Sentencia Penal 58/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Lugo, Rec. 13/2023 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.Se imputan al acusado Hilario dos delitos de agresión sexual previstos en el art. 181.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción conforme a la L.O.10/2022, de 6 de septiembre) o, subsidiariamente, del art. 183.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos), cometidos sobre el menor Eduardo. a principios del año 2022, en fechas próximas, que no están totalmente concretadas, y que habrían tenido lugar en el domicilio del acusado en la ciudad de Lugo.

Partimos de una denuncia formulada ante la guardia civil por Maribel, madre del menor, en el mes de marzo de 2022, tras ser conocedora de que su hijo, que en tal fecha, carecía de edad para prestar consentimiento sexual, habría mantenido relaciones sexuales con diferentes varones, incoándose diligencias previas en las figuraban otros investigados, acordándose deducir testimonio de actuaciones contra el ahora acusado Hilario, dando origen así a la presente causa. La madre del menor, que no testificó en el acto del juicio, por lo que sus manifestaciones únicamente sirven a fin de contextualizar el inicio de la investigación, afirmaba en su denuncia de 9 de marzo de 2022 que hace un año que su hijo Eduardo comenzó a cambiar de comportamiento en casa y en el colegio, llegando incluso a autolesionarse en los brazos. Que al pedirle explicaciones y exigirle que le enseñara su teléfono móvil, su hijo se negó, llamando a la policía, accediendo Eduardo por miedo a que le llevase a Comisaría a desbloquear el terminal. Cuando consiguió acceder al mismo observó varias conversaciones a través de WhatsApp de su hijo con personas presuntamente mayores de edad con las que hablan de mantener encuentros de tipo sexual, y que tenía descargada una aplicación llamada GRINDR de citas en línea destinada a hombres gays y bisexuales.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que en la primera declaración en sede policial, realizadas el 10 de marzo de 2022 y 14 de marzo de 2022, el menor Eduardo no mencionó expresamente o particularmente al ahora acusado entre los varones con los que habría mantenido encuentros de carácter sexual, afirmando en juicio que ello pudo obedecer a la presión a la que se sentía sometido por su madre en tal momento.

Contamos como principal prueba incriminatoria con la declaración de la víctima en el acto del juicio, cuando ya había alcanzado la mayoría de edad, el cual, en esencia relata que tras haberse registrado en la aplicación de contactos en internet "GRINDR", se comunicó con diversos varones, con los cuales posteriormente quedaba en persona, llegando en algunos casos a mantener relaciones sexuales y en otros no. En el primero caso les mentía sobre su edad real, manifestándoles que tenía 18 años, diciéndoles que era menor cuando no quería tener relaciones. La síntesis de la declaración testifical de la víctima en el acto del juicio es la siguiente:

Afirma que creó un perfil en la aplicación de citas de perfil homosexual "Gindr" cuando tenía 15 años, indicando en la declaración que era mayor de edad, aunque no era necesario acreditar tal circunstancia, incorporó una fotografía personal, y mantuvo contactos a través de la misma con diversas personas, desconociendo su madre tal actividad.

Refiere no recordar con exactitud los detalles, pero indica que a algunos de los varones con los que concertó encuentros les dijo que era menor de edad y a otros les mintió diciéndoles que era mayor de edad. Si se encontraba cómodo con la persona seguía adelante, manteniendo relaciones sexuales, y si no les decía que era menor

Respecto del acusado, Hilario, afirma que le dijo que era menor de edad, no recordando si fue en la conversación por chat o posteriormente en persona, señalando que "cree que sí le dijo que tenía 15 años, le suena algo así, cuando estaba en su casa y no le apeteció nada". No recuerda habérselo comentado a través del perfil de la aplicación, ni cual fue la reacción del acusado(en la fase de instrucción afirmó que antes de subir al piso en el primer encuentro le dijo al acusado que tenía 15 años, y que el le dijo que "le daba igual").

Dieron un paseo antes de ir a la casa del acusado, y una vez en el piso mantuvieron relaciones sexuales con penetración en la habitación, no recuerda si penetración mutua. Estaba un poco incómodo y nervioso, pero no manifestó en ningún momento su oposición a mantener relaciones sexuales. Hilario le cogió la mochila al llegar al piso y cerró la puerta con llave, circunstancia que lo puso nervioso y no dijo nada para poder irse, ni le impidió acceder a sus pertenencias.

Se consideraba más maduro que su edad biológica, pero procuraba parecer más indefenso. Con anterioridad ya había mantenido dos o tres encuentros previos.

Después de este encuentro con el acusado afirma que no mantuvieron más contacto, cree que fue la única ocasión, siendo sus palabras textuales que "diría que no hubo una segunda ocasión, no lo recuerda bien".

Tampoco recuerda haber mantenido conversaciones por whatssap con el acusado después de ese encuentro, enviarle fotos, en particular con un gabán y mascarilla, no recordando una segunda cita, debiendo significarse igualmente que no recuerda haber mantenido conversaciones en las que le preguntase si había ido a clase.

Dicha prueba de cargo debe ser objeto de una valoración conjunta junto a las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tomando en consideración la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, que tal y como viene a reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ejemplificativamente, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

Respecto a la valoración probatoria de la declaración de la víctima en el acto del juicio oral, contando a tal fecha con 19 años de edad, debe mencionarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 148/21 de 15 de diciembre de 2021, que indica que "como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes."

En orden a la valoración de la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que, para valorar y justificar la utilización de la declaración de una víctima, y, en general, de todo testigo, como prueba para la condena, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. Es decir, persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio. La concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

También indica la jurisprudencia que no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad o no al testimonio. La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que " [...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".

Por ello se viene exigiendo a mayores de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Pues bien, examinada la declaración de la menor bajo tal prisma, en las distintas fases del procedimiento, y por lo que atañe a la credibilidad subjetiva del relato incriminatorio, nos hallamos ante una víctima que en el momento en que habrían ocurrido los hechos, en los meses de enero-febrero de 2022, era menor de 16 años, pues los cumplía en el mes de NUM004 de 2022.

La víctima presenta una capacidad cognitiva y de expresión adecuadas en el relato de los hechos, y no apreciamos indicios claros de un posible ánimo espurio o animadversión que motive la denuncia, más allá de que el menor no compareció en sede policial motu proprio, sino en cierta medida obligado al descubrir su madre los contactos telefónicos de naturaleza sexual con otros varones. Víctima y acusado no se conocían con anterioridad, ni tampoco volvieron a coincidir tras haber mantenido relaciones sexuales. Se aprecian no obstante importantes lagunas en la declaración prestada en el acto del juicio oral, pues el perjudicado no guarda un recuerdo exacto de los hechos. En el plenario expuso una versión menos detallada y espontánea, que no coincide en aspectos importantes con la prestada en la fase de instrucción, mucho más amplia y espontánea, de ahí que la persistencia en el tiempo de su testimonio esté en entredicho, pues existe una notoria diferencia entre lo declarado ante la guardia civil y en la fase de instrucción, con lo manifestado en el acto del juicio. En particular, difiere su relato en relación al número de encuentros que mantuvo con el acusado, pues en el acto del juicio los redujo a un solo encuentro, mientras que la declaración realizada como prueba preconstituida en la fase de instrucción habla claramente de dos encuentros, que son los que se plasman y sostienen el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en relación al momento en que informó al acusado sobre su edad concreta, que en la instrucción señala de forma clara, y sobre la manifestación expresa de su oposición a continuar con los actos sexuales. En tal declaración sumarial aportó desde luego muchos más detalles concretos sobre las conversaciones previas al primer encuentro, el lugar donde ocurrieron los hechos, su actitud y la incomodidad que lo acuciaba, detalles sobre las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado, que utilizó preservativo, pero luego lo quitó antes de iniciar la penetración, y que llegó a decirle en algún momento que no quería seguir. En la declaración en la fase de instrucción refiere, además, que tras ese primer encuentro mantuvieron varias conversaciones, pactando un segundo encuentro, pero solo para ver una película, si bien posteriormente fueron a la habitación, manteniendo nuevamente relaciones sexuales con penetración, manifestando claramente que insistió en que no quería continuar, llegando a bajarse de la cama para irse. Tras ese segundo encuentro bloqueó al acusado, si bien llegó a verlo en una ocasión en la calle.

Las psicólogas del IMELGA que elaboraron el informe de credibilidad afirmaron en juicio que no resulta totalmente extraño que desde el año 2022 el menor pueda no recordar la existencia de ese segundo encuentro sexual y que ello no significa necesariamente que mienta. Sin embargo, aun admitiendo que no es exigible una declaración lineal o totalmente coincidente en todos los aspectos y en todas las fases del procedimiento para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima, no puede soslayarse cierta quiebra en la persistencia del relato del menor respecto de hechos esenciales, como es el número de relaciones sexuales mantenidas o conversaciones mantenidas con el acusado.

Respecto a la credibilidad objetiva del relato de los hechos, tal y como hemos indicado la declaración realizada en el acto del juicio está lastrada por las lagunas o falta de recuerdo de algunos hechos, y no nos hallamos ante una declaración especialmente profusa en la que aporte múltiples matices y detalles relativos a la forma en que se produjeron los encuentros y relaciones sexuales. La víctima no concreta fechas concretas, lo cual resulta en cualquier caso entendible, pues por esas fechas mantuvo encuentros frecuentes con otros varones.

Respecto a verosimilitud y congruencia interna del relato de la víctima, se plantean dudas en cuanto al momento y forma en que afirma que informó al acusado de su minoría de edad, pues no resulta categórico al respecto, pero sobre todo en relación a la coherencia de su conducta posterior al primer encuentro sexual, en el que afirma que no se había sentido cómodo, con las conversaciones posteriores por teléfono, que no dejan traslucir esa supuesta incomodidad o disgusto, así como con el hecho de concertar una segunda cita, sin que conste una especial presión o insistencia del acusado. No debe olvidarse que Eduardo. deja entrever que mantenía una autonomía o capacidad de decisión en los contactos a la hora de decidir finalmente si se consumaba con relaciones sexuales, que fueron frecuentes en las fechas indicadas. No se trata tanto de que el relato no resulte creíble como que no guarda una total lógica o coherencia con sus propios actos.

