Sentencia Penal 199/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de A Coruña, Rec. 29/2024 de 10 de junio del 2026

PRIMERO.- De acuerdo con el art. 741 LECrim , le corresponde al juzgador, en el acto del juicio, la libre valoración de las pruebas, apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por la acusación y defensa de cara a condenar o absolver al acusado de los hechos objeto del litigio. Las pruebas se pueden valorar individualmente, o de forma conjunta, cuando, en este último caso, se falla habiendo unificado varias o todas las pruebas, porque resulte más apropiado al caso determinado.

Previamente, no está de más recordar que los acusados están amparados por el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución y cuya virtualidad en el proceso penal cuenta con una consolidada y sobradamente conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Es por ello que, en el presente ordinal, haremos referencia exclusivamente a dos Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, que, por las precisiones que introducen en orden a la funcionalidad de la presunción de inocencia, resultan de especial interés, tratándose de las Sentencias de 17 de febrero de 2022 ( STS nº 136/2022) y 18 de mayo de 2022 ( STS nº 487/2022 ).

En la primera de las sentencias citadas señala el Alto Tribunal lo siguiente:

<<11. El motivo nos sitúa en el epicentro de un problema complejo sobre el que gira, en muy buena medida, el propio núcleo garantizador del principio de presunción de inocencia como regla de juicio: cuándo puede considerarse satisfecho el estándar más allá de toda duda razonable para fundar una sentencia condenatoria.

No parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

12. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

13. La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas>>.

La doctrina constitucional transcrita se reitera en la segunda de las sentencias citadas y a ella nos hemos atenido en orden a extraer las conclusiones que se derivan del cuatro probatorio desarrollado en el plenario.

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la STS 13/2021, de 14 de enero , "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables" (en este sentido pueden citarse SS. TS. 850/2022, de 1 de marzo , 1002/2021, de 17 de diciembre , 118/2018, de 13 de marzo , 781/2017, de 30 de noviembre , 498/2016, de 9 de junio .

Es necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido SS TS 860/2022, de 2 de noviembre , 67/2022, de 27 de enero , 984/2021, de 15 de diciembre , 39/2021, de 21 de enero , 637/2020, de 26 de noviembre , 485/2020, de 1 de octubre , 527/2019, de 31 de octubre , 592/2018, de 27 de noviembre , 454/2017, de 21 de junio , 652/2016, de 15 de julio y 513/2016, 10 de junio y STC 9/10/2006 .

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

SEGUNDO.-En primer lugar, pasemos a analizar la situación jurídica del acusado Pedro Francisco.

Por parte de las acusaciones se solicitaba inicialmente la condena por un delito de blanqueo de capitales y alternativamente por un delito de encubrimiento.

Todas las acusaciones a excepción de la acusación formalizada por Doña Zulima y sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús en sus conclusiones definitivas retiraron la petición de condena por encubrimiento al entender que el delito había prescrito, pues los hechos son de julio de 2012 siendo la primera declaración del acusado en octubre de 2019 y siendo el plazo de prescripción del delito conforme al articulado vigente de 5 años.

Establece el art. 131 del CP

"1. Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.

A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año."

El artículo 451 del CP dice:

"Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio."

El plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que comienzan las actuaciones concretas contra determinadas personas para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra culpable.

En el presente supuesto, la comisión del hecho delictivo se daría el día 02/07/12, momento en que el hermano y otro acusado, le comunica la existencia de boleto y realizaría las actuaciones objeto de ese delito de encubrimiento y, siendo la toma de declaración de noviembre de 2019, han pasado sobradamente más de 5 años del plazo de prescripción que establece la regulación vigente, por lo que en relación al delito de encubrimiento procede la libre absolución de D. Pedro Francisco.

Con relación al delito de blanqueo de capitales por el que biene siendo acusado por todas las partes acusadoras, la STS nº 265/2015, de 29 de abril lo explica con detalle: "El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. No existe en nuestro derecho, a diferencia de otros ordenamientos (en algún país muy próximo fue expulsado por su Tribunal Constitucional), un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas (verbigracia, esta finalidad de ocultación suele apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva o en el caso de los gastos de inversión -adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.- pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición; es decir se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas).

Así pues, para la condena por un delito de blanqueo es necesaria -como en cualquier delito- la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: a) una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes, b) operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito y c) en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguno de esos puntos se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a una certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones, y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS nº 1637/2000, de 10 de enero , nº 2410/2001, de 18 de diciembre , nº 774/2001, de 9 de mayo o nº 1584/2001, de 18 de septiembre ), a acudir a la denominada prueba indiciaria.

La sentencia del TS 312/20 de 15 de junio con relación al requisito de la existencia de actividad delictiva previa establece «No es necesaria, sin embargo, una condena previa por el delito origen de los bienes, ni tampoco una descripción exhaustiva de la actividad delictiva previa. En este sentido, del artículo 3.3.b) de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, se desprende que no es necesario para la condena por delito de blanqueo que se establezcan 'todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor'. Ello no reduce, sin embargo, la necesidad de descubrir suficientemente una conducta que pueda ser constitutiva del delito y que sea el origen de los bienes blanqueados ( STS 617/2018, de 3 de diciembre )».

Partiendo de la existencia de una actividad ilícita que más adelante analizaremos, el fundamento propio del delito que se pretende imputar radica en el conocimiento por parte del acusado de esa actividad ilícita y de las actuaciones que realizó para integrar ese patrimonio ilícito en el mercado legal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener un fallo condenatorio en relación con el delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, no han quedado acreditados todos los elementos del delito.

De la extensa prueba practicada, es de interés para la resolución la siguiente.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que conoció del premio el sábado 30 de junio sobre las 10 de la noche, así como que Administración lo había vendido porque se lo comunicaron desde la SEALE y él se lo comunicó esa noche a Enriqueta, la dueña de la Administración del Carrefour que fue la que valido el boleto premiado..

No habló con su hermano de esto.

Que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Llamó a Alvaro, a la Asociación de Loteros y a compañeros delegados para saber que hacer y le dijeron de ponerse en contacto con el presidente de la SELAE, como así hizo pero que tuvo que esperar porque no estaba en España.

El día 9/07/12 se fue a Madrid a hablar con el Presidente y se personó Bartolomé a los 5 min en la reunión.

El día 10/07/12 un inspector se personó en A Coruña y se llevó el boleto.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó a redactar la reclamación que presentó en la Delegación pro la sustracción del boleto.

Que Lázaro, Jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo lo hizo por órdenes de la SELAE.

Que se ocultaron ciertos detalles como el grupo de boletos para poder acreditar el legítimo propietario y desestimar las reclamaciones fraudulentas.

Que por orden de la SEALE acompañó a la Brigada de Criminalística a la toma de huellas en la Administración del Carrefour y en la Delegación Comercial de A Coruña a todos los que tocaron el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

La declaración del propio acusado, la de su hermano, también acusado, y la de su hermana, presentes en el momento inicial cuando D. Pedro Francisco fue informado de que el boleto había sido encontrado y que como Delegado Provincial quería consejo para como proceder, son todas ellas coincidentes en lo esencial sin encontrase atisbo de acuerdo previo o preparación en las mismas pues se derivan de distintas preguntas de las diferentes partes inmersas en la causa no apreciándose un discurso preaprendido y condicionado, declaraciones que atestiguan que Basilio le comunicó a Pedro Francisco que había encontrado el boleto y que Pedro Francisco le dijo que se lo llevara de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba y que al día siguiente volviera con el boleto, así como que al día siguiente se guardó el boleto en la caja fuerte de la Delegación a la espera de indicaciones de la SELAE.

Las declaraciones de los trabajadores de la SELAE en el momento de los hechos, relatan que el proceder de D. Pedro Francisco es el adecuado pues no existía reglamentación específica para como actuar, en concreto, el Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, manifiesta que no existe protocolo de boletos extraviados.

Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, declara que en 2012 no existía protocolo de boletos extraviados.

El Sr. Jon, Director de Producción de sistemas técnicos de Loterías del Estado, declara que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid, que no era la primera vez que recibía a un delegado. Que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abilio, Jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña en la Delegación Provincial y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE, manifiesta que nadie puede acceder a los datos de los puntos de venta, ni las Delegaciones Provinciales, que las terminales son meros transmisores y que él es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa, así como las diferentes solicitudes de complemento posteriores.

La Sra Beatriz, jefa de departamento jurídico de la SELAE en 2012, depone que los Delegados Provinciales no tienen poder de representación de la SELAE ni tampoco funciones de investigación.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, primer trabajador de la SELAE a quien llama Pedro Francisco el día 03 de julio de 2012, le indica que lo mejor es llamar al día siguiente al presidente de la SELAE para saber como actuar, lo que hace Pedro Francisco siguiendo sus indicaciones.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

Nadie de los depuestos trabajadores de la SELAE manifiestan el más mínimo contacto posterior con el acusado en referencia a un posible trato de favor para con su hermano, ni existe ninguna petición en ese sentido y que según manifiestan estos cargos de la SELAE Pedro Francisco siguió las indicaciones dadas desde Madrid por la SELAE, que es lo que se debe de hacer a su criterio en el supuesto de autos al no existir protocolo de actuación.

D. Lorenzo, D. Inocencio y Adrian y D. Adriano, todos ellos Delegados Provinciales de la SELAE a los cuales Pedro Francisco llamó esa misma noche del 02 de julio de 2012 para consultar la manera de proceder, deponen que les pidió consejo de cómo proceder y que ellos harían lo mismo pues no existe protocolo.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

La argumentación ideada por las acusaciones se basa en una ideación de maquinación entre los dos hermanos para cobrar el boleto partiendo de la hipótesis de que existía una confabulación previa entre ambos, hipótesis que esta Sala no comparte por las pruebas indiciarias antes relatadas que se sustentan documentalmente en que en desde el primer momento, esa misma noche pone en conocimiento de terceros, compañeros delegados, la existencia de la problemática y al día siguiente lo comunica a la SELAE, en concreto llama a D. Alvaro, Jefe de Servicio de control de Premios, el cual le comunica que debe llamar al presidente, como así hace, y a la semana siguiente, por no estar esa semana el presidente de la SELAE D. Abelardo, mantiene una reunión con este y con D. Bartolomé, director de Negocios de la SELAE, a los que le comunica la situación y a la semana siguiente entrega el boleto en la SELAE, con lo cual pierde todo control sobre el mismo y la posibilidad de realizar cualquier acción sobre ese boleto y premio.

Es importante la propia actuación frente a la reclamación efectuada por la hija de D. Carmelo cuando acudió con su padre a realizar la reclamación del boleto en su Delegación, dando incluso el nº de las administraciones para poder confeccionar la reclamación, así como informándole de que la apuesta premiada era de apuesta semanal y no diaria como en un principio quería poner el Sr. Pablo Jesús, y tramitando la misma a la sede central en Madrid, como declara D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, todas ellas no son las actuaciones propias de un tercero que pretenda realizar una actividad ilícita.

Se pretende que la condición de hermano sea una prueba de culpabilidad, pero salvo para algunas figuras concretas como puede ser la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP o la exención de responsabilidad penal del art. 268, entre otras, ser hermano no es prueba indiciaria de culpabilidad y no debe afectar a la penalidad.

La remisión de la petición de cobro del boleto que realiza D. Basilio por parte de D. Abel a la SELAE el 06/09/12, la realiza como mero registro de la SELAE, remitiendo la solicitud al igual que se remitió la petición de cobro del Sr. Pablo Jesús, la delegación es un mero registro de la central de Madrid.

No se acredita la existencia de un conocimiento del hecho ilícito de su hermano, no existen actuaciones tendentes a dificultar la trazabilidad del dinero o la ocultación del mismo, es más no existe ese movimiento y se dio publicidad, dentro de lo que se podía para salvaguardar una futura reclamación, a la existencia del boleto por haberse encontrado, previamente a toda actuación judicial o policial y desde un principio, cuando existía la posibilidad cierta de cobrar el boleto, lo cual no se hace a indicaciones del ahora acusado pues el boleto es un documento al portador que puede ser pagado al poseedor, pudiendo en ese momento pagarlo la propia Delegación.

En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia, la STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 dice que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan ".

Así mismo, debemos alegarnos del término "ignorancia deliberada" fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo, se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia ha insistido en un grupo de indicios relevantes, principalmente consistentes en: "a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas " ( STS nº 1310/2011 , STS nº 16/2009 y STS nº 997/2023 ).

Analizados los requisitos concluimos que no concurren los presupuestos fácticos que autoricen a recriminar un comportamiento imprudente, y, menos aún calificable de grave o temerario.

Como recuerda la STS de 17 de noviembre de 2022 , ROJ STS 4466/2022, " cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, coma regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Y como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio "in dubio pro reo" supone que el Tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. Como se recuerda en la STS 6/2010 , tal principio "...resultara vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito". El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Como precisó la STS de 27.4.98 , el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En atención a lo anteriormente expuesto, y en aplicación del principio "in dubio pro reo", procede dictar un pronunciamiento absolutorio contra el acusado D. Pedro Francisco del delito de blanqueo de capitales del que venían siendo acusado.

TERCERO.-Por cuanto a las acusaciones vertidas contra D. Basilio, el cual viene siendo acusado de un delito de estafa del art 250.1.5° en relación artículo 248 del Código Penal y alternativamente ( artículo 653 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) de un delito de apropiación indebida del art 252 C.P . en relación art 250. 1. 5° del mismo texto legal , pasemos a su estudio.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa en su subtipo agravado de ser de especial gravedad por la cantidad objeto de la defraudación, previsto y penado en el 250.1 5 º del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Basilio, por quienes mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Carolina y otros, en concepto de acusación particular.

El acusado niega los hechos y manifiesta que estando el día 02/07/12 en su Administración de Loterías N º 22 de A Coruña sita en la calle San Agustín, sobre las 11:25 horas de la mañana, en un momento en que no había nadie en la Administración al lado del pasamonedas en el mostrador encontró un grupo de 15 boletos entre los que estaba el boleto premiado. Como esos boletos estaban bien colocados y no arrugados pasó a comprobarlos saltando en el lector que había varios premios pequeños y uno mayor "1º premio de 1ª categoría". En cada comprobación se emite resguardo por parte del terminal.

En ese momento entró gente y tuvo que parar la comprobación.

Al no sabe exactamente que boleto era el premiado volvió a comprobar los boletos y separó el premiado, volviendo a comprobarlo de nuevo. Terminó la mañana y se acercó sobre las 14:00 horas a la Delegación de Loterías de A Coruña y le contó la situación a su hermano el cual le dijo que volviera con el boleto a la Administración por si alguien se lo reclamaba. Al día siguiente por la mañana le llevó el boleto de nuevo a su hermano a la Delegación porque nadie lo había reclamado y su hermano lo guardó en la caja fuerte y realizó las gestiones pertinentes.

Manifiesta el acusado que no supo del importe del premiado hasta que el boleto fue comprobado en la delegación.

Que pudo haber cobrado el premio en cualquier momento.

En fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió.

Mantiene el acusado que fue él quien inicio el expediente de hallazgo y que realizó la reclamación por mandato de la SELAE que se lo comunicó a través de su hermano.

Por parte de las acusaciones, sólo en lo referente a la actuación del acusado D. Basilio, pues la actuación del otro acusado D. Pedro Francisco ya han sido analizada, se mantienen dos versiones acusatorias que difieren, una versión mantenida por el MF y las acusaciones de Carolina y Eufrasia, madre e hija y con escritos y versiones idénticas ambas, en las que se mantiene que la titularidad del boleto es de Marcelino, difunto marido y padre de Carolina y Eufrasia, respectivamente, y otra versión mantenida por la acusación de Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, que mantiene que la titularidad del boleto es de su difunto marido y padre, respectivamente D. Carmelo.

La versión del MF y la familia Marcelino, mantiene que el Sr. Marcelino compró una serie de boletos el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, en concreto los boletos del Gordo y de la Lotería Primitiva número NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006.

Estos cuatro boletos contenían dos apuestas manuales, los numerados como NUM003 y NUM004, con la numeración 03-06-10-19-28-45 el primero y el segundo la misma sin el 03, y dos apuestas automáticas, los boletos NUM005 y NUM006, siendo la terminada en NUM005 la premiada con la numeración 10-17-24-37-40-43, R3 en el sorteo de 30/06/12.

D. Marcelino el 02/07/12 acudió a la Administración de Loterías Nº 22 del acusado a comprobar el resultado de los boletos, comprobación que dio como resultado que el boleto con numeración NUM005 y apuestas 10-17-24-37-40-43, resultaba premiado con el siguiente mensaje en la pantalla del terminal "PREMIO SUPERIOR. LLEVAR RESGUARDO A LA DELEGACIÓN", imprimiéndose al efecto un justificante por el terminal, procediendo el acusado a quedarse con el boleto sin comunicar la existencia del premio al Señor Marcelino.

A continuación, el acusado siguió comprobando más boletos de los que había apostado el Sr. Marcelino en el Carrefour así como otra serie de boletos con la numeración 03-06-10-19-28-45 de otros juegos de azar.

Posteriormente el acusado realizó dos comprobaciones más del boleto agraciado y acudió a la Delegación de A Coruña, donde tras una comprobación en la terminal de la Delegación se cerciora de que el boleto esta premiado, de la cuantía y se Pedro Francisco realiza las actuaciones que se mencionan en el resto del cuerpo de la sentencia y a las que nos remitimos y Basilio tras entregar el boleto procede en fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió el 05/09/12, 15/01/13, 16/01/13 y 14/02/13.

Por parte de la acusación de Doña Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, se mantiene que el viudo y padre, respectivamente, el Sr. Carmelo selló, entre otros boletos, el boleto premiado con numeración NUM005 el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, cuando iba a hacer la compra en compañía de su hijo.

El 2 de julio de 2012 Don Basilio acude a comprobar los boletos en la Admón. de

Loterías sita en un bar con punto de venta mixta de loterías sito en la calle Antonio Noche, cerca del cementerio de Oza. Al llegar a su casa se da cuenta de que le falta un boleto de La Primitiva. Acude al mentado bar, pero se encuentra cerrado, por lo que acude en otras ocasiones infructuosamente. Ese bar no vuelve a abrir en esa calle, se traslada a la Calle Fariña Ferreiro 12 el 24 de agosto de 2012, traslado gestionado y autorizado por el delegado de Loterías de A Coruña, Pedro Francisco.

Don Basilio acude varias veces a la Admon. de loterías del C.C. Carrefour refiriendo quejas directas a la lotera Doña Enriqueta, señalando la cartelería que ésta había puesto sobre el premio de 1ª categoría e indicando vehementemente que ese premio era suyo, que se lo habían sustraído. Doña Enriqueta le indica que ponga una reclamación formal en la Delegación de Loterías, como así hace el 11 de septiembre de 2012, ante el Delegado de loterías, acompañado de una de sus hijas, Ruth. El Sr. Basilio en la hoja de reclamación presentada a Loterías del Estado señala datos que no se habían hecho públicos, y que solo el dueño del boleto podía conocer. Indica esta acusación que el acusado Basilio intento cobrar infructuosamente el premio que "termina en manos de Don Basilio sobre las 11.25h" y "conocedor del alto importe del premio al tratarse de la categoría, se lo quedó para sí".

De la prueba practica es de interés para la resolución la siguiente:

Dª Isabel, titular de la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, y su marido D. Agapito, declararan que reconocen al Sr. Pablo Jesús como jugador habitual y que no pueden identificar a quien realizó la apuesta. Le toman las huellas a ambos y aparecen las de Agapito que fue quien emitió el boleto.

El Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, es conocedor de la situación a través de la llamada del Presidente de la SELAE D. Abelardo.

En el mes de septiembre él solicita a la policía la toma de huellas de determinadas personas para cotejarlas con las existentes en el boleto y pese a la desestimación de la reclamación efectuada en su día por el Sr. Pablo Jesús, solicita que también se le tomen a él las huellas dactilares, siendo negativas, al igual que las del Sr. Marcelino.

El Sr. Jon, Director de Producción sistemas técnicos de Loterías del Estado es el encargado de emitir el listado de transacciones de las terminales, listado que sólo pueden emitir ellos, las terminales no pueden emitirlos, pues solo envían la información a Madrid y que esos informes no pueden editarse. Dice que los resguardos de los boletos no pueden reimprimirse.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid.

El Sr. Abilio, jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE cuya función es la coordinación y verificación de resultados y gestión de juegos es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa así como el resto de aclaraciones solicitadas.

Declara que los terminales no pueden acceder a los datos, son meros transmisores y en la Delegación Provincial tampoco se puede acceder a esos datos ni editarlos.

La Sra Beatriz, jefa del departamento jurídico de la SELAE en 2012, estuvo presente en la reunión donde se le comunica al acusado Basilio que el boleto no se puede cobrar y que hay que acudir a un expediente de hallazgo al haber manifestado que se encontró el boleto, y que el acusado presentó reclamación en septiembre porque si no el boleto caducaba. Que el boleto es un título al portador que puede cobrar el tenedor.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, manifiesta que nunca le dijo a Basilio que presentara reclamaron para el pago para evitar la caducidad del premio.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

La Sra Remedios, encargada del punto de venta 29.745 de A Coruña reconoce al Sr. Marcelino en el folio exhibido 2.924 como jugador habitual sin poder precisar más en relación a las apuestas salvo que siempre llevaba los boletos cubiertos.

La Sra Adolfo, viuda del Sr. Marcelino, manifiesta que su marido era jugador habitual, no sabe números ni juegos, reconoce a su marido en la foto del folio 2924 que en Navidades siempre viajaban y con el INSERSO, viajaron a Corralejo, Gandía, Palmanova, Matalascañas y a Caldas de Reis.

El último viaje fue a Torremolinos.

La Sra Eufrasia, hija del Sr. Marcelino, manifiesta que los números coinciden con las fechas de nacimiento de su padre NUM024/1945 y que todo sumado da otro número que si doble digito se suma y da otro y que son los números que coinciden con las apuestas manuales.

Que le hizo la tarjeta Pass del Carrefour a sus padres porque en verano veraneaban en Sta Cruz y durante el curso su padre jubilado cuidaba a su hija y él hacia la compra allí porque está cerca de su casa.

Que se entera de todo por una llamada de la Policía, que no sabía nada del boleto hasta ese momento.

Que su padre tuvo problemas con el juego en el pasado.

Por parte del agente NUM025, inspector jefe de la Policía del servicio de juegos de Azar en 2012, manifiesta que ellos pidieron el cotejo de las huellas, que no investigan sólo tramitan la petición y que en el boleto existen 10 huellas latentes con 6 significativas.

Por parte del Sr. Roque Inspector jefe de policía de la Comisaria del Distrito Norte que lleva la investigación y realiza los atestados que constan en autos, manifiesta que según los registros remitidos por la SELAE, de la Administración de loterías Nº 22 de A Coruña, existe una cadencia en la secuencia temporal a la hora de realizar las comprobaciones del boleto premiado y los demás boletos que acompañaban a esta apuesta.

Que existe coincidencia en los números de las apuestas de la Bonoloto y Primitiva con la salvedad de que en la bonoloto son 5 números en la apuesta y en la primitiva 6 los números de apuesta, siendo los números 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45.

Que buscan esas apuestas por toda España coincidiendo con los viajes del Sr, Adolfo.

Que no coincide con las 18 apuestas del Sr. Pablo Jesús. Le atribuye la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

El agente NUM026, subinspector de la comisaría del distrito norte de A Coruña, redactor de los atestados, realiza el cotejo de los registros de apuestas remitidas por la SELAE de la Administración de Loterías Nº 22 de A Coruña, y posteriormente de las que coinciden con la numeración 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45 de toda España, siendo el 66 % selladas en Montealto, A Coruña, y el resto de Torremolinos, Corralejo, Calviá y Caldas de Reis.

Que todas estas indicaciones donde se formalizaba un boleto de apuestas con esas combinaciones, coincidían con las fechas de los viajes del Sr. Marcelino y su mujer y los puntos de venta estaban a menos de 500 m del hotel donde se hospedaba el Sr. Marcelino y su mujer, salvo Torremolinos que se encontraba +- a 1 Km.

Que a pesar de que un primer informe le atribuye la propiedad al Sr. Porfirio, ahora le atribuye sin duda la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

D. Agustín, quien regentaba el punto de venta mixto de Antonio Noche, no reconoce al Sr. Pablo Jesús y dice que nunca nadie le reclamó nada.

Que el terminal de ventas que tenían en la antigua ubicación es el mismo que en la nueva ubicación.

Doña Virtudes, hermana de Agustín y que le ayudaba en el punto de venta de DIRECCION000, dice que en la fecha del 02 de julio de 2019 era ella quien estaba en el punto de venta sustituyendo a su hermano que estaba de baja médica por accidente. No reconoce al Sr. Pablo Jesús y nunca nadie le reclamó el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, estaba presente cuando el Sr. Pablo Jesús y su hija presentaron la reclamación, y recuerda que el Sr. Pablo Jesús se empeñaba en poner que el boleto era del sorteo de un solo día mientras Pedro Francisco y Ascension le decían que era semanal y que la hija le dijo "papa que más te dá" y al final pusieron semanal.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre ante su insistencia a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

Que quien se quedó con el boleto de su padre, el premiado, fue el de la Administración de DIRECCION000.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó en la reclamación.

Que Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo fue por órdenes de la SELAE.

Depuesta la prueba, no es discutido por las partes que el boleto premiado se selló en la Administración N º 44 de A Coruña, Carrefour, terminal 29700, a las 18:23:21 del día 26/06/12, así como que el mismo deriva de una apuesta sencilla automática.

Tampoco es discutido que los números que figuran en el fondo de los boletos son números de registro únicos de cada boleto y actúan como un DNI de cada boleto indicando su procedencia, apuesta, fecha y demás datos de referencia utilizados por la SELAE para su control.

Del resto de la prueba expuesta del modo que se acaba de indicar, este Tribunal opta por acoger en parte la versión de la acusación formulada por el MF y las acusaciones de Eufrasia y Carolina antes que la otra acusación y las defensas por los siguientes motivos.

