban ser considerados documentos mercantiles.

Como límites para la punición de las certificaciones sobre juntas inexistentes la sentencia, analiza, si, desde parámetros de antijuridicidad material, cabe encontrar criterios exegéticos para restringir el ámbito de aplicación del tipo penal de la falsedad en los supuestos, antes aludidos, en los que, ante la necesidad de inscribir los acuerdos sociales, se certifica la celebración de una junta que realmente no llegó a tener lugar.

Y remarca que, a tal fin, y como primer paso, es importante trazar una nítida diferenciación entre los supuestos en los que en el seno de la sociedad sí se ha adoptado una decisión consensuada entre los socios, aun cuando el proceso de decisión no haya venido presidido por las formalidades exigidas por la legislación mercantil -y que puede incardinarse bajo la figura de las «juntas de papel», que antes hemos citado- y aquellos casos en los que realmente no ha existido un acuerdo entre los socios, sino que la decisión ha sido adoptada por uno o varios de los socios en desconocimiento o con la oposición de otros y, pese a ello, la certificación refleja la existencia de una junta que ni formal ni materialmente ha existido.

Prima facie, podría concluirse que, mientras el segundo grupo de casos presentaría relevancia penal, los supuestos de «juntas de papel» carecerían de lesividad para el tráfico jurídico-mercantil, por lo que deberían quedar extramuros del tipo penal.

Así, no parece discutible que los casos en los que el socio administrador confecciona un certificado o un acta -o ambos documentos- reflejando la existencia de una junta y la adopción de un acuerdo por unanimidad de los socios que realmente no se adoptó, presentan un menoscabo relevante a expectativas cualificadas y supraindividuales de seguridad en el tráfico jurídico mercantil. Ello será así, especialmente, cuando la obligada inscripción en el Registro persiga consolidar jurídicamente un acuerdo abusivo o fraudulento y realizado en detrimento de alguno o algunos de los los socios, pues estaremos ante la manipulación abusiva de las funciones de seguridad jurídica inherentes a un registro público.

Es más, debe remarcarse que, incluso, dentro de este primer conjunto de casos, podrían suscitarse dudas sobre el merecimiento de pena de supuestos en los que, tal como acontecía en el resuelto por la STS 425/2021, el o los socios que aprueban el acuerdo societario, pese a reflejar en una certificación mendaz que fue aprobado por unanimidad, tenían mayoría suficiente para adoptar dicho acuerdo y, por ello, para inscribir legítimamente el mismo en el Registro Mercantil.

Formalmente, la confección de un acta o de una certificación en la se refleje la celebración de una junta con intervención de personas que realmente no han participado encajaría en el tenor literal de las modalidades típicas previstas en los apartados 2º o 3º del artículo 390.1 CP, pero es discutible que tal certificación pueda presentar un grado de lesividad para la seguridad del tráfico jurídico como para merecer el reproche penal, toda vez que los votos de los socios ausentes habrían sido irrelevantes de cara a modificar el contenido del acuerdo adoptado por los presentes, sin que, en tales supuestos la inscripción registral suponga un abuso o un fraude a las funciones del Registro Mercantil, máxime cuando las consecuencias negativas -jurídicas o reputacionales- que la falsedad pueda tener para los socios falsamente incluidos en la junta pueden ser combatidas a través de la impugnación de acuerdos sociales u otras vías de índole civil y mercantil.

En estos supuestos, podría mantenerse, que la inveracidad de la certificación que se emite a fin de posibilitar la inscripción registral se limita a la forma en que se adopta el acuerdo societario -existencia o no de junta actual y presencial- pero no al fondo: a la existencia de una decisión tomada por los socios, como ya se decidió en el auto TS 587/2018, de 5 de abril, en el que se confirma la absolución por delito de falsedad relativo a la emisión de certificaciones de juntas que nunca se celebraron en un caso en que «el acusado y el querellante mantenían reuniones informales en las que se trataba la marcha de la empresa, que les permitía, al estar de acuerdo en este modo de proceder, certificar la celebración de las correspondientes juntas de accionistas para su inscripción en el Registro Mercantil.