La declaración de la víctima debe confrontarse, necesariamente, con la versión del acusado, y examinar si existen elementos periféricos que corroboren su versión.

El acusado admitió los encuentros sexuales a través de la página de citas y telefónicamente, así como haber mantenido relaciones sexuales en ambos casos con la misma, pero niega tajantemente que el menor le manifestase su edad real o que el mismo la conociese o pudiese inferirla por otras vías o circunstancias. Afirma que quedaron en la estación de autobuses con la intención clara de mantener relaciones sexuales, pues esa es la finalidad de la aplicación, si bien previamente pasearon y conversaron antes de ir a su domicilio.

Afirma que dejó que Eduardo tomase la iniciativa, diciéndole que dejase sus cosas en una silla, comenzado a besarse y mantuvieron relaciones sexuales con penetración mutua, comprobando que tenía experiencia previa y nunca se sintió incómodo. Posteriormente, se marchó y siguieron manteniendo contacto telefónico, agregándose por whatssap, y pasándose fotos y "anime" mutuamente, tras lo cual acordaron un segundo encuentro, si bien este fue más corto pues le escribieron por teléfono y dijo que tenía que irse, y "no llegaron a hacer nada", salvo besarse, si bien posteriormente admite que practicaron sexo oral. Afirma que la expresión ir al colegio es muy típica en su país, y no significa que por esa circunstancia desconfiase que fuese menor o acudiese a un centro escolar propiamente dicho, pues nunca le preguntó si estudiaba y él nunca quiso tocar ese tema. Tampoco desconfió por su apariencia física de que fuese menor de edad, aparentando madurez en el lenguaje y como en la aplicación solo pueden registrarse mayores de edad lo dio por sentado y nunca le preguntó sobre su edad ni la comprobó porque no albergó dudas.

La declaración exculpatoria del acusado en el acto del juicio no presenta especiales contradicciones ni resulta ilógica o incompatible con las restantes pruebas practicadas, de forma que al realizar una confrontación con la consistencia del relato de la víctima menor de edad, no resulta menos sólida.

Debemos analizar si la declaración de la víctima presenta elementos corroboradores de su versión, en particular la prueba documental y pericial.

Respecto de la prueba documental, contamos con la evidencia de los mensajes cruzados por la víctima y el acusado a través de whatssap(f. 23 y siguientes) en los cuales se remiten archivos de video y fotografías, el acusado se interesa por el menor y sus actividades, contándole aspectos de su propia vida, preguntándole en una ocasión: "saliste...que tal sus clases", contestándole el menor que ya llegó a casa, y en otras "fuiste al cole", respondiéndole "ayer no fui que tuve que ir al médico"; su deseo de volver a verlo, y concertando una segunda cita para lo cual el acusado le manda su ubicación, acudiendo motu proprio el menor a su domicilio.

Tales comunicaciones permiten corroborar cierta afinidad y persistencia temporal en la relación.

Sostiene el Ministerio Fiscal que las referencias a los estudios o colegio del menor, son un elemento periférico a tener en cuenta a la hora de considerar la posibilidad de que el acusado conociese la minoría de edad de la víctima. Sin embargo, con ser un elemento a tener en cuenta, no las consideramos en absoluto concluyentes. En primer lugar, la propia víctima no recuerda tales conversaciones ni la contextualiza, en el sentido de que manifestase al acusado cuáles eran los concretos estudios que realizaba o centro al que acudía. Por otra parte, se trata de manifestaciones puntuales genéricas, pues no se indica a qué tipo colegio, estudios o curso concreto que permitan deducir con meridiana claridad la minoría de edad, en particular que fuese menor de 16 años, o que diesen a entender la edad concreta en ese momento, desconociendo otros datos que pudiera haber manifestado el menor al respecto, pues en su declaración no señala que indicase al acusado que iba a un colegio o curso concreto, más allá de que si afirma que le dijo que era menor, hecho que aquél niega.

No existe corroboración periférica de posibles testigos de los hechos, ni siquiera de referencia.

En orden a aquilatar la credibilidad de la declaración de la menor como prueba de cargo, obra en la causa informe psicológico de 8 de septiembre de 2022, realizado por el equipo psicosocial del IMELGA, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral. El informe considera que el menor es capaz de elaborar una relato espontáneo, aportando detalles de los hechos, y susceptible de aplicación del la técnico SVA para valoración de su credibilidad. Las peritos concluyen que la aplicación de las técnicas y criterios valoración empleados conducen a considerar que el relato de la menor puede considerarse creíble. En el informe psicológico de credibilidad ratificado en el acto del juicio se firma que el menor presenta una afectación emocional importante. Ya antes de los hechos presentaba síntomas ansiosos depresivos antes de la denuncia, que tras los hechos se agravaron, indicando en juicio que tres personas le hicieron especial daño, entre ellas el ahora acusado.

Dicho informe de las psicólogas forenses constituye un elemento de juicio relevante a la hora de valorar la credibilidad subjetiva de la declaración de la menor, descartando indicios de manipulación o sugestión. El informe analiza el testimonio de la menor detalladamente, afirmando que el relato de la menor cumple los criterios establecidos, para emitir un juicio de credibilidad.

En relación al valor probatorio de dichos informes periciales se ha referido la jurisprudencia, destacando aquí la STS 642/2021, de 15 de julio, la 172/22, de 24 de febrero y la 35/23, de 26 de enero, se afirma que sin negar la importancia de este tipo de pruebas en lo que se refiere a menores víctimas de agresión sexual, no se trata de pruebas científicas y como recoge, entre otras, la SSTS 401/2021 del 12 de mayo, con cita de la SSTS 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017: "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

En definitiva, consideramos que la declaración de la víctima presenta ciertos déficits en cuanto a la persistencia del testimonio y a la coherencia lógica de su relato que no alcanza a gozar de peso suficiente para desvirtuar por si sola el principio de presunción de inocencia, sobre todo porque la corroboración periférica a la que aludimos, derivada de la prueba documental constituida por las conversaciones mantenidas por las partes y el informe de credibilidad es parcial e insuficiente.

TERCERO.A la hora de determinar la concurrencia de los requisitos del tipo penal de agresión sexual en la conducta del acusado debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante una menor de dieciséis años en el momento de los hechos.La STS 636/2020, de 26 de noviembre , con cita de la anterior STS 632/2019, de 18 de diciembre y STS 345/2018, de 11 de julio, indica que "el tipo penal del abuso sexual(hoy agresión sexual) se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Es decir, que se requiere probar existencia de un acto o actos, al menos, de inequívoca índole sexual, que en el presente caso está fuera de cualquier duda probatoria cabal, al tratarse de relaciones sexuales completas con penetración, que alcanzarían virtualidad plena para colmar el tipo penal.

La STS 6/2024, de 10 de enero, con cita entre otras de la STS 838/2021, de 3 de noviembre, en relación al antiguo artículo 183 CP, indica que al tratarse de menores de 16 años, "se establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, la capacidad es incompleta, no puede autodeterminarse para el ejercicio de su libertad sexual, subrayando la Sala "lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica".

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere dolo, esto es el pleno conocimiento y voluntad de que con su conducta lesiona el bien jurídico protegido -la libertad e indemnidad sexual de la víctima menor de 16 años-, siendo consciente de que es menor de dieciséis años, admitiéndose también el dolo eventual o indirecto, cuando el autor actúa con indiferencia ante la posible, probable, o segura edad del menor. En caso de dolo eventual, el sujeto activo puede saber o sabe que con quien se relaciona es menor o puede serlo y con ello lleva a cabo las relaciones sexuales, siéndole indiferente tanto su edad, como que comete un delito.

La víctima y el acusado admiten la existencia de relaciones sexuales completas, de hecho el acusado incluso reconoce haber mantenido un segundo encuentro con acceso carnal por vía oral, que la víctima afirma no recordadas.

No resulta probado que el menor formulase su oposición a los actos sexuales en ningún momento de forma expresa o implícita. Debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante un primer encuentro a través de una página de citas cuya finalidad es precisamente procurar tales encuentros de índole sexual. Ello no predetermina obviamente que posteriormente deba concluirse que toda relación es consentida, pero existen elementos de juicio que nos llevan considerar que el consentimiento existió: en primer lugar, en el acto del juicio la víctima no llegó a afirmar en ningún momento que manifestase su oposición o desaprobación expresa a las conductas sexuales propuestas, más allá de apuntar su incomodidad(al contrario de lo que afirma en la fase de instrucción). Por otra parte, nos hallamos ante un menor con experiencia previa en esa clase de encuentros, en los que afirma que era capaz de decidir in situ una vez acordado el encuentro si accedía a mantener relaciones sexuales, jugando la carta de su edad, y en el presente caso, pese a esa supuesta negativa e incomodidad, mantiene una relación posterior al primer encuentro vía telefónica y concierta un segundo encuentro acudiendo voluntariamente al piso del acusado, lo que suscita la existencia de una voluntad consensuada de mantener relaciones, pues no debe olvidarse que los contactos se truncaron al descubrir la madre de Eduardo tales encuentros de su hijo.

En segundo lugar, tampoco estimamos suficientemente probado que el acusado conociese la edad exacta de la víctima, ni que éste le manifestase su edad real antes de mantener relaciones. En este punto concreto, la credibilidad del relato del mismo se ve mediatizada por la circunstancia de que el mismo reconoce no solo que mintió sobre su edad para registrase en la página de contactos, pues este era un requisito para el acceso, sino que posteriormente utilizaba a conveniencia la mentira sobre su edad a la hora de decidir si esos encuentros finalizaban en relaciones sexuales consentidas, de forma que tampoco podemos descartar totalmente que ocultase o silenciase su verdadera edad al acusado, pues con anterioridad había ocultado su edad en circunstancias similares.