En primer lugar, se descarta la acusación formulada por la viuda del Sr. Pablo Jesús, la Sra. Zulima, y sus hijos, porque no consta acreditado que el boleto pasará en algún momento por el punto de venta de DIRECCION000, no se encuentran las huellas dactilares del Sr. Pablo Jesús en el boleto premiado, los datos indubitados del boleto según la reclamación en su día efectuada no coinciden con la realidad, hasta el punto de que los datos que coinciden como que la apuesta era semanal y la Administración donde fue sellada, son datos aportados por la delegación territorial en el momento de rellenar el boleto por parte de Pedro Francisco y su hermana, como admite la propia hija en su declaración. No se acredita de ninguna manera como el boleto llega a manos del Sr. Pedro Francisco, lo cual carece de toda lógica pues si el mismo fue sustraído u olvidado en la Administración de DIRECCION000, no tiene sentido y tampoco se acredita como acaba en manos del ahora acusado, pues serían los administradores de DIRECCION000 los que cobrarían o intentaría cobrar el premio.

En segundo lugar, carece de fundamento la versión exculpatoria del acusado el lotero Basilio, porque, en primer lugar, no es práctica habitual, como inician los demás loteros que depusieron incluso el mismo, que se proceda a la comprobación de los boletos que se dejan en la Administración, así como, las reiteradas comprobaciones, hasta en tres ocasiones, del boleto premiado.

Así mismo, a mayores, por un lado, la versión dada se contradice con las pruebas resultantes de la investigación, esto es, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitidos por la SELAE.

Pasamos a analizar esos registros empezando por los del terminal 29700, Carrefour, donde conjuntamente con el sellado del boleto premiado, se procede el 26/06/12 a las 18:23:12 horas, al sellado de dos boletos manuales de la primitiva y del gordo, con las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, números de registro NUM003 y NUM004, posteriormente a estos, en el margen de 7 segundos se procede al sellado de una apuesta automática del boleto de la primitiva agraciado con el premio ahora discutido, número de registro NUM005 y otro boleto también de apuesta automática de El Gordo, con número de registro NUM006, de lo que se deduce sin lugar a dudas en aplicación de la lógica y de la operativa de tiempo que nos explicaron en sala tanto el acusado como los otros loteros de departieron que los cuatro boletos son presentados por el mismo titular para su validación, esto es, los cuatro boletos son sellados por el mismo apostante.

Po otro lado, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitido por la SELAE del terminal NUM002, de la Administración del Sr. Basilio, registros de imposible modificación como deponen las partes pues esa información va directamente a la sede central de la SELAE a Madrid, se aprecia que a las 11:25:30 horas se realiza la comprobación de un boleto del euromillones, Folio 925 y 2421 de autos, número de registro NUM007, comprobaciones que continúan con una cadencia de 2-3 segundos donde la cuarta comprobación coincide con el boleto premiado, comprobaciones que continúan hasta las 11:26:18 horas, donde terminan esas comprobaciones y a las 11:26:42 se realizan nuevas apuestas.

De esta cadencia de comprobaciones, es de interés que los primeros tres boletos son de apuestas automáticas selladas en el mismo terminal, terminal de venta 30050, el 29/06/12 de forma consecutiva a las 12:31:40-45 horas, así como el boleto comprobado en octavo lugar. Las cuatro siguientes comprobaciones y la decimotercera son las referidas al terminal de venta 29700, el terminal Carrefour, y el resto de las 4 comprobaciones restantes corresponden al terminal de venta 29.875 selladas el 23/06/12 entre las 12:16:37 horas y 12:16:52 horas, es decir, estamos ante grupos de boletos sellados en diferentes terminales de venta en diferentes fechas, con numeraciones coincidentes y con boletos intercalados, esto es, tenemos tres boletos sellados en una Administración (30050-0) y a continuación 4 boletos de otra Administración (29700-0) y volvemos a otro boleto de la Administración anterior (30050-0) y después 4 boletos de una Administración distinta a las anteriores (29875-0) y por ultimo un boleto sellado en una Administración antes comprobada (29700-0), todo ello atestigua sobremanera que los mismos fueron encontrados en un solo grupo y pertenecen al mismo propietario, pues la probabilidad de que los boletos coincidan en numeración, apuestas y estén sellados en A Coruña en minúscula, siendo más lógico que fueran de un mismo propietario.

Entrando dentro del mundo de la lógica, a pesar de la efusividad de la defensa en su alegato, que refiere que el acusado encontró los boletos como afirma en su declaración, pues como anteriormente se recoge, el propio contenido del grupo de boletos desarma la versión dada por el acusado, siendo más intrincado con la lógica y la realidad, la operativa, ya en su momento acreditada en diferentes sentencias realizada por algún lotero, de advertir al jugador de que su boleto no se encontraba premiado y quedarse con el premio de escasa cuantía, los cuales no son declarables a efectos fiscales y constituyen por la cantidad de boletos sustraídos y no por su nimia cuantía, un sobresueldo de estimada consideración al perceptor de la administración.

En el supuesto actual, el acusado tras la comprobación se percató de la existencia de premios y de uno en concreto de elevada cuantía, procediendo a la operativa de no indicarle al jugador que tenían premio y se hizo con los boletos de este participante pero a la vista de la cuantía del mismo y de su estado de nerviosismo no fue capaz de separar los premiados con los no premiados de ahí su posterior comprobación y una a mayores para cerciorarse del premio, de ahí las tres comprobaciones efectuadas.

También es grave importancia para la resolución, que acto seguido, en una diferencia de 24 segundos se procede a realizar una serie de 8 apuestas consecutivas, cada 1-2 segundos las automáticas y 2-4 segundos las manuales en la terminal ahora estudiada del acusado.

Del estudio de estas nuevas apuestas, es de interés para la causa que las mismas con numeración NUM016, NUM027, NUM020, son apuestas automáticas de los juegos de la Primitiva, El Gordo y la Bonoloto, respectivamente.

Por su parte la apuesta NUM021 es una apuesta manual del Euromillones y los boletos con numeración identificativa NUM018, NUM019, NUM023, NUM022 son apuestas para los sorteos de El Gordo, Primitiva, Bonoloto y Euromillones respectivamente, en las que se repite la combinación de 03-06-10-19-28-45 en diferentes secuencias según el sorteo, esto es, para jugar a El Gordo se necesitan 5 números para la apuesta, 06-10-19-28-45, para la Primitiva son 6 los números necesarios, siendo la misma combinación 06-10-19-28-45 añadiéndole el número 03 a mayores, quedando una combinación final de 03-06-10-19-28-45. Para el tercer boleto de esta serie, el terminado en NUM023 de la Bonoloto, los números necesarios son 6, siendo la combinación de números de la puesta en este caso, 03-06-10-19-28-45, y por último la apuesta terminada en NUM022, del Euromillones, donde son necesarios 5 números para la apuesta se eligen en este caso los números 03-06-10-19-45, los mismos que los anteriores menos el 28.

Coincidentemente, de los boletos comprobados con anterioridad del grupo de boletos que el Sr. Basilio dice que encontró, con número de identificación NUM007, NUM008, NUM009, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM010, NUM012, NUM013, NUM014, NUM011 y NUM015, es importante destacar que los boletos con número de identificación NUM003, tiene la misma numeración que el sellado a posteriori también para el juego de la Primitiva y antes analizado con el número de identificación NUM019.

Así mismo, el boleto con número de identificación NUM004, del juego de El Gordo tiene la misma numeración que el sellado a posteriori con número de identificación NUM018, al igual que el boleto con número de identificación NUM012 del juego del Euromillones que coincide con el boleto con número de identificación NUM022 y por último el boleto del juego de la Bonoloto con número de identificación NUM013 coincide en su numeración de apuesta con el boleto con número de identificación NUM023. Por lo tanto, tenemos un apostante que siempre juega los mismos cuatro boletos de apuesta manual con la misma numeración y a mayores ese mismo apostante siempre juega en la misma semana otros tantos boletos de apuestas automáticas para los mismos juegos, como hizo en la administración del Carrefour y en las otras Administraciones (29875-0 y 30050-0) y después en la administración del ahora acusado a continuación de las comprobaciones, boletos de apuesta automática con número de registro NUM016, NUM017 y NUM020 y boletos con numero de registro de apuesta manual NUM018, NUM019, , NUM021, NUM022 y NUM023.

La lógica nos lleva a la deducción anterior, que tras apoderarse con engaños de la serie de boletos aportada por el apostante intentó cobrar el premio incluso engañando a su hermano.

El acusado, tras cerrar la Administración a mediodía, pidió consejo a su hermano, el cual siguió los cauces propios de la SELAE que aquí nos traen y así evitó el cobro fraudulento del premio.

Manifiestan parte de los testigos así como los dos acusados, que el acusado podría haber cobrado el boleto directamente, sin necesidad de realizar toda la tramitación del expediente de hallazgo, pero, también deponen la mayor parte de los testigos que tanto el cobro en las oficinas de la SELAE o en cualquier entidad bancaria implicaría la identificación del perceptor, lo cual sería extremadamente sospechoso pues que un titular de una administración cobrara un boleto sellado en otra administración distinta a la suya y de la misma ciudad, lo que llevó al ahora acusado a urdir la trama del boleto encontrado que no tuvo el desenlace que él pensaba pues como el mismo manifestó, no tenía ni idea de que existía el expediente de hallazgo ni que era necesario la identificación del perceptor del premio.

Una vez determinada esta problemática tenemos que discernir de quien es el boleto premiado.

Descartada la titularidad del mismo por parte del reclamante Zulima y sus hijos, debemos ventilar si el boleto pertenece a los reclamantes Eufrasia y Carolina.

De la prueba practicada no existe una prueba plena de la titularidad del boleto, pero si indicios que pueden vislumbrar la pertenencia del mismo a una persona concreta.

Si bien en el boleto no ha sido posible acreditar la existencia de las huellas del Sr. Marcelino, también es cierto que su cotejo se realizó con los datos obrantes de los dedos índices en el DNI y que de las 11 huellas viables existen 6 huellas no identificadas.

Como se desprende de la documental obrante y de los testimonios prestados, el Sr. Marcelino era jugador habitual, hasta el punto de tener problemas de juego en un determinado momento de su vida.

De la documental aportada se desprende que desde el 26/06/11 hasta el 04/03/20 en la Administración 29875-0 las combinaciones antes mencionadas fueron apostadas 156 veces, al igual que en la Administración 29754 donde se apostaron 250 veces y en la Administración 2984 un total de 126 veces, todas ellas en A Coruña y en un radio de 285 metros, esto es un total del 65,51 % de las apuestas totales y que esta combinación repetida en todas las apuestas coincide temporal y espacialmente con los desplazamientos por vacaciones del Sr. Marcelino con su esposa, esto es, las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45 se repiten en los diferentes destinos vacacionales Torremolinos, Fuerteventura, Calviá y Caldas de Reis, a escasos 500 mts del hotel donde se alojaba el Sr. Marcelino y su esposa y siendo esa numeración una combinación de su fecha de nacimiento NUM024/1945.

Se ha acreditado así mismo, que el Sr. Marcelino era jugador habitual de la Administración de Loterías del Carrefour como indica su propietaria y su marido, así como realizaba la compra en este supermercado, lo cual es importante a la vista de que el agente de venta con número NUM028, se sitúa en el CC Los Rosales, donde existe un Carrefour.

Partiendo de estas certezas e indicios y en base a la idea anterior de que los boletos de los que se apropió el acusado son de un mismo apostante, parece coherente y entra dentro de la lógica que los boletos de los que se apoderó el Sr. Pedro Francisco, entre los que se encuentra el premiado y los que tienen la combinación 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, sean del mismo titular y existiendo toda la serie de coincidencias antes descritas y no existiendo otro reclamante con un mayor criterio aproximativo a la titularidad de los boletos, parece lo más acertado que el boleto premiado fuera sellado por el Sr. Marcelino junto el resto de boletos.

Ahora bien, otorgada la titularidad del boleto al señor Marcelino no podemos entregar el boleto para su cobro a su viuda e hija, Dª Eufrasia y Dª Carolina, pues el mismo debe ser entregado a su legítimo poseedor el Sr. Marcelino, pero al haber este fallecido el titular legitimo del mismo, este boleto y su derecho al cobro deben de ir a parar a la masa hereditaria del Sr. Marcelino, pues nada se acredita en relación a la misma, y en virtud de sus disposiciones testamentarias se procederá.

En relación al resto de premios de menor cuantía al no reclamarse nada se dirá cobre ellos.

Por último, a la vista de lo antedicho debemos de establecer la responsabilidad criminal de la actuación del señor Basilio.

Se solicita por las acusaciones, que D. Basilio sea condenado por el delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal y en relación art. 248 del Código Penal y alternativamente ( art. 653 de la Lecrim .) por un delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal en relación art. 248 del Código Penal respondiendo en concepto de autor, artículo 28 del mismo cuerpo legal , el acusado D. Basilio.

En este caso la Sala se inclina, tratándose de la misma penalidad optamos por el delito de estafa, pues contempla de modo más adecuado la conducta que se examina pues incluye el engaño (cabría entender que es una norma que recoge de forma más detallada y precisa el supuesto de hecho - art 8.1 CP -), ya que el acusado urdió una estrategia de engaño, creando artificiosamente el argumento según el cual el boleto no estaba premiado, llevando a través de dicho engaño, con evidente ánimo de lucro, a la creencia de que no existía premio, ocasionando con ello un perjuicio económico para el Sr. Marcelino, quien debió haber sido premiado con los 4. 722. 337,75 € ( STS 28/10/24 ).

Conviene decir que entendemos se trata de un delito de estafa por dos razones: por su mecánica comisiva y porque la estafa se diferencia de la apropiación indebida en que el dolo específico de ambos delitos difiere; mientras en la estafa ese dolo consiste en el empleo de maquinaciones insidiosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito, SSª T.S. 18/10/1996 y 5/5/1997 .

En relación con la denominada estafa, es doctrina reiterada de esta Sala, en cuanto a el engaño típico, espina dorsal del delito de estafa, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 20/05/2021 , 13/10/2022 , 07/07/2023 , 05/06/2024 25/09/2025 y 15/01/2026 y STXG 07/04/26 ). Dice la jurisprudencia ( STS 20/01/2022 , por ejemplo) que la morfología de la estafa exige un primer juicio de imputación objetiva (ese engaño previo y bastante con ánimo de lucro que crea el peligro patrimonial no permitido), un nexo causal ontológico o naturalístico (el desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico protegido) y la relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva (la materialización en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo).

El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, es sinónimo del propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. El dolo es distinto del engaño, y se aprecia cuando, como en las circunstancias actuales ocurre, "el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero" ( STS 08/02/2017 ), cabiendo el dolo eventual ( SSTS 08/03/2002 , 03/07/2013 y 22/11/2018 ) y estando ubicada en las "exigencias de tipicidad" ( STS 12/01/2022 ) la línea divisoria con el dolo civil. Según constante doctrina legal, la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en un momento anterior al concierto negocial, como si surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato ( SSTS 03/02/2017 y 20/07/2022 ).

En cuanto a la suficiencia del engaño, de afirmar como verdadero algo que no lo es, de esa ilimitada variedad de ardides u operaciones fingidas o "puestas en escena", la jurisprudencia entiende que debe tener la suficiente entidad y que la valoración ad hoc requiere una idoneidad objetiva de la maniobra y relacionarla en el caso concreto con las condiciones personales de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla. Con todo y esto es relevante en el supuesto que nos ocupa, advierten las SSTS 10/12/2021 , 24/11/2022 , 20/12/2023 y 06/03/2024 que hay una regla general: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo se ha practicado en el plenario prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permite sostener un fallo condenatorio en relación con los delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, han quedado acreditados todos los elementos del delito.

La prueba practicada establece la existencia de ese engaño inicial o posterior que es requisito para la existencia del delito de estafa, pues al recibir el boleto del Sr. Marcelino, le indica que el mismo no está premiado, produciendo una falsa certeza en el mismo y bajo la confianza de un trabajador de loterías que se lo indica tras comprobación en la maquina (lo cual, a mayor abundamiento, podría ser merecedor de la aplicación del art. 250.1.6ª del CP , pero no solicitándose la penalidad del mismo por las partes este Tribunal no puede operar en tales parámetros) para sólo con el firme propósito de comprobar a posteriori el boleto para ver la existencia de premio o no, existiendo desplazamiento patrimonial pues el boleto desde que es premiado es un título valor pagadero a quien lo tiene en sus manos y el resto de los elementos del tipo como se ha recogido en los párrafos anteriores.

En cuanto a la superación de 50.000€ del valor de la defraudación (nº 5 del artículo 250.1), la realidad es que la prueba patentiza nítidamente el exceso del umbral agravatorio con exceso de gran cuantía y debe ser aplicado en la penalidad.

No cabe, como solicita la defensa de D. Basilio, plantearse la existencia de un supuesto de desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal , pues para que ello fuera posible sería necesario que el autor hubiera interrumpido la dinámica delictiva por su sola y exclusiva voluntad, por su propia, voluntaria y espontánea conciencia, ajena la decisión a cualquier motivación externa que constituya un obstáculo o traba más o menos relevante para la consumación de lo proyectado.

En el desistimiento de la ejecución del delito, la culpabilidad inicial del autor resulta parcialmente compensada por un hecho posterior contrario a la acción punible, lo que conlleva una reducción de la pena. Incentivando el desistimiento, el ordenamiento trata de dotar de mayor protección al bien jurídico ( STS n.º 609/2018, de 29 noviembre y STS n.º 471/2018, de 17 octubre ).

El factor determinante para apreciar el desistimiento, es el carácter voluntario de la decisión ( STS n.º 321/2017, de 4 de mayo ,). Así, mientras esté en curso el proceso de comisión del delito, será posible interrumpirlo mediante arrepentimiento espontáneo. Incluso aún colmado el proceso, si este no goza de realidad, será posible la exclusión de la penalidad, siempre que la conducta sea retroactiva.

El desistimiento de la ejecución del delito deberá ser:

1. Voluntario, no bastando que la mera causalidad impida la producción del resultado.

2. Positivo, sin que sea suficiente la mera pasividad del agente una vez preparados los recursos necesarios para la producción natural del resultado.

3. Eficaz, debiendo lograrse la evitación del resultado propuesto.

4. Completo, pues el agente tiene que hacer todo lo posible para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ninguno de los actos en los que ha consistido su acción, incluso si esto le comprometiera en cuanto a su identificación.

Pues en el caso actual no se dan todos los requisitos exigidos, pues no se realizó ninguna acción para devolver el boleto a su legítimo poseedor, y la posibilidad de realizar un expediente de hallazgo no puede considerarse tal acción y de considerarse, no sería ni eficaz ni voluntaria, pues el mismo reconoce que no conocía esta figura y el expediente no dio frutos validables.

Así mismo, el MF y las acusaciones particulares solicitan en aplicación de los artículos 45 y 56 del Código Penal imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena, lo cual debe ser apreciado, pues el acto ilícito se llevó a cabo en bienes de su trabajo, lo boletos, y en el ámbito de su responsabilidad laboral, trabajando en su Administración.

En cuanto a la responsabilidad de la SELAE y de la compañía de Seguros AXA la misma se circunscribe únicamente al ámbito civil, lo que analizaremos a posteriori.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Como señala la STS 72/2017, de 8 de febrero , la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, como es el caso.

Por otra parte, la carga de trabajo no es un posible fundamento para no apreciar la circunstancia ( STC 54/2014 ). El ATS 14.2.2023, recurso: 4414/2020 efectúa una exposición el estado de la cuestión, indica que la apreciación de la atenuante que se reclama, estrechamente vinculada al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ), aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6 del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero )

En algunos casos, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada supuesto

Consideramos, vistos los escritos presentados en el trámite de conclusiones definitivas, que esta causa ha tenido una tramitación compleja y que ha supuesto un considerable esfuerzo para el órgano instructor y las partes, por otra parte, la preparación del juicio oral y su señalamiento también lo ha sido, basta para ello observar la duración de las sesiones del juicio oral y los numerosos escritos presentados y personas que se han personado en la causa o intentado, incluso una vez ya celebradas las sesiones de juicio.

Por las razones expuestas anteriormente, entendemos que visto el tiempo de duración de la causa a pesar de su complejidad se considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Por otra parte, con relación a las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" hay que recordar la sentencia de 3 de diciembre de 2015 , que, acopiando doctrina legal anterior expresa: " La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante.

Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ; y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 de marzo 3 ; y 470/2010, de 20 de mayo ).

Ni siquiera períodos próximos a los cuatro años ( STS 11/07/2022 ) o cuatro años y tres meses ( STS 16/07/2021 ) o cinco ( STS 05/10/2022 ) avalan, a secas, la atenuante simple, demandándose en general y para empezar a hablar de su apreciación en expedientes ordinarios tiempos de auténtico abandono siempre superiores a los cinco años ( SSTS 12/01/2022 , 23/02/2023 y 20/03/2024 ); para la especial cualificación por retrasos clamorosos de una entidad super extraordinaria lo exigido son períodos de más de ocho o nueve años ( SSTS 26/09/2019 , 27/01/2022 , 15/02/2023 , 22/02/2024 y 11/04/2024 ), y siempre que ese retraso no sea achacable a las partes que solicitan su aplicación, como es el caso que la falta de colaboración por parte de los mismo dio lugar que tuvieran que ser declarado en rebeldía uno de los acusado y llamados por requisitorias dos de ellos.

En el supuesto actual desde que se produce el acto delictivo, 02/07/12 hasta el momento actual han pasado casi 14 años y más de 5 años desde la incoación del procedimiento, por lo que en virtud de lo antedicho se debe de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, pues existente periodos de hasta 2 años y 6 meses de parón total en la causa, sin contar los parones de menor tiempo lo que han dado lugar a una causa de más de 14 años desde su comisión delictiva y más de doce años desde la incoación del mismo.

QUINTO.-AUTORÍA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

De los hechos anteriores debe ser considerado responsable, en concepto de autor, conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado D. Basilio.

Entendemos que concurre en el presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal conforme a lo antedicho en el fundamento anterior.

SEXTO.-DETERMINACIÓN DE LA PENA

El art. 250.1 del Código Penal prevé para los supuestos de estafa agravada (en este caso concurre la circunstancia 5º de dicho precepto, como dijimos), una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Concurriendo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( art. 21.6 del Código Penal ), procede tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.1 del mismo cuerpo legal , procediendo, en consecuencia, la aplicación de la pena dentro de su mitad inferior, valorando, no obstante, para su fijación, las propias circunstancias de los hechos y las circunstancias del responsable.

Estamos ante conductas que suponen una evidente quiebra para la regularidad y confianza del tráfico mercantil, y que, por tanto, justifican que su sanción no se ajuste estrictamente al mínimo previsto en la Ley, por lo que entendemos que las penas que procederá imponer al acusado serán las de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES y UN DÍA, con cuota diaria que estableceremos en DIEZ EUROS, al no acreditarse la suficiencia económica del condenado, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal .

En aplicación del art 56 CP y 45 CP procede, así mismo, imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad la cuantía de la misma se limita a la cuantía del premio 4.722.337,75.

Los representantes de la SELAE manifiestan que el boleto se encuentra custodiado en sus instalaciones y es susceptible de cobro, así como se procedió por parte de la misma a la consignación de los importes anteriores en la cuenta del juzgado.

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal en relación con el 109 y siguientes del mismo, rigiéndose este tema por los principios de rogación y congruencia, en este caso Basilio debe indemnizar conjunta y solidariamente con la SELAE a la herencia yacente de D. Marcelino en la cuantía ya consignada de 4.722.337,75 € en concepto de pago del premio, sin intereses al haberse consignado la cuantía indemnizatoria del premio, sin tener en cuenta los que se puedan devengar desde la publicación de la Sentencia.

A la vista de la documental que consta en autos y viendo que la acción deriva de un hecho delictivo el contrato de seguro que mantiene SELAE y la compañía demandada AXA no opera pues no se acredita que la actuación delictiva sea uno de los supuestos de cobertura, por lo que la misma queda exenta de la responsabilidad civil vía penal.

OCTAVO.-Costas

Las costas procesales, deben diferenciarse.

Por un lado, en virtud del fallo absolutorio de D. Pedro Francisco, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo , el Tribunal Supremo insiste en "que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes" y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril "se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición".

En concreto debe precisarse que las costas pedidas expresamente contra la acusación particular de Zulima y sus hijos no deben aplicarse porque nos encontramos en este momento procesal por interacciones propias de la Administración de Justicia y en concreto de este propio Tribunal que desestimó al principio de la vista diferentes excepciones procesales que solicitaban que fuera esa acusación apartada del procedimiento.

Por su parte y atendiendo a lo expuesto, procederá condenar al acusado D. Basilio al abono de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular de Eufrasia y Carolina, conforme a lo indicado en los arts. 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de E. Criminal , al ser condenado del delito por el que venía acusado.

Se establece la mitad de las costas por dos motivos fundamentales, en primer lugar porque a pesar de la condena no se ha procedido a una condena plena con los escritos de acusación formulados y en segundo lugar, a pesar de ser dos acusaciones separadas, las mismas pretenden un fin común, son madre e hija, los escritos escasamente difieren y mantuvieron una línea de defensa común sin diferente argumentario que bien podría haberse llevado por una sola acusación, por lo tanto se establece el pago de la mitad de las costas procesales del acusado D. Basilio.

No se hace expresa mención en costas de la SELAE y de la Compañía de Seguros AXA.

Vistos los artículos del Código Penal pertinentes, los de la Ley Procesal y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- De acuerdo con el art. 741 LECrim , le corresponde al juzgador, en el acto del juicio, la libre valoración de las pruebas, apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por la acusación y defensa de cara a condenar o absolver al acusado de los hechos objeto del litigio. Las pruebas se pueden valorar individualmente, o de forma conjunta, cuando, en este último caso, se falla habiendo unificado varias o todas las pruebas, porque resulte más apropiado al caso determinado.

Previamente, no está de más recordar que los acusados están amparados por el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución y cuya virtualidad en el proceso penal cuenta con una consolidada y sobradamente conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Es por ello que, en el presente ordinal, haremos referencia exclusivamente a dos Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, que, por las precisiones que introducen en orden a la funcionalidad de la presunción de inocencia, resultan de especial interés, tratándose de las Sentencias de 17 de febrero de 2022 ( STS nº 136/2022) y 18 de mayo de 2022 ( STS nº 487/2022 ).