La prueba practicada, de manera inequívoca para la Sala, pone de manifiesto que las cuentas anuales, más allá de que formalmente se convocara o no Junta a tal fin, habían sido aprobadas con el consentimiento de los dos socios y así inequívocamente lo señala el asesor fiscal, amigo de ambos socios, don Jacinto, que ha explicado en juicio que las relaciones entre los socios eran de absoluta confianza y que ello determinaba que no se convocaran juntas y que toda la información fuese informal, gráficamente, describe el funcionamiento de la sociedad en la que textualmente señala que don Valeriano solo preguntaba cuánto y cuándo, que nunca pedía cuentas y que no pedía ninguna documentación aunque existían múltiples reuniones informales e información y conocimiento sobre cómo funcionaba la empresa, también sobre que se repartían los beneficios en B y existía contabilidad en B, más gráficamente aun describe como la relación se va deteriorando hasta el punto de que las entregas en efectivo; sin ningún recibo, se producen con recibo que emite él mismo y entrega al Sr. Valeriano.

El testigo, testigo privilegiado por la relación de amistad existente, describe además perfectamente las propias conversaciones en las que se ve inmerso y el conocimiento propio en la entrega de cantidades en efectivo durante el transcurso de la relación y de los años, refiriéndose, a los gastos del querellante.

Pero es más, por si fuera poco, estas entregas de sobres son reafirmadas por las demás testigos de forma más que contundente y precisa.

Del mismo modo resultan acreditados documentalmente con los recibos firmados por el propio Sr. Valeriano y con la conversación en que que reconoce las cantidades percibidas.

Volveremos sobre el testimonio del Sr. Valeriano pero es evidente que las justificaciones que propone, para interpretar lo que carece de interpretación por su meridianidad, no pueden ser en modo alguno asumidas por la Sala.

Por demás, resulta también manifiesto y evidente, ante la contundencia del testimonio del asesor fiscal de que, no solo es que don Valeriano tuviera acceso a la documentación sino que, cuando la solicitó se le proporcionó, por lo que no nos encontramos ante ningún delito societario de falta de información y, de ello, da buena cuenta la propia querella que accede a toda la documentación social y tan es así que se retiró la acusación por el delito del art. 293 del Código Penal.

El Sr. Valeriano conocía y tenía acceso a las cuentas, conocía y tenia acceso a la marcha del negocio, no solo porque trabajaba allí si no porque fuera de su trabajo también acudía al local, también conocía, más que de sobra, porque así cobraba en sobres, que existía una parte de la facturación que se hacía en B y, en suma, lo que después se plantea, lo que se plantea con este litigio, es si su socio y amigo repartió bien o se quedó, aprovechándose de esta situación de confianza, con cantidades, de este dinero en B no declarado, que no suponían un reparto equitativo y real de lo realmente ganado en el desarrollo de la actividad.

En este contexto, no existen delitos societarios sino que el procedimiento hay que limitarlo a los delitos contra el patrimonio; lo que realmente se discute, no es que se falsearan actas, o que se ocultara información, ni que las cuentas sociales se ajustaran a la realidad, que obviamente no porque ocultaban los beneficios reales que simplemente no se declaraban para no tributar, ni uno ni el otro socio, lo que se discute e, si, aprovechándose de este confianza y amistad lo que se repartió se ajustaba a los reales beneficios o los reales beneficios eran mucho mayores y con ellos se quedaba el Sr. Darío.

Procede, por ello, la absolución por los delitos de falsedad en documento mercantil ya que, en todo caso, las cuentas del año 2.015 se ajustan los parámetros expresados.

CUARTO.-Con los últimos razonamientos expuestos en orden a la valoración probatoria también procede la absolución por los delitos de falsedad en las cuentas anuales.

El escrito de acusación definitivo no fija la acusación concreta en base al art. 290 número 1 o 2 del Código Penal lo que no deja de ser irregular aunque es obvio que todo el procedimiento se ha seguido en base al presunto perjuicio causado al querellante, número 2 del citado precepto; sin embargo, en el informe la parte querellante mucho ha insistido en la aplicación del número 1 como delito de carácter más formal.