La minoría de edad de la víctima resulta relevante en un doble sentido: siendo menor de 16 años no podía prestar consentimiento sexual, pero si a partir de esa edad, siempre que se tratase obviamente de relaciones consentidas, que es la conclusión a la que antes llegamos, por lo que resulta relevante que el acusado conociese o pudiese albergar dudas sobre la edad de la víctima.

Ello nos conduce la posibilidad de la concurrencia de un error sobre la edad de la víctima, pues partiendo de la premisa probatoria de no estimar acreditado que Eduardo. manifestase expresamente tener 15 años, y acreditada la realidad de los encuentros sexuales, de conocer o poder conocer tal circunstancia el consentimiento sería inoperante.

Consideramos que el acusado no sabía ni tenía porqué ser consciente de que Eduardo. era menor de 16 años cuando mantuvieron sus encuentros sexuales. Se trata de un error de tipo, previsto en el art. 14.1 del Código Penal, pues el error en la edad de la víctima es un elemento del tipo penal que consiste en realizar actos de naturaleza sexual que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años, por exigirlo el artículo 181 del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos y la actual, se penaliza la relación sexual independientemente del consentimiento por el hecho de ser menor de 16 años la víctima, lo cual conecta con el dolo exigible, que debe abarcar todos los elementos de la conducta típica, y en este caso la edad es un factor determinante. Señala en este sentido el artículo 14.1 del Código Penal que: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.", y en su núm. 3, "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Expuesto lo anterior, hemos de recordar que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad. En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017).

En el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque la convicción de que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de dieciséis años, pues como indica la STS de 19 de julio de 2018, ".........para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica."

Pues bien, consideramos que en el supuesto enjuiciado concurren elementos que conducen a la acreditación sobre la ausencia de dolo. El acusado mantiene invariablemente a lo largo de la causa que desconocía la edad de la menor, actuando en la creencia de que era mayor de edad, sin mayor comprobación, por razón de que se trataba de un encuentro a través de una aplicación para contactos de mayores de edad, sin que la apariencia física y la propia experiencia del menor le sugiriesen lo contrario. La apariencia física no se ofrece, desde luego, como un aspecto determinante en el presente caso, debiendo recordar que según manifestó la propia víctima en juicio había manifestado con ocasión de otros encuentros que tenía 18 años, para así mantener relaciones sexuales sin que afirme que llegasen a poner en duda tal afirmación. En realidad la prueba documental es el elemento indiciario que podría permitir concluir que el acusado sabía de la minoría de edad de Eduardo. en cuanto el acusado se interesa si acude al colegio o sus clases, pero ya hemos indicado anteriormente que se trata de frases puntuales y genéricas que no permiten extraer con claridad tal conclusión, sobre todo ante la declaración del menor en la que en ningún momento indica que aportase datos claros de su situación académica o colegio al que acudía, que permitan colegir la minoría de edad, dependiendo en todo caso de la naturaleza de los estudios en cuestión. Debe recordarse que más allá de los mensajes aportados, la relación sexual se integra en un periodo temporal muy acotado y en un contexto de citas a través de una red social con una finalidad claramente encaminada a encuentros esporádicos de naturaleza sexual.

Por tanto, no podemos concluir que el acusado conociera la edad exacta de la menor, o que pudiera albergar dudas sobre la misma, y en cualquier caso que pudiera suponer que Eduardo, no cumplía con la edad límite del tipo penal, esto es dieciséis años, los cuales cumplía ese mismo año.

En consideración a lo expuesto debemos apreciar un error invencible sobre la edad de la víctima, que no se ve abarcado por el dolo del acusado, determinante de su libre absolución.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240 de la LECrm, al ser la sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Se imputan al acusado Hilario dos delitos de agresión sexual previstos en el art. 181.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción conforme a la L.O.10/2022, de 6 de septiembre) o, subsidiariamente, del art. 183.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos), cometidos sobre el menor Eduardo. a principios del año 2022, en fechas próximas, que no están totalmente concretadas, y que habrían tenido lugar en el domicilio del acusado en la ciudad de Lugo.

Partimos de una denuncia formulada ante la guardia civil por Maribel, madre del menor, en el mes de marzo de 2022, tras ser conocedora de que su hijo, que en tal fecha, carecía de edad para prestar consentimiento sexual, habría mantenido relaciones sexuales con diferentes varones, incoándose diligencias previas en las figuraban otros investigados, acordándose deducir testimonio de actuaciones contra el ahora acusado Hilario, dando origen así a la presente causa. La madre del menor, que no testificó en el acto del juicio, por lo que sus manifestaciones únicamente sirven a fin de contextualizar el inicio de la investigación, afirmaba en su denuncia de 9 de marzo de 2022 que hace un año que su hijo Eduardo comenzó a cambiar de comportamiento en casa y en el colegio, llegando incluso a autolesionarse en los brazos. Que al pedirle explicaciones y exigirle que le enseñara su teléfono móvil, su hijo se negó, llamando a la policía, accediendo Eduardo por miedo a que le llevase a Comisaría a desbloquear el terminal. Cuando consiguió acceder al mismo observó varias conversaciones a través de WhatsApp de su hijo con personas presuntamente mayores de edad con las que hablan de mantener encuentros de tipo sexual, y que tenía descargada una aplicación llamada GRINDR de citas en línea destinada a hombres gays y bisexuales.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que en la primera declaración en sede policial, realizadas el 10 de marzo de 2022 y 14 de marzo de 2022, el menor Eduardo no mencionó expresamente o particularmente al ahora acusado entre los varones con los que habría mantenido encuentros de carácter sexual, afirmando en juicio que ello pudo obedecer a la presión a la que se sentía sometido por su madre en tal momento.

Contamos como principal prueba incriminatoria con la declaración de la víctima en el acto del juicio, cuando ya había alcanzado la mayoría de edad, el cual, en esencia relata que tras haberse registrado en la aplicación de contactos en internet "GRINDR", se comunicó con diversos varones, con los cuales posteriormente quedaba en persona, llegando en algunos casos a mantener relaciones sexuales y en otros no. En el primero caso les mentía sobre su edad real, manifestándoles que tenía 18 años, diciéndoles que era menor cuando no quería tener relaciones. La síntesis de la declaración testifical de la víctima en el acto del juicio es la siguiente:

Afirma que creó un perfil en la aplicación de citas de perfil homosexual "Gindr" cuando tenía 15 años, indicando en la declaración que era mayor de edad, aunque no era necesario acreditar tal circunstancia, incorporó una fotografía personal, y mantuvo contactos a través de la misma con diversas personas, desconociendo su madre tal actividad.

Refiere no recordar con exactitud los detalles, pero indica que a algunos de los varones con los que concertó encuentros les dijo que era menor de edad y a otros les mintió diciéndoles que era mayor de edad. Si se encontraba cómodo con la persona seguía adelante, manteniendo relaciones sexuales, y si no les decía que era menor

Respecto del acusado, Hilario, afirma que le dijo que era menor de edad, no recordando si fue en la conversación por chat o posteriormente en persona, señalando que "cree que sí le dijo que tenía 15 años, le suena algo así, cuando estaba en su casa y no le apeteció nada". No recuerda habérselo comentado a través del perfil de la aplicación, ni cual fue la reacción del acusado(en la fase de instrucción afirmó que antes de subir al piso en el primer encuentro le dijo al acusado que tenía 15 años, y que el le dijo que "le daba igual").

Dieron un paseo antes de ir a la casa del acusado, y una vez en el piso mantuvieron relaciones sexuales con penetración en la habitación, no recuerda si penetración mutua. Estaba un poco incómodo y nervioso, pero no manifestó en ningún momento su oposición a mantener relaciones sexuales. Hilario le cogió la mochila al llegar al piso y cerró la puerta con llave, circunstancia que lo puso nervioso y no dijo nada para poder irse, ni le impidió acceder a sus pertenencias.

Se consideraba más maduro que su edad biológica, pero procuraba parecer más indefenso. Con anterioridad ya había mantenido dos o tres encuentros previos.

Después de este encuentro con el acusado afirma que no mantuvieron más contacto, cree que fue la única ocasión, siendo sus palabras textuales que "diría que no hubo una segunda ocasión, no lo recuerda bien".

Tampoco recuerda haber mantenido conversaciones por whatssap con el acusado después de ese encuentro, enviarle fotos, en particular con un gabán y mascarilla, no recordando una segunda cita, debiendo significarse igualmente que no recuerda haber mantenido conversaciones en las que le preguntase si había ido a clase.

Dicha prueba de cargo debe ser objeto de una valoración conjunta junto a las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tomando en consideración la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, que tal y como viene a reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ejemplificativamente, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

Respecto a la valoración probatoria de la declaración de la víctima en el acto del juicio oral, contando a tal fecha con 19 años de edad, debe mencionarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 148/21 de 15 de diciembre de 2021, que indica que "como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes."

En orden a la valoración de la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que, para valorar y justificar la utilización de la declaración de una víctima, y, en general, de todo testigo, como prueba para la condena, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. Es decir, persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio. La concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

También indica la jurisprudencia que no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad o no al testimonio. La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que " [...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".

Por ello se viene exigiendo a mayores de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Pues bien, examinada la declaración de la menor bajo tal prisma, en las distintas fases del procedimiento, y por lo que atañe a la credibilidad subjetiva del relato incriminatorio, nos hallamos ante una víctima que en el momento en que habrían ocurrido los hechos, en los meses de enero-febrero de 2022, era menor de 16 años, pues los cumplía en el mes de NUM004 de 2022.