En la primera de las sentencias citadas señala el Alto Tribunal lo siguiente:

<<11. El motivo nos sitúa en el epicentro de un problema complejo sobre el que gira, en muy buena medida, el propio núcleo garantizador del principio de presunción de inocencia como regla de juicio: cuándo puede considerarse satisfecho el estándar más allá de toda duda razonable para fundar una sentencia condenatoria.

No parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

12. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

13. La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas>>.

La doctrina constitucional transcrita se reitera en la segunda de las sentencias citadas y a ella nos hemos atenido en orden a extraer las conclusiones que se derivan del cuatro probatorio desarrollado en el plenario.

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la STS 13/2021, de 14 de enero , "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables" (en este sentido pueden citarse SS. TS. 850/2022, de 1 de marzo , 1002/2021, de 17 de diciembre , 118/2018, de 13 de marzo , 781/2017, de 30 de noviembre , 498/2016, de 9 de junio .

Es necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido SS TS 860/2022, de 2 de noviembre , 67/2022, de 27 de enero , 984/2021, de 15 de diciembre , 39/2021, de 21 de enero , 637/2020, de 26 de noviembre , 485/2020, de 1 de octubre , 527/2019, de 31 de octubre , 592/2018, de 27 de noviembre , 454/2017, de 21 de junio , 652/2016, de 15 de julio y 513/2016, 10 de junio y STC 9/10/2006 .

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

SEGUNDO.-En primer lugar, pasemos a analizar la situación jurídica del acusado Pedro Francisco.

Por parte de las acusaciones se solicitaba inicialmente la condena por un delito de blanqueo de capitales y alternativamente por un delito de encubrimiento.

Todas las acusaciones a excepción de la acusación formalizada por Doña Zulima y sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús en sus conclusiones definitivas retiraron la petición de condena por encubrimiento al entender que el delito había prescrito, pues los hechos son de julio de 2012 siendo la primera declaración del acusado en octubre de 2019 y siendo el plazo de prescripción del delito conforme al articulado vigente de 5 años.

Establece el art. 131 del CP

"1. Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.

A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año."

El artículo 451 del CP dice:

"Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio."

El plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que comienzan las actuaciones concretas contra determinadas personas para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra culpable.

En el presente supuesto, la comisión del hecho delictivo se daría el día 02/07/12, momento en que el hermano y otro acusado, le comunica la existencia de boleto y realizaría las actuaciones objeto de ese delito de encubrimiento y, siendo la toma de declaración de noviembre de 2019, han pasado sobradamente más de 5 años del plazo de prescripción que establece la regulación vigente, por lo que en relación al delito de encubrimiento procede la libre absolución de D. Pedro Francisco.

Con relación al delito de blanqueo de capitales por el que biene siendo acusado por todas las partes acusadoras, la STS nº 265/2015, de 29 de abril lo explica con detalle: "El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. No existe en nuestro derecho, a diferencia de otros ordenamientos (en algún país muy próximo fue expulsado por su Tribunal Constitucional), un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas (verbigracia, esta finalidad de ocultación suele apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva o en el caso de los gastos de inversión -adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.- pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición; es decir se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas).

Así pues, para la condena por un delito de blanqueo es necesaria -como en cualquier delito- la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: a) una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes, b) operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito y c) en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguno de esos puntos se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a una certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones, y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS nº 1637/2000, de 10 de enero , nº 2410/2001, de 18 de diciembre , nº 774/2001, de 9 de mayo o nº 1584/2001, de 18 de septiembre ), a acudir a la denominada prueba indiciaria.

La sentencia del TS 312/20 de 15 de junio con relación al requisito de la existencia de actividad delictiva previa establece «No es necesaria, sin embargo, una condena previa por el delito origen de los bienes, ni tampoco una descripción exhaustiva de la actividad delictiva previa. En este sentido, del artículo 3.3.b) de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, se desprende que no es necesario para la condena por delito de blanqueo que se establezcan 'todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor'. Ello no reduce, sin embargo, la necesidad de descubrir suficientemente una conducta que pueda ser constitutiva del delito y que sea el origen de los bienes blanqueados ( STS 617/2018, de 3 de diciembre )».

Partiendo de la existencia de una actividad ilícita que más adelante analizaremos, el fundamento propio del delito que se pretende imputar radica en el conocimiento por parte del acusado de esa actividad ilícita y de las actuaciones que realizó para integrar ese patrimonio ilícito en el mercado legal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener un fallo condenatorio en relación con el delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, no han quedado acreditados todos los elementos del delito.

De la extensa prueba practicada, es de interés para la resolución la siguiente.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que conoció del premio el sábado 30 de junio sobre las 10 de la noche, así como que Administración lo había vendido porque se lo comunicaron desde la SEALE y él se lo comunicó esa noche a Enriqueta, la dueña de la Administración del Carrefour que fue la que valido el boleto premiado..

No habló con su hermano de esto.

Que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Llamó a Alvaro, a la Asociación de Loteros y a compañeros delegados para saber que hacer y le dijeron de ponerse en contacto con el presidente de la SELAE, como así hizo pero que tuvo que esperar porque no estaba en España.

El día 9/07/12 se fue a Madrid a hablar con el Presidente y se personó Bartolomé a los 5 min en la reunión.

El día 10/07/12 un inspector se personó en A Coruña y se llevó el boleto.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó a redactar la reclamación que presentó en la Delegación pro la sustracción del boleto.

Que Lázaro, Jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo lo hizo por órdenes de la SELAE.

Que se ocultaron ciertos detalles como el grupo de boletos para poder acreditar el legítimo propietario y desestimar las reclamaciones fraudulentas.

Que por orden de la SEALE acompañó a la Brigada de Criminalística a la toma de huellas en la Administración del Carrefour y en la Delegación Comercial de A Coruña a todos los que tocaron el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

La declaración del propio acusado, la de su hermano, también acusado, y la de su hermana, presentes en el momento inicial cuando D. Pedro Francisco fue informado de que el boleto había sido encontrado y que como Delegado Provincial quería consejo para como proceder, son todas ellas coincidentes en lo esencial sin encontrase atisbo de acuerdo previo o preparación en las mismas pues se derivan de distintas preguntas de las diferentes partes inmersas en la causa no apreciándose un discurso preaprendido y condicionado, declaraciones que atestiguan que Basilio le comunicó a Pedro Francisco que había encontrado el boleto y que Pedro Francisco le dijo que se lo llevara de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba y que al día siguiente volviera con el boleto, así como que al día siguiente se guardó el boleto en la caja fuerte de la Delegación a la espera de indicaciones de la SELAE.

Las declaraciones de los trabajadores de la SELAE en el momento de los hechos, relatan que el proceder de D. Pedro Francisco es el adecuado pues no existía reglamentación específica para como actuar, en concreto, el Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, manifiesta que no existe protocolo de boletos extraviados.

Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, declara que en 2012 no existía protocolo de boletos extraviados.

El Sr. Jon, Director de Producción de sistemas técnicos de Loterías del Estado, declara que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid, que no era la primera vez que recibía a un delegado. Que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abilio, Jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña en la Delegación Provincial y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE, manifiesta que nadie puede acceder a los datos de los puntos de venta, ni las Delegaciones Provinciales, que las terminales son meros transmisores y que él es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa, así como las diferentes solicitudes de complemento posteriores.

La Sra Beatriz, jefa de departamento jurídico de la SELAE en 2012, depone que los Delegados Provinciales no tienen poder de representación de la SELAE ni tampoco funciones de investigación.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, primer trabajador de la SELAE a quien llama Pedro Francisco el día 03 de julio de 2012, le indica que lo mejor es llamar al día siguiente al presidente de la SELAE para saber como actuar, lo que hace Pedro Francisco siguiendo sus indicaciones.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

Nadie de los depuestos trabajadores de la SELAE manifiestan el más mínimo contacto posterior con el acusado en referencia a un posible trato de favor para con su hermano, ni existe ninguna petición en ese sentido y que según manifiestan estos cargos de la SELAE Pedro Francisco siguió las indicaciones dadas desde Madrid por la SELAE, que es lo que se debe de hacer a su criterio en el supuesto de autos al no existir protocolo de actuación.

D. Lorenzo, D. Inocencio y Adrian y D. Adriano, todos ellos Delegados Provinciales de la SELAE a los cuales Pedro Francisco llamó esa misma noche del 02 de julio de 2012 para consultar la manera de proceder, deponen que les pidió consejo de cómo proceder y que ellos harían lo mismo pues no existe protocolo.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

La argumentación ideada por las acusaciones se basa en una ideación de maquinación entre los dos hermanos para cobrar el boleto partiendo de la hipótesis de que existía una confabulación previa entre ambos, hipótesis que esta Sala no comparte por las pruebas indiciarias antes relatadas que se sustentan documentalmente en que en desde el primer momento, esa misma noche pone en conocimiento de terceros, compañeros delegados, la existencia de la problemática y al día siguiente lo comunica a la SELAE, en concreto llama a D. Alvaro, Jefe de Servicio de control de Premios, el cual le comunica que debe llamar al presidente, como así hace, y a la semana siguiente, por no estar esa semana el presidente de la SELAE D. Abelardo, mantiene una reunión con este y con D. Bartolomé, director de Negocios de la SELAE, a los que le comunica la situación y a la semana siguiente entrega el boleto en la SELAE, con lo cual pierde todo control sobre el mismo y la posibilidad de realizar cualquier acción sobre ese boleto y premio.

Es importante la propia actuación frente a la reclamación efectuada por la hija de D. Carmelo cuando acudió con su padre a realizar la reclamación del boleto en su Delegación, dando incluso el nº de las administraciones para poder confeccionar la reclamación, así como informándole de que la apuesta premiada era de apuesta semanal y no diaria como en un principio quería poner el Sr. Pablo Jesús, y tramitando la misma a la sede central en Madrid, como declara D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, todas ellas no son las actuaciones propias de un tercero que pretenda realizar una actividad ilícita.

Se pretende que la condición de hermano sea una prueba de culpabilidad, pero salvo para algunas figuras concretas como puede ser la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP o la exención de responsabilidad penal del art. 268, entre otras, ser hermano no es prueba indiciaria de culpabilidad y no debe afectar a la penalidad.

La remisión de la petición de cobro del boleto que realiza D. Basilio por parte de D. Abel a la SELAE el 06/09/12, la realiza como mero registro de la SELAE, remitiendo la solicitud al igual que se remitió la petición de cobro del Sr. Pablo Jesús, la delegación es un mero registro de la central de Madrid.

No se acredita la existencia de un conocimiento del hecho ilícito de su hermano, no existen actuaciones tendentes a dificultar la trazabilidad del dinero o la ocultación del mismo, es más no existe ese movimiento y se dio publicidad, dentro de lo que se podía para salvaguardar una futura reclamación, a la existencia del boleto por haberse encontrado, previamente a toda actuación judicial o policial y desde un principio, cuando existía la posibilidad cierta de cobrar el boleto, lo cual no se hace a indicaciones del ahora acusado pues el boleto es un documento al portador que puede ser pagado al poseedor, pudiendo en ese momento pagarlo la propia Delegación.

En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia, la STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 dice que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan ".

Así mismo, debemos alegarnos del término "ignorancia deliberada" fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo, se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia ha insistido en un grupo de indicios relevantes, principalmente consistentes en: "a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas " ( STS nº 1310/2011 , STS nº 16/2009 y STS nº 997/2023 ).

Analizados los requisitos concluimos que no concurren los presupuestos fácticos que autoricen a recriminar un comportamiento imprudente, y, menos aún calificable de grave o temerario.

Como recuerda la STS de 17 de noviembre de 2022 , ROJ STS 4466/2022, " cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, coma regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Y como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio "in dubio pro reo" supone que el Tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. Como se recuerda en la STS 6/2010 , tal principio "...resultara vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito". El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Como precisó la STS de 27.4.98 , el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En atención a lo anteriormente expuesto, y en aplicación del principio "in dubio pro reo", procede dictar un pronunciamiento absolutorio contra el acusado D. Pedro Francisco del delito de blanqueo de capitales del que venían siendo acusado.

TERCERO.-Por cuanto a las acusaciones vertidas contra D. Basilio, el cual viene siendo acusado de un delito de estafa del art 250.1.5° en relación artículo 248 del Código Penal y alternativamente ( artículo 653 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) de un delito de apropiación indebida del art 252 C.P . en relación art 250. 1. 5° del mismo texto legal , pasemos a su estudio.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa en su subtipo agravado de ser de especial gravedad por la cantidad objeto de la defraudación, previsto y penado en el 250.1 5 º del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Basilio, por quienes mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Carolina y otros, en concepto de acusación particular.

El acusado niega los hechos y manifiesta que estando el día 02/07/12 en su Administración de Loterías N º 22 de A Coruña sita en la calle San Agustín, sobre las 11:25 horas de la mañana, en un momento en que no había nadie en la Administración al lado del pasamonedas en el mostrador encontró un grupo de 15 boletos entre los que estaba el boleto premiado. Como esos boletos estaban bien colocados y no arrugados pasó a comprobarlos saltando en el lector que había varios premios pequeños y uno mayor "1º premio de 1ª categoría". En cada comprobación se emite resguardo por parte del terminal.

En ese momento entró gente y tuvo que parar la comprobación.

Al no sabe exactamente que boleto era el premiado volvió a comprobar los boletos y separó el premiado, volviendo a comprobarlo de nuevo. Terminó la mañana y se acercó sobre las 14:00 horas a la Delegación de Loterías de A Coruña y le contó la situación a su hermano el cual le dijo que volviera con el boleto a la Administración por si alguien se lo reclamaba. Al día siguiente por la mañana le llevó el boleto de nuevo a su hermano a la Delegación porque nadie lo había reclamado y su hermano lo guardó en la caja fuerte y realizó las gestiones pertinentes.

Manifiesta el acusado que no supo del importe del premiado hasta que el boleto fue comprobado en la delegación.

Que pudo haber cobrado el premio en cualquier momento.

En fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió.

Mantiene el acusado que fue él quien inicio el expediente de hallazgo y que realizó la reclamación por mandato de la SELAE que se lo comunicó a través de su hermano.

Por parte de las acusaciones, sólo en lo referente a la actuación del acusado D. Basilio, pues la actuación del otro acusado D. Pedro Francisco ya han sido analizada, se mantienen dos versiones acusatorias que difieren, una versión mantenida por el MF y las acusaciones de Carolina y Eufrasia, madre e hija y con escritos y versiones idénticas ambas, en las que se mantiene que la titularidad del boleto es de Marcelino, difunto marido y padre de Carolina y Eufrasia, respectivamente, y otra versión mantenida por la acusación de Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, que mantiene que la titularidad del boleto es de su difunto marido y padre, respectivamente D. Carmelo.

La versión del MF y la familia Marcelino, mantiene que el Sr. Marcelino compró una serie de boletos el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, en concreto los boletos del Gordo y de la Lotería Primitiva número NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006.

Estos cuatro boletos contenían dos apuestas manuales, los numerados como NUM003 y NUM004, con la numeración 03-06-10-19-28-45 el primero y el segundo la misma sin el 03, y dos apuestas automáticas, los boletos NUM005 y NUM006, siendo la terminada en NUM005 la premiada con la numeración 10-17-24-37-40-43, R3 en el sorteo de 30/06/12.

D. Marcelino el 02/07/12 acudió a la Administración de Loterías Nº 22 del acusado a comprobar el resultado de los boletos, comprobación que dio como resultado que el boleto con numeración NUM005 y apuestas 10-17-24-37-40-43, resultaba premiado con el siguiente mensaje en la pantalla del terminal "PREMIO SUPERIOR. LLEVAR RESGUARDO A LA DELEGACIÓN", imprimiéndose al efecto un justificante por el terminal, procediendo el acusado a quedarse con el boleto sin comunicar la existencia del premio al Señor Marcelino.

A continuación, el acusado siguió comprobando más boletos de los que había apostado el Sr. Marcelino en el Carrefour así como otra serie de boletos con la numeración 03-06-10-19-28-45 de otros juegos de azar.

Posteriormente el acusado realizó dos comprobaciones más del boleto agraciado y acudió a la Delegación de A Coruña, donde tras una comprobación en la terminal de la Delegación se cerciora de que el boleto esta premiado, de la cuantía y se Pedro Francisco realiza las actuaciones que se mencionan en el resto del cuerpo de la sentencia y a las que nos remitimos y Basilio tras entregar el boleto procede en fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió el 05/09/12, 15/01/13, 16/01/13 y 14/02/13.

Por parte de la acusación de Doña Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, se mantiene que el viudo y padre, respectivamente, el Sr. Carmelo selló, entre otros boletos, el boleto premiado con numeración NUM005 el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, cuando iba a hacer la compra en compañía de su hijo.

El 2 de julio de 2012 Don Basilio acude a comprobar los boletos en la Admón. de

Loterías sita en un bar con punto de venta mixta de loterías sito en la calle Antonio Noche, cerca del cementerio de Oza. Al llegar a su casa se da cuenta de que le falta un boleto de La Primitiva. Acude al mentado bar, pero se encuentra cerrado, por lo que acude en otras ocasiones infructuosamente. Ese bar no vuelve a abrir en esa calle, se traslada a la Calle Fariña Ferreiro 12 el 24 de agosto de 2012, traslado gestionado y autorizado por el delegado de Loterías de A Coruña, Pedro Francisco.

Don Basilio acude varias veces a la Admon. de loterías del C.C. Carrefour refiriendo quejas directas a la lotera Doña Enriqueta, señalando la cartelería que ésta había puesto sobre el premio de 1ª categoría e indicando vehementemente que ese premio era suyo, que se lo habían sustraído. Doña Enriqueta le indica que ponga una reclamación formal en la Delegación de Loterías, como así hace el 11 de septiembre de 2012, ante el Delegado de loterías, acompañado de una de sus hijas, Ruth. El Sr. Basilio en la hoja de reclamación presentada a Loterías del Estado señala datos que no se habían hecho públicos, y que solo el dueño del boleto podía conocer. Indica esta acusación que el acusado Basilio intento cobrar infructuosamente el premio que "termina en manos de Don Basilio sobre las 11.25h" y "conocedor del alto importe del premio al tratarse de la categoría, se lo quedó para sí".

De la prueba practica es de interés para la resolución la siguiente:

Dª Isabel, titular de la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, y su marido D. Agapito, declararan que reconocen al Sr. Pablo Jesús como jugador habitual y que no pueden identificar a quien realizó la apuesta. Le toman las huellas a ambos y aparecen las de Agapito que fue quien emitió el boleto.

El Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, es conocedor de la situación a través de la llamada del Presidente de la SELAE D. Abelardo.

En el mes de septiembre él solicita a la policía la toma de huellas de determinadas personas para cotejarlas con las existentes en el boleto y pese a la desestimación de la reclamación efectuada en su día por el Sr. Pablo Jesús, solicita que también se le tomen a él las huellas dactilares, siendo negativas, al igual que las del Sr. Marcelino.

El Sr. Jon, Director de Producción sistemas técnicos de Loterías del Estado es el encargado de emitir el listado de transacciones de las terminales, listado que sólo pueden emitir ellos, las terminales no pueden emitirlos, pues solo envían la información a Madrid y que esos informes no pueden editarse. Dice que los resguardos de los boletos no pueden reimprimirse.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid.

El Sr. Abilio, jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE cuya función es la coordinación y verificación de resultados y gestión de juegos es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa así como el resto de aclaraciones solicitadas.

Declara que los terminales no pueden acceder a los datos, son meros transmisores y en la Delegación Provincial tampoco se puede acceder a esos datos ni editarlos.

La Sra Beatriz, jefa del departamento jurídico de la SELAE en 2012, estuvo presente en la reunión donde se le comunica al acusado Basilio que el boleto no se puede cobrar y que hay que acudir a un expediente de hallazgo al haber manifestado que se encontró el boleto, y que el acusado presentó reclamación en septiembre porque si no el boleto caducaba. Que el boleto es un título al portador que puede cobrar el tenedor.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, manifiesta que nunca le dijo a Basilio que presentara reclamaron para el pago para evitar la caducidad del premio.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

La Sra Remedios, encargada del punto de venta 29.745 de A Coruña reconoce al Sr. Marcelino en el folio exhibido 2.924 como jugador habitual sin poder precisar más en relación a las apuestas salvo que siempre llevaba los boletos cubiertos.

La Sra Adolfo, viuda del Sr. Marcelino, manifiesta que su marido era jugador habitual, no sabe números ni juegos, reconoce a su marido en la foto del folio 2924 que en Navidades siempre viajaban y con el INSERSO, viajaron a Corralejo, Gandía, Palmanova, Matalascañas y a Caldas de Reis.

El último viaje fue a Torremolinos.

La Sra Eufrasia, hija del Sr. Marcelino, manifiesta que los números coinciden con las fechas de nacimiento de su padre NUM024/1945 y que todo sumado da otro número que si doble digito se suma y da otro y que son los números que coinciden con las apuestas manuales.

Que le hizo la tarjeta Pass del Carrefour a sus padres porque en verano veraneaban en Sta Cruz y durante el curso su padre jubilado cuidaba a su hija y él hacia la compra allí porque está cerca de su casa.

Que se entera de todo por una llamada de la Policía, que no sabía nada del boleto hasta ese momento.

Que su padre tuvo problemas con el juego en el pasado.

Por parte del agente NUM025, inspector jefe de la Policía del servicio de juegos de Azar en 2012, manifiesta que ellos pidieron el cotejo de las huellas, que no investigan sólo tramitan la petición y que en el boleto existen 10 huellas latentes con 6 significativas.

Por parte del Sr. Roque Inspector jefe de policía de la Comisaria del Distrito Norte que lleva la investigación y realiza los atestados que constan en autos, manifiesta que según los registros remitidos por la SELAE, de la Administración de loterías Nº 22 de A Coruña, existe una cadencia en la secuencia temporal a la hora de realizar las comprobaciones del boleto premiado y los demás boletos que acompañaban a esta apuesta.

Que existe coincidencia en los números de las apuestas de la Bonoloto y Primitiva con la salvedad de que en la bonoloto son 5 números en la apuesta y en la primitiva 6 los números de apuesta, siendo los números 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45.

Que buscan esas apuestas por toda España coincidiendo con los viajes del Sr, Adolfo.

Que no coincide con las 18 apuestas del Sr. Pablo Jesús. Le atribuye la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

El agente NUM026, subinspector de la comisaría del distrito norte de A Coruña, redactor de los atestados, realiza el cotejo de los registros de apuestas remitidas por la SELAE de la Administración de Loterías Nº 22 de A Coruña, y posteriormente de las que coinciden con la numeración 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45 de toda España, siendo el 66 % selladas en Montealto, A Coruña, y el resto de Torremolinos, Corralejo, Calviá y Caldas de Reis.

Que todas estas indicaciones donde se formalizaba un boleto de apuestas con esas combinaciones, coincidían con las fechas de los viajes del Sr. Marcelino y su mujer y los puntos de venta estaban a menos de 500 m del hotel donde se hospedaba el Sr. Marcelino y su mujer, salvo Torremolinos que se encontraba +- a 1 Km.

Que a pesar de que un primer informe le atribuye la propiedad al Sr. Porfirio, ahora le atribuye sin duda la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

D. Agustín, quien regentaba el punto de venta mixto de Antonio Noche, no reconoce al Sr. Pablo Jesús y dice que nunca nadie le reclamó nada.

Que el terminal de ventas que tenían en la antigua ubicación es el mismo que en la nueva ubicación.

Doña Virtudes, hermana de Agustín y que le ayudaba en el punto de venta de DIRECCION000, dice que en la fecha del 02 de julio de 2019 era ella quien estaba en el punto de venta sustituyendo a su hermano que estaba de baja médica por accidente. No reconoce al Sr. Pablo Jesús y nunca nadie le reclamó el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, estaba presente cuando el Sr. Pablo Jesús y su hija presentaron la reclamación, y recuerda que el Sr. Pablo Jesús se empeñaba en poner que el boleto era del sorteo de un solo día mientras Pedro Francisco y Ascension le decían que era semanal y que la hija le dijo "papa que más te dá" y al final pusieron semanal.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre ante su insistencia a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

Que quien se quedó con el boleto de su padre, el premiado, fue el de la Administración de DIRECCION000.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó en la reclamación.

Que Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo fue por órdenes de la SELAE.

Depuesta la prueba, no es discutido por las partes que el boleto premiado se selló en la Administración N º 44 de A Coruña, Carrefour, terminal 29700, a las 18:23:21 del día 26/06/12, así como que el mismo deriva de una apuesta sencilla automática.

Tampoco es discutido que los números que figuran en el fondo de los boletos son números de registro únicos de cada boleto y actúan como un DNI de cada boleto indicando su procedencia, apuesta, fecha y demás datos de referencia utilizados por la SELAE para su control.

Del resto de la prueba expuesta del modo que se acaba de indicar, este Tribunal opta por acoger en parte la versión de la acusación formulada por el MF y las acusaciones de Eufrasia y Carolina antes que la otra acusación y las defensas por los siguientes motivos.

En primer lugar, se descarta la acusación formulada por la viuda del Sr. Pablo Jesús, la Sra. Zulima, y sus hijos, porque no consta acreditado que el boleto pasará en algún momento por el punto de venta de DIRECCION000, no se encuentran las huellas dactilares del Sr. Pablo Jesús en el boleto premiado, los datos indubitados del boleto según la reclamación en su día efectuada no coinciden con la realidad, hasta el punto de que los datos que coinciden como que la apuesta era semanal y la Administración donde fue sellada, son datos aportados por la delegación territorial en el momento de rellenar el boleto por parte de Pedro Francisco y su hermana, como admite la propia hija en su declaración. No se acredita de ninguna manera como el boleto llega a manos del Sr. Pedro Francisco, lo cual carece de toda lógica pues si el mismo fue sustraído u olvidado en la Administración de DIRECCION000, no tiene sentido y tampoco se acredita como acaba en manos del ahora acusado, pues serían los administradores de DIRECCION000 los que cobrarían o intentaría cobrar el premio.