La esencia del tipo está en la protección de los superiores intereses del tráfico económico financiero; deben protegerse la entidad, los socios y terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que debe reflejar la situación económica/jurídica de la entidad, imponiéndose pena superior si se llegarse a causar un perjuicio económico.

Como todas las falsedades documentales nos encontramos ante un delito de mera actividad y no necesariamente de propia mano del que debe responder quien elabora personalmente, o mediante sus instrucciones, las cuentas sociales, delito especial.

Ciertamente que la jurisprudencia ha conexionado el delito con el derecho de los destinatarios de la información social, sociedad, socios y terceros, a obtener información completa y veraz sobre la situación de la sociedad, bien jurídico amplio, pero el tipo requiere lesión o lo que es lo mismo precisa acreditar que la falsedad afecta de alguna forma a estos terceros o socios.

La conducta consiste en falsear un documento y precisa que tal documento falsario sea idóneo para causar un perjuicio económico a la empresa, al socio o a un tercero, así nos encontramos ante un tipo de peligro hipotético que debe afectar a aspectos contables nucleares resultando obvio que las cuentas anuales pueden resultar subsanadas por otros documentos.

En todo caso, es indiscutible que nos encontramos ante un delito doloso, orientado a la causación de perjuicio.

Se ha expresado reiteradamente por la jurisprudencia que el delito de falsedad, lo que también afecta al delito de falsedad de las cuentas sociales, no es un delito de engaño sino un delito contra los medios de prueba documentales, no es un delito contra bienes jurídicos individuales sino que atenta contra bienes sociales, contra la seguridad del tráfico basada en pruebas documentales y que contra los engaños y la obligación de decir verdad existen otros tipos penales.

Ello ya de por sí daría lugar a la exclusión del tipo penal,

Primero, porque el primer elementos que exime de la existencia de falsedad es la existencia de consentimiento en la aprobación de tales cuentas y ya hemos señalado que tal consentimiento existía en relación a la ocultación de ingresos.

Segundo, puesto que es evidente que la falsedad de las cuentas constituiría una falsedad embebida en el delito contra la Hacienda Pública, como ha señalado la más autorizada doctrina; es decir, si no existe delito fiscal, tal inveracidad sólo daría lugar a la liquidación tributaria en forma pues no hay que olvidar que nos encontramos ante una declaración del sujeto en virtud de un deber impuesto por la ley y, a partir, de éste corresponde a la Administración Tributaria la comprobación e investigación del hecho tributario.

Pero es más, la doctrina y jurisprudencia han venido exigiendo, de un lado, un bien jurídico inmediato, seguridad del tráfico y certeza de la prueba y, de otro, un elemento mediato que debe tener contenido beneficioso para el autor del ataque falsario, lo que aquí no ocurre con la falsificación de las cuentas a efectos fiscales que determinaba la no tributación social y la no tributación de los socios que son los beneficiados.

Reiterando los argumentos doctrinales y jurisprudenciales que han servido de base a los anteriores razonamientos, el acto analizado no ataca a la fe pública, no sirve de prueba y no atenta al tráfico jurídico; sólo tiene como sentido el tributar de la forma que ambos socios consideran más favorable.

Por demás, es obvio que más allá de la problemática fiscal las cuentas aprobadas no estaban realizadas para perjudicar a terceros ni puede preconizarse que el hecho que es objeto de imputación ataque al tipo en cuanto a la protección de terceros, acreedores, en un sociedad con los dos únicos socios puestos de acuerdo en ocultar parte de su ingresos a Hacienda.

Como se señalaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 las falsedades carecen de tipicidad cuando se realizan en forma que podríamos denominar doméstica o puramente interna y, por ello, resulta irrelevante que la entidad no dispusiera de otros libros mercantiles o que en relación al año 2.015 las cuentas se aprobaran por simple mayoría puesto que el conocimiento de que las mismas estaban documentadas para ocultar beneficios y no tributar era algo asumido por el ahora querellante.