La víctima presenta una capacidad cognitiva y de expresión adecuadas en el relato de los hechos, y no apreciamos indicios claros de un posible ánimo espurio o animadversión que motive la denuncia, más allá de que el menor no compareció en sede policial motu proprio, sino en cierta medida obligado al descubrir su madre los contactos telefónicos de naturaleza sexual con otros varones. Víctima y acusado no se conocían con anterioridad, ni tampoco volvieron a coincidir tras haber mantenido relaciones sexuales. Se aprecian no obstante importantes lagunas en la declaración prestada en el acto del juicio oral, pues el perjudicado no guarda un recuerdo exacto de los hechos. En el plenario expuso una versión menos detallada y espontánea, que no coincide en aspectos importantes con la prestada en la fase de instrucción, mucho más amplia y espontánea, de ahí que la persistencia en el tiempo de su testimonio esté en entredicho, pues existe una notoria diferencia entre lo declarado ante la guardia civil y en la fase de instrucción, con lo manifestado en el acto del juicio. En particular, difiere su relato en relación al número de encuentros que mantuvo con el acusado, pues en el acto del juicio los redujo a un solo encuentro, mientras que la declaración realizada como prueba preconstituida en la fase de instrucción habla claramente de dos encuentros, que son los que se plasman y sostienen el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en relación al momento en que informó al acusado sobre su edad concreta, que en la instrucción señala de forma clara, y sobre la manifestación expresa de su oposición a continuar con los actos sexuales. En tal declaración sumarial aportó desde luego muchos más detalles concretos sobre las conversaciones previas al primer encuentro, el lugar donde ocurrieron los hechos, su actitud y la incomodidad que lo acuciaba, detalles sobre las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado, que utilizó preservativo, pero luego lo quitó antes de iniciar la penetración, y que llegó a decirle en algún momento que no quería seguir. En la declaración en la fase de instrucción refiere, además, que tras ese primer encuentro mantuvieron varias conversaciones, pactando un segundo encuentro, pero solo para ver una película, si bien posteriormente fueron a la habitación, manteniendo nuevamente relaciones sexuales con penetración, manifestando claramente que insistió en que no quería continuar, llegando a bajarse de la cama para irse. Tras ese segundo encuentro bloqueó al acusado, si bien llegó a verlo en una ocasión en la calle.

Las psicólogas del IMELGA que elaboraron el informe de credibilidad afirmaron en juicio que no resulta totalmente extraño que desde el año 2022 el menor pueda no recordar la existencia de ese segundo encuentro sexual y que ello no significa necesariamente que mienta. Sin embargo, aun admitiendo que no es exigible una declaración lineal o totalmente coincidente en todos los aspectos y en todas las fases del procedimiento para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima, no puede soslayarse cierta quiebra en la persistencia del relato del menor respecto de hechos esenciales, como es el número de relaciones sexuales mantenidas o conversaciones mantenidas con el acusado.

Respecto a la credibilidad objetiva del relato de los hechos, tal y como hemos indicado la declaración realizada en el acto del juicio está lastrada por las lagunas o falta de recuerdo de algunos hechos, y no nos hallamos ante una declaración especialmente profusa en la que aporte múltiples matices y detalles relativos a la forma en que se produjeron los encuentros y relaciones sexuales. La víctima no concreta fechas concretas, lo cual resulta en cualquier caso entendible, pues por esas fechas mantuvo encuentros frecuentes con otros varones.

Respecto a verosimilitud y congruencia interna del relato de la víctima, se plantean dudas en cuanto al momento y forma en que afirma que informó al acusado de su minoría de edad, pues no resulta categórico al respecto, pero sobre todo en relación a la coherencia de su conducta posterior al primer encuentro sexual, en el que afirma que no se había sentido cómodo, con las conversaciones posteriores por teléfono, que no dejan traslucir esa supuesta incomodidad o disgusto, así como con el hecho de concertar una segunda cita, sin que conste una especial presión o insistencia del acusado. No debe olvidarse que Eduardo. deja entrever que mantenía una autonomía o capacidad de decisión en los contactos a la hora de decidir finalmente si se consumaba con relaciones sexuales, que fueron frecuentes en las fechas indicadas. No se trata tanto de que el relato no resulte creíble como que no guarda una total lógica o coherencia con sus propios actos.

La declaración de la víctima debe confrontarse, necesariamente, con la versión del acusado, y examinar si existen elementos periféricos que corroboren su versión.

El acusado admitió los encuentros sexuales a través de la página de citas y telefónicamente, así como haber mantenido relaciones sexuales en ambos casos con la misma, pero niega tajantemente que el menor le manifestase su edad real o que el mismo la conociese o pudiese inferirla por otras vías o circunstancias. Afirma que quedaron en la estación de autobuses con la intención clara de mantener relaciones sexuales, pues esa es la finalidad de la aplicación, si bien previamente pasearon y conversaron antes de ir a su domicilio.

Afirma que dejó que Eduardo tomase la iniciativa, diciéndole que dejase sus cosas en una silla, comenzado a besarse y mantuvieron relaciones sexuales con penetración mutua, comprobando que tenía experiencia previa y nunca se sintió incómodo. Posteriormente, se marchó y siguieron manteniendo contacto telefónico, agregándose por whatssap, y pasándose fotos y "anime" mutuamente, tras lo cual acordaron un segundo encuentro, si bien este fue más corto pues le escribieron por teléfono y dijo que tenía que irse, y "no llegaron a hacer nada", salvo besarse, si bien posteriormente admite que practicaron sexo oral. Afirma que la expresión ir al colegio es muy típica en su país, y no significa que por esa circunstancia desconfiase que fuese menor o acudiese a un centro escolar propiamente dicho, pues nunca le preguntó si estudiaba y él nunca quiso tocar ese tema. Tampoco desconfió por su apariencia física de que fuese menor de edad, aparentando madurez en el lenguaje y como en la aplicación solo pueden registrarse mayores de edad lo dio por sentado y nunca le preguntó sobre su edad ni la comprobó porque no albergó dudas.

La declaración exculpatoria del acusado en el acto del juicio no presenta especiales contradicciones ni resulta ilógica o incompatible con las restantes pruebas practicadas, de forma que al realizar una confrontación con la consistencia del relato de la víctima menor de edad, no resulta menos sólida.

Debemos analizar si la declaración de la víctima presenta elementos corroboradores de su versión, en particular la prueba documental y pericial.

Respecto de la prueba documental, contamos con la evidencia de los mensajes cruzados por la víctima y el acusado a través de whatssap(f. 23 y siguientes) en los cuales se remiten archivos de video y fotografías, el acusado se interesa por el menor y sus actividades, contándole aspectos de su propia vida, preguntándole en una ocasión: "saliste...que tal sus clases", contestándole el menor que ya llegó a casa, y en otras "fuiste al cole", respondiéndole "ayer no fui que tuve que ir al médico"; su deseo de volver a verlo, y concertando una segunda cita para lo cual el acusado le manda su ubicación, acudiendo motu proprio el menor a su domicilio.

Tales comunicaciones permiten corroborar cierta afinidad y persistencia temporal en la relación.

Sostiene el Ministerio Fiscal que las referencias a los estudios o colegio del menor, son un elemento periférico a tener en cuenta a la hora de considerar la posibilidad de que el acusado conociese la minoría de edad de la víctima. Sin embargo, con ser un elemento a tener en cuenta, no las consideramos en absoluto concluyentes. En primer lugar, la propia víctima no recuerda tales conversaciones ni la contextualiza, en el sentido de que manifestase al acusado cuáles eran los concretos estudios que realizaba o centro al que acudía. Por otra parte, se trata de manifestaciones puntuales genéricas, pues no se indica a qué tipo colegio, estudios o curso concreto que permitan deducir con meridiana claridad la minoría de edad, en particular que fuese menor de 16 años, o que diesen a entender la edad concreta en ese momento, desconociendo otros datos que pudiera haber manifestado el menor al respecto, pues en su declaración no señala que indicase al acusado que iba a un colegio o curso concreto, más allá de que si afirma que le dijo que era menor, hecho que aquél niega.

No existe corroboración periférica de posibles testigos de los hechos, ni siquiera de referencia.

En orden a aquilatar la credibilidad de la declaración de la menor como prueba de cargo, obra en la causa informe psicológico de 8 de septiembre de 2022, realizado por el equipo psicosocial del IMELGA, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral. El informe considera que el menor es capaz de elaborar una relato espontáneo, aportando detalles de los hechos, y susceptible de aplicación del la técnico SVA para valoración de su credibilidad. Las peritos concluyen que la aplicación de las técnicas y criterios valoración empleados conducen a considerar que el relato de la menor puede considerarse creíble. En el informe psicológico de credibilidad ratificado en el acto del juicio se firma que el menor presenta una afectación emocional importante. Ya antes de los hechos presentaba síntomas ansiosos depresivos antes de la denuncia, que tras los hechos se agravaron, indicando en juicio que tres personas le hicieron especial daño, entre ellas el ahora acusado.

Dicho informe de las psicólogas forenses constituye un elemento de juicio relevante a la hora de valorar la credibilidad subjetiva de la declaración de la menor, descartando indicios de manipulación o sugestión. El informe analiza el testimonio de la menor detalladamente, afirmando que el relato de la menor cumple los criterios establecidos, para emitir un juicio de credibilidad.

En relación al valor probatorio de dichos informes periciales se ha referido la jurisprudencia, destacando aquí la STS 642/2021, de 15 de julio, la 172/22, de 24 de febrero y la 35/23, de 26 de enero, se afirma que sin negar la importancia de este tipo de pruebas en lo que se refiere a menores víctimas de agresión sexual, no se trata de pruebas científicas y como recoge, entre otras, la SSTS 401/2021 del 12 de mayo, con cita de la SSTS 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017: "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

En definitiva, consideramos que la declaración de la víctima presenta ciertos déficits en cuanto a la persistencia del testimonio y a la coherencia lógica de su relato que no alcanza a gozar de peso suficiente para desvirtuar por si sola el principio de presunción de inocencia, sobre todo porque la corroboración periférica a la que aludimos, derivada de la prueba documental constituida por las conversaciones mantenidas por las partes y el informe de credibilidad es parcial e insuficiente.