En segundo lugar, carece de fundamento la versión exculpatoria del acusado el lotero Basilio, porque, en primer lugar, no es práctica habitual, como inician los demás loteros que depusieron incluso el mismo, que se proceda a la comprobación de los boletos que se dejan en la Administración, así como, las reiteradas comprobaciones, hasta en tres ocasiones, del boleto premiado.

Así mismo, a mayores, por un lado, la versión dada se contradice con las pruebas resultantes de la investigación, esto es, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitidos por la SELAE.

Pasamos a analizar esos registros empezando por los del terminal 29700, Carrefour, donde conjuntamente con el sellado del boleto premiado, se procede el 26/06/12 a las 18:23:12 horas, al sellado de dos boletos manuales de la primitiva y del gordo, con las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, números de registro NUM003 y NUM004, posteriormente a estos, en el margen de 7 segundos se procede al sellado de una apuesta automática del boleto de la primitiva agraciado con el premio ahora discutido, número de registro NUM005 y otro boleto también de apuesta automática de El Gordo, con número de registro NUM006, de lo que se deduce sin lugar a dudas en aplicación de la lógica y de la operativa de tiempo que nos explicaron en sala tanto el acusado como los otros loteros de departieron que los cuatro boletos son presentados por el mismo titular para su validación, esto es, los cuatro boletos son sellados por el mismo apostante.

Po otro lado, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitido por la SELAE del terminal NUM002, de la Administración del Sr. Basilio, registros de imposible modificación como deponen las partes pues esa información va directamente a la sede central de la SELAE a Madrid, se aprecia que a las 11:25:30 horas se realiza la comprobación de un boleto del euromillones, Folio 925 y 2421 de autos, número de registro NUM007, comprobaciones que continúan con una cadencia de 2-3 segundos donde la cuarta comprobación coincide con el boleto premiado, comprobaciones que continúan hasta las 11:26:18 horas, donde terminan esas comprobaciones y a las 11:26:42 se realizan nuevas apuestas.

De esta cadencia de comprobaciones, es de interés que los primeros tres boletos son de apuestas automáticas selladas en el mismo terminal, terminal de venta 30050, el 29/06/12 de forma consecutiva a las 12:31:40-45 horas, así como el boleto comprobado en octavo lugar. Las cuatro siguientes comprobaciones y la decimotercera son las referidas al terminal de venta 29700, el terminal Carrefour, y el resto de las 4 comprobaciones restantes corresponden al terminal de venta 29.875 selladas el 23/06/12 entre las 12:16:37 horas y 12:16:52 horas, es decir, estamos ante grupos de boletos sellados en diferentes terminales de venta en diferentes fechas, con numeraciones coincidentes y con boletos intercalados, esto es, tenemos tres boletos sellados en una Administración (30050-0) y a continuación 4 boletos de otra Administración (29700-0) y volvemos a otro boleto de la Administración anterior (30050-0) y después 4 boletos de una Administración distinta a las anteriores (29875-0) y por ultimo un boleto sellado en una Administración antes comprobada (29700-0), todo ello atestigua sobremanera que los mismos fueron encontrados en un solo grupo y pertenecen al mismo propietario, pues la probabilidad de que los boletos coincidan en numeración, apuestas y estén sellados en A Coruña en minúscula, siendo más lógico que fueran de un mismo propietario.

Entrando dentro del mundo de la lógica, a pesar de la efusividad de la defensa en su alegato, que refiere que el acusado encontró los boletos como afirma en su declaración, pues como anteriormente se recoge, el propio contenido del grupo de boletos desarma la versión dada por el acusado, siendo más intrincado con la lógica y la realidad, la operativa, ya en su momento acreditada en diferentes sentencias realizada por algún lotero, de advertir al jugador de que su boleto no se encontraba premiado y quedarse con el premio de escasa cuantía, los cuales no son declarables a efectos fiscales y constituyen por la cantidad de boletos sustraídos y no por su nimia cuantía, un sobresueldo de estimada consideración al perceptor de la administración.

En el supuesto actual, el acusado tras la comprobación se percató de la existencia de premios y de uno en concreto de elevada cuantía, procediendo a la operativa de no indicarle al jugador que tenían premio y se hizo con los boletos de este participante pero a la vista de la cuantía del mismo y de su estado de nerviosismo no fue capaz de separar los premiados con los no premiados de ahí su posterior comprobación y una a mayores para cerciorarse del premio, de ahí las tres comprobaciones efectuadas.

También es grave importancia para la resolución, que acto seguido, en una diferencia de 24 segundos se procede a realizar una serie de 8 apuestas consecutivas, cada 1-2 segundos las automáticas y 2-4 segundos las manuales en la terminal ahora estudiada del acusado.

Del estudio de estas nuevas apuestas, es de interés para la causa que las mismas con numeración NUM016, NUM027, NUM020, son apuestas automáticas de los juegos de la Primitiva, El Gordo y la Bonoloto, respectivamente.

Por su parte la apuesta NUM021 es una apuesta manual del Euromillones y los boletos con numeración identificativa NUM018, NUM019, NUM023, NUM022 son apuestas para los sorteos de El Gordo, Primitiva, Bonoloto y Euromillones respectivamente, en las que se repite la combinación de 03-06-10-19-28-45 en diferentes secuencias según el sorteo, esto es, para jugar a El Gordo se necesitan 5 números para la apuesta, 06-10-19-28-45, para la Primitiva son 6 los números necesarios, siendo la misma combinación 06-10-19-28-45 añadiéndole el número 03 a mayores, quedando una combinación final de 03-06-10-19-28-45. Para el tercer boleto de esta serie, el terminado en NUM023 de la Bonoloto, los números necesarios son 6, siendo la combinación de números de la puesta en este caso, 03-06-10-19-28-45, y por último la apuesta terminada en NUM022, del Euromillones, donde son necesarios 5 números para la apuesta se eligen en este caso los números 03-06-10-19-45, los mismos que los anteriores menos el 28.

Coincidentemente, de los boletos comprobados con anterioridad del grupo de boletos que el Sr. Basilio dice que encontró, con número de identificación NUM007, NUM008, NUM009, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM010, NUM012, NUM013, NUM014, NUM011 y NUM015, es importante destacar que los boletos con número de identificación NUM003, tiene la misma numeración que el sellado a posteriori también para el juego de la Primitiva y antes analizado con el número de identificación NUM019.

Así mismo, el boleto con número de identificación NUM004, del juego de El Gordo tiene la misma numeración que el sellado a posteriori con número de identificación NUM018, al igual que el boleto con número de identificación NUM012 del juego del Euromillones que coincide con el boleto con número de identificación NUM022 y por último el boleto del juego de la Bonoloto con número de identificación NUM013 coincide en su numeración de apuesta con el boleto con número de identificación NUM023. Por lo tanto, tenemos un apostante que siempre juega los mismos cuatro boletos de apuesta manual con la misma numeración y a mayores ese mismo apostante siempre juega en la misma semana otros tantos boletos de apuestas automáticas para los mismos juegos, como hizo en la administración del Carrefour y en las otras Administraciones (29875-0 y 30050-0) y después en la administración del ahora acusado a continuación de las comprobaciones, boletos de apuesta automática con número de registro NUM016, NUM017 y NUM020 y boletos con numero de registro de apuesta manual NUM018, NUM019, , NUM021, NUM022 y NUM023.

La lógica nos lleva a la deducción anterior, que tras apoderarse con engaños de la serie de boletos aportada por el apostante intentó cobrar el premio incluso engañando a su hermano.

El acusado, tras cerrar la Administración a mediodía, pidió consejo a su hermano, el cual siguió los cauces propios de la SELAE que aquí nos traen y así evitó el cobro fraudulento del premio.

Manifiestan parte de los testigos así como los dos acusados, que el acusado podría haber cobrado el boleto directamente, sin necesidad de realizar toda la tramitación del expediente de hallazgo, pero, también deponen la mayor parte de los testigos que tanto el cobro en las oficinas de la SELAE o en cualquier entidad bancaria implicaría la identificación del perceptor, lo cual sería extremadamente sospechoso pues que un titular de una administración cobrara un boleto sellado en otra administración distinta a la suya y de la misma ciudad, lo que llevó al ahora acusado a urdir la trama del boleto encontrado que no tuvo el desenlace que él pensaba pues como el mismo manifestó, no tenía ni idea de que existía el expediente de hallazgo ni que era necesario la identificación del perceptor del premio.

Una vez determinada esta problemática tenemos que discernir de quien es el boleto premiado.

Descartada la titularidad del mismo por parte del reclamante Zulima y sus hijos, debemos ventilar si el boleto pertenece a los reclamantes Eufrasia y Carolina.

De la prueba practicada no existe una prueba plena de la titularidad del boleto, pero si indicios que pueden vislumbrar la pertenencia del mismo a una persona concreta.

Si bien en el boleto no ha sido posible acreditar la existencia de las huellas del Sr. Marcelino, también es cierto que su cotejo se realizó con los datos obrantes de los dedos índices en el DNI y que de las 11 huellas viables existen 6 huellas no identificadas.

Como se desprende de la documental obrante y de los testimonios prestados, el Sr. Marcelino era jugador habitual, hasta el punto de tener problemas de juego en un determinado momento de su vida.

De la documental aportada se desprende que desde el 26/06/11 hasta el 04/03/20 en la Administración 29875-0 las combinaciones antes mencionadas fueron apostadas 156 veces, al igual que en la Administración 29754 donde se apostaron 250 veces y en la Administración 2984 un total de 126 veces, todas ellas en A Coruña y en un radio de 285 metros, esto es un total del 65,51 % de las apuestas totales y que esta combinación repetida en todas las apuestas coincide temporal y espacialmente con los desplazamientos por vacaciones del Sr. Marcelino con su esposa, esto es, las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45 se repiten en los diferentes destinos vacacionales Torremolinos, Fuerteventura, Calviá y Caldas de Reis, a escasos 500 mts del hotel donde se alojaba el Sr. Marcelino y su esposa y siendo esa numeración una combinación de su fecha de nacimiento NUM024/1945.

Se ha acreditado así mismo, que el Sr. Marcelino era jugador habitual de la Administración de Loterías del Carrefour como indica su propietaria y su marido, así como realizaba la compra en este supermercado, lo cual es importante a la vista de que el agente de venta con número NUM028, se sitúa en el CC Los Rosales, donde existe un Carrefour.

Partiendo de estas certezas e indicios y en base a la idea anterior de que los boletos de los que se apropió el acusado son de un mismo apostante, parece coherente y entra dentro de la lógica que los boletos de los que se apoderó el Sr. Pedro Francisco, entre los que se encuentra el premiado y los que tienen la combinación 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, sean del mismo titular y existiendo toda la serie de coincidencias antes descritas y no existiendo otro reclamante con un mayor criterio aproximativo a la titularidad de los boletos, parece lo más acertado que el boleto premiado fuera sellado por el Sr. Marcelino junto el resto de boletos.

Ahora bien, otorgada la titularidad del boleto al señor Marcelino no podemos entregar el boleto para su cobro a su viuda e hija, Dª Eufrasia y Dª Carolina, pues el mismo debe ser entregado a su legítimo poseedor el Sr. Marcelino, pero al haber este fallecido el titular legitimo del mismo, este boleto y su derecho al cobro deben de ir a parar a la masa hereditaria del Sr. Marcelino, pues nada se acredita en relación a la misma, y en virtud de sus disposiciones testamentarias se procederá.

En relación al resto de premios de menor cuantía al no reclamarse nada se dirá cobre ellos.

Por último, a la vista de lo antedicho debemos de establecer la responsabilidad criminal de la actuación del señor Basilio.

Se solicita por las acusaciones, que D. Basilio sea condenado por el delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal y en relación art. 248 del Código Penal y alternativamente ( art. 653 de la Lecrim .) por un delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal en relación art. 248 del Código Penal respondiendo en concepto de autor, artículo 28 del mismo cuerpo legal , el acusado D. Basilio.

En este caso la Sala se inclina, tratándose de la misma penalidad optamos por el delito de estafa, pues contempla de modo más adecuado la conducta que se examina pues incluye el engaño (cabría entender que es una norma que recoge de forma más detallada y precisa el supuesto de hecho - art 8.1 CP -), ya que el acusado urdió una estrategia de engaño, creando artificiosamente el argumento según el cual el boleto no estaba premiado, llevando a través de dicho engaño, con evidente ánimo de lucro, a la creencia de que no existía premio, ocasionando con ello un perjuicio económico para el Sr. Marcelino, quien debió haber sido premiado con los 4. 722. 337,75 € ( STS 28/10/24 ).

Conviene decir que entendemos se trata de un delito de estafa por dos razones: por su mecánica comisiva y porque la estafa se diferencia de la apropiación indebida en que el dolo específico de ambos delitos difiere; mientras en la estafa ese dolo consiste en el empleo de maquinaciones insidiosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito, SSª T.S. 18/10/1996 y 5/5/1997 .

En relación con la denominada estafa, es doctrina reiterada de esta Sala, en cuanto a el engaño típico, espina dorsal del delito de estafa, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 20/05/2021 , 13/10/2022 , 07/07/2023 , 05/06/2024 25/09/2025 y 15/01/2026 y STXG 07/04/26 ). Dice la jurisprudencia ( STS 20/01/2022 , por ejemplo) que la morfología de la estafa exige un primer juicio de imputación objetiva (ese engaño previo y bastante con ánimo de lucro que crea el peligro patrimonial no permitido), un nexo causal ontológico o naturalístico (el desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico protegido) y la relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva (la materialización en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo).

El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, es sinónimo del propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. El dolo es distinto del engaño, y se aprecia cuando, como en las circunstancias actuales ocurre, "el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero" ( STS 08/02/2017 ), cabiendo el dolo eventual ( SSTS 08/03/2002 , 03/07/2013 y 22/11/2018 ) y estando ubicada en las "exigencias de tipicidad" ( STS 12/01/2022 ) la línea divisoria con el dolo civil. Según constante doctrina legal, la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en un momento anterior al concierto negocial, como si surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato ( SSTS 03/02/2017 y 20/07/2022 ).

En cuanto a la suficiencia del engaño, de afirmar como verdadero algo que no lo es, de esa ilimitada variedad de ardides u operaciones fingidas o "puestas en escena", la jurisprudencia entiende que debe tener la suficiente entidad y que la valoración ad hoc requiere una idoneidad objetiva de la maniobra y relacionarla en el caso concreto con las condiciones personales de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla. Con todo y esto es relevante en el supuesto que nos ocupa, advierten las SSTS 10/12/2021 , 24/11/2022 , 20/12/2023 y 06/03/2024 que hay una regla general: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo se ha practicado en el plenario prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permite sostener un fallo condenatorio en relación con los delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, han quedado acreditados todos los elementos del delito.

La prueba practicada establece la existencia de ese engaño inicial o posterior que es requisito para la existencia del delito de estafa, pues al recibir el boleto del Sr. Marcelino, le indica que el mismo no está premiado, produciendo una falsa certeza en el mismo y bajo la confianza de un trabajador de loterías que se lo indica tras comprobación en la maquina (lo cual, a mayor abundamiento, podría ser merecedor de la aplicación del art. 250.1.6ª del CP , pero no solicitándose la penalidad del mismo por las partes este Tribunal no puede operar en tales parámetros) para sólo con el firme propósito de comprobar a posteriori el boleto para ver la existencia de premio o no, existiendo desplazamiento patrimonial pues el boleto desde que es premiado es un título valor pagadero a quien lo tiene en sus manos y el resto de los elementos del tipo como se ha recogido en los párrafos anteriores.

En cuanto a la superación de 50.000€ del valor de la defraudación (nº 5 del artículo 250.1), la realidad es que la prueba patentiza nítidamente el exceso del umbral agravatorio con exceso de gran cuantía y debe ser aplicado en la penalidad.

No cabe, como solicita la defensa de D. Basilio, plantearse la existencia de un supuesto de desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal , pues para que ello fuera posible sería necesario que el autor hubiera interrumpido la dinámica delictiva por su sola y exclusiva voluntad, por su propia, voluntaria y espontánea conciencia, ajena la decisión a cualquier motivación externa que constituya un obstáculo o traba más o menos relevante para la consumación de lo proyectado.

En el desistimiento de la ejecución del delito, la culpabilidad inicial del autor resulta parcialmente compensada por un hecho posterior contrario a la acción punible, lo que conlleva una reducción de la pena. Incentivando el desistimiento, el ordenamiento trata de dotar de mayor protección al bien jurídico ( STS n.º 609/2018, de 29 noviembre y STS n.º 471/2018, de 17 octubre ).

El factor determinante para apreciar el desistimiento, es el carácter voluntario de la decisión ( STS n.º 321/2017, de 4 de mayo ,). Así, mientras esté en curso el proceso de comisión del delito, será posible interrumpirlo mediante arrepentimiento espontáneo. Incluso aún colmado el proceso, si este no goza de realidad, será posible la exclusión de la penalidad, siempre que la conducta sea retroactiva.

El desistimiento de la ejecución del delito deberá ser:

1. Voluntario, no bastando que la mera causalidad impida la producción del resultado.

2. Positivo, sin que sea suficiente la mera pasividad del agente una vez preparados los recursos necesarios para la producción natural del resultado.

3. Eficaz, debiendo lograrse la evitación del resultado propuesto.

4. Completo, pues el agente tiene que hacer todo lo posible para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ninguno de los actos en los que ha consistido su acción, incluso si esto le comprometiera en cuanto a su identificación.

Pues en el caso actual no se dan todos los requisitos exigidos, pues no se realizó ninguna acción para devolver el boleto a su legítimo poseedor, y la posibilidad de realizar un expediente de hallazgo no puede considerarse tal acción y de considerarse, no sería ni eficaz ni voluntaria, pues el mismo reconoce que no conocía esta figura y el expediente no dio frutos validables.

Así mismo, el MF y las acusaciones particulares solicitan en aplicación de los artículos 45 y 56 del Código Penal imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena, lo cual debe ser apreciado, pues el acto ilícito se llevó a cabo en bienes de su trabajo, lo boletos, y en el ámbito de su responsabilidad laboral, trabajando en su Administración.

En cuanto a la responsabilidad de la SELAE y de la compañía de Seguros AXA la misma se circunscribe únicamente al ámbito civil, lo que analizaremos a posteriori.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Como señala la STS 72/2017, de 8 de febrero , la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, como es el caso.

Por otra parte, la carga de trabajo no es un posible fundamento para no apreciar la circunstancia ( STC 54/2014 ). El ATS 14.2.2023, recurso: 4414/2020 efectúa una exposición el estado de la cuestión, indica que la apreciación de la atenuante que se reclama, estrechamente vinculada al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ), aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6 del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero )

En algunos casos, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada supuesto

Consideramos, vistos los escritos presentados en el trámite de conclusiones definitivas, que esta causa ha tenido una tramitación compleja y que ha supuesto un considerable esfuerzo para el órgano instructor y las partes, por otra parte, la preparación del juicio oral y su señalamiento también lo ha sido, basta para ello observar la duración de las sesiones del juicio oral y los numerosos escritos presentados y personas que se han personado en la causa o intentado, incluso una vez ya celebradas las sesiones de juicio.

Por las razones expuestas anteriormente, entendemos que visto el tiempo de duración de la causa a pesar de su complejidad se considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Por otra parte, con relación a las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" hay que recordar la sentencia de 3 de diciembre de 2015 , que, acopiando doctrina legal anterior expresa: " La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante.

Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ; y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 de marzo 3 ; y 470/2010, de 20 de mayo ).

Ni siquiera períodos próximos a los cuatro años ( STS 11/07/2022 ) o cuatro años y tres meses ( STS 16/07/2021 ) o cinco ( STS 05/10/2022 ) avalan, a secas, la atenuante simple, demandándose en general y para empezar a hablar de su apreciación en expedientes ordinarios tiempos de auténtico abandono siempre superiores a los cinco años ( SSTS 12/01/2022 , 23/02/2023 y 20/03/2024 ); para la especial cualificación por retrasos clamorosos de una entidad super extraordinaria lo exigido son períodos de más de ocho o nueve años ( SSTS 26/09/2019 , 27/01/2022 , 15/02/2023 , 22/02/2024 y 11/04/2024 ), y siempre que ese retraso no sea achacable a las partes que solicitan su aplicación, como es el caso que la falta de colaboración por parte de los mismo dio lugar que tuvieran que ser declarado en rebeldía uno de los acusado y llamados por requisitorias dos de ellos.

En el supuesto actual desde que se produce el acto delictivo, 02/07/12 hasta el momento actual han pasado casi 14 años y más de 5 años desde la incoación del procedimiento, por lo que en virtud de lo antedicho se debe de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, pues existente periodos de hasta 2 años y 6 meses de parón total en la causa, sin contar los parones de menor tiempo lo que han dado lugar a una causa de más de 14 años desde su comisión delictiva y más de doce años desde la incoación del mismo.

QUINTO.-AUTORÍA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

De los hechos anteriores debe ser considerado responsable, en concepto de autor, conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado D. Basilio.

Entendemos que concurre en el presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal conforme a lo antedicho en el fundamento anterior.

SEXTO.-DETERMINACIÓN DE LA PENA

El art. 250.1 del Código Penal prevé para los supuestos de estafa agravada (en este caso concurre la circunstancia 5º de dicho precepto, como dijimos), una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Concurriendo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( art. 21.6 del Código Penal ), procede tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.1 del mismo cuerpo legal , procediendo, en consecuencia, la aplicación de la pena dentro de su mitad inferior, valorando, no obstante, para su fijación, las propias circunstancias de los hechos y las circunstancias del responsable.

Estamos ante conductas que suponen una evidente quiebra para la regularidad y confianza del tráfico mercantil, y que, por tanto, justifican que su sanción no se ajuste estrictamente al mínimo previsto en la Ley, por lo que entendemos que las penas que procederá imponer al acusado serán las de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES y UN DÍA, con cuota diaria que estableceremos en DIEZ EUROS, al no acreditarse la suficiencia económica del condenado, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal .

En aplicación del art 56 CP y 45 CP procede, así mismo, imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad la cuantía de la misma se limita a la cuantía del premio 4.722.337,75.

Los representantes de la SELAE manifiestan que el boleto se encuentra custodiado en sus instalaciones y es susceptible de cobro, así como se procedió por parte de la misma a la consignación de los importes anteriores en la cuenta del juzgado.

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal en relación con el 109 y siguientes del mismo, rigiéndose este tema por los principios de rogación y congruencia, en este caso Basilio debe indemnizar conjunta y solidariamente con la SELAE a la herencia yacente de D. Marcelino en la cuantía ya consignada de 4.722.337,75 € en concepto de pago del premio, sin intereses al haberse consignado la cuantía indemnizatoria del premio, sin tener en cuenta los que se puedan devengar desde la publicación de la Sentencia.

A la vista de la documental que consta en autos y viendo que la acción deriva de un hecho delictivo el contrato de seguro que mantiene SELAE y la compañía demandada AXA no opera pues no se acredita que la actuación delictiva sea uno de los supuestos de cobertura, por lo que la misma queda exenta de la responsabilidad civil vía penal.

OCTAVO.-Costas

Las costas procesales, deben diferenciarse.

Por un lado, en virtud del fallo absolutorio de D. Pedro Francisco, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo , el Tribunal Supremo insiste en "que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes" y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril "se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición".

En concreto debe precisarse que las costas pedidas expresamente contra la acusación particular de Zulima y sus hijos no deben aplicarse porque nos encontramos en este momento procesal por interacciones propias de la Administración de Justicia y en concreto de este propio Tribunal que desestimó al principio de la vista diferentes excepciones procesales que solicitaban que fuera esa acusación apartada del procedimiento.

Por su parte y atendiendo a lo expuesto, procederá condenar al acusado D. Basilio al abono de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular de Eufrasia y Carolina, conforme a lo indicado en los arts. 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de E. Criminal , al ser condenado del delito por el que venía acusado.

Se establece la mitad de las costas por dos motivos fundamentales, en primer lugar porque a pesar de la condena no se ha procedido a una condena plena con los escritos de acusación formulados y en segundo lugar, a pesar de ser dos acusaciones separadas, las mismas pretenden un fin común, son madre e hija, los escritos escasamente difieren y mantuvieron una línea de defensa común sin diferente argumentario que bien podría haberse llevado por una sola acusación, por lo tanto se establece el pago de la mitad de las costas procesales del acusado D. Basilio.

No se hace expresa mención en costas de la SELAE y de la Compañía de Seguros AXA.

Vistos los artículos del Código Penal pertinentes, los de la Ley Procesal y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- De acuerdo con el art. 741 LECrim , le corresponde al juzgador, en el acto del juicio, la libre valoración de las pruebas, apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por la acusación y defensa de cara a condenar o absolver al acusado de los hechos objeto del litigio. Las pruebas se pueden valorar individualmente, o de forma conjunta, cuando, en este último caso, se falla habiendo unificado varias o todas las pruebas, porque resulte más apropiado al caso determinado.

Previamente, no está de más recordar que los acusados están amparados por el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución y cuya virtualidad en el proceso penal cuenta con una consolidada y sobradamente conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Es por ello que, en el presente ordinal, haremos referencia exclusivamente a dos Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, que, por las precisiones que introducen en orden a la funcionalidad de la presunción de inocencia, resultan de especial interés, tratándose de las Sentencias de 17 de febrero de 2022 ( STS nº 136/2022) y 18 de mayo de 2022 ( STS nº 487/2022 ).

En la primera de las sentencias citadas señala el Alto Tribunal lo siguiente:

<<11. El motivo nos sitúa en el epicentro de un problema complejo sobre el que gira, en muy buena medida, el propio núcleo garantizador del principio de presunción de inocencia como regla de juicio: cuándo puede considerarse satisfecho el estándar más allá de toda duda razonable para fundar una sentencia condenatoria.

No parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

12. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

13. La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas>>.

La doctrina constitucional transcrita se reitera en la segunda de las sentencias citadas y a ella nos hemos atenido en orden a extraer las conclusiones que se derivan del cuatro probatorio desarrollado en el plenario.