Pero es más, en los términos en que está formulada la acusación la falsedad solo se podría incluir en el número 2; es decir, que se hubiera cometido en perjuicio del socio que denuncia y dificilmente puede ser perjudicado en la llevanza de cuentas quien es el primer interesado en ocultar sus ingresos.

Procede, por ello, la absolución por los delitos de falsedad en las cuentas anuales que además quedarían embebidos en los tipos concretos de apropiación por los que también se ejercita acusación.

QUINTO.-Existen varias calificaciones alternativas en relación a los demás delitos patrimoniales y lo primero que debemos determinar es cuál de los diversos tipos por los que se ejercita acusación alternativa sería el aplicable.

El art. 252, administración desleal, se circunscribe a una serie de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro en base a determinados títulos y, por ello, incluye, comportamientos que consisten en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio de su titular. El presupuesto para la aplicación el tipo de administración desleal es que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de ese patrimonio y que exista entre los sujetos activo y pasivo una relación en virtud de la cual surja para el primero la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, la entrega al principal por cuya cuenta el autor gestiona o a un tercero por cuenta de éste ya que son las relaciones internas entre el titular del patrimonio y el gestor las que la administración desleal trata de proteger; el objeto puede ser dinero o cualquier otra cosa mueble y basta el conocimiento de la causación del perjuicio sin precisarse ánimo de lucro propio; eso sí, el tipo, en todo caso, precisa de un resultado de perjuicio para la víctima o destinatario.

La jurisprudencia, desde antiguo, ha venido señalando que cuando es el administrador de una empresa quien efectúa esa apropiación de fondos sociales nos encontramos ante infracciones penales que tienen una zona en común a modo de círculos secantes, lo que reenvía la cuestión a las reglas del concurso de normas, art. 8.4 del Código Penal y que si se aplica el tipo agravado de apropiación indebida que lleva aparejada pena más grave no puede aplicarse el art. 290.2, como no puede aplicarse el art. 295.

La distinción entre ambas figuras delictivas, arts. 252 y 295, se encuentra en el punto de contacto de los círculos secantes; se puede incurrir en apropiación indebida por distracción de dinero o bien en administración desleal y la diferencia está entre las acciones del administrador de una sociedad que en el ámbito de sus funciones ejecuta fraudulentamente actos de disposición de los bienes de la sociedad y, aquellas otras, que superando las facultades atribuidas realiza actos sobre el patrimonio adminstrado que supone apropiación de bienes o distracción del dinero recibido, entendiendo por esto último actos de disposición con significado equivalente a actos de apropiación en cuanto separan definitivamente el dinero recibido del destino fijado; la distracción se produce cuando el autor dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto por aquel con vocación definitiva; en la administración desleal del art. 295 se infringe un debe de fidelidad del administrador hacia el titular del patrimonio administrado causando un perjuicio como consecuencia de actos de administración fraudulentamente, mientras que en a distracción de dinero del art. 252 lo característico es el abuso de las facultades del administrador que aprovecha su posición para ir más allá de aquello a lo que está autorizado, causando también perjuicio patrimonial al titular del patrimonio administrado pero no como consecuencia de la adopción de actos auténticos de la administración encomendada sino a causa del desvío de dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefijados en el título de recepción y, consiguientemente, fuera de los límites establecidos por su competencia como administrador.

El art. 295 no tipifica conductas sancionadas en el delito de apropiación indebida con menor pena por su comisión en el ámbito societario; se trata, por tanto, de conductas distintas; en el tipo del art. 295 el sujeto activo opera más allá de las facultades y en la administración desleal el abuso se produce dentro de las facultades que le corresponden pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad; en este sentido, se acerca el art. 295 al engaño el administrador que siempre actúa como tal y en el ejercicio de sus funciones pero de modo desleal en beneficio propio, el exceso es intensivo, se mantiene dentro de su facultades; por el contrario, la apropiación indebida supone una disposición de bienes que supera las facultades del administrador; se trata de conductas diferentes en la apropiacón indebida la deslealtad va más allá de lo el título de recepción permite y la delealtad supone un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

En todo caso el art. 295 exige un perjuicio evaluable en dinero bien documentado bien pericialmente constado.