TERCERO.A la hora de determinar la concurrencia de los requisitos del tipo penal de agresión sexual en la conducta del acusado debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante una menor de dieciséis años en el momento de los hechos.La STS 636/2020, de 26 de noviembre , con cita de la anterior STS 632/2019, de 18 de diciembre y STS 345/2018, de 11 de julio, indica que "el tipo penal del abuso sexual(hoy agresión sexual) se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Es decir, que se requiere probar existencia de un acto o actos, al menos, de inequívoca índole sexual, que en el presente caso está fuera de cualquier duda probatoria cabal, al tratarse de relaciones sexuales completas con penetración, que alcanzarían virtualidad plena para colmar el tipo penal.

La STS 6/2024, de 10 de enero, con cita entre otras de la STS 838/2021, de 3 de noviembre, en relación al antiguo artículo 183 CP, indica que al tratarse de menores de 16 años, "se establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, la capacidad es incompleta, no puede autodeterminarse para el ejercicio de su libertad sexual, subrayando la Sala "lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica".

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere dolo, esto es el pleno conocimiento y voluntad de que con su conducta lesiona el bien jurídico protegido -la libertad e indemnidad sexual de la víctima menor de 16 años-, siendo consciente de que es menor de dieciséis años, admitiéndose también el dolo eventual o indirecto, cuando el autor actúa con indiferencia ante la posible, probable, o segura edad del menor. En caso de dolo eventual, el sujeto activo puede saber o sabe que con quien se relaciona es menor o puede serlo y con ello lleva a cabo las relaciones sexuales, siéndole indiferente tanto su edad, como que comete un delito.

La víctima y el acusado admiten la existencia de relaciones sexuales completas, de hecho el acusado incluso reconoce haber mantenido un segundo encuentro con acceso carnal por vía oral, que la víctima afirma no recordadas.

No resulta probado que el menor formulase su oposición a los actos sexuales en ningún momento de forma expresa o implícita. Debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante un primer encuentro a través de una página de citas cuya finalidad es precisamente procurar tales encuentros de índole sexual. Ello no predetermina obviamente que posteriormente deba concluirse que toda relación es consentida, pero existen elementos de juicio que nos llevan considerar que el consentimiento existió: en primer lugar, en el acto del juicio la víctima no llegó a afirmar en ningún momento que manifestase su oposición o desaprobación expresa a las conductas sexuales propuestas, más allá de apuntar su incomodidad(al contrario de lo que afirma en la fase de instrucción). Por otra parte, nos hallamos ante un menor con experiencia previa en esa clase de encuentros, en los que afirma que era capaz de decidir in situ una vez acordado el encuentro si accedía a mantener relaciones sexuales, jugando la carta de su edad, y en el presente caso, pese a esa supuesta negativa e incomodidad, mantiene una relación posterior al primer encuentro vía telefónica y concierta un segundo encuentro acudiendo voluntariamente al piso del acusado, lo que suscita la existencia de una voluntad consensuada de mantener relaciones, pues no debe olvidarse que los contactos se truncaron al descubrir la madre de Eduardo tales encuentros de su hijo.

En segundo lugar, tampoco estimamos suficientemente probado que el acusado conociese la edad exacta de la víctima, ni que éste le manifestase su edad real antes de mantener relaciones. En este punto concreto, la credibilidad del relato del mismo se ve mediatizada por la circunstancia de que el mismo reconoce no solo que mintió sobre su edad para registrase en la página de contactos, pues este era un requisito para el acceso, sino que posteriormente utilizaba a conveniencia la mentira sobre su edad a la hora de decidir si esos encuentros finalizaban en relaciones sexuales consentidas, de forma que tampoco podemos descartar totalmente que ocultase o silenciase su verdadera edad al acusado, pues con anterioridad había ocultado su edad en circunstancias similares.

La minoría de edad de la víctima resulta relevante en un doble sentido: siendo menor de 16 años no podía prestar consentimiento sexual, pero si a partir de esa edad, siempre que se tratase obviamente de relaciones consentidas, que es la conclusión a la que antes llegamos, por lo que resulta relevante que el acusado conociese o pudiese albergar dudas sobre la edad de la víctima.

Ello nos conduce la posibilidad de la concurrencia de un error sobre la edad de la víctima, pues partiendo de la premisa probatoria de no estimar acreditado que Eduardo. manifestase expresamente tener 15 años, y acreditada la realidad de los encuentros sexuales, de conocer o poder conocer tal circunstancia el consentimiento sería inoperante.

Consideramos que el acusado no sabía ni tenía porqué ser consciente de que Eduardo. era menor de 16 años cuando mantuvieron sus encuentros sexuales. Se trata de un error de tipo, previsto en el art. 14.1 del Código Penal, pues el error en la edad de la víctima es un elemento del tipo penal que consiste en realizar actos de naturaleza sexual que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años, por exigirlo el artículo 181 del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos y la actual, se penaliza la relación sexual independientemente del consentimiento por el hecho de ser menor de 16 años la víctima, lo cual conecta con el dolo exigible, que debe abarcar todos los elementos de la conducta típica, y en este caso la edad es un factor determinante. Señala en este sentido el artículo 14.1 del Código Penal que: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.", y en su núm. 3, "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Expuesto lo anterior, hemos de recordar que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad. En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017).

En el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque la convicción de que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de dieciséis años, pues como indica la STS de 19 de julio de 2018, ".........para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica."

Pues bien, consideramos que en el supuesto enjuiciado concurren elementos que conducen a la acreditación sobre la ausencia de dolo. El acusado mantiene invariablemente a lo largo de la causa que desconocía la edad de la menor, actuando en la creencia de que era mayor de edad, sin mayor comprobación, por razón de que se trataba de un encuentro a través de una aplicación para contactos de mayores de edad, sin que la apariencia física y la propia experiencia del menor le sugiriesen lo contrario. La apariencia física no se ofrece, desde luego, como un aspecto determinante en el presente caso, debiendo recordar que según manifestó la propia víctima en juicio había manifestado con ocasión de otros encuentros que tenía 18 años, para así mantener relaciones sexuales sin que afirme que llegasen a poner en duda tal afirmación. En realidad la prueba documental es el elemento indiciario que podría permitir concluir que el acusado sabía de la minoría de edad de Eduardo. en cuanto el acusado se interesa si acude al colegio o sus clases, pero ya hemos indicado anteriormente que se trata de frases puntuales y genéricas que no permiten extraer con claridad tal conclusión, sobre todo ante la declaración del menor en la que en ningún momento indica que aportase datos claros de su situación académica o colegio al que acudía, que permitan colegir la minoría de edad, dependiendo en todo caso de la naturaleza de los estudios en cuestión. Debe recordarse que más allá de los mensajes aportados, la relación sexual se integra en un periodo temporal muy acotado y en un contexto de citas a través de una red social con una finalidad claramente encaminada a encuentros esporádicos de naturaleza sexual.

Por tanto, no podemos concluir que el acusado conociera la edad exacta de la menor, o que pudiera albergar dudas sobre la misma, y en cualquier caso que pudiera suponer que Eduardo, no cumplía con la edad límite del tipo penal, esto es dieciséis años, los cuales cumplía ese mismo año.

En consideración a lo expuesto debemos apreciar un error invencible sobre la edad de la víctima, que no se ve abarcado por el dolo del acusado, determinante de su libre absolución.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240 de la LECrm, al ser la sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Se imputan al acusado Hilario dos delitos de agresión sexual previstos en el art. 181.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción conforme a la L.O.10/2022, de 6 de septiembre) o, subsidiariamente, del art. 183.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos), cometidos sobre el menor Eduardo. a principios del año 2022, en fechas próximas, que no están totalmente concretadas, y que habrían tenido lugar en el domicilio del acusado en la ciudad de Lugo.

Partimos de una denuncia formulada ante la guardia civil por Maribel, madre del menor, en el mes de marzo de 2022, tras ser conocedora de que su hijo, que en tal fecha, carecía de edad para prestar consentimiento sexual, habría mantenido relaciones sexuales con diferentes varones, incoándose diligencias previas en las figuraban otros investigados, acordándose deducir testimonio de actuaciones contra el ahora acusado Hilario, dando origen así a la presente causa. La madre del menor, que no testificó en el acto del juicio, por lo que sus manifestaciones únicamente sirven a fin de contextualizar el inicio de la investigación, afirmaba en su denuncia de 9 de marzo de 2022 que hace un año que su hijo Eduardo comenzó a cambiar de comportamiento en casa y en el colegio, llegando incluso a autolesionarse en los brazos. Que al pedirle explicaciones y exigirle que le enseñara su teléfono móvil, su hijo se negó, llamando a la policía, accediendo Eduardo por miedo a que le llevase a Comisaría a desbloquear el terminal. Cuando consiguió acceder al mismo observó varias conversaciones a través de WhatsApp de su hijo con personas presuntamente mayores de edad con las que hablan de mantener encuentros de tipo sexual, y que tenía descargada una aplicación llamada GRINDR de citas en línea destinada a hombres gays y bisexuales.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que en la primera declaración en sede policial, realizadas el 10 de marzo de 2022 y 14 de marzo de 2022, el menor Eduardo no mencionó expresamente o particularmente al ahora acusado entre los varones con los que habría mantenido encuentros de carácter sexual, afirmando en juicio que ello pudo obedecer a la presión a la que se sentía sometido por su madre en tal momento.

Contamos como principal prueba incriminatoria con la declaración de la víctima en el acto del juicio, cuando ya había alcanzado la mayoría de edad, el cual, en esencia relata que tras haberse registrado en la aplicación de contactos en internet "GRINDR", se comunicó con diversos varones, con los cuales posteriormente quedaba en persona, llegando en algunos casos a mantener relaciones sexuales y en otros no. En el primero caso les mentía sobre su edad real, manifestándoles que tenía 18 años, diciéndoles que era menor cuando no quería tener relaciones. La síntesis de la declaración testifical de la víctima en el acto del juicio es la siguiente:

Afirma que creó un perfil en la aplicación de citas de perfil homosexual "Gindr" cuando tenía 15 años, indicando en la declaración que era mayor de edad, aunque no era necesario acreditar tal circunstancia, incorporó una fotografía personal, y mantuvo contactos a través de la misma con diversas personas, desconociendo su madre tal actividad.