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la STS 13/2021, de 14 de enero , "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables" (en este sentido pueden citarse SS. TS. 850/2022, de 1 de marzo , 1002/2021, de 17 de diciembre , 118/2018, de 13 de marzo , 781/2017, de 30 de noviembre , 498/2016, de 9 de junio .

Es necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido SS TS 860/2022, de 2 de noviembre , 67/2022, de 27 de enero , 984/2021, de 15 de diciembre , 39/2021, de 21 de enero , 637/2020, de 26 de noviembre , 485/2020, de 1 de octubre , 527/2019, de 31 de octubre , 592/2018, de 27 de noviembre , 454/2017, de 21 de junio , 652/2016, de 15 de julio y 513/2016, 10 de junio y STC 9/10/2006 .

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

SEGUNDO.-En primer lugar, pasemos a analizar la situación jurídica del acusado Pedro Francisco.

Por parte de las acusaciones se solicitaba inicialmente la condena por un delito de blanqueo de capitales y alternativamente por un delito de encubrimiento.

Todas las acusaciones a excepción de la acusación formalizada por Doña Zulima y sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús en sus conclusiones definitivas retiraron la petición de condena por encubrimiento al entender que el delito había prescrito, pues los hechos son de julio de 2012 siendo la primera declaración del acusado en octubre de 2019 y siendo el plazo de prescripción del delito conforme al articulado vigente de 5 años.

Establece el art. 131 del CP

"1. Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.

A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año."

El artículo 451 del CP dice:

"Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio."

El plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que comienzan las actuaciones concretas contra determinadas personas para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra culpable.

En el presente supuesto, la comisión del hecho delictivo se daría el día 02/07/12, momento en que el hermano y otro acusado, le comunica la existencia de boleto y realizaría las actuaciones objeto de ese delito de encubrimiento y, siendo la toma de declaración de noviembre de 2019, han pasado sobradamente más de 5 años del plazo de prescripción que establece la regulación vigente, por lo que en relación al delito de encubrimiento procede la libre absolución de D. Pedro Francisco.

Con relación al delito de blanqueo de capitales por el que biene siendo acusado por todas las partes acusadoras, la STS nº 265/2015, de 29 de abril lo explica con detalle: "El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. No existe en nuestro derecho, a diferencia de otros ordenamientos (en algún país muy próximo fue expulsado por su Tribunal Constitucional), un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas (verbigracia, esta finalidad de ocultación suele apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva o en el caso de los gastos de inversión -adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.- pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición; es decir se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas).

Así pues, para la condena por un delito de blanqueo es necesaria -como en cualquier delito- la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: a) una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes, b) operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito y c) en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguno de esos puntos se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a una certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones, y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS nº 1637/2000, de 10 de enero , nº 2410/2001, de 18 de diciembre , nº 774/2001, de 9 de mayo o nº 1584/2001, de 18 de septiembre ), a acudir a la denominada prueba indiciaria.

La sentencia del TS 312/20 de 15 de junio con relación al requisito de la existencia de actividad delictiva previa establece «No es necesaria, sin embargo, una condena previa por el delito origen de los bienes, ni tampoco una descripción exhaustiva de la actividad delictiva previa. En este sentido, del artículo 3.3.b) de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, se desprende que no es necesario para la condena por delito de blanqueo que se establezcan 'todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor'. Ello no reduce, sin embargo, la necesidad de descubrir suficientemente una conducta que pueda ser constitutiva del delito y que sea el origen de los bienes blanqueados ( STS 617/2018, de 3 de diciembre )».

Partiendo de la existencia de una actividad ilícita que más adelante analizaremos, el fundamento propio del delito que se pretende imputar radica en el conocimiento por parte del acusado de esa actividad ilícita y de las actuaciones que realizó para integrar ese patrimonio ilícito en el mercado legal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener un fallo condenatorio en relación con el delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, no han quedado acreditados todos los elementos del delito.

De la extensa prueba practicada, es de interés para la resolución la siguiente.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que conoció del premio el sábado 30 de junio sobre las 10 de la noche, así como que Administración lo había vendido porque se lo comunicaron desde la SEALE y él se lo comunicó esa noche a Enriqueta, la dueña de la Administración del Carrefour que fue la que valido el boleto premiado..

No habló con su hermano de esto.

Que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Llamó a Alvaro, a la Asociación de Loteros y a compañeros delegados para saber que hacer y le dijeron de ponerse en contacto con el presidente de la SELAE, como así hizo pero que tuvo que esperar porque no estaba en España.

El día 9/07/12 se fue a Madrid a hablar con el Presidente y se personó Bartolomé a los 5 min en la reunión.

El día 10/07/12 un inspector se personó en A Coruña y se llevó el boleto.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó a redactar la reclamación que presentó en la Delegación pro la sustracción del boleto.

Que Lázaro, Jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo lo hizo por órdenes de la SELAE.

Que se ocultaron ciertos detalles como el grupo de boletos para poder acreditar el legítimo propietario y desestimar las reclamaciones fraudulentas.

Que por orden de la SEALE acompañó a la Brigada de Criminalística a la toma de huellas en la Administración del Carrefour y en la Delegación Comercial de A Coruña a todos los que tocaron el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

La declaración del propio acusado, la de su hermano, también acusado, y la de su hermana, presentes en el momento inicial cuando D. Pedro Francisco fue informado de que el boleto había sido encontrado y que como Delegado Provincial quería consejo para como proceder, son todas ellas coincidentes en lo esencial sin encontrase atisbo de acuerdo previo o preparación en las mismas pues se derivan de distintas preguntas de las diferentes partes inmersas en la causa no apreciándose un discurso preaprendido y condicionado, declaraciones que atestiguan que Basilio le comunicó a Pedro Francisco que había encontrado el boleto y que Pedro Francisco le dijo que se lo llevara de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba y que al día siguiente volviera con el boleto, así como que al día siguiente se guardó el boleto en la caja fuerte de la Delegación a la espera de indicaciones de la SELAE.

Las declaraciones de los trabajadores de la SELAE en el momento de los hechos, relatan que el proceder de D. Pedro Francisco es el adecuado pues no existía reglamentación específica para como actuar, en concreto, el Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, manifiesta que no existe protocolo de boletos extraviados.

Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, declara que en 2012 no existía protocolo de boletos extraviados.

El Sr. Jon, Director de Producción de sistemas técnicos de Loterías del Estado, declara que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid, que no era la primera vez que recibía a un delegado. Que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abilio, Jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña en la Delegación Provincial y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE, manifiesta que nadie puede acceder a los datos de los puntos de venta, ni las Delegaciones Provinciales, que las terminales son meros transmisores y que él es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa, así como las diferentes solicitudes de complemento posteriores.

La Sra Beatriz, jefa de departamento jurídico de la SELAE en 2012, depone que los Delegados Provinciales no tienen poder de representación de la SELAE ni tampoco funciones de investigación.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, primer trabajador de la SELAE a quien llama Pedro Francisco el día 03 de julio de 2012, le indica que lo mejor es llamar al día siguiente al presidente de la SELAE para saber como actuar, lo que hace Pedro Francisco siguiendo sus indicaciones.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

Nadie de los depuestos trabajadores de la SELAE manifiestan el más mínimo contacto posterior con el acusado en referencia a un posible trato de favor para con su hermano, ni existe ninguna petición en ese sentido y que según manifiestan estos cargos de la SELAE Pedro Francisco siguió las indicaciones dadas desde Madrid por la SELAE, que es lo que se debe de hacer a su criterio en el supuesto de autos al no existir protocolo de actuación.

D. Lorenzo, D. Inocencio y Adrian y D. Adriano, todos ellos Delegados Provinciales de la SELAE a los cuales Pedro Francisco llamó esa misma noche del 02 de julio de 2012 para consultar la manera de proceder, deponen que les pidió consejo de cómo proceder y que ellos harían lo mismo pues no existe protocolo.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

La argumentación ideada por las acusaciones se basa en una ideación de maquinación entre los dos hermanos para cobrar el boleto partiendo de la hipótesis de que existía una confabulación previa entre ambos, hipótesis que esta Sala no comparte por las pruebas indiciarias antes relatadas que se sustentan documentalmente en que en desde el primer momento, esa misma noche pone en conocimiento de terceros, compañeros delegados, la existencia de la problemática y al día siguiente lo comunica a la SELAE, en concreto llama a D. Alvaro, Jefe de Servicio de control de Premios, el cual le comunica que debe llamar al presidente, como así hace, y a la semana siguiente, por no estar esa semana el presidente de la SELAE D. Abelardo, mantiene una reunión con este y con D. Bartolomé, director de Negocios de la SELAE, a los que le comunica la situación y a la semana siguiente entrega el boleto en la SELAE, con lo cual pierde todo control sobre el mismo y la posibilidad de realizar cualquier acción sobre ese boleto y premio.

Es importante la propia actuación frente a la reclamación efectuada por la hija de D. Carmelo cuando acudió con su padre a realizar la reclamación del boleto en su Delegación, dando incluso el nº de las administraciones para poder confeccionar la reclamación, así como informándole de que la apuesta premiada era de apuesta semanal y no diaria como en un principio quería poner el Sr. Pablo Jesús, y tramitando la misma a la sede central en Madrid, como declara D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, todas ellas no son las actuaciones propias de un tercero que pretenda realizar una actividad ilícita.

Se pretende que la condición de hermano sea una prueba de culpabilidad, pero salvo para algunas figuras concretas como puede ser la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP o la exención de responsabilidad penal del art. 268, entre otras, ser hermano no es prueba indiciaria de culpabilidad y no debe afectar a la penalidad.

La remisión de la petición de cobro del boleto que realiza D. Basilio por parte de D. Abel a la SELAE el 06/09/12, la realiza como mero registro de la SELAE, remitiendo la solicitud al igual que se remitió la petición de cobro del Sr. Pablo Jesús, la delegación es un mero registro de la central de Madrid.

No se acredita la existencia de un conocimiento del hecho ilícito de su hermano, no existen actuaciones tendentes a dificultar la trazabilidad del dinero o la ocultación del mismo, es más no existe ese movimiento y se dio publicidad, dentro de lo que se podía para salvaguardar una futura reclamación, a la existencia del boleto por haberse encontrado, previamente a toda actuación judicial o policial y desde un principio, cuando existía la posibilidad cierta de cobrar el boleto, lo cual no se hace a indicaciones del ahora acusado pues el boleto es un documento al portador que puede ser pagado al poseedor, pudiendo en ese momento pagarlo la propia Delegación.

En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia, la STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 dice que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan ".

Así mismo, debemos alegarnos del término "ignorancia deliberada" fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo, se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia ha insistido en un grupo de indicios relevantes, principalmente consistentes en: "a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas " ( STS nº 1310/2011 , STS nº 16/2009 y STS nº 997/2023 ).

Analizados los requisitos concluimos que no concurren los presupuestos fácticos que autoricen a recriminar un comportamiento imprudente, y, menos aún calificable de grave o temerario.

Como recuerda la STS de 17 de noviembre de 2022 , ROJ STS 4466/2022, " cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, coma regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Y como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio "in dubio pro reo" supone que el Tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. Como se recuerda en la STS 6/2010 , tal principio "...resultara vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito". El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Como precisó la STS de 27.4.98 , el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En atención a lo anteriormente expuesto, y en aplicación del principio "in dubio pro reo", procede dictar un pronunciamiento absolutorio contra el acusado D. Pedro Francisco del delito de blanqueo de capitales del que venían siendo acusado.

TERCERO.-Por cuanto a las acusaciones vertidas contra D. Basilio, el cual viene siendo acusado de un delito de estafa del art 250.1.5° en relación artículo 248 del Código Penal y alternativamente ( artículo 653 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) de un delito de apropiación indebida del art 252 C.P . en relación art 250. 1. 5° del mismo texto legal , pasemos a su estudio.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa en su subtipo agravado de ser de especial gravedad por la cantidad objeto de la defraudación, previsto y penado en el 250.1 5 º del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Basilio, por quienes mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Carolina y otros, en concepto de acusación particular.

El acusado niega los hechos y manifiesta que estando el día 02/07/12 en su Administración de Loterías N º 22 de A Coruña sita en la calle San Agustín, sobre las 11:25 horas de la mañana, en un momento en que no había nadie en la Administración al lado del pasamonedas en el mostrador encontró un grupo de 15 boletos entre los que estaba el boleto premiado. Como esos boletos estaban bien colocados y no arrugados pasó a comprobarlos saltando en el lector que había varios premios pequeños y uno mayor "1º premio de 1ª categoría". En cada comprobación se emite resguardo por parte del terminal.

En ese momento entró gente y tuvo que parar la comprobación.

Al no sabe exactamente que boleto era el premiado volvió a comprobar los boletos y separó el premiado, volviendo a comprobarlo de nuevo. Terminó la mañana y se acercó sobre las 14:00 horas a la Delegación de Loterías de A Coruña y le contó la situación a su hermano el cual le dijo que volviera con el boleto a la Administración por si alguien se lo reclamaba. Al día siguiente por la mañana le llevó el boleto de nuevo a su hermano a la Delegación porque nadie lo había reclamado y su hermano lo guardó en la caja fuerte y realizó las gestiones pertinentes.

Manifiesta el acusado que no supo del importe del premiado hasta que el boleto fue comprobado en la delegación.

Que pudo haber cobrado el premio en cualquier momento.

En fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió.

Mantiene el acusado que fue él quien inicio el expediente de hallazgo y que realizó la reclamación por mandato de la SELAE que se lo comunicó a través de su hermano.

Por parte de las acusaciones, sólo en lo referente a la actuación del acusado D. Basilio, pues la actuación del otro acusado D. Pedro Francisco ya han sido analizada, se mantienen dos versiones acusatorias que difieren, una versión mantenida por el MF y las acusaciones de Carolina y Eufrasia, madre e hija y con escritos y versiones idénticas ambas, en las que se mantiene que la titularidad del boleto es de Marcelino, difunto marido y padre de Carolina y Eufrasia, respectivamente, y otra versión mantenida por la acusación de Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, que mantiene que la titularidad del boleto es de su difunto marido y padre, respectivamente D. Carmelo.

La versión del MF y la familia Marcelino, mantiene que el Sr. Marcelino compró una serie de boletos el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, en concreto los boletos del Gordo y de la Lotería Primitiva número NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006.

Estos cuatro boletos contenían dos apuestas manuales, los numerados como NUM003 y NUM004, con la numeración 03-06-10-19-28-45 el primero y el segundo la misma sin el 03, y dos apuestas automáticas, los boletos NUM005 y NUM006, siendo la terminada en NUM005 la premiada con la numeración 10-17-24-37-40-43, R3 en el sorteo de 30/06/12.

D. Marcelino el 02/07/12 acudió a la Administración de Loterías Nº 22 del acusado a comprobar el resultado de los boletos, comprobación que dio como resultado que el boleto con numeración NUM005 y apuestas 10-17-24-37-40-43, resultaba premiado con el siguiente mensaje en la pantalla del terminal "PREMIO SUPERIOR. LLEVAR RESGUARDO A LA DELEGACIÓN", imprimiéndose al efecto un justificante por el terminal, procediendo el acusado a quedarse con el boleto sin comunicar la existencia del premio al Señor Marcelino.

A continuación, el acusado siguió comprobando más boletos de los que había apostado el Sr. Marcelino en el Carrefour así como otra serie de boletos con la numeración 03-06-10-19-28-45 de otros juegos de azar.

Posteriormente el acusado realizó dos comprobaciones más del boleto agraciado y acudió a la Delegación de A Coruña, donde tras una comprobación en la terminal de la Delegación se cerciora de que el boleto esta premiado, de la cuantía y se Pedro Francisco realiza las actuaciones que se mencionan en el resto del cuerpo de la sentencia y a las que nos remitimos y Basilio tras entregar el boleto procede en fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió el 05/09/12, 15/01/13, 16/01/13 y 14/02/13.

Por parte de la acusación de Doña Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, se mantiene que el viudo y padre, respectivamente, el Sr. Carmelo selló, entre otros boletos, el boleto premiado con numeración NUM005 el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, cuando iba a hacer la compra en compañía de su hijo.

El 2 de julio de 2012 Don Basilio acude a comprobar los boletos en la Admón. de

Loterías sita en un bar con punto de venta mixta de loterías sito en la calle Antonio Noche, cerca del cementerio de Oza. Al llegar a su casa se da cuenta de que le falta un boleto de La Primitiva. Acude al mentado bar, pero se encuentra cerrado, por lo que acude en otras ocasiones infructuosamente. Ese bar no vuelve a abrir en esa calle, se traslada a la Calle Fariña Ferreiro 12 el 24 de agosto de 2012, traslado gestionado y autorizado por el delegado de Loterías de A Coruña, Pedro Francisco.

Don Basilio acude varias veces a la Admon. de loterías del C.C. Carrefour refiriendo quejas directas a la lotera Doña Enriqueta, señalando la cartelería que ésta había puesto sobre el premio de 1ª categoría e indicando vehementemente que ese premio era suyo, que se lo habían sustraído. Doña Enriqueta le indica que ponga una reclamación formal en la Delegación de Loterías, como así hace el 11 de septiembre de 2012, ante el Delegado de loterías, acompañado de una de sus hijas, Ruth. El Sr. Basilio en la hoja de reclamación presentada a Loterías del Estado señala datos que no se habían hecho públicos, y que solo el dueño del boleto podía conocer. Indica esta acusación que el acusado Basilio intento cobrar infructuosamente el premio que "termina en manos de Don Basilio sobre las 11.25h" y "conocedor del alto importe del premio al tratarse de la categoría, se lo quedó para sí".

De la prueba practica es de interés para la resolución la siguiente:

Dª Isabel, titular de la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, y su marido D. Agapito, declararan que reconocen al Sr. Pablo Jesús como jugador habitual y que no pueden identificar a quien realizó la apuesta. Le toman las huellas a ambos y aparecen las de Agapito que fue quien emitió el boleto.

El Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, es conocedor de la situación a través de la llamada del Presidente de la SELAE D. Abelardo.

En el mes de septiembre él solicita a la policía la toma de huellas de determinadas personas para cotejarlas con las existentes en el boleto y pese a la desestimación de la reclamación efectuada en su día por el Sr. Pablo Jesús, solicita que también se le tomen a él las huellas dactilares, siendo negativas, al igual que las del Sr. Marcelino.

El Sr. Jon, Director de Producción sistemas técnicos de Loterías del Estado es el encargado de emitir el listado de transacciones de las terminales, listado que sólo pueden emitir ellos, las terminales no pueden emitirlos, pues solo envían la información a Madrid y que esos informes no pueden editarse. Dice que los resguardos de los boletos no pueden reimprimirse.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid.

El Sr. Abilio, jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE cuya función es la coordinación y verificación de resultados y gestión de juegos es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa así como el resto de aclaraciones solicitadas.

Declara que los terminales no pueden acceder a los datos, son meros transmisores y en la Delegación Provincial tampoco se puede acceder a esos datos ni editarlos.

La Sra Beatriz, jefa del departamento jurídico de la SELAE en 2012, estuvo presente en la reunión donde se le comunica al acusado Basilio que el boleto no se puede cobrar y que hay que acudir a un expediente de hallazgo al haber manifestado que se encontró el boleto, y que el acusado presentó reclamación en septiembre porque si no el boleto caducaba. Que el boleto es un título al portador que puede cobrar el tenedor.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, manifiesta que nunca le dijo a Basilio que presentara reclamaron para el pago para evitar la caducidad del premio.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

La Sra Remedios, encargada del punto de venta 29.745 de A Coruña reconoce al Sr. Marcelino en el folio exhibido 2.924 como jugador habitual sin poder precisar más en relación a las apuestas salvo que siempre llevaba los boletos cubiertos.

La Sra Adolfo, viuda del Sr. Marcelino, manifiesta que su marido era jugador habitual, no sabe números ni juegos, reconoce a su marido en la foto del folio 2924 que en Navidades siempre viajaban y con el INSERSO, viajaron a Corralejo, Gandía, Palmanova, Matalascañas y a Caldas de Reis.

El último viaje fue a Torremolinos.

La Sra Eufrasia, hija del Sr. Marcelino, manifiesta que los números coinciden con las fechas de nacimiento de su padre NUM024/1945 y que todo sumado da otro número que si doble digito se suma y da otro y que son los números que coinciden con las apuestas manuales.

Que le hizo la tarjeta Pass del Carrefour a sus padres porque en verano veraneaban en Sta Cruz y durante el curso su padre jubilado cuidaba a su hija y él hacia la compra allí porque está cerca de su casa.

Que se entera de todo por una llamada de la Policía, que no sabía nada del boleto hasta ese momento.

Que su padre tuvo problemas con el juego en el pasado.

Por parte del agente NUM025, inspector jefe de la Policía del servicio de juegos de Azar en 2012, manifiesta que ellos pidieron el cotejo de las huellas, que no investigan sólo tramitan la petición y que en el boleto existen 10 huellas latentes con 6 significativas.

Por parte del Sr. Roque Inspector jefe de policía de la Comisaria del Distrito Norte que lleva la investigación y realiza los atestados que constan en autos, manifiesta que según los registros remitidos por la SELAE, de la Administración de loterías Nº 22 de A Coruña, existe una cadencia en la secuencia temporal a la hora de realizar las comprobaciones del boleto premiado y los demás boletos que acompañaban a esta apuesta.

Que existe coincidencia en los números de las apuestas de la Bonoloto y Primitiva con la salvedad de que en la bonoloto son 5 números en la apuesta y en la primitiva 6 los números de apuesta, siendo los números 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45.

Que buscan esas apuestas por toda España coincidiendo con los viajes del Sr, Adolfo.

Que no coincide con las 18 apuestas del Sr. Pablo Jesús. Le atribuye la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

El agente NUM026, subinspector de la comisaría del distrito norte de A Coruña, redactor de los atestados, realiza el cotejo de los registros de apuestas remitidas por la SELAE de la Administración de Loterías Nº 22 de A Coruña, y posteriormente de las que coinciden con la numeración 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45 de toda España, siendo el 66 % selladas en Montealto, A Coruña, y el resto de Torremolinos, Corralejo, Calviá y Caldas de Reis.

Que todas estas indicaciones donde se formalizaba un boleto de apuestas con esas combinaciones, coincidían con las fechas de los viajes del Sr. Marcelino y su mujer y los puntos de venta estaban a menos de 500 m del hotel donde se hospedaba el Sr. Marcelino y su mujer, salvo Torremolinos que se encontraba +- a 1 Km.

Que a pesar de que un primer informe le atribuye la propiedad al Sr. Porfirio, ahora le atribuye sin duda la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

D. Agustín, quien regentaba el punto de venta mixto de Antonio Noche, no reconoce al Sr. Pablo Jesús y dice que nunca nadie le reclamó nada.

Que el terminal de ventas que tenían en la antigua ubicación es el mismo que en la nueva ubicación.

Doña Virtudes, hermana de Agustín y que le ayudaba en el punto de venta de DIRECCION000, dice que en la fecha del 02 de julio de 2019 era ella quien estaba en el punto de venta sustituyendo a su hermano que estaba de baja médica por accidente. No reconoce al Sr. Pablo Jesús y nunca nadie le reclamó el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, estaba presente cuando el Sr. Pablo Jesús y su hija presentaron la reclamación, y recuerda que el Sr. Pablo Jesús se empeñaba en poner que el boleto era del sorteo de un solo día mientras Pedro Francisco y Ascension le decían que era semanal y que la hija le dijo "papa que más te dá" y al final pusieron semanal.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre ante su insistencia a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

Que quien se quedó con el boleto de su padre, el premiado, fue el de la Administración de DIRECCION000.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó en la reclamación.

Que Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo fue por órdenes de la SELAE.

Depuesta la prueba, no es discutido por las partes que el boleto premiado se selló en la Administración N º 44 de A Coruña, Carrefour, terminal 29700, a las 18:23:21 del día 26/06/12, así como que el mismo deriva de una apuesta sencilla automática.

Tampoco es discutido que los números que figuran en el fondo de los boletos son números de registro únicos de cada boleto y actúan como un DNI de cada boleto indicando su procedencia, apuesta, fecha y demás datos de referencia utilizados por la SELAE para su control.

Del resto de la prueba expuesta del modo que se acaba de indicar, este Tribunal opta por acoger en parte la versión de la acusación formulada por el MF y las acusaciones de Eufrasia y Carolina antes que la otra acusación y las defensas por los siguientes motivos.

En primer lugar, se descarta la acusación formulada por la viuda del Sr. Pablo Jesús, la Sra. Zulima, y sus hijos, porque no consta acreditado que el boleto pasará en algún momento por el punto de venta de DIRECCION000, no se encuentran las huellas dactilares del Sr. Pablo Jesús en el boleto premiado, los datos indubitados del boleto según la reclamación en su día efectuada no coinciden con la realidad, hasta el punto de que los datos que coinciden como que la apuesta era semanal y la Administración donde fue sellada, son datos aportados por la delegación territorial en el momento de rellenar el boleto por parte de Pedro Francisco y su hermana, como admite la propia hija en su declaración. No se acredita de ninguna manera como el boleto llega a manos del Sr. Pedro Francisco, lo cual carece de toda lógica pues si el mismo fue sustraído u olvidado en la Administración de DIRECCION000, no tiene sentido y tampoco se acredita como acaba en manos del ahora acusado, pues serían los administradores de DIRECCION000 los que cobrarían o intentaría cobrar el premio.

En segundo lugar, carece de fundamento la versión exculpatoria del acusado el lotero Basilio, porque, en primer lugar, no es práctica habitual, como inician los demás loteros que depusieron incluso el mismo, que se proceda a la comprobación de los boletos que se dejan en la Administración, así como, las reiteradas comprobaciones, hasta en tres ocasiones, del boleto premiado.

Así mismo, a mayores, por un lado, la versión dada se contradice con las pruebas resultantes de la investigación, esto es, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitidos por la SELAE.