El criterio diferenciador ha de ser claramente deslindado por tres razones; primero, porque sujeto y descripción típica son diferentes; segundo, porque la pena es distinta; tercero, porque ningún argumento justifica que en los casos más graves, aplicación del 250.1, similar conducta pueda ser sancionada con mayor pena si la comete el administrador de un patrimonio individual que el de uno societario. Aunque el delito societario pudiera identificarse con la administración desleal, la distracción de dinero, aun siendo también una conducta desleal, deberá ser algo diferente, sosteniéndose que el criterio diferenciador se encuentra el el límite de las facultades otorgadas. El administrador que dispone de los bienes mantiene su conducta dentro de las facultades de administrador y cometerá el delito societario cuando con abuso de sus funciones ejecute alguna de estas conductas de forma fraudulenta y perjudicial para el patrimonio que administra pero ninguna facultad de administración, por muy ampliamente que se interprete, le autoriza a apropiarse de los bienes de la sociedad o a destinar de modo definitivo el dinero que ha recibido para ser administrado, a fines diferentes, entre ellos la satisfacción de sus propios intereses sustrayéndolo al control de su titular. En estos casos, la conducta es distinta a la de la administración desleal del art. 295 ya que abusa de su posición como administrador para ejecutar una conducta que no viene amparada de ninguna forma por las facultades que le corresponden como tal.

En todo caso, las dudas en cuanto a la subsunción de la conducta pueden dar lugar a un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con aplicación del delito que lleve aparejada mayor pena pero el criterio esencial de distinción entre el art. 252 y el 295 es que en la apropiación indebida la disposición de los bienes supera las facultades del administrador con una cierta exigencia de engaño por parte de los administradores como elemento del tipo.

De la narración fáctica que se efectúa en la que sustancialmente lo que se mantiene es que el acusado, aprovechando la confianza existente y que las cuentas se llevaban en negro, se apropiaba para sí de una parte muy importante de es dinero B resulta evidente que deberíamos descartar el delito societario e incluir la conducta en el delito de administración desleal que, además, por aplicación del tipo agravado llevará aparejada mayor pena.

En relación a la diferenciación entre administración desleal y apropiación indebida, hemos expresado recientemente, sentencia de 7 de julio de 2.025, que el artículo 252 del Código Penal castiga a quienes teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

La principal diferencia entre la apropiación indebida, art. 253 del Código Penal, y la administración desleal, ambos delitos económicos, radica en el uso que se hace del bien ajeno.

En la apropiación indebida, el administrador se apropia del bien de forma definitiva, mientras que en la administración desleal el administrador abusa de sus facultades de gestión, causando un perjuicio al patrimonio, pero sin necesariamente quedarse con el bien de forma definitiva.

Así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 2 y 13 de julio de 2015 y de 2 de marzo de 2016, por todas) cuando explica que el criterio diferenciador esencial radica en la disposición definitiva del bien que haga el delincuente, de manera que la apropiación indebida se consuma cuando el acusado incorpora el bien a su patrimonio o lo transfiere a un tercero de manera irrevocable, apreciándose en el sujeto activo una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución, que es equivalente a decir que el bien llega a un "punto de no retorno", mientras que en la administración desleal el delincuente usa las facultades confiadas de manera fraudulenta o abusiva, causando un perjuicio económico al asignar un destino distinto al pactado a los bienes pero sin ánimo de disposición apropiatoria definitiva de los mismos.

La homogeniedad de ambos tipos penales resulta lógica ya que la diferencia no es otra que la voluntad de apropiación definitiva o la imposibilidad de devolución o la existencia de disposiciones que disminuyen el patrimonio administrado, aun no directamente, apropiadas por el acusado.