Refiere no recordar con exactitud los detalles, pero indica que a algunos de los varones con los que concertó encuentros les dijo que era menor de edad y a otros les mintió diciéndoles que era mayor de edad. Si se encontraba cómodo con la persona seguía adelante, manteniendo relaciones sexuales, y si no les decía que era menor

Respecto del acusado, Hilario, afirma que le dijo que era menor de edad, no recordando si fue en la conversación por chat o posteriormente en persona, señalando que "cree que sí le dijo que tenía 15 años, le suena algo así, cuando estaba en su casa y no le apeteció nada". No recuerda habérselo comentado a través del perfil de la aplicación, ni cual fue la reacción del acusado(en la fase de instrucción afirmó que antes de subir al piso en el primer encuentro le dijo al acusado que tenía 15 años, y que el le dijo que "le daba igual").

Dieron un paseo antes de ir a la casa del acusado, y una vez en el piso mantuvieron relaciones sexuales con penetración en la habitación, no recuerda si penetración mutua. Estaba un poco incómodo y nervioso, pero no manifestó en ningún momento su oposición a mantener relaciones sexuales. Hilario le cogió la mochila al llegar al piso y cerró la puerta con llave, circunstancia que lo puso nervioso y no dijo nada para poder irse, ni le impidió acceder a sus pertenencias.

Se consideraba más maduro que su edad biológica, pero procuraba parecer más indefenso. Con anterioridad ya había mantenido dos o tres encuentros previos.

Después de este encuentro con el acusado afirma que no mantuvieron más contacto, cree que fue la única ocasión, siendo sus palabras textuales que "diría que no hubo una segunda ocasión, no lo recuerda bien".

Tampoco recuerda haber mantenido conversaciones por whatssap con el acusado después de ese encuentro, enviarle fotos, en particular con un gabán y mascarilla, no recordando una segunda cita, debiendo significarse igualmente que no recuerda haber mantenido conversaciones en las que le preguntase si había ido a clase.

Dicha prueba de cargo debe ser objeto de una valoración conjunta junto a las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tomando en consideración la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, que tal y como viene a reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ejemplificativamente, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

Respecto a la valoración probatoria de la declaración de la víctima en el acto del juicio oral, contando a tal fecha con 19 años de edad, debe mencionarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 148/21 de 15 de diciembre de 2021, que indica que "como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes."

En orden a la valoración de la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que, para valorar y justificar la utilización de la declaración de una víctima, y, en general, de todo testigo, como prueba para la condena, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. Es decir, persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio. La concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

También indica la jurisprudencia que no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad o no al testimonio. La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que " [...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".

Por ello se viene exigiendo a mayores de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Pues bien, examinada la declaración de la menor bajo tal prisma, en las distintas fases del procedimiento, y por lo que atañe a la credibilidad subjetiva del relato incriminatorio, nos hallamos ante una víctima que en el momento en que habrían ocurrido los hechos, en los meses de enero-febrero de 2022, era menor de 16 años, pues los cumplía en el mes de NUM004 de 2022.

La víctima presenta una capacidad cognitiva y de expresión adecuadas en el relato de los hechos, y no apreciamos indicios claros de un posible ánimo espurio o animadversión que motive la denuncia, más allá de que el menor no compareció en sede policial motu proprio, sino en cierta medida obligado al descubrir su madre los contactos telefónicos de naturaleza sexual con otros varones. Víctima y acusado no se conocían con anterioridad, ni tampoco volvieron a coincidir tras haber mantenido relaciones sexuales. Se aprecian no obstante importantes lagunas en la declaración prestada en el acto del juicio oral, pues el perjudicado no guarda un recuerdo exacto de los hechos. En el plenario expuso una versión menos detallada y espontánea, que no coincide en aspectos importantes con la prestada en la fase de instrucción, mucho más amplia y espontánea, de ahí que la persistencia en el tiempo de su testimonio esté en entredicho, pues existe una notoria diferencia entre lo declarado ante la guardia civil y en la fase de instrucción, con lo manifestado en el acto del juicio. En particular, difiere su relato en relación al número de encuentros que mantuvo con el acusado, pues en el acto del juicio los redujo a un solo encuentro, mientras que la declaración realizada como prueba preconstituida en la fase de instrucción habla claramente de dos encuentros, que son los que se plasman y sostienen el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en relación al momento en que informó al acusado sobre su edad concreta, que en la instrucción señala de forma clara, y sobre la manifestación expresa de su oposición a continuar con los actos sexuales. En tal declaración sumarial aportó desde luego muchos más detalles concretos sobre las conversaciones previas al primer encuentro, el lugar donde ocurrieron los hechos, su actitud y la incomodidad que lo acuciaba, detalles sobre las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado, que utilizó preservativo, pero luego lo quitó antes de iniciar la penetración, y que llegó a decirle en algún momento que no quería seguir. En la declaración en la fase de instrucción refiere, además, que tras ese primer encuentro mantuvieron varias conversaciones, pactando un segundo encuentro, pero solo para ver una película, si bien posteriormente fueron a la habitación, manteniendo nuevamente relaciones sexuales con penetración, manifestando claramente que insistió en que no quería continuar, llegando a bajarse de la cama para irse. Tras ese segundo encuentro bloqueó al acusado, si bien llegó a verlo en una ocasión en la calle.

Las psicólogas del IMELGA que elaboraron el informe de credibilidad afirmaron en juicio que no resulta totalmente extraño que desde el año 2022 el menor pueda no recordar la existencia de ese segundo encuentro sexual y que ello no significa necesariamente que mienta. Sin embargo, aun admitiendo que no es exigible una declaración lineal o totalmente coincidente en todos los aspectos y en todas las fases del procedimiento para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima, no puede soslayarse cierta quiebra en la persistencia del relato del menor respecto de hechos esenciales, como es el número de relaciones sexuales mantenidas o conversaciones mantenidas con el acusado.

Respecto a la credibilidad objetiva del relato de los hechos, tal y como hemos indicado la declaración realizada en el acto del juicio está lastrada por las lagunas o falta de recuerdo de algunos hechos, y no nos hallamos ante una declaración especialmente profusa en la que aporte múltiples matices y detalles relativos a la forma en que se produjeron los encuentros y relaciones sexuales. La víctima no concreta fechas concretas, lo cual resulta en cualquier caso entendible, pues por esas fechas mantuvo encuentros frecuentes con otros varones.

Respecto a verosimilitud y congruencia interna del relato de la víctima, se plantean dudas en cuanto al momento y forma en que afirma que informó al acusado de su minoría de edad, pues no resulta categórico al respecto, pero sobre todo en relación a la coherencia de su conducta posterior al primer encuentro sexual, en el que afirma que no se había sentido cómodo, con las conversaciones posteriores por teléfono, que no dejan traslucir esa supuesta incomodidad o disgusto, así como con el hecho de concertar una segunda cita, sin que conste una especial presión o insistencia del acusado. No debe olvidarse que Eduardo. deja entrever que mantenía una autonomía o capacidad de decisión en los contactos a la hora de decidir finalmente si se consumaba con relaciones sexuales, que fueron frecuentes en las fechas indicadas. No se trata tanto de que el relato no resulte creíble como que no guarda una total lógica o coherencia con sus propios actos.

La declaración de la víctima debe confrontarse, necesariamente, con la versión del acusado, y examinar si existen elementos periféricos que corroboren su versión.

El acusado admitió los encuentros sexuales a través de la página de citas y telefónicamente, así como haber mantenido relaciones sexuales en ambos casos con la misma, pero niega tajantemente que el menor le manifestase su edad real o que el mismo la conociese o pudiese inferirla por otras vías o circunstancias. Afirma que quedaron en la estación de autobuses con la intención clara de mantener relaciones sexuales, pues esa es la finalidad de la aplicación, si bien previamente pasearon y conversaron antes de ir a su domicilio.

Afirma que dejó que Eduardo tomase la iniciativa, diciéndole que dejase sus cosas en una silla, comenzado a besarse y mantuvieron relaciones sexuales con penetración mutua, comprobando que tenía experiencia previa y nunca se sintió incómodo. Posteriormente, se marchó y siguieron manteniendo contacto telefónico, agregándose por whatssap, y pasándose fotos y "anime" mutuamente, tras lo cual acordaron un segundo encuentro, si bien este fue más corto pues le escribieron por teléfono y dijo que tenía que irse, y "no llegaron a hacer nada", salvo besarse, si bien posteriormente admite que practicaron sexo oral. Afirma que la expresión ir al colegio es muy típica en su país, y no significa que por esa circunstancia desconfiase que fuese menor o acudiese a un centro escolar propiamente dicho, pues nunca le preguntó si estudiaba y él nunca quiso tocar ese tema. Tampoco desconfió por su apariencia física de que fuese menor de edad, aparentando madurez en el lenguaje y como en la aplicación solo pueden registrarse mayores de edad lo dio por sentado y nunca le preguntó sobre su edad ni la comprobó porque no albergó dudas.

La declaración exculpatoria del acusado en el acto del juicio no presenta especiales contradicciones ni resulta ilógica o incompatible con las restantes pruebas practicadas, de forma que al realizar una confrontación con la consistencia del relato de la víctima menor de edad, no resulta menos sólida.

Debemos analizar si la declaración de la víctima presenta elementos corroboradores de su versión, en particular la prueba documental y pericial.

Respecto de la prueba documental, contamos con la evidencia de los mensajes cruzados por la víctima y el acusado a través de whatssap(f. 23 y siguientes) en los cuales se remiten archivos de video y fotografías, el acusado se interesa por el menor y sus actividades, contándole aspectos de su propia vida, preguntándole en una ocasión: "saliste...que tal sus clases", contestándole el menor que ya llegó a casa, y en otras "fuiste al cole", respondiéndole "ayer no fui que tuve que ir al médico"; su deseo de volver a verlo, y concertando una segunda cita para lo cual el acusado le manda su ubicación, acudiendo motu proprio el menor a su domicilio.