Pasamos a analizar esos registros empezando por los del terminal 29700, Carrefour, donde conjuntamente con el sellado del boleto premiado, se procede el 26/06/12 a las 18:23:12 horas, al sellado de dos boletos manuales de la primitiva y del gordo, con las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, números de registro NUM003 y NUM004, posteriormente a estos, en el margen de 7 segundos se procede al sellado de una apuesta automática del boleto de la primitiva agraciado con el premio ahora discutido, número de registro NUM005 y otro boleto también de apuesta automática de El Gordo, con número de registro NUM006, de lo que se deduce sin lugar a dudas en aplicación de la lógica y de la operativa de tiempo que nos explicaron en sala tanto el acusado como los otros loteros de departieron que los cuatro boletos son presentados por el mismo titular para su validación, esto es, los cuatro boletos son sellados por el mismo apostante.

Po otro lado, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitido por la SELAE del terminal NUM002, de la Administración del Sr. Basilio, registros de imposible modificación como deponen las partes pues esa información va directamente a la sede central de la SELAE a Madrid, se aprecia que a las 11:25:30 horas se realiza la comprobación de un boleto del euromillones, Folio 925 y 2421 de autos, número de registro NUM007, comprobaciones que continúan con una cadencia de 2-3 segundos donde la cuarta comprobación coincide con el boleto premiado, comprobaciones que continúan hasta las 11:26:18 horas, donde terminan esas comprobaciones y a las 11:26:42 se realizan nuevas apuestas.

De esta cadencia de comprobaciones, es de interés que los primeros tres boletos son de apuestas automáticas selladas en el mismo terminal, terminal de venta 30050, el 29/06/12 de forma consecutiva a las 12:31:40-45 horas, así como el boleto comprobado en octavo lugar. Las cuatro siguientes comprobaciones y la decimotercera son las referidas al terminal de venta 29700, el terminal Carrefour, y el resto de las 4 comprobaciones restantes corresponden al terminal de venta 29.875 selladas el 23/06/12 entre las 12:16:37 horas y 12:16:52 horas, es decir, estamos ante grupos de boletos sellados en diferentes terminales de venta en diferentes fechas, con numeraciones coincidentes y con boletos intercalados, esto es, tenemos tres boletos sellados en una Administración (30050-0) y a continuación 4 boletos de otra Administración (29700-0) y volvemos a otro boleto de la Administración anterior (30050-0) y después 4 boletos de una Administración distinta a las anteriores (29875-0) y por ultimo un boleto sellado en una Administración antes comprobada (29700-0), todo ello atestigua sobremanera que los mismos fueron encontrados en un solo grupo y pertenecen al mismo propietario, pues la probabilidad de que los boletos coincidan en numeración, apuestas y estén sellados en A Coruña en minúscula, siendo más lógico que fueran de un mismo propietario.

Entrando dentro del mundo de la lógica, a pesar de la efusividad de la defensa en su alegato, que refiere que el acusado encontró los boletos como afirma en su declaración, pues como anteriormente se recoge, el propio contenido del grupo de boletos desarma la versión dada por el acusado, siendo más intrincado con la lógica y la realidad, la operativa, ya en su momento acreditada en diferentes sentencias realizada por algún lotero, de advertir al jugador de que su boleto no se encontraba premiado y quedarse con el premio de escasa cuantía, los cuales no son declarables a efectos fiscales y constituyen por la cantidad de boletos sustraídos y no por su nimia cuantía, un sobresueldo de estimada consideración al perceptor de la administración.

En el supuesto actual, el acusado tras la comprobación se percató de la existencia de premios y de uno en concreto de elevada cuantía, procediendo a la operativa de no indicarle al jugador que tenían premio y se hizo con los boletos de este participante pero a la vista de la cuantía del mismo y de su estado de nerviosismo no fue capaz de separar los premiados con los no premiados de ahí su posterior comprobación y una a mayores para cerciorarse del premio, de ahí las tres comprobaciones efectuadas.

También es grave importancia para la resolución, que acto seguido, en una diferencia de 24 segundos se procede a realizar una serie de 8 apuestas consecutivas, cada 1-2 segundos las automáticas y 2-4 segundos las manuales en la terminal ahora estudiada del acusado.

Del estudio de estas nuevas apuestas, es de interés para la causa que las mismas con numeración NUM016, NUM027, NUM020, son apuestas automáticas de los juegos de la Primitiva, El Gordo y la Bonoloto, respectivamente.

Por su parte la apuesta NUM021 es una apuesta manual del Euromillones y los boletos con numeración identificativa NUM018, NUM019, NUM023, NUM022 son apuestas para los sorteos de El Gordo, Primitiva, Bonoloto y Euromillones respectivamente, en las que se repite la combinación de 03-06-10-19-28-45 en diferentes secuencias según el sorteo, esto es, para jugar a El Gordo se necesitan 5 números para la apuesta, 06-10-19-28-45, para la Primitiva son 6 los números necesarios, siendo la misma combinación 06-10-19-28-45 añadiéndole el número 03 a mayores, quedando una combinación final de 03-06-10-19-28-45. Para el tercer boleto de esta serie, el terminado en NUM023 de la Bonoloto, los números necesarios son 6, siendo la combinación de números de la puesta en este caso, 03-06-10-19-28-45, y por último la apuesta terminada en NUM022, del Euromillones, donde son necesarios 5 números para la apuesta se eligen en este caso los números 03-06-10-19-45, los mismos que los anteriores menos el 28.

Coincidentemente, de los boletos comprobados con anterioridad del grupo de boletos que el Sr. Basilio dice que encontró, con número de identificación NUM007, NUM008, NUM009, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM010, NUM012, NUM013, NUM014, NUM011 y NUM015, es importante destacar que los boletos con número de identificación NUM003, tiene la misma numeración que el sellado a posteriori también para el juego de la Primitiva y antes analizado con el número de identificación NUM019.

Así mismo, el boleto con número de identificación NUM004, del juego de El Gordo tiene la misma numeración que el sellado a posteriori con número de identificación NUM018, al igual que el boleto con número de identificación NUM012 del juego del Euromillones que coincide con el boleto con número de identificación NUM022 y por último el boleto del juego de la Bonoloto con número de identificación NUM013 coincide en su numeración de apuesta con el boleto con número de identificación NUM023. Por lo tanto, tenemos un apostante que siempre juega los mismos cuatro boletos de apuesta manual con la misma numeración y a mayores ese mismo apostante siempre juega en la misma semana otros tantos boletos de apuestas automáticas para los mismos juegos, como hizo en la administración del Carrefour y en las otras Administraciones (29875-0 y 30050-0) y después en la administración del ahora acusado a continuación de las comprobaciones, boletos de apuesta automática con número de registro NUM016, NUM017 y NUM020 y boletos con numero de registro de apuesta manual NUM018, NUM019, , NUM021, NUM022 y NUM023.

La lógica nos lleva a la deducción anterior, que tras apoderarse con engaños de la serie de boletos aportada por el apostante intentó cobrar el premio incluso engañando a su hermano.

El acusado, tras cerrar la Administración a mediodía, pidió consejo a su hermano, el cual siguió los cauces propios de la SELAE que aquí nos traen y así evitó el cobro fraudulento del premio.

Manifiestan parte de los testigos así como los dos acusados, que el acusado podría haber cobrado el boleto directamente, sin necesidad de realizar toda la tramitación del expediente de hallazgo, pero, también deponen la mayor parte de los testigos que tanto el cobro en las oficinas de la SELAE o en cualquier entidad bancaria implicaría la identificación del perceptor, lo cual sería extremadamente sospechoso pues que un titular de una administración cobrara un boleto sellado en otra administración distinta a la suya y de la misma ciudad, lo que llevó al ahora acusado a urdir la trama del boleto encontrado que no tuvo el desenlace que él pensaba pues como el mismo manifestó, no tenía ni idea de que existía el expediente de hallazgo ni que era necesario la identificación del perceptor del premio.

Una vez determinada esta problemática tenemos que discernir de quien es el boleto premiado.

Descartada la titularidad del mismo por parte del reclamante Zulima y sus hijos, debemos ventilar si el boleto pertenece a los reclamantes Eufrasia y Carolina.

De la prueba practicada no existe una prueba plena de la titularidad del boleto, pero si indicios que pueden vislumbrar la pertenencia del mismo a una persona concreta.

Si bien en el boleto no ha sido posible acreditar la existencia de las huellas del Sr. Marcelino, también es cierto que su cotejo se realizó con los datos obrantes de los dedos índices en el DNI y que de las 11 huellas viables existen 6 huellas no identificadas.

Como se desprende de la documental obrante y de los testimonios prestados, el Sr. Marcelino era jugador habitual, hasta el punto de tener problemas de juego en un determinado momento de su vida.

De la documental aportada se desprende que desde el 26/06/11 hasta el 04/03/20 en la Administración 29875-0 las combinaciones antes mencionadas fueron apostadas 156 veces, al igual que en la Administración 29754 donde se apostaron 250 veces y en la Administración 2984 un total de 126 veces, todas ellas en A Coruña y en un radio de 285 metros, esto es un total del 65,51 % de las apuestas totales y que esta combinación repetida en todas las apuestas coincide temporal y espacialmente con los desplazamientos por vacaciones del Sr. Marcelino con su esposa, esto es, las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45 se repiten en los diferentes destinos vacacionales Torremolinos, Fuerteventura, Calviá y Caldas de Reis, a escasos 500 mts del hotel donde se alojaba el Sr. Marcelino y su esposa y siendo esa numeración una combinación de su fecha de nacimiento NUM024/1945.

Se ha acreditado así mismo, que el Sr. Marcelino era jugador habitual de la Administración de Loterías del Carrefour como indica su propietaria y su marido, así como realizaba la compra en este supermercado, lo cual es importante a la vista de que el agente de venta con número NUM028, se sitúa en el CC Los Rosales, donde existe un Carrefour.

Partiendo de estas certezas e indicios y en base a la idea anterior de que los boletos de los que se apropió el acusado son de un mismo apostante, parece coherente y entra dentro de la lógica que los boletos de los que se apoderó el Sr. Pedro Francisco, entre los que se encuentra el premiado y los que tienen la combinación 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, sean del mismo titular y existiendo toda la serie de coincidencias antes descritas y no existiendo otro reclamante con un mayor criterio aproximativo a la titularidad de los boletos, parece lo más acertado que el boleto premiado fuera sellado por el Sr. Marcelino junto el resto de boletos.

Ahora bien, otorgada la titularidad del boleto al señor Marcelino no podemos entregar el boleto para su cobro a su viuda e hija, Dª Eufrasia y Dª Carolina, pues el mismo debe ser entregado a su legítimo poseedor el Sr. Marcelino, pero al haber este fallecido el titular legitimo del mismo, este boleto y su derecho al cobro deben de ir a parar a la masa hereditaria del Sr. Marcelino, pues nada se acredita en relación a la misma, y en virtud de sus disposiciones testamentarias se procederá.

En relación al resto de premios de menor cuantía al no reclamarse nada se dirá cobre ellos.

Por último, a la vista de lo antedicho debemos de establecer la responsabilidad criminal de la actuación del señor Basilio.

Se solicita por las acusaciones, que D. Basilio sea condenado por el delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal y en relación art. 248 del Código Penal y alternativamente ( art. 653 de la Lecrim .) por un delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal en relación art. 248 del Código Penal respondiendo en concepto de autor, artículo 28 del mismo cuerpo legal , el acusado D. Basilio.

En este caso la Sala se inclina, tratándose de la misma penalidad optamos por el delito de estafa, pues contempla de modo más adecuado la conducta que se examina pues incluye el engaño (cabría entender que es una norma que recoge de forma más detallada y precisa el supuesto de hecho - art 8.1 CP -), ya que el acusado urdió una estrategia de engaño, creando artificiosamente el argumento según el cual el boleto no estaba premiado, llevando a través de dicho engaño, con evidente ánimo de lucro, a la creencia de que no existía premio, ocasionando con ello un perjuicio económico para el Sr. Marcelino, quien debió haber sido premiado con los 4. 722. 337,75 € ( STS 28/10/24 ).

Conviene decir que entendemos se trata de un delito de estafa por dos razones: por su mecánica comisiva y porque la estafa se diferencia de la apropiación indebida en que el dolo específico de ambos delitos difiere; mientras en la estafa ese dolo consiste en el empleo de maquinaciones insidiosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito, SSª T.S. 18/10/1996 y 5/5/1997 .

En relación con la denominada estafa, es doctrina reiterada de esta Sala, en cuanto a el engaño típico, espina dorsal del delito de estafa, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 20/05/2021 , 13/10/2022 , 07/07/2023 , 05/06/2024 25/09/2025 y 15/01/2026 y STXG 07/04/26 ). Dice la jurisprudencia ( STS 20/01/2022 , por ejemplo) que la morfología de la estafa exige un primer juicio de imputación objetiva (ese engaño previo y bastante con ánimo de lucro que crea el peligro patrimonial no permitido), un nexo causal ontológico o naturalístico (el desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico protegido) y la relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva (la materialización en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo).

El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, es sinónimo del propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. El dolo es distinto del engaño, y se aprecia cuando, como en las circunstancias actuales ocurre, "el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero" ( STS 08/02/2017 ), cabiendo el dolo eventual ( SSTS 08/03/2002 , 03/07/2013 y 22/11/2018 ) y estando ubicada en las "exigencias de tipicidad" ( STS 12/01/2022 ) la línea divisoria con el dolo civil. Según constante doctrina legal, la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en un momento anterior al concierto negocial, como si surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato ( SSTS 03/02/2017 y 20/07/2022 ).

En cuanto a la suficiencia del engaño, de afirmar como verdadero algo que no lo es, de esa ilimitada variedad de ardides u operaciones fingidas o "puestas en escena", la jurisprudencia entiende que debe tener la suficiente entidad y que la valoración ad hoc requiere una idoneidad objetiva de la maniobra y relacionarla en el caso concreto con las condiciones personales de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla. Con todo y esto es relevante en el supuesto que nos ocupa, advierten las SSTS 10/12/2021 , 24/11/2022 , 20/12/2023 y 06/03/2024 que hay una regla general: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo se ha practicado en el plenario prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permite sostener un fallo condenatorio en relación con los delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, han quedado acreditados todos los elementos del delito.

La prueba practicada establece la existencia de ese engaño inicial o posterior que es requisito para la existencia del delito de estafa, pues al recibir el boleto del Sr. Marcelino, le indica que el mismo no está premiado, produciendo una falsa certeza en el mismo y bajo la confianza de un trabajador de loterías que se lo indica tras comprobación en la maquina (lo cual, a mayor abundamiento, podría ser merecedor de la aplicación del art. 250.1.6ª del CP , pero no solicitándose la penalidad del mismo por las partes este Tribunal no puede operar en tales parámetros) para sólo con el firme propósito de comprobar a posteriori el boleto para ver la existencia de premio o no, existiendo desplazamiento patrimonial pues el boleto desde que es premiado es un título valor pagadero a quien lo tiene en sus manos y el resto de los elementos del tipo como se ha recogido en los párrafos anteriores.

En cuanto a la superación de 50.000€ del valor de la defraudación (nº 5 del artículo 250.1), la realidad es que la prueba patentiza nítidamente el exceso del umbral agravatorio con exceso de gran cuantía y debe ser aplicado en la penalidad.

No cabe, como solicita la defensa de D. Basilio, plantearse la existencia de un supuesto de desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal , pues para que ello fuera posible sería necesario que el autor hubiera interrumpido la dinámica delictiva por su sola y exclusiva voluntad, por su propia, voluntaria y espontánea conciencia, ajena la decisión a cualquier motivación externa que constituya un obstáculo o traba más o menos relevante para la consumación de lo proyectado.

En el desistimiento de la ejecución del delito, la culpabilidad inicial del autor resulta parcialmente compensada por un hecho posterior contrario a la acción punible, lo que conlleva una reducción de la pena. Incentivando el desistimiento, el ordenamiento trata de dotar de mayor protección al bien jurídico ( STS n.º 609/2018, de 29 noviembre y STS n.º 471/2018, de 17 octubre ).

El factor determinante para apreciar el desistimiento, es el carácter voluntario de la decisión ( STS n.º 321/2017, de 4 de mayo ,). Así, mientras esté en curso el proceso de comisión del delito, será posible interrumpirlo mediante arrepentimiento espontáneo. Incluso aún colmado el proceso, si este no goza de realidad, será posible la exclusión de la penalidad, siempre que la conducta sea retroactiva.

El desistimiento de la ejecución del delito deberá ser:

1. Voluntario, no bastando que la mera causalidad impida la producción del resultado.

2. Positivo, sin que sea suficiente la mera pasividad del agente una vez preparados los recursos necesarios para la producción natural del resultado.

3. Eficaz, debiendo lograrse la evitación del resultado propuesto.

4. Completo, pues el agente tiene que hacer todo lo posible para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ninguno de los actos en los que ha consistido su acción, incluso si esto le comprometiera en cuanto a su identificación.

Pues en el caso actual no se dan todos los requisitos exigidos, pues no se realizó ninguna acción para devolver el boleto a su legítimo poseedor, y la posibilidad de realizar un expediente de hallazgo no puede considerarse tal acción y de considerarse, no sería ni eficaz ni voluntaria, pues el mismo reconoce que no conocía esta figura y el expediente no dio frutos validables.

Así mismo, el MF y las acusaciones particulares solicitan en aplicación de los artículos 45 y 56 del Código Penal imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena, lo cual debe ser apreciado, pues el acto ilícito se llevó a cabo en bienes de su trabajo, lo boletos, y en el ámbito de su responsabilidad laboral, trabajando en su Administración.

En cuanto a la responsabilidad de la SELAE y de la compañía de Seguros AXA la misma se circunscribe únicamente al ámbito civil, lo que analizaremos a posteriori.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Como señala la STS 72/2017, de 8 de febrero , la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, como es el caso.

Por otra parte, la carga de trabajo no es un posible fundamento para no apreciar la circunstancia ( STC 54/2014 ). El ATS 14.2.2023, recurso: 4414/2020 efectúa una exposición el estado de la cuestión, indica que la apreciación de la atenuante que se reclama, estrechamente vinculada al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ), aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6 del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero )

En algunos casos, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada supuesto

Consideramos, vistos los escritos presentados en el trámite de conclusiones definitivas, que esta causa ha tenido una tramitación compleja y que ha supuesto un considerable esfuerzo para el órgano instructor y las partes, por otra parte, la preparación del juicio oral y su señalamiento también lo ha sido, basta para ello observar la duración de las sesiones del juicio oral y los numerosos escritos presentados y personas que se han personado en la causa o intentado, incluso una vez ya celebradas las sesiones de juicio.

Por las razones expuestas anteriormente, entendemos que visto el tiempo de duración de la causa a pesar de su complejidad se considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Por otra parte, con relación a las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" hay que recordar la sentencia de 3 de diciembre de 2015 , que, acopiando doctrina legal anterior expresa: " La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante.

Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ; y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 de marzo 3 ; y 470/2010, de 20 de mayo ).

Ni siquiera períodos próximos a los cuatro años ( STS 11/07/2022 ) o cuatro años y tres meses ( STS 16/07/2021 ) o cinco ( STS 05/10/2022 ) avalan, a secas, la atenuante simple, demandándose en general y para empezar a hablar de su apreciación en expedientes ordinarios tiempos de auténtico abandono siempre superiores a los cinco años ( SSTS 12/01/2022 , 23/02/2023 y 20/03/2024 ); para la especial cualificación por retrasos clamorosos de una entidad super extraordinaria lo exigido son períodos de más de ocho o nueve años ( SSTS 26/09/2019 , 27/01/2022 , 15/02/2023 , 22/02/2024 y 11/04/2024 ), y siempre que ese retraso no sea achacable a las partes que solicitan su aplicación, como es el caso que la falta de colaboración por parte de los mismo dio lugar que tuvieran que ser declarado en rebeldía uno de los acusado y llamados por requisitorias dos de ellos.

En el supuesto actual desde que se produce el acto delictivo, 02/07/12 hasta el momento actual han pasado casi 14 años y más de 5 años desde la incoación del procedimiento, por lo que en virtud de lo antedicho se debe de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, pues existente periodos de hasta 2 años y 6 meses de parón total en la causa, sin contar los parones de menor tiempo lo que han dado lugar a una causa de más de 14 años desde su comisión delictiva y más de doce años desde la incoación del mismo.

QUINTO.-AUTORÍA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

De los hechos anteriores debe ser considerado responsable, en concepto de autor, conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado D. Basilio.

Entendemos que concurre en el presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal conforme a lo antedicho en el fundamento anterior.

SEXTO.-DETERMINACIÓN DE LA PENA

El art. 250.1 del Código Penal prevé para los supuestos de estafa agravada (en este caso concurre la circunstancia 5º de dicho precepto, como dijimos), una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Concurriendo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( art. 21.6 del Código Penal ), procede tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.1 del mismo cuerpo legal , procediendo, en consecuencia, la aplicación de la pena dentro de su mitad inferior, valorando, no obstante, para su fijación, las propias circunstancias de los hechos y las circunstancias del responsable.

Estamos ante conductas que suponen una evidente quiebra para la regularidad y confianza del tráfico mercantil, y que, por tanto, justifican que su sanción no se ajuste estrictamente al mínimo previsto en la Ley, por lo que entendemos que las penas que procederá imponer al acusado serán las de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES y UN DÍA, con cuota diaria que estableceremos en DIEZ EUROS, al no acreditarse la suficiencia económica del condenado, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal .

En aplicación del art 56 CP y 45 CP procede, así mismo, imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad la cuantía de la misma se limita a la cuantía del premio 4.722.337,75.

Los representantes de la SELAE manifiestan que el boleto se encuentra custodiado en sus instalaciones y es susceptible de cobro, así como se procedió por parte de la misma a la consignación de los importes anteriores en la cuenta del juzgado.

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal en relación con el 109 y siguientes del mismo, rigiéndose este tema por los principios de rogación y congruencia, en este caso Basilio debe indemnizar conjunta y solidariamente con la SELAE a la herencia yacente de D. Marcelino en la cuantía ya consignada de 4.722.337,75 € en concepto de pago del premio, sin intereses al haberse consignado la cuantía indemnizatoria del premio, sin tener en cuenta los que se puedan devengar desde la publicación de la Sentencia.

A la vista de la documental que consta en autos y viendo que la acción deriva de un hecho delictivo el contrato de seguro que mantiene SELAE y la compañía demandada AXA no opera pues no se acredita que la actuación delictiva sea uno de los supuestos de cobertura, por lo que la misma queda exenta de la responsabilidad civil vía penal.

OCTAVO.-Costas

Las costas procesales, deben diferenciarse.

Por un lado, en virtud del fallo absolutorio de D. Pedro Francisco, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo , el Tribunal Supremo insiste en "que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes" y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril "se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición".

En concreto debe precisarse que las costas pedidas expresamente contra la acusación particular de Zulima y sus hijos no deben aplicarse porque nos encontramos en este momento procesal por interacciones propias de la Administración de Justicia y en concreto de este propio Tribunal que desestimó al principio de la vista diferentes excepciones procesales que solicitaban que fuera esa acusación apartada del procedimiento.

Por su parte y atendiendo a lo expuesto, procederá condenar al acusado D. Basilio al abono de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular de Eufrasia y Carolina, conforme a lo indicado en los arts. 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de E. Criminal , al ser condenado del delito por el que venía acusado.

Se establece la mitad de las costas por dos motivos fundamentales, en primer lugar porque a pesar de la condena no se ha procedido a una condena plena con los escritos de acusación formulados y en segundo lugar, a pesar de ser dos acusaciones separadas, las mismas pretenden un fin común, son madre e hija, los escritos escasamente difieren y mantuvieron una línea de defensa común sin diferente argumentario que bien podría haberse llevado por una sola acusación, por lo tanto se establece el pago de la mitad de las costas procesales del acusado D. Basilio.

No se hace expresa mención en costas de la SELAE y de la Compañía de Seguros AXA.

Vistos los artículos del Código Penal pertinentes, los de la Ley Procesal y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- De acuerdo con el art. 741 LECrim , le corresponde al juzgador, en el acto del juicio, la libre valoración de las pruebas, apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por la acusación y defensa de cara a condenar o absolver al acusado de los hechos objeto del litigio. Las pruebas se pueden valorar individualmente, o de forma conjunta, cuando, en este último caso, se falla habiendo unificado varias o todas las pruebas, porque resulte más apropiado al caso determinado.

Previamente, no está de más recordar que los acusados están amparados por el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución y cuya virtualidad en el proceso penal cuenta con una consolidada y sobradamente conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Es por ello que, en el presente ordinal, haremos referencia exclusivamente a dos Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, que, por las precisiones que introducen en orden a la funcionalidad de la presunción de inocencia, resultan de especial interés, tratándose de las Sentencias de 17 de febrero de 2022 ( STS nº 136/2022) y 18 de mayo de 2022 ( STS nº 487/2022 ).

En la primera de las sentencias citadas señala el Alto Tribunal lo siguiente:

<<11. El motivo nos sitúa en el epicentro de un problema complejo sobre el que gira, en muy buena medida, el propio núcleo garantizador del principio de presunción de inocencia como regla de juicio: cuándo puede considerarse satisfecho el estándar más allá de toda duda razonable para fundar una sentencia condenatoria.

No parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

12. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

13. La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas>>.

La doctrina constitucional transcrita se reitera en la segunda de las sentencias citadas y a ella nos hemos atenido en orden a extraer las conclusiones que se derivan del cuatro probatorio desarrollado en el plenario.

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la STS 13/2021, de 14 de enero , "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables" (en este sentido pueden citarse SS. TS. 850/2022, de 1 de marzo , 1002/2021, de 17 de diciembre , 118/2018, de 13 de marzo , 781/2017, de 30 de noviembre , 498/2016, de 9 de junio .

Es necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido SS TS 860/2022, de 2 de noviembre , 67/2022, de 27 de enero , 984/2021, de 15 de diciembre , 39/2021, de 21 de enero , 637/2020, de 26 de noviembre , 485/2020, de 1 de octubre , 527/2019, de 31 de octubre , 592/2018, de 27 de noviembre , 454/2017, de 21 de junio , 652/2016, de 15 de julio y 513/2016, 10 de junio y STC 9/10/2006 .

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

SEGUNDO.-En primer lugar, pasemos a analizar la situación jurídica del acusado Pedro Francisco.