Al fin y al cabo ello la determinación de tal diferencia es una cuestión de prueba puesto que si lo que se concluye es que la voluntad apropiatoria era definitiva e inicial, al margen de una más o menos ordenada administración, nos encontraríamos ante una apropiación indebida y si lo que se concluye es que existe una mala administración en perjuicio de las sociedades pero que no tiene por acreditada esta voluntad sino la discusión de determinados actos de administración que pueden resultar irregulares y que resultan perjudiciales para la sociedad nos encontraríamos ante un delito de administración desleal.

En todo caso, tal y como está planteado el procedimiento, lo que se imputa es una apropiación definitiva, no en perjuicio de la sociedad (que no repartía beneficios), sino del socio que deja de percibir sus correspondientes cantidades que le corresponderían en el reparto.

Es decir, lo que se imputa, desde el inicio de la relación, es un delito de apropiación indebida que aparece orquestado con la ocultación de ingresos en B que se dice que no se conocían.

Posteriormente, se añaden algunas conductas referidas a aportaciones de dinero en cuenta corriente de socios (que como tales están en la contabilidad) o algunas cantidades recibidas como entregas a cuenta, propiamente reconocidas en favor del acusado pero no en favor del otro socio. pero ello se contextualiza siempre en la defraudación total al socio minoriario que daría lugar además al delito más gravemente penado pues estamos en un tipo que supera los 50.000 € y en el que se acusa también por continuidad.

SEXTO.-En todo caso es manifiesto que nunca podríamos encontrarnos ante un delito patrimonial, ante ninguno de los expresados, cuando no quede acreditada la existencia de perjuicio.

Toda la acusación parte de un presupuesto que la Sala estima incorrecto: como existía una importante cantidad de dinero en B, lo que se ocultaba al querellante, de todo este dinero en B (ni siquiera se reconoce la entrega de los 54.000 € que constan en la grabación) se apoderaba el querellado que era quien tenía la gestión social.

La cuestión, aun partiendo de que existían ingresos propios de la economía sumergida, no es tan simple por varias razones.

La primera, porque la prueba acredita, para la Sala sin el menor género de dudas, que el Sr. Valeriano conocía perfectamente y permitía esta contabilidad en B de la que él mismo se aprovechaba recibiendo importantes cantidades de dinero que no declaraba y que le servían para satisfacer necesidades tales como viajes a Australia, elevado nivel de vida o pagos de pensiones alimenticias.

Ello no lo ha declarado solo el investigado, cuya declaración aparece como más sincera que la del querellante, sino que ha sido adverado por el testigo Sr. Eutimio y por las demás testigos trabajadoras del local, Dª. Melisa y Dª. Beatriz, en cuanto al hecho de que recibían como recibía el querellante sobres con dinero en metálico. Todos los testigos, hasta el Sr. Donato, han manifestado que existía absoluta disponibilidad de caja por D. Valeriano, que mantenían reuniones, que conocía el funcionamiento del negocio al que también acudía fuera de su turno de trabajo. La prueba es tan contundente que basta con escuchar las declaraciones en el acto de la vista para obtener una conclusión inequívoca y obvia. Incluso D. Valeriano ha reconocido como las cantidades en negro se guardaban aparte y en un sobre señalando que, en su inocencia, no controlaba a su socio por la relación de amistad existente; versión, absolutamente falta de credibilidad para la Sala.

Mención especial merece la prueba que podría considerarse de cargo y que derivaría de la declaración del querellante. No ya es que la misma esté trufada de un evidente interés, no ya es que esté contradicha por las otras pruebas antes someramente analizadas, es que las explicaciones con las que intenta justificar el contenido de las conversaciones en las que reconoce haber recibido cantidades en negro o en las que se negocia la venta de las participaciones y, en general, las declaraciones con las que se intenta justificar el desconocimiento de la actividad en B son simplemente rocambolescas y van contra el más mínimo sentido común; el contenido de las conversaciones es el que es y justificaciones como las que se intentan dar por buenas no convencen lo más mínimo a la Sala; nos encontramos claramente ante una interpretación sesgada e interesada de lo que textualmente con la transcripción de las conversaciones se considera obvio y manifiesto; simplemente atenta a la razón que quien trabaja en el establecimiento, conoce las cantidades que se ingresan, conoce que hay un sobre que se aparta en negro, frecuenta el local, tiene una relación de amistad manifiesta con el otro socio y el contable, mantienen conversaciones sobre la marcha de la sociedad y ha recibido, de forma acreditada hasta documentalmente cantidades de dinero en B, en años no haya realizado la menor reclamación.