Tales comunicaciones permiten corroborar cierta afinidad y persistencia temporal en la relación.

Sostiene el Ministerio Fiscal que las referencias a los estudios o colegio del menor, son un elemento periférico a tener en cuenta a la hora de considerar la posibilidad de que el acusado conociese la minoría de edad de la víctima. Sin embargo, con ser un elemento a tener en cuenta, no las consideramos en absoluto concluyentes. En primer lugar, la propia víctima no recuerda tales conversaciones ni la contextualiza, en el sentido de que manifestase al acusado cuáles eran los concretos estudios que realizaba o centro al que acudía. Por otra parte, se trata de manifestaciones puntuales genéricas, pues no se indica a qué tipo colegio, estudios o curso concreto que permitan deducir con meridiana claridad la minoría de edad, en particular que fuese menor de 16 años, o que diesen a entender la edad concreta en ese momento, desconociendo otros datos que pudiera haber manifestado el menor al respecto, pues en su declaración no señala que indicase al acusado que iba a un colegio o curso concreto, más allá de que si afirma que le dijo que era menor, hecho que aquél niega.

No existe corroboración periférica de posibles testigos de los hechos, ni siquiera de referencia.

En orden a aquilatar la credibilidad de la declaración de la menor como prueba de cargo, obra en la causa informe psicológico de 8 de septiembre de 2022, realizado por el equipo psicosocial del IMELGA, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral. El informe considera que el menor es capaz de elaborar una relato espontáneo, aportando detalles de los hechos, y susceptible de aplicación del la técnico SVA para valoración de su credibilidad. Las peritos concluyen que la aplicación de las técnicas y criterios valoración empleados conducen a considerar que el relato de la menor puede considerarse creíble. En el informe psicológico de credibilidad ratificado en el acto del juicio se firma que el menor presenta una afectación emocional importante. Ya antes de los hechos presentaba síntomas ansiosos depresivos antes de la denuncia, que tras los hechos se agravaron, indicando en juicio que tres personas le hicieron especial daño, entre ellas el ahora acusado.

Dicho informe de las psicólogas forenses constituye un elemento de juicio relevante a la hora de valorar la credibilidad subjetiva de la declaración de la menor, descartando indicios de manipulación o sugestión. El informe analiza el testimonio de la menor detalladamente, afirmando que el relato de la menor cumple los criterios establecidos, para emitir un juicio de credibilidad.

En relación al valor probatorio de dichos informes periciales se ha referido la jurisprudencia, destacando aquí la STS 642/2021, de 15 de julio, la 172/22, de 24 de febrero y la 35/23, de 26 de enero, se afirma que sin negar la importancia de este tipo de pruebas en lo que se refiere a menores víctimas de agresión sexual, no se trata de pruebas científicas y como recoge, entre otras, la SSTS 401/2021 del 12 de mayo, con cita de la SSTS 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017: "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

En definitiva, consideramos que la declaración de la víctima presenta ciertos déficits en cuanto a la persistencia del testimonio y a la coherencia lógica de su relato que no alcanza a gozar de peso suficiente para desvirtuar por si sola el principio de presunción de inocencia, sobre todo porque la corroboración periférica a la que aludimos, derivada de la prueba documental constituida por las conversaciones mantenidas por las partes y el informe de credibilidad es parcial e insuficiente.

TERCERO.A la hora de determinar la concurrencia de los requisitos del tipo penal de agresión sexual en la conducta del acusado debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante una menor de dieciséis años en el momento de los hechos.La STS 636/2020, de 26 de noviembre , con cita de la anterior STS 632/2019, de 18 de diciembre y STS 345/2018, de 11 de julio, indica que "el tipo penal del abuso sexual(hoy agresión sexual) se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Es decir, que se requiere probar existencia de un acto o actos, al menos, de inequívoca índole sexual, que en el presente caso está fuera de cualquier duda probatoria cabal, al tratarse de relaciones sexuales completas con penetración, que alcanzarían virtualidad plena para colmar el tipo penal.

La STS 6/2024, de 10 de enero, con cita entre otras de la STS 838/2021, de 3 de noviembre, en relación al antiguo artículo 183 CP, indica que al tratarse de menores de 16 años, "se establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, la capacidad es incompleta, no puede autodeterminarse para el ejercicio de su libertad sexual, subrayando la Sala "lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica".

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere dolo, esto es el pleno conocimiento y voluntad de que con su conducta lesiona el bien jurídico protegido -la libertad e indemnidad sexual de la víctima menor de 16 años-, siendo consciente de que es menor de dieciséis años, admitiéndose también el dolo eventual o indirecto, cuando el autor actúa con indiferencia ante la posible, probable, o segura edad del menor. En caso de dolo eventual, el sujeto activo puede saber o sabe que con quien se relaciona es menor o puede serlo y con ello lleva a cabo las relaciones sexuales, siéndole indiferente tanto su edad, como que comete un delito.

La víctima y el acusado admiten la existencia de relaciones sexuales completas, de hecho el acusado incluso reconoce haber mantenido un segundo encuentro con acceso carnal por vía oral, que la víctima afirma no recordadas.

No resulta probado que el menor formulase su oposición a los actos sexuales en ningún momento de forma expresa o implícita. Debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante un primer encuentro a través de una página de citas cuya finalidad es precisamente procurar tales encuentros de índole sexual. Ello no predetermina obviamente que posteriormente deba concluirse que toda relación es consentida, pero existen elementos de juicio que nos llevan considerar que el consentimiento existió: en primer lugar, en el acto del juicio la víctima no llegó a afirmar en ningún momento que manifestase su oposición o desaprobación expresa a las conductas sexuales propuestas, más allá de apuntar su incomodidad(al contrario de lo que afirma en la fase de instrucción). Por otra parte, nos hallamos ante un menor con experiencia previa en esa clase de encuentros, en los que afirma que era capaz de decidir in situ una vez acordado el encuentro si accedía a mantener relaciones sexuales, jugando la carta de su edad, y en el presente caso, pese a esa supuesta negativa e incomodidad, mantiene una relación posterior al primer encuentro vía telefónica y concierta un segundo encuentro acudiendo voluntariamente al piso del acusado, lo que suscita la existencia de una voluntad consensuada de mantener relaciones, pues no debe olvidarse que los contactos se truncaron al descubrir la madre de Eduardo tales encuentros de su hijo.

En segundo lugar, tampoco estimamos suficientemente probado que el acusado conociese la edad exacta de la víctima, ni que éste le manifestase su edad real antes de mantener relaciones. En este punto concreto, la credibilidad del relato del mismo se ve mediatizada por la circunstancia de que el mismo reconoce no solo que mintió sobre su edad para registrase en la página de contactos, pues este era un requisito para el acceso, sino que posteriormente utilizaba a conveniencia la mentira sobre su edad a la hora de decidir si esos encuentros finalizaban en relaciones sexuales consentidas, de forma que tampoco podemos descartar totalmente que ocultase o silenciase su verdadera edad al acusado, pues con anterioridad había ocultado su edad en circunstancias similares.

La minoría de edad de la víctima resulta relevante en un doble sentido: siendo menor de 16 años no podía prestar consentimiento sexual, pero si a partir de esa edad, siempre que se tratase obviamente de relaciones consentidas, que es la conclusión a la que antes llegamos, por lo que resulta relevante que el acusado conociese o pudiese albergar dudas sobre la edad de la víctima.

Ello nos conduce la posibilidad de la concurrencia de un error sobre la edad de la víctima, pues partiendo de la premisa probatoria de no estimar acreditado que Eduardo. manifestase expresamente tener 15 años, y acreditada la realidad de los encuentros sexuales, de conocer o poder conocer tal circunstancia el consentimiento sería inoperante.

Consideramos que el acusado no sabía ni tenía porqué ser consciente de que Eduardo. era menor de 16 años cuando mantuvieron sus encuentros sexuales. Se trata de un error de tipo, previsto en el art. 14.1 del Código Penal, pues el error en la edad de la víctima es un elemento del tipo penal que consiste en realizar actos de naturaleza sexual que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años, por exigirlo el artículo 181 del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos y la actual, se penaliza la relación sexual independientemente del consentimiento por el hecho de ser menor de 16 años la víctima, lo cual conecta con el dolo exigible, que debe abarcar todos los elementos de la conducta típica, y en este caso la edad es un factor determinante. Señala en este sentido el artículo 14.1 del Código Penal que: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.", y en su núm. 3, "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Expuesto lo anterior, hemos de recordar que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad. En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017).

En el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque la convicción de que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de dieciséis años, pues como indica la STS de 19 de julio de 2018, ".........para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica."

Pues bien, consideramos que en el supuesto enjuiciado concurren elementos que conducen a la acreditación sobre la ausencia de dolo. El acusado mantiene invariablemente a lo largo de la causa que desconocía la edad de la menor, actuando en la creencia de que era mayor de edad, sin mayor comprobación, por razón de que se trataba de un encuentro a través de una aplicación para contactos de mayores de edad, sin que la apariencia física y la propia experiencia del menor le sugiriesen lo contrario. La apariencia física no se ofrece, desde luego, como un aspecto determinante en el presente caso, debiendo recordar que según manifestó la propia víctima en juicio había manifestado con ocasión de otros encuentros que tenía 18 años, para así mantener relaciones sexuales sin que afirme que llegasen a poner en duda tal afirmación. En realidad la prueba documental es el elemento indiciario que podría permitir concluir que el acusado sabía de la minoría de edad de Eduardo. en cuanto el acusado se interesa si acude al colegio o sus clases, pero ya hemos indicado anteriormente que se trata de frases puntuales y genéricas que no permiten extraer con claridad tal conclusión, sobre todo ante la declaración del menor en la que en ningún momento indica que aportase datos claros de su situación académica o colegio al que acudía, que permitan colegir la minoría de edad, dependiendo en todo caso de la naturaleza de los estudios en cuestión. Debe recordarse que más allá de los mensajes aportados, la relación sexual se integra en un periodo temporal muy acotado y en un contexto de citas a través de una red social con una finalidad claramente encaminada a encuentros esporádicos de naturaleza sexual.

Por tanto, no podemos concluir que el acusado conociera la edad exacta de la menor, o que pudiera albergar dudas sobre la misma, y en cualquier caso que pudiera suponer que Eduardo, no cumplía con la edad límite del tipo penal, esto es dieciséis años, los cuales cumplía ese mismo año.

En consideración a lo expuesto debemos apreciar un error invencible sobre la edad de la víctima, que no se ve abarcado por el dolo del acusado, determinante de su libre absolución.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240 de la LECrm, al ser la sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Se imputan al acusado Hilario dos delitos de agresión sexual previstos en el art. 181.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción conforme a la L.O.10/2022, de 6 de septiembre) o, subsidiariamente, del art. 183.1 y 3 del Código Penal ( en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos), cometidos sobre el menor Eduardo. a principios del año 2022, en fechas próximas, que no están totalmente concretadas, y que habrían tenido lugar en el domicilio del acusado en la ciudad de Lugo.

Partimos de una denuncia formulada ante la guardia civil por Maribel, madre del menor, en el mes de marzo de 2022, tras ser conocedora de que su hijo, que en tal fecha, carecía de edad para prestar consentimiento sexual, habría mantenido relaciones sexuales con diferentes varones, incoándose diligencias previas en las figuraban otros investigados, acordándose deducir testimonio de actuaciones contra el ahora acusado Hilario, dando origen así a la presente causa. La madre del menor, que no testificó en el acto del juicio, por lo que sus manifestaciones únicamente sirven a fin de contextualizar el inicio de la investigación, afirmaba en su denuncia de 9 de marzo de 2022 que hace un año que su hijo Eduardo comenzó a cambiar de comportamiento en casa y en el colegio, llegando incluso a autolesionarse en los brazos. Que al pedirle explicaciones y exigirle que le enseñara su teléfono móvil, su hijo se negó, llamando a la policía, accediendo Eduardo por miedo a que le llevase a Comisaría a desbloquear el terminal. Cuando consiguió acceder al mismo observó varias conversaciones a través de WhatsApp de su hijo con personas presuntamente mayores de edad con las que hablan de mantener encuentros de tipo sexual, y que tenía descargada una aplicación llamada GRINDR de citas en línea destinada a hombres gays y bisexuales.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que en la primera declaración en sede policial, realizadas el 10 de marzo de 2022 y 14 de marzo de 2022, el menor Eduardo no mencionó expresamente o particularmente al ahora acusado entre los varones con los que habría mantenido encuentros de carácter sexual, afirmando en juicio que ello pudo obedecer a la presión a la que se sentía sometido por su madre en tal momento.

Contamos como principal prueba incriminatoria con la declaración de la víctima en el acto del juicio, cuando ya había alcanzado la mayoría de edad, el cual, en esencia relata que tras haberse registrado en la aplicación de contactos en internet "GRINDR", se comunicó con diversos varones, con los cuales posteriormente quedaba en persona, llegando en algunos casos a mantener relaciones sexuales y en otros no. En el primero caso les mentía sobre su edad real, manifestándoles que tenía 18 años, diciéndoles que era menor cuando no quería tener relaciones. La síntesis de la declaración testifical de la víctima en el acto del juicio es la siguiente:

Afirma que creó un perfil en la aplicación de citas de perfil homosexual "Gindr" cuando tenía 15 años, indicando en la declaración que era mayor de edad, aunque no era necesario acreditar tal circunstancia, incorporó una fotografía personal, y mantuvo contactos a través de la misma con diversas personas, desconociendo su madre tal actividad.

Refiere no recordar con exactitud los detalles, pero indica que a algunos de los varones con los que concertó encuentros les dijo que era menor de edad y a otros les mintió diciéndoles que era mayor de edad. Si se encontraba cómodo con la persona seguía adelante, manteniendo relaciones sexuales, y si no les decía que era menor

Respecto del acusado, Hilario, afirma que le dijo que era menor de edad, no recordando si fue en la conversación por chat o posteriormente en persona, señalando que "cree que sí le dijo que tenía 15 años, le suena algo así, cuando estaba en su casa y no le apeteció nada". No recuerda habérselo comentado a través del perfil de la aplicación, ni cual fue la reacción del acusado(en la fase de instrucción afirmó que antes de subir al piso en el primer encuentro le dijo al acusado que tenía 15 años, y que el le dijo que "le daba igual").

Dieron un paseo antes de ir a la casa del acusado, y una vez en el piso mantuvieron relaciones sexuales con penetración en la habitación, no recuerda si penetración mutua. Estaba un poco incómodo y nervioso, pero no manifestó en ningún momento su oposición a mantener relaciones sexuales. Hilario le cogió la mochila al llegar al piso y cerró la puerta con llave, circunstancia que lo puso nervioso y no dijo nada para poder irse, ni le impidió acceder a sus pertenencias.

Se consideraba más maduro que su edad biológica, pero procuraba parecer más indefenso. Con anterioridad ya había mantenido dos o tres encuentros previos.

Después de este encuentro con el acusado afirma que no mantuvieron más contacto, cree que fue la única ocasión, siendo sus palabras textuales que "diría que no hubo una segunda ocasión, no lo recuerda bien".

Tampoco recuerda haber mantenido conversaciones por whatssap con el acusado después de ese encuentro, enviarle fotos, en particular con un gabán y mascarilla, no recordando una segunda cita, debiendo significarse igualmente que no recuerda haber mantenido conversaciones en las que le preguntase si había ido a clase.

Dicha prueba de cargo debe ser objeto de una valoración conjunta junto a las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tomando en consideración la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, que tal y como viene a reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ejemplificativamente, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

Respecto a la valoración probatoria de la declaración de la víctima en el acto del juicio oral, contando a tal fecha con 19 años de edad, debe mencionarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 148/21 de 15 de diciembre de 2021, que indica que "como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes."

En orden a la valoración de la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que, para valorar y justificar la utilización de la declaración de una víctima, y, en general, de todo testigo, como prueba para la condena, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. Es decir, persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio. La concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

También indica la jurisprudencia que no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad o no al testimonio. La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que " [...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".

Por ello se viene exigiendo a mayores de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Pues bien, examinada la declaración de la menor bajo tal prisma, en las distintas fases del procedimiento, y por lo que atañe a la credibilidad subjetiva del relato incriminatorio, nos hallamos ante una víctima que en el momento en que habrían ocurrido los hechos, en los meses de enero-febrero de 2022, era menor de 16 años, pues los cumplía en el mes de NUM004 de 2022.

La víctima presenta una capacidad cognitiva y de expresión adecuadas en el relato de los hechos, y no apreciamos indicios claros de un posible ánimo espurio o animadversión que motive la denuncia, más allá de que el menor no compareció en sede policial motu proprio, sino en cierta medida obligado al descubrir su madre los contactos telefónicos de naturaleza sexual con otros varones. Víctima y acusado no se conocían con anterioridad, ni tampoco volvieron a coincidir tras haber mantenido relaciones sexuales. Se aprecian no obstante importantes lagunas en la declaración prestada en el acto del juicio oral, pues el perjudicado no guarda un recuerdo exacto de los hechos. En el plenario expuso una versión menos detallada y espontánea, que no coincide en aspectos importantes con la prestada en la fase de instrucción, mucho más amplia y espontánea, de ahí que la persistencia en el tiempo de su testimonio esté en entredicho, pues existe una notoria diferencia entre lo declarado ante la guardia civil y en la fase de instrucción, con lo manifestado en el acto del juicio. En particular, difiere su relato en relación al número de encuentros que mantuvo con el acusado, pues en el acto del juicio los redujo a un solo encuentro, mientras que la declaración realizada como prueba preconstituida en la fase de instrucción habla claramente de dos encuentros, que son los que se plasman y sostienen el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en relación al momento en que informó al acusado sobre su edad concreta, que en la instrucción señala de forma clara, y sobre la manifestación expresa de su oposición a continuar con los actos sexuales. En tal declaración sumarial aportó desde luego muchos más detalles concretos sobre las conversaciones previas al primer encuentro, el lugar donde ocurrieron los hechos, su actitud y la incomodidad que lo acuciaba, detalles sobre las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado, que utilizó preservativo, pero luego lo quitó antes de iniciar la penetración, y que llegó a decirle en algún momento que no quería seguir. En la declaración en la fase de instrucción refiere, además, que tras ese primer encuentro mantuvieron varias conversaciones, pactando un segundo encuentro, pero solo para ver una película, si bien posteriormente fueron a la habitación, manteniendo nuevamente relaciones sexuales con penetración, manifestando claramente que insistió en que no quería continuar, llegando a bajarse de la cama para irse. Tras ese segundo encuentro bloqueó al acusado, si bien llegó a verlo en una ocasión en la calle.

Las psicólogas del IMELGA que elaboraron el informe de credibilidad afirmaron en juicio que no resulta totalmente extraño que desde el año 2022 el menor pueda no recordar la existencia de ese segundo encuentro sexual y que ello no significa necesariamente que mienta. Sin embargo, aun admitiendo que no es exigible una declaración lineal o totalmente coincidente en todos los aspectos y en todas las fases del procedimiento para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima, no puede soslayarse cierta quiebra en la persistencia del relato del menor respecto de hechos esenciales, como es el número de relaciones sexuales mantenidas o conversaciones mantenidas con el acusado.

Respecto a la credibilidad objetiva del relato de los hechos, tal y como hemos indicado la declaración realizada en el acto del juicio está lastrada por las lagunas o falta de recuerdo de algunos hechos, y no nos hallamos ante una declaración especialmente profusa en la que aporte múltiples matices y detalles relativos a la forma en que se produjeron los encuentros y relaciones sexuales. La víctima no concreta fechas concretas, lo cual resulta en cualquier caso entendible, pues por esas fechas mantuvo encuentros frecuentes