Por parte de las acusaciones se solicitaba inicialmente la condena por un delito de blanqueo de capitales y alternativamente por un delito de encubrimiento.

Todas las acusaciones a excepción de la acusación formalizada por Doña Zulima y sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús en sus conclusiones definitivas retiraron la petición de condena por encubrimiento al entender que el delito había prescrito, pues los hechos son de julio de 2012 siendo la primera declaración del acusado en octubre de 2019 y siendo el plazo de prescripción del delito conforme al articulado vigente de 5 años.

Establece el art. 131 del CP

"1. Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.

A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año."

El artículo 451 del CP dice:

"Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio."

El plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que comienzan las actuaciones concretas contra determinadas personas para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra culpable.

En el presente supuesto, la comisión del hecho delictivo se daría el día 02/07/12, momento en que el hermano y otro acusado, le comunica la existencia de boleto y realizaría las actuaciones objeto de ese delito de encubrimiento y, siendo la toma de declaración de noviembre de 2019, han pasado sobradamente más de 5 años del plazo de prescripción que establece la regulación vigente, por lo que en relación al delito de encubrimiento procede la libre absolución de D. Pedro Francisco.

Con relación al delito de blanqueo de capitales por el que biene siendo acusado por todas las partes acusadoras, la STS nº 265/2015, de 29 de abril lo explica con detalle: "El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. No existe en nuestro derecho, a diferencia de otros ordenamientos (en algún país muy próximo fue expulsado por su Tribunal Constitucional), un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas (verbigracia, esta finalidad de ocultación suele apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva o en el caso de los gastos de inversión -adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.- pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición; es decir se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas).

Así pues, para la condena por un delito de blanqueo es necesaria -como en cualquier delito- la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: a) una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes, b) operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito y c) en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguno de esos puntos se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a una certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones, y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS nº 1637/2000, de 10 de enero , nº 2410/2001, de 18 de diciembre , nº 774/2001, de 9 de mayo o nº 1584/2001, de 18 de septiembre ), a acudir a la denominada prueba indiciaria.

La sentencia del TS 312/20 de 15 de junio con relación al requisito de la existencia de actividad delictiva previa establece «No es necesaria, sin embargo, una condena previa por el delito origen de los bienes, ni tampoco una descripción exhaustiva de la actividad delictiva previa. En este sentido, del artículo 3.3.b) de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, se desprende que no es necesario para la condena por delito de blanqueo que se establezcan 'todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor'. Ello no reduce, sin embargo, la necesidad de descubrir suficientemente una conducta que pueda ser constitutiva del delito y que sea el origen de los bienes blanqueados ( STS 617/2018, de 3 de diciembre )».

Partiendo de la existencia de una actividad ilícita que más adelante analizaremos, el fundamento propio del delito que se pretende imputar radica en el conocimiento por parte del acusado de esa actividad ilícita y de las actuaciones que realizó para integrar ese patrimonio ilícito en el mercado legal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener un fallo condenatorio en relación con el delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, no han quedado acreditados todos los elementos del delito.

De la extensa prueba practicada, es de interés para la resolución la siguiente.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que conoció del premio el sábado 30 de junio sobre las 10 de la noche, así como que Administración lo había vendido porque se lo comunicaron desde la SEALE y él se lo comunicó esa noche a Enriqueta, la dueña de la Administración del Carrefour que fue la que valido el boleto premiado..

No habló con su hermano de esto.

Que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Llamó a Alvaro, a la Asociación de Loteros y a compañeros delegados para saber que hacer y le dijeron de ponerse en contacto con el presidente de la SELAE, como así hizo pero que tuvo que esperar porque no estaba en España.

El día 9/07/12 se fue a Madrid a hablar con el Presidente y se personó Bartolomé a los 5 min en la reunión.

El día 10/07/12 un inspector se personó en A Coruña y se llevó el boleto.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó a redactar la reclamación que presentó en la Delegación pro la sustracción del boleto.

Que Lázaro, Jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo lo hizo por órdenes de la SELAE.

Que se ocultaron ciertos detalles como el grupo de boletos para poder acreditar el legítimo propietario y desestimar las reclamaciones fraudulentas.

Que por orden de la SEALE acompañó a la Brigada de Criminalística a la toma de huellas en la Administración del Carrefour y en la Delegación Comercial de A Coruña a todos los que tocaron el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

La declaración del propio acusado, la de su hermano, también acusado, y la de su hermana, presentes en el momento inicial cuando D. Pedro Francisco fue informado de que el boleto había sido encontrado y que como Delegado Provincial quería consejo para como proceder, son todas ellas coincidentes en lo esencial sin encontrase atisbo de acuerdo previo o preparación en las mismas pues se derivan de distintas preguntas de las diferentes partes inmersas en la causa no apreciándose un discurso preaprendido y condicionado, declaraciones que atestiguan que Basilio le comunicó a Pedro Francisco que había encontrado el boleto y que Pedro Francisco le dijo que se lo llevara de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba y que al día siguiente volviera con el boleto, así como que al día siguiente se guardó el boleto en la caja fuerte de la Delegación a la espera de indicaciones de la SELAE.

Las declaraciones de los trabajadores de la SELAE en el momento de los hechos, relatan que el proceder de D. Pedro Francisco es el adecuado pues no existía reglamentación específica para como actuar, en concreto, el Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, manifiesta que no existe protocolo de boletos extraviados.

Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, declara que en 2012 no existía protocolo de boletos extraviados.

El Sr. Jon, Director de Producción de sistemas técnicos de Loterías del Estado, declara que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid, que no era la primera vez que recibía a un delegado. Que en ese momento las Delegaciones Provinciales podían pagar ese premio.

El Sr. Abilio, Jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña en la Delegación Provincial y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE, manifiesta que nadie puede acceder a los datos de los puntos de venta, ni las Delegaciones Provinciales, que las terminales son meros transmisores y que él es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa, así como las diferentes solicitudes de complemento posteriores.

La Sra Beatriz, jefa de departamento jurídico de la SELAE en 2012, depone que los Delegados Provinciales no tienen poder de representación de la SELAE ni tampoco funciones de investigación.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, primer trabajador de la SELAE a quien llama Pedro Francisco el día 03 de julio de 2012, le indica que lo mejor es llamar al día siguiente al presidente de la SELAE para saber como actuar, lo que hace Pedro Francisco siguiendo sus indicaciones.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

Nadie de los depuestos trabajadores de la SELAE manifiestan el más mínimo contacto posterior con el acusado en referencia a un posible trato de favor para con su hermano, ni existe ninguna petición en ese sentido y que según manifiestan estos cargos de la SELAE Pedro Francisco siguió las indicaciones dadas desde Madrid por la SELAE, que es lo que se debe de hacer a su criterio en el supuesto de autos al no existir protocolo de actuación.

D. Lorenzo, D. Inocencio y Adrian y D. Adriano, todos ellos Delegados Provinciales de la SELAE a los cuales Pedro Francisco llamó esa misma noche del 02 de julio de 2012 para consultar la manera de proceder, deponen que les pidió consejo de cómo proceder y que ellos harían lo mismo pues no existe protocolo.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

La argumentación ideada por las acusaciones se basa en una ideación de maquinación entre los dos hermanos para cobrar el boleto partiendo de la hipótesis de que existía una confabulación previa entre ambos, hipótesis que esta Sala no comparte por las pruebas indiciarias antes relatadas que se sustentan documentalmente en que en desde el primer momento, esa misma noche pone en conocimiento de terceros, compañeros delegados, la existencia de la problemática y al día siguiente lo comunica a la SELAE, en concreto llama a D. Alvaro, Jefe de Servicio de control de Premios, el cual le comunica que debe llamar al presidente, como así hace, y a la semana siguiente, por no estar esa semana el presidente de la SELAE D. Abelardo, mantiene una reunión con este y con D. Bartolomé, director de Negocios de la SELAE, a los que le comunica la situación y a la semana siguiente entrega el boleto en la SELAE, con lo cual pierde todo control sobre el mismo y la posibilidad de realizar cualquier acción sobre ese boleto y premio.

Es importante la propia actuación frente a la reclamación efectuada por la hija de D. Carmelo cuando acudió con su padre a realizar la reclamación del boleto en su Delegación, dando incluso el nº de las administraciones para poder confeccionar la reclamación, así como informándole de que la apuesta premiada era de apuesta semanal y no diaria como en un principio quería poner el Sr. Pablo Jesús, y tramitando la misma a la sede central en Madrid, como declara D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, todas ellas no son las actuaciones propias de un tercero que pretenda realizar una actividad ilícita.

Se pretende que la condición de hermano sea una prueba de culpabilidad, pero salvo para algunas figuras concretas como puede ser la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP o la exención de responsabilidad penal del art. 268, entre otras, ser hermano no es prueba indiciaria de culpabilidad y no debe afectar a la penalidad.

La remisión de la petición de cobro del boleto que realiza D. Basilio por parte de D. Abel a la SELAE el 06/09/12, la realiza como mero registro de la SELAE, remitiendo la solicitud al igual que se remitió la petición de cobro del Sr. Pablo Jesús, la delegación es un mero registro de la central de Madrid.

No se acredita la existencia de un conocimiento del hecho ilícito de su hermano, no existen actuaciones tendentes a dificultar la trazabilidad del dinero o la ocultación del mismo, es más no existe ese movimiento y se dio publicidad, dentro de lo que se podía para salvaguardar una futura reclamación, a la existencia del boleto por haberse encontrado, previamente a toda actuación judicial o policial y desde un principio, cuando existía la posibilidad cierta de cobrar el boleto, lo cual no se hace a indicaciones del ahora acusado pues el boleto es un documento al portador que puede ser pagado al poseedor, pudiendo en ese momento pagarlo la propia Delegación.

En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia, la STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 dice que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan ".

Así mismo, debemos alegarnos del término "ignorancia deliberada" fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo, se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia ha insistido en un grupo de indicios relevantes, principalmente consistentes en: "a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas " ( STS nº 1310/2011 , STS nº 16/2009 y STS nº 997/2023 ).

Analizados los requisitos concluimos que no concurren los presupuestos fácticos que autoricen a recriminar un comportamiento imprudente, y, menos aún calificable de grave o temerario.

Como recuerda la STS de 17 de noviembre de 2022 , ROJ STS 4466/2022, " cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, coma regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Y como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio "in dubio pro reo" supone que el Tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. Como se recuerda en la STS 6/2010 , tal principio "...resultara vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito". El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Como precisó la STS de 27.4.98 , el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En atención a lo anteriormente expuesto, y en aplicación del principio "in dubio pro reo", procede dictar un pronunciamiento absolutorio contra el acusado D. Pedro Francisco del delito de blanqueo de capitales del que venían siendo acusado.

TERCERO.-Por cuanto a las acusaciones vertidas contra D. Basilio, el cual viene siendo acusado de un delito de estafa del art 250.1.5° en relación artículo 248 del Código Penal y alternativamente ( artículo 653 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) de un delito de apropiación indebida del art 252 C.P . en relación art 250. 1. 5° del mismo texto legal , pasemos a su estudio.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa en su subtipo agravado de ser de especial gravedad por la cantidad objeto de la defraudación, previsto y penado en el 250.1 5 º del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Basilio, por quienes mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Carolina y otros, en concepto de acusación particular.

El acusado niega los hechos y manifiesta que estando el día 02/07/12 en su Administración de Loterías N º 22 de A Coruña sita en la calle San Agustín, sobre las 11:25 horas de la mañana, en un momento en que no había nadie en la Administración al lado del pasamonedas en el mostrador encontró un grupo de 15 boletos entre los que estaba el boleto premiado. Como esos boletos estaban bien colocados y no arrugados pasó a comprobarlos saltando en el lector que había varios premios pequeños y uno mayor "1º premio de 1ª categoría". En cada comprobación se emite resguardo por parte del terminal.

En ese momento entró gente y tuvo que parar la comprobación.

Al no sabe exactamente que boleto era el premiado volvió a comprobar los boletos y separó el premiado, volviendo a comprobarlo de nuevo. Terminó la mañana y se acercó sobre las 14:00 horas a la Delegación de Loterías de A Coruña y le contó la situación a su hermano el cual le dijo que volviera con el boleto a la Administración por si alguien se lo reclamaba. Al día siguiente por la mañana le llevó el boleto de nuevo a su hermano a la Delegación porque nadie lo había reclamado y su hermano lo guardó en la caja fuerte y realizó las gestiones pertinentes.

Manifiesta el acusado que no supo del importe del premiado hasta que el boleto fue comprobado en la delegación.

Que pudo haber cobrado el premio en cualquier momento.

En fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió.

Mantiene el acusado que fue él quien inicio el expediente de hallazgo y que realizó la reclamación por mandato de la SELAE que se lo comunicó a través de su hermano.

Por parte de las acusaciones, sólo en lo referente a la actuación del acusado D. Basilio, pues la actuación del otro acusado D. Pedro Francisco ya han sido analizada, se mantienen dos versiones acusatorias que difieren, una versión mantenida por el MF y las acusaciones de Carolina y Eufrasia, madre e hija y con escritos y versiones idénticas ambas, en las que se mantiene que la titularidad del boleto es de Marcelino, difunto marido y padre de Carolina y Eufrasia, respectivamente, y otra versión mantenida por la acusación de Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, que mantiene que la titularidad del boleto es de su difunto marido y padre, respectivamente D. Carmelo.

La versión del MF y la familia Marcelino, mantiene que el Sr. Marcelino compró una serie de boletos el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, en concreto los boletos del Gordo y de la Lotería Primitiva número NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006.

Estos cuatro boletos contenían dos apuestas manuales, los numerados como NUM003 y NUM004, con la numeración 03-06-10-19-28-45 el primero y el segundo la misma sin el 03, y dos apuestas automáticas, los boletos NUM005 y NUM006, siendo la terminada en NUM005 la premiada con la numeración 10-17-24-37-40-43, R3 en el sorteo de 30/06/12.

D. Marcelino el 02/07/12 acudió a la Administración de Loterías Nº 22 del acusado a comprobar el resultado de los boletos, comprobación que dio como resultado que el boleto con numeración NUM005 y apuestas 10-17-24-37-40-43, resultaba premiado con el siguiente mensaje en la pantalla del terminal "PREMIO SUPERIOR. LLEVAR RESGUARDO A LA DELEGACIÓN", imprimiéndose al efecto un justificante por el terminal, procediendo el acusado a quedarse con el boleto sin comunicar la existencia del premio al Señor Marcelino.

A continuación, el acusado siguió comprobando más boletos de los que había apostado el Sr. Marcelino en el Carrefour así como otra serie de boletos con la numeración 03-06-10-19-28-45 de otros juegos de azar.

Posteriormente el acusado realizó dos comprobaciones más del boleto agraciado y acudió a la Delegación de A Coruña, donde tras una comprobación en la terminal de la Delegación se cerciora de que el boleto esta premiado, de la cuantía y se Pedro Francisco realiza las actuaciones que se mencionan en el resto del cuerpo de la sentencia y a las que nos remitimos y Basilio tras entregar el boleto procede en fecha de 06/09/12 con el fin de evitar la caducidad del boleto el acusado presentó petición de cobro a la SELAE, petición que repitió el 05/09/12, 15/01/13, 16/01/13 y 14/02/13.

Por parte de la acusación de Doña Zulima y de sus hijos Ruth, Carmela y Pablo Jesús, se mantiene que el viudo y padre, respectivamente, el Sr. Carmelo selló, entre otros boletos, el boleto premiado con numeración NUM005 el 26 de junio de 2012 en la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, cuando iba a hacer la compra en compañía de su hijo.

El 2 de julio de 2012 Don Basilio acude a comprobar los boletos en la Admón. de

Loterías sita en un bar con punto de venta mixta de loterías sito en la calle Antonio Noche, cerca del cementerio de Oza. Al llegar a su casa se da cuenta de que le falta un boleto de La Primitiva. Acude al mentado bar, pero se encuentra cerrado, por lo que acude en otras ocasiones infructuosamente. Ese bar no vuelve a abrir en esa calle, se traslada a la Calle Fariña Ferreiro 12 el 24 de agosto de 2012, traslado gestionado y autorizado por el delegado de Loterías de A Coruña, Pedro Francisco.

Don Basilio acude varias veces a la Admon. de loterías del C.C. Carrefour refiriendo quejas directas a la lotera Doña Enriqueta, señalando la cartelería que ésta había puesto sobre el premio de 1ª categoría e indicando vehementemente que ese premio era suyo, que se lo habían sustraído. Doña Enriqueta le indica que ponga una reclamación formal en la Delegación de Loterías, como así hace el 11 de septiembre de 2012, ante el Delegado de loterías, acompañado de una de sus hijas, Ruth. El Sr. Basilio en la hoja de reclamación presentada a Loterías del Estado señala datos que no se habían hecho públicos, y que solo el dueño del boleto podía conocer. Indica esta acusación que el acusado Basilio intento cobrar infructuosamente el premio que "termina en manos de Don Basilio sobre las 11.25h" y "conocedor del alto importe del premio al tratarse de la categoría, se lo quedó para sí".

De la prueba practica es de interés para la resolución la siguiente:

Dª Isabel, titular de la Administración de Loterías Nº 44 de A Coruña, sita en el centro comercial del Carrefour, y su marido D. Agapito, declararan que reconocen al Sr. Pablo Jesús como jugador habitual y que no pueden identificar a quien realizó la apuesta. Le toman las huellas a ambos y aparecen las de Agapito que fue quien emitió el boleto.

El Señor Bartolomé, Director de Negocios de la SELAE, es conocedor de la situación a través de la llamada del Presidente de la SELAE D. Abelardo.

En el mes de septiembre él solicita a la policía la toma de huellas de determinadas personas para cotejarlas con las existentes en el boleto y pese a la desestimación de la reclamación efectuada en su día por el Sr. Pablo Jesús, solicita que también se le tomen a él las huellas dactilares, siendo negativas, al igual que las del Sr. Marcelino.

El Sr. Jon, Director de Producción sistemas técnicos de Loterías del Estado es el encargado de emitir el listado de transacciones de las terminales, listado que sólo pueden emitir ellos, las terminales no pueden emitirlos, pues solo envían la información a Madrid y que esos informes no pueden editarse. Dice que los resguardos de los boletos no pueden reimprimirse.

El Sr. Abelardo, presidente de la SELAE, manifiesta que fue él quien ordenó traer el boleto de A Coruña y guardarlo en Madrid.

El Sr. Abilio, jefe de sección de verificación de resultados fue el encargado de recoger el boleto en A Coruña y trasladarlo a Madrid.

El Sr. Genaro, Jefe de Coordinación de juegos y datos de la SELAE cuya función es la coordinación y verificación de resultados y gestión de juegos es quien emite el listado que constan en los Folios 113 y ss de la causa así como el resto de aclaraciones solicitadas.

Declara que los terminales no pueden acceder a los datos, son meros transmisores y en la Delegación Provincial tampoco se puede acceder a esos datos ni editarlos.

La Sra Beatriz, jefa del departamento jurídico de la SELAE en 2012, estuvo presente en la reunión donde se le comunica al acusado Basilio que el boleto no se puede cobrar y que hay que acudir a un expediente de hallazgo al haber manifestado que se encontró el boleto, y que el acusado presentó reclamación en septiembre porque si no el boleto caducaba. Que el boleto es un título al portador que puede cobrar el tenedor.

El Sr. Alvaro, jefe de servicio y control de premios invendidos, manifiesta que nunca le dijo a Basilio que presentara reclamaron para el pago para evitar la caducidad del premio.

Que fue él quien resolvió la reclamación del Sr. Pablo Jesús en negativo porque no coincidían los datos indubitados ni informáticos con los que contenía la reclamación.

La Sra Remedios, encargada del punto de venta 29.745 de A Coruña reconoce al Sr. Marcelino en el folio exhibido 2.924 como jugador habitual sin poder precisar más en relación a las apuestas salvo que siempre llevaba los boletos cubiertos.

La Sra Adolfo, viuda del Sr. Marcelino, manifiesta que su marido era jugador habitual, no sabe números ni juegos, reconoce a su marido en la foto del folio 2924 que en Navidades siempre viajaban y con el INSERSO, viajaron a Corralejo, Gandía, Palmanova, Matalascañas y a Caldas de Reis.

El último viaje fue a Torremolinos.

La Sra Eufrasia, hija del Sr. Marcelino, manifiesta que los números coinciden con las fechas de nacimiento de su padre NUM024/1945 y que todo sumado da otro número que si doble digito se suma y da otro y que son los números que coinciden con las apuestas manuales.

Que le hizo la tarjeta Pass del Carrefour a sus padres porque en verano veraneaban en Sta Cruz y durante el curso su padre jubilado cuidaba a su hija y él hacia la compra allí porque está cerca de su casa.

Que se entera de todo por una llamada de la Policía, que no sabía nada del boleto hasta ese momento.

Que su padre tuvo problemas con el juego en el pasado.

Por parte del agente NUM025, inspector jefe de la Policía del servicio de juegos de Azar en 2012, manifiesta que ellos pidieron el cotejo de las huellas, que no investigan sólo tramitan la petición y que en el boleto existen 10 huellas latentes con 6 significativas.

Por parte del Sr. Roque Inspector jefe de policía de la Comisaria del Distrito Norte que lleva la investigación y realiza los atestados que constan en autos, manifiesta que según los registros remitidos por la SELAE, de la Administración de loterías Nº 22 de A Coruña, existe una cadencia en la secuencia temporal a la hora de realizar las comprobaciones del boleto premiado y los demás boletos que acompañaban a esta apuesta.

Que existe coincidencia en los números de las apuestas de la Bonoloto y Primitiva con la salvedad de que en la bonoloto son 5 números en la apuesta y en la primitiva 6 los números de apuesta, siendo los números 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45.

Que buscan esas apuestas por toda España coincidiendo con los viajes del Sr, Adolfo.

Que no coincide con las 18 apuestas del Sr. Pablo Jesús. Le atribuye la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

El agente NUM026, subinspector de la comisaría del distrito norte de A Coruña, redactor de los atestados, realiza el cotejo de los registros de apuestas remitidas por la SELAE de la Administración de Loterías Nº 22 de A Coruña, y posteriormente de las que coinciden con la numeración 06-10-19-28-45 y 03-06-10-19-28-45 de toda España, siendo el 66 % selladas en Montealto, A Coruña, y el resto de Torremolinos, Corralejo, Calviá y Caldas de Reis.

Que todas estas indicaciones donde se formalizaba un boleto de apuestas con esas combinaciones, coincidían con las fechas de los viajes del Sr. Marcelino y su mujer y los puntos de venta estaban a menos de 500 m del hotel donde se hospedaba el Sr. Marcelino y su mujer, salvo Torremolinos que se encontraba +- a 1 Km.

Que a pesar de que un primer informe le atribuye la propiedad al Sr. Porfirio, ahora le atribuye sin duda la propiedad del boleto al Sr. Marcelino.

D. Agustín, quien regentaba el punto de venta mixto de Antonio Noche, no reconoce al Sr. Pablo Jesús y dice que nunca nadie le reclamó nada.

Que el terminal de ventas que tenían en la antigua ubicación es el mismo que en la nueva ubicación.

Doña Virtudes, hermana de Agustín y que le ayudaba en el punto de venta de DIRECCION000, dice que en la fecha del 02 de julio de 2019 era ella quien estaba en el punto de venta sustituyendo a su hermano que estaba de baja médica por accidente. No reconoce al Sr. Pablo Jesús y nunca nadie le reclamó el boleto.

Doña Ascension, hermana de Pedro Francisco y de Basilio, trabajadora de la delegación provincial depone que estaba en la delegación cuando su hermano Basilio llegó con el boleto premiado diciendo que se había encontrado el boleto, pasando a comprobarlo en la terminal de la delegación hasta en dos ocasiones y a través de la luz ultravioleta, yéndose sus hermanos Pedro Francisco y Basilio al despacho de Pedro Francisco.

Que ella ayudó con su hermano Pedro Francisco al Sr. Pablo Jesús y a su hija a rellenar la reclamación, incluso indicándole que la apuesta era Semanal y no diaria como pretendían poner el Sr. Pablo Jesús y su hija.

D. Justino, empleado de la delegación de A Coruña, estaba presente cuando el Sr. Pablo Jesús y su hija presentaron la reclamación, y recuerda que el Sr. Pablo Jesús se empeñaba en poner que el boleto era del sorteo de un solo día mientras Pedro Francisco y Ascension le decían que era semanal y que la hija le dijo "papa que más te dá" y al final pusieron semanal.

Por parte de la Sra Pablo Jesús, acusación particular e hija del Sr. Pablo Jesús, manifiesta que acompaño a su padre ante su insistencia a formalizar la reclamación del premio a la delegación provincial y que salió Pedro Francisco de su despacho y que le ayudo incluso indicándole el número de las administraciones de Lotería y que el premio ya estaba cobrado y el boleto en Madrid.

Que quien se quedó con el boleto de su padre, el premiado, fue el de la Administración de DIRECCION000.

El acusado Pedro Francisco, manifiesta que el 02/07/12 poco antes de las 2 de la tarde su hermano sacó de la cartera un boleto y le dijo que lo había encontrado en un grupo de boletos al lado del pasamonedas estando sólo en la Administración.

Que le dijo a su hermano que se llevara el boleto de vuelta a la Administración por si alguien lo reclamaba porque si él le daba trámite ya no podía devolvérselo al propietario directamente.

Que recuerda al Sr. Pablo Jesús y que le ayudó en la reclamación.

Que Lázaro, jefe de Servicio de desarrollo Comercial de la SELAE, le llamó para que Basilio hiciera una reclamación para evitar la caducidad del premio.

Que todo lo que hizo fue por órdenes de la SELAE.

Depuesta la prueba, no es discutido por las partes que el boleto premiado se selló en la Administración N º 44 de A Coruña, Carrefour, terminal 29700, a las 18:23:21 del día 26/06/12, así como que el mismo deriva de una apuesta sencilla automática.

Tampoco es discutido que los números que figuran en el fondo de los boletos son números de registro únicos de cada boleto y actúan como un DNI de cada boleto indicando su procedencia, apuesta, fecha y demás datos de referencia utilizados por la SELAE para su control.

Del resto de la prueba expuesta del modo que se acaba de indicar, este Tribunal opta por acoger en parte la versión de la acusación formulada por el MF y las acusaciones de Eufrasia y Carolina antes que la otra acusación y las defensas por los siguientes motivos.

En primer lugar, se descarta la acusación formulada por la viuda del Sr. Pablo Jesús, la Sra. Zulima, y sus hijos, porque no consta acreditado que el boleto pasará en algún momento por el punto de venta de DIRECCION000, no se encuentran las huellas dactilares del Sr. Pablo Jesús en el boleto premiado, los datos indubitados del boleto según la reclamación en su día efectuada no coinciden con la realidad, hasta el punto de que los datos que coinciden como que la apuesta era semanal y la Administración donde fue sellada, son datos aportados por la delegación territorial en el momento de rellenar el boleto por parte de Pedro Francisco y su hermana, como admite la propia hija en su declaración. No se acredita de ninguna manera como el boleto llega a manos del Sr. Pedro Francisco, lo cual carece de toda lógica pues si el mismo fue sustraído u olvidado en la Administración de DIRECCION000, no tiene sentido y tampoco se acredita como acaba en manos del ahora acusado, pues serían los administradores de DIRECCION000 los que cobrarían o intentaría cobrar el premio.

En segundo lugar, carece de fundamento la versión exculpatoria del acusado el lotero Basilio, porque, en primer lugar, no es práctica habitual, como inician los demás loteros que depusieron incluso el mismo, que se proceda a la comprobación de los boletos que se dejan en la Administración, así como, las reiteradas comprobaciones, hasta en tres ocasiones, del boleto premiado.

Así mismo, a mayores, por un lado, la versión dada se contradice con las pruebas resultantes de la investigación, esto es, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitidos por la SELAE.

Pasamos a analizar esos registros empezando por los del terminal 29700, Carrefour, donde conjuntamente con el sellado del boleto premiado, se procede el 26/06/12 a las 18:23:12 horas, al sellado de dos boletos manuales de la primitiva y del gordo, con las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, números de registro NUM003 y NUM004, posteriormente a estos, en el margen de 7 segundos se procede al sellado de una apuesta automática del boleto de la primitiva agraciado con el premio ahora discutido, número de registro NUM005 y otro boleto también de apuesta automática de El Gordo, con número de registro NUM006, de lo que se deduce sin lugar a dudas en aplicación de la lógica y de la operativa de tiempo que nos explicaron en sala tanto el acusado como los otros loteros de departieron que los cuatro boletos son presentados por el mismo titular para su validación, esto es, los cuatro boletos son sellados por el mismo apostante.

Po otro lado, del examen de los atestados y de la certificación de registros remitido por la SELAE del terminal NUM002, de la Administración del Sr. Basilio, registros de imposible modificación como deponen las partes pues esa información va directamente a la sede central de la SELAE a Madrid, se aprecia que a las 11:25:30 horas se realiza la comprobación de un boleto del euromillones, Folio 925 y 2421 de autos, número de registro NUM007, comprobaciones que continúan con una cadencia de 2-3 segundos donde la cuarta comprobación coincide con el boleto premiado, comprobaciones que continúan hasta las 11:26:18 horas, donde terminan esas comprobaciones y a las 11:26:42 se realizan nuevas apuestas.

De esta cadencia de comprobaciones, es de interés que los primeros tres boletos son de apuestas automáticas selladas en el mismo terminal, terminal de venta 30050, el 29/06/12 de forma consecutiva a las 12:31:40-45 horas, así como el boleto comprobado en octavo lugar. Las cuatro siguientes comprobaciones y la decimotercera son las referidas al terminal de venta 29700, el terminal Carrefour, y el resto de las 4 comprobaciones restantes corresponden al terminal de venta 29.875 selladas el 23/06/12 entre las 12:16:37 horas y 12:16:52 horas, es decir, estamos ante grupos de boletos sellados en diferentes terminales de venta en diferentes fechas, con numeraciones coincidentes y con boletos intercalados, esto es, tenemos tres boletos sellados en una Administración (30050-0) y a continuación 4 boletos de otra Administración (29700-0) y volvemos a otro boleto de la Administración anterior (30050-0) y después 4 boletos de una Administración distinta a las anteriores (29875-0) y por ultimo un boleto sellado en una Administración antes comprobada (29700-0), todo ello atestigua sobremanera que los mismos fueron encontrados en un solo grupo y pertenecen al mismo propietario, pues la probabilidad de que los boletos coincidan en numeración, apuestas y estén sellados en A Coruña en minúscula, siendo más lógico que fueran de un mismo propietario.

Entrando dentro del mundo de la lógica, a pesar de la efusividad de la defensa en su alegato, que refiere que el acusado encontró los boletos como afirma en su declaración, pues como anteriormente se recoge, el propio contenido del grupo de boletos desarma la versión dada por el acusado, siendo más intrincado con la lógica y la realidad, la operativa, ya en su momento acreditada en diferentes sentencias realizada por algún lotero, de advertir al jugador de que su boleto no se encontraba premiado y quedarse con el premio de escasa cuantía, los cuales no son declarables a efectos fiscales y constituyen por la cantidad de boletos sustraídos y no por su nimia cuantía, un sobresueldo de estimada consideración al perceptor de la administración.

En el supuesto actual, el acusado tras la comprobación se percató de la existencia de premios y de uno en concreto de elevada cuantía, procediendo a la operativa de no indicarle al jugador que tenían premio y se hizo con los boletos de este participante pero a la vista de la cuantía del mismo y de su estado de nerviosismo no fue capaz de separar los premiados con los no premiados de ahí su posterior comprobación y una a mayores para cerciorarse del premio, de ahí las tres comprobaciones efectuadas.

También es grave importancia para la resolución, que acto seguido, en una diferencia de 24 segundos se procede a realizar una serie de 8 apuestas consecutivas, cada 1-2 segundos las automáticas y 2-4 segundos las manuales en la terminal ahora estudiada del acusado.

Del estudio de estas nuevas apuestas, es de interés para la causa que las mismas con numeración NUM016, NUM027, NUM020, son apuestas automáticas de los juegos de la Primitiva, El Gordo y la Bonoloto, respectivamente.

Por su parte la apuesta NUM021 es una apuesta manual del Euromillones y los boletos con numeración identificativa NUM018, NUM019, NUM023, NUM022 son apuestas para los sorteos de El Gordo, Primitiva, Bonoloto y Euromillones respectivamente, en las que se repite la combinación de 03-06-10-19-28-45 en diferentes secuencias según el sorteo, esto es, para jugar a El Gordo se necesitan 5 números para la apuesta, 06-10-19-28-45, para la Primitiva son 6 los números necesarios, siendo la misma combinación 06-10-19-28-45 añadiéndole el número 03 a mayores, quedando una combinación final de 03-06-10-19-28-45. Para el tercer boleto de esta serie, el terminado en NUM023 de la Bonoloto, los números necesarios son 6, siendo la combinación de números de la puesta en este caso, 03-06-10-19-28-45, y por último la apuesta terminada en NUM022, del Euromillones, donde son necesarios 5 números para la apuesta se eligen en este caso los números 03-06-10-19-45, los mismos que los anteriores menos el 28.

Coincidentemente, de los boletos comprobados con anterioridad del grupo de boletos que el Sr. Basilio dice que encontró, con número de identificación NUM007, NUM008, NUM009, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM010, NUM012, NUM013, NUM014, NUM011 y NUM015, es importante destacar que los boletos con número de identificación NUM003, tiene la misma numeración que el sellado a posteriori también para el juego de la Primitiva y antes analizado con el número de identificación NUM019.

Así mismo, el boleto con número de identificación NUM004, del juego de El Gordo tiene la misma numeración que el sellado a posteriori con número de identificación NUM018, al igual que el boleto con número de identificación NUM012 del juego del Euromillones que coincide con el boleto con número de identificación NUM022 y por último el boleto del juego de la Bonoloto con número de identificación NUM013 coincide en su numeración de apuesta con el boleto con número de identificación NUM023. Por lo tanto, tenemos un apostante que siempre juega los mismos cuatro boletos de apuesta manual con la misma numeración y a mayores ese mismo apostante siempre juega en la misma semana otros tantos boletos de apuestas automáticas para los mismos juegos, como hizo en la administración del Carrefour y en las otras Administraciones (29875-0 y 30050-0) y después en la administración del ahora acusado a continuación de las comprobaciones, boletos de apuesta automática con número de registro NUM016, NUM017 y NUM020 y boletos con numero de registro de apuesta manual NUM018, NUM019, , NUM021, NUM022 y NUM023.

La lógica nos lleva a la deducción anterior, que tras apoderarse con engaños de la serie de boletos aportada por el apostante intentó cobrar el premio incluso engañando a su hermano.

El acusado, tras cerrar la Administración a mediodía, pidió consejo a su hermano, el cual siguió los cauces propios de la SELAE que aquí nos traen y así evitó el cobro fraudulento del premio.

Manifiestan parte de los testigos así como los dos acusados, que el acusado podría haber cobrado el boleto directamente, sin necesidad de realizar toda la tramitación del expediente de hallazgo, pero, también deponen la mayor parte de los testigos que tanto el cobro en las oficinas de la SELAE o en cualquier entidad bancaria implicaría la identificación del perceptor, lo cual sería extremadamente sospechoso pues que un titular de una administración cobrara un boleto sellado en otra administración distinta a la suya y de la misma ciudad, lo que llevó al ahora acusado a urdir la trama del boleto encontrado que no tuvo el desenlace que él pensaba pues como el mismo manifestó, no tenía ni idea de que existía el expediente de hallazgo ni que era necesario la identificación del perceptor del premio.

Una vez determinada esta problemática tenemos que discernir de quien es el boleto premiado.

Descartada la titularidad del mismo por parte del reclamante Zulima y sus hijos, debemos ventilar si el boleto pertenece a los reclamantes Eufrasia y Carolina.

De la prueba practicada no existe una prueba plena de la titularidad del boleto, pero si indicios que pueden vislumbrar la pertenencia del mismo a una persona concreta.

Si bien en el boleto no ha sido posible acreditar la existencia de las huellas del Sr. Marcelino, también es cierto que su cotejo se realizó con los datos obrantes de los dedos índices en el DNI y que de las 11 huellas viables existen 6 huellas no identificadas.

Como se desprende de la documental obrante y de los testimonios prestados, el Sr. Marcelino era jugador habitual, hasta el punto de tener problemas de juego en un determinado momento de su vida.

De la documental aportada se desprende que desde el 26/06/11 hasta el 04/03/20 en la Administración 29875-0 las combinaciones antes mencionadas fueron apostadas 156 veces, al igual que en la Administración 29754 donde se apostaron 250 veces y en la Administración 2984 un total de 126 veces, todas ellas en A Coruña y en un radio de 285 metros, esto es un total del 65,51 % de las apuestas totales y que esta combinación repetida en todas las apuestas coincide temporal y espacialmente con los desplazamientos por vacaciones del Sr. Marcelino con su esposa, esto es, las combinaciones 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45 se repiten en los diferentes destinos vacacionales Torremolinos, Fuerteventura, Calviá y Caldas de Reis, a escasos 500 mts del hotel donde se alojaba el Sr. Marcelino y su esposa y siendo esa numeración una combinación de su fecha de nacimiento NUM024/1945.

Se ha acreditado así mismo, que el Sr. Marcelino era jugador habitual de la Administración de Loterías del Carrefour como indica su propietaria y su marido, así como realizaba la compra en este supermercado, lo cual es importante a la vista de que el agente de venta con número NUM028, se sitúa en el CC Los Rosales, donde existe un Carrefour.

Partiendo de estas certezas e indicios y en base a la idea anterior de que los boletos de los que se apropió el acusado son de un mismo apostante, parece coherente y entra dentro de la lógica que los boletos de los que se apoderó el Sr. Pedro Francisco, entre los que se encuentra el premiado y los que tienen la combinación 03-06-10-19-28-45 y 06-10-19-28-45, sean del mismo titular y existiendo toda la serie de coincidencias antes descritas y no existiendo otro reclamante con un mayor criterio aproximativo a la titularidad de los boletos, parece lo más acertado que el boleto premiado fuera sellado por el Sr. Marcelino junto el resto de boletos.

Ahora bien, otorgada la titularidad del boleto al señor Marcelino no podemos entregar el boleto para su cobro a su viuda e hija, Dª Eufrasia y Dª Carolina, pues el mismo debe ser entregado a su legítimo poseedor el Sr. Marcelino, pero al haber este fallecido el titular legitimo del mismo, este boleto y su derecho al cobro deben de ir a parar a la masa hereditaria del Sr. Marcelino, pues nada se acredita en relación a la misma, y en virtud de sus disposiciones testamentarias se procederá.

En relación al resto de premios de menor cuantía al no reclamarse nada se dirá cobre ellos.

Por último, a la vista de lo antedicho debemos de establecer la responsabilidad criminal de la actuación del señor Basilio.

Se solicita por las acusaciones, que D. Basilio sea condenado por el delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal y en relación art. 248 del Código Penal y alternativamente ( art. 653 de la Lecrim .) por un delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en el art 250.1.5° del Código Penal en relación art. 248 del Código Penal respondiendo en concepto de autor, artículo 28 del mismo cuerpo legal , el acusado D. Basilio.

En este caso la Sala se inclina, tratándose de la misma penalidad optamos por el delito de estafa, pues contempla de modo más adecuado la conducta que se examina pues incluye el engaño (cabría entender que es una norma que recoge de forma más detallada y precisa el supuesto de hecho - art 8.1 CP -), ya que el acusado urdió una estrategia de engaño, creando artificiosamente el argumento según el cual el boleto no estaba premiado, llevando a través de dicho engaño, con evidente ánimo de lucro, a la creencia de que no existía premio, ocasionando con ello un perjuicio económico para el Sr. Marcelino, quien debió haber sido premiado con los 4. 722. 337,75 € ( STS 28/10/24 ).

Conviene decir que entendemos se trata de un delito de estafa por dos razones: por su mecánica comisiva y porque la estafa se diferencia de la apropiación indebida en que el dolo específico de ambos delitos difiere; mientras en la estafa ese dolo consiste en el empleo de maquinaciones insidiosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito, SSª T.S. 18/10/1996 y 5/5/1997 .

En relación con la denominada estafa, es doctrina reiterada de esta Sala, en cuanto a el engaño típico, espina dorsal del delito de estafa, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 20/05/2021 , 13/10/2022 , 07/07/2023 , 05/06/2024 25/09/2025 y 15/01/2026 y STXG 07/04/26 ). Dice la jurisprudencia ( STS 20/01/2022 , por ejemplo) que la morfología de la estafa exige un primer juicio de imputación objetiva (ese engaño previo y bastante con ánimo de lucro que crea el peligro patrimonial no permitido), un nexo causal ontológico o naturalístico (el desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico protegido) y la relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva (la materialización en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo).

El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, es sinónimo del propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. El dolo es distinto del engaño, y se aprecia cuando, como en las circunstancias actuales ocurre, "el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero" ( STS 08/02/2017 ), cabiendo el dolo eventual ( SSTS 08/03/2002 , 03/07/2013 y 22/11/2018 ) y estando ubicada en las "exigencias de tipicidad" ( STS 12/01/2022 ) la línea divisoria con el dolo civil. Según constante doctrina legal, la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en un momento anterior al concierto negocial, como si surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato ( SSTS 03/02/2017 y 20/07/2022 ).

En cuanto a la suficiencia del engaño, de afirmar como verdadero algo que no lo es, de esa ilimitada variedad de ardides u operaciones fingidas o "puestas en escena", la jurisprudencia entiende que debe tener la suficiente entidad y que la valoración ad hoc requiere una idoneidad objetiva de la maniobra y relacionarla en el caso concreto con las condiciones personales de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla. Con todo y esto es relevante en el supuesto que nos ocupa, advierten las SSTS 10/12/2021 , 24/11/2022 , 20/12/2023 y 06/03/2024 que hay una regla general: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sobre la base del principio de inmediación, debemos atender al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y en este caso, sobre todo se ha practicado en el plenario prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permite sostener un fallo condenatorio en relación con los delitos objeto de imputación, pues de conformidad con la jurisprudencia acabada de exponer, han quedado acreditados todos los elementos del delito.

La prueba practicada establece la existencia de ese engaño inicial o posterior que es requisito para la existencia del delito de estafa, pues al recibir el boleto del Sr. Marcelino, le indica que el mismo no está premiado, produciendo una falsa certeza en el mismo y bajo la confianza de un trabajador de loterías que se lo indica tras comprobación en la maquina (lo cual, a mayor abundamiento, podría ser merecedor de la aplicación del art. 250.1.6ª del CP , pero no solicitándose la penalidad del mismo por las partes este Tribunal no puede operar en tales parámetros) para sólo con el firme propósito de comprobar a posteriori el boleto para ver la existencia de premio o no, existiendo desplazamiento patrimonial pues el boleto desde que es premiado es un título valor pagadero a quien lo tiene en sus manos y el resto de los elementos del tipo como se ha recogido en los párrafos anteriores.

En cuanto a la superación de 50.000€ del valor de la defraudación (nº 5 del artículo 250.1), la realidad es que la prueba patentiza nítidamente el exceso del umbral agravatorio con exceso de gran cuantía y debe ser aplicado en la penalidad.

No cabe, como solicita la defensa de D. Basilio, plantearse la existencia de un supuesto de desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal , pues para que ello fuera posible sería necesario que el autor hubiera interrumpido la dinámica delictiva por su sola y exclusiva voluntad, por su propia, voluntaria y espontánea conciencia, ajena la decisión a cualquier motivación externa que constituya un obstáculo o traba más o menos relevante para la consumación de lo proyectado.

En el desistimiento de la ejecución del delito, la culpabilidad inicial del autor resulta parcialmente compensada por un hecho posterior contrario a la acción punible, lo que conlleva una reducción de la pena. Incentivando el desistimiento, el ordenamiento trata de dotar de mayor protección al bien jurídico ( STS n.º 609/2018, de 29 noviembre y STS n.º 471/2018, de 17 octubre ).

El factor determinante para apreciar el desistimiento, es el carácter voluntario de la decisión ( STS n.º 321/2017, de 4 de mayo ,). Así, mientras esté en curso el proceso de comisión del delito, será posible interrumpirlo mediante arrepentimiento espontáneo. Incluso aún colmado el proceso, si este no goza de realidad, será posible la exclusión de la penalidad, siempre que la conducta sea retroactiva.

El desistimiento de la ejecución del delito deberá ser:

1. Voluntario, no bastando que la mera causalidad impida la producción del resultado.

2. Positivo, sin que sea suficiente la mera pasividad del agente una vez preparados los recursos necesarios para la producción natural del resultado.

3. Eficaz, debiendo lograrse la evitación del resultado propuesto.

4. Completo, pues el agente tiene que hacer todo lo posible para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ninguno de los actos en los que ha consistido su acción, incluso si esto le comprometiera en cuanto a su identificación.

Pues en el caso actual no se dan todos los requisitos exigidos, pues no se realizó ninguna acción para devolver el boleto a su legítimo poseedor, y la posibilidad de realizar un expediente de hallazgo no puede considerarse tal acción y de considerarse, no sería ni eficaz ni voluntaria, pues el mismo reconoce que no conocía esta figura y el expediente no dio frutos validables.

Así mismo, el MF y las acusaciones particulares solicitan en aplicación de los artículos 45 y 56 del Código Penal imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena, lo cual debe ser apreciado, pues el acto ilícito se llevó a cabo en bienes de su trabajo, lo boletos, y en el ámbito de su responsabilidad laboral, trabajando en su Administración.

En cuanto a la responsabilidad de la SELAE y de la compañía de Seguros AXA la misma se circunscribe únicamente al ámbito civil, lo que analizaremos a posteriori.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Como señala la STS 72/2017, de 8 de febrero , la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, como es el caso.

Por otra parte, la carga de trabajo no es un posible fundamento para no apreciar la circunstancia ( STC 54/2014 ). El ATS 14.2.2023, recurso: 4414/2020 efectúa una exposición el estado de la cuestión, indica que la apreciación de la atenuante que se reclama, estrechamente vinculada al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ), aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6 del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero )

En algunos casos, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada supuesto

Consideramos, vistos los escritos presentados en el trámite de conclusiones definitivas, que esta causa ha tenido una tramitación compleja y que ha supuesto un considerable esfuerzo para el órgano instructor y las partes, por otra parte, la preparación del juicio oral y su señalamiento también lo ha sido, basta para ello observar la duración de las sesiones del juicio oral y los numerosos escritos presentados y personas que se han personado en la causa o intentado, incluso una vez ya celebradas las sesiones de juicio.

Por las razones expuestas anteriormente, entendemos que visto el tiempo de duración de la causa a pesar de su complejidad se considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Por otra parte, con relación a las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" hay que recordar la sentencia de 3 de diciembre de 2015 , que, acopiando doctrina legal anterior expresa: " La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante.

Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ; y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 de marzo 3 ; y 470/2010, de 20 de mayo ).

Ni siquiera períodos próximos a los cuatro años ( STS 11/07/2022 ) o cuatro años y tres meses ( STS 16/07/2021 ) o cinco ( STS 05/10/2022 ) avalan, a secas, la atenuante simple, demandándose en general y para empezar a hablar de su apreciación en expedientes ordinarios tiempos de auténtico abandono siempre superiores a los cinco años ( SSTS 12/01/2022 , 23/02/2023 y 20/03/2024 ); para la especial cualificación por retrasos clamorosos de una entidad super extraordinaria lo exigido son períodos de más de ocho o nueve años ( SSTS 26/09/2019 , 27/01/2022 , 15/02/2023 , 22/02/2024 y 11/04/2024 ), y siempre que ese retraso no sea achacable a las partes que solicitan su aplicación, como es el caso que la falta de colaboración por parte de los mismo dio lugar que tuvieran que ser declarado en rebeldía uno de los acusado y llamados por requisitorias dos de ellos.

En el supuesto actual desde que se produce el acto delictivo, 02/07/12 hasta el momento actual han pasado casi 14 años y más de 5 años desde la incoación del procedimiento, por lo que en virtud de lo antedicho se debe de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, pues existente periodos de hasta 2 años y 6 meses de parón total en la causa, sin contar los parones de menor tiempo lo que han dado lugar a una causa de más de 14 años desde su comisión delictiva y más de doce años desde la incoación del mismo.

QUINTO.-AUTORÍA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

De los hechos anteriores debe ser considerado responsable, en concepto de autor, conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado D. Basilio.

Entendemos que concurre en el presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal conforme a lo antedicho en el fundamento anterior.

SEXTO.-DETERMINACIÓN DE LA PENA

El art. 250.1 del Código Penal prevé para los supuestos de estafa agravada (en este caso concurre la circunstancia 5º de dicho precepto, como dijimos), una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Concurriendo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( art. 21.6 del Código Penal ), procede tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.1 del mismo cuerpo legal , procediendo, en consecuencia, la aplicación de la pena dentro de su mitad inferior, valorando, no obstante, para su fijación, las propias circunstancias de los hechos y las circunstancias del responsable.

Estamos ante conductas que suponen una evidente quiebra para la regularidad y confianza del tráfico mercantil, y que, por tanto, justifican que su sanción no se ajuste estrictamente al mínimo previsto en la Ley, por lo que entendemos que las penas que procederá imponer al acusado serán las de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES y UN DÍA, con cuota diaria que estableceremos en DIEZ EUROS, al no acreditarse la suficiencia económica del condenado, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal .

En aplicación del art 56 CP y 45 CP procede, así mismo, imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la actividad de Loterías y Apuestas del Estado durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad la cuantía de la misma se limita a la cuantía del premio 4.722.337,75.

Los representantes de la SELAE manifiestan que el boleto se encuentra custodiado en sus instalaciones y es susceptible de cobro, así como se procedió por parte de la misma a la consignación de los importes anteriores en la cuenta del juzgado.

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal en relación con el 109 y siguientes del mismo, rigiéndose este tema por los principios de rogación y congruencia, en este caso Basilio debe indemnizar conjunta y solidariamente con la SELAE a la herencia yacente de D. Marcelino en la cuantía ya consignada de 4.722.337,75 € en concepto de pago del premio, sin intereses al haberse consignado la cuantía indemnizatoria del premio, sin tener en cuenta los que se puedan devengar desde la publicación de la Sentencia.

A la vista de la documental que consta en autos y viendo que la acción deriva de un hecho delictivo el contrato de seguro que mantiene SELAE y la compañía demandada AXA no opera pues no se acredita que la actuación delictiva sea uno de los supuestos de cobertura, por lo que la misma queda exenta de la responsabilidad civil vía penal.

OCTAVO.-Costas

Las costas procesales, deben diferenciarse.

Por un lado, en virtud del fallo absolutorio de D. Pedro Francisco, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo , el Tribunal Supremo insiste en "que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes" y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril "se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición".

En concreto debe precisarse que las costas pedidas expresamente contra la acusación particular de Zulima y sus hijos no deben aplicarse porque nos encontramos en este momento procesal por interacciones propias de la Administración de Justicia y en concreto de este propio Tribunal que desestimó al principio de la vista diferentes excepciones procesales que solicitaban que fuera esa acusación apartada del procedimiento.

Por su parte y atendiendo a lo expuesto, procederá condenar al acusado D. Basilio al abono de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular de Eufrasia y Carolina, conforme a lo indicado en los arts. 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de E. Criminal , al ser condenado del delito por el que venía acusado.

Se establece la mitad de las costas por dos motivos fundamentales, en primer lugar porque a pesar de la condena no se ha procedido a una condena plena con los escritos de acusación formulados y en segundo lugar, a pesar de ser dos acusaciones separadas, las mismas pretenden un fin común, son madre e hija, los escritos escasamente difieren y mantuvieron una línea de defensa común sin diferente argumentario que bien podría haberse llevado por una sola acusación, por lo tanto se establece el pago de la mitad de las costas procesales del acusado D. Basilio.

No se hace expresa mención en costas de la SELAE y de la Compañía de Seguros AXA.

Vistos los artículos del Código Penal pertinentes, los de la Ley Procesal y demás preceptos de general y pertinente aplicación,