La Sala desconoce, aunque se viene a admitir implícitamente que es la reclamación del padre al hijo por el dinero que le prestó para realizar la aportación social; ello tampoco es algo esencial, pues lo verdaderamente acreditado es el cambio radical en la relación entre los socios y, en todo caso, de lo que la Sala, en modo alguno tiene la menor duda, es de que el Sr. Valeriano conocía perfectamente la marcha de la sociedad.

El testimonio de cargo no sirve como tal pues en modo alguno ha convencido a la Sala y ha de partirse de que hasta el año 2.015 existieron repartos de cantidades indeterminadas con absoluto consentimiento y con absoluta aquiescencia del ahora querellante.

Esto ya sería suficiente para la absolución ya que, en ese contexto, no se ha acreditado ni pueden acreditarse las cantidades de las que indebidamente pudiera haberse apropiado el acusado puesto que la contabilidad estaba en B y que estuviera en B solo significa que estaba en B, es decir, que las partes, como se ha explicado por el testigo, se repartían beneficios en negro en sobres con dinero en metálico y con el absoluto acuerdo entre ambos; hay unas cantidades que se señala que se ocultaban, sobre el 20 % y ahí están los tickets propiamente aportados por la Defensa, pero no gran esfuerzo merece señalar que lo que se desconoce es la facturación total en negro, como se desconoce absolutamente qué cantidades se repartieron ya que no existió ninguna justificación de las mismas hasta que las partes se enemistaron. El contable ha explicado que efectivamente no existían justificantes, el querellante ha reconocido, en las conversaciones que ahora niega, haber percibido, 54.000 €, más las cantidades documentadas y firmadas en 2.015, pero es más, la Sala sospecha que las cantidades repartidas podrían ser muy superiores pues ello es lo que denotaba el propio tren de vida que se describe del Sr. Valeriano y conocido es en la ciudad que nos encontramos ante un negocio bastante concurrido y lógicamente con cierta rentabilidad.

Todo es tan oscuro como los 60.000 € que se abonaron como pago de la participación social que se documentó en un ridícula cantidad y resulta verdaderamente contrario a la razón que el Sr. Valeriano, si no se le repartían beneficios, nada reclamara en años.

En todo caso, cualquier duda o cualquier falta de concreción en referencia a las cantidades indebidamete apropiadas beneficiaría al reo y es a la Acusación Particular a la que correspondería acreditar los hechos.

Con la posición de partida que deriva de la escasa credibilidad de su testigo la cuestión resulta altamente problemática, como ya hemos explicado, pues no solo no pueden acreditarse los beneficios de la sociedad sino que no pueden acreditarse las cantidades que ambos socios se han repartido en estos años.

La Acusación Particular intenta justificar el delito por métodos más o menos indirectos.

Claramente a ello nada ayuda la testifical del Sr. Donato, con evidente interés como se observó en el acto del juicio, que alude a que se ingresaban cantidades en la cuenta de la esposa del acusado y en la del acusado, de lo que más allá de su palabra no hay la menor prueba documental, prueba que no hubiera resultado especialmente dificultosa solicitando los correspondientes extractos bancarios.

Tampoco ayuda a la determinación de los beneficios (insistimos daría igual porque lo no acreditado son los repartos ya que nadie va a admitir que lo que se repartió y los beneficios que darían lugar a un delito fiscal)) la pericial practicada a instancias de la Acusación Particular que parte no ya de horquillas extraordinariamente amplias sino de omisiones tan manifiestas y evidentes como gastos claramente documentados de uniformes, publicidad, etc., no inclusión de IVA y omisión de los propios pagos en negro a los trabajadores, también propiamente reconocidos por ellos mismos, y que ni siquiera ha acreditado como pagos al acusado las inciertas operaciones de cuenta corriente de socios que se han explicado, de forma razonable no ya por los peritos de contrario sino por el contable y por la documental que la sustenta, como de cuadratura de las cuentas en negro y que aparecen documentadas para abonar facturas, gastos a terceros, incluso, algún ingreso al Sr. Ambrosio (padre del acusado y parece que quien le prestó el dinero) y que sirven para explicar y justificar operaciones que realmente eran la forma de aflorar el dinero en metálico y en B y que, en todo caso, se ha señalado que no suponían sino operaciones ficticias que nunca eran disposiciones en favor del acusado.

Insistimos, más allá de las omisiones de la prueba pericial, la aplicación de métodos indirectos o de porcentajes más o menos establecidos, como la regla del tercio, choca con la realidad misma que hemos descrito y lo que nos situaría es ante un negocio extraordinariamente rentable (más de 1.000.000 de € en beneficios en el límite con delitos fiscales de los socios) que es una situación en la que resulta absolutamente chocante que durante años no se hubiera exigido rendición de cuentas por quien participaba claramente de la gestión y conocía perfectamente el funcionamiento de la sociedad.

Hemos de partir del presupuesto de que el dinero B se repartía respetando las reglas sociales pues ello es lo que deriva de la prueba practicada y muy, especialmente, de la declaración del contable, que se reconoce más amigo del querellante que del querellado, y que, inequívoca y contundentemente, afirma que nunca existió el menor problema en la gestión social y que existían entregas en metálico no declaradas, ni documentadas, siendo el querellante no ya beneficiario y no declarante de las mismas sino perfecto conocedor de la marcha de la sociedad y absolutamente conforme con las mismas.

Ni el querellante es un cándido ni un inocente sino perfecto conocedor del funcionamiento de la sociedad y conforme con los repartos que se realizaban, ni el acusado es el creador de la opacidad que se aprovecha de su candidez; desgraciadamente nos encontramos en uno de los múltiples supuestos de economía sumergida, expresamente aceptada por los dos socios, y en el que, por la misma opacidad, resulta altamente dificultosa la determinación de cualquier perjuicio.

A la misma conclusión se llegaba por el Ministerio Fiscal ya en su escrito de calificación excluyendo la existencia de infracción penal en los ejercicios anteriores a 2.015, incluso, en el 2.015 si se incluyeran las entregas documentadas el delito quedaría más que en el aire.

En todo caso, ya hemos expresado que no cabe pronunciamiento alguno en relación a otros ejercicios no incluidos en el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado.

SÉPTIMO.-No procede condena en costas al no apreciarse mala fe ni temeridad en la Acusación Particular, art. 123 del Código Penal y 240 de la LECRIM. .

Más allá del ámbito personal del procedimiento que ya nos sitúa en una situación especial, tal solución se sustenta; primero, en las propias razones de la absolución que parten de un reparto de beneficios en negro derivado de una contabilidad ficticia aunque fuese permitida, sustentada y conocida por el querellante; segundo, en el hecho de que la instrucción complementaria en modo alguno es imputable a la Acusación Particular y lo indebido de la misma es la que ha determinado la exclusión de parte del proceso de delitos acaecidos a partir de 2.015; tercero, por el hecho de que obviamente que el presente procedimiento haya llegado a juicio no solo se sustenta en la intervención de la Acusación Particular sino en determinadas resoluciones judiciales ante los sobreseimientos decretados por el órgano instructor que se han dictado por la Sala de apelación que apreciaban indicios delictivos y en el ejercicio de la acusación, también parcial, del Ministerio Fiscal.

Probablemente la vía civil hubiera sido la más adecuada para resolver los problemas derivados de las cuentas sociales pero la propia opacidad de las mismas ya hacía compleja la prosperabilidad de la reclamación y, por ello, probablemente, la vía penal se considere una opción razonable cuando las relaciones personales ya habían quedado rotas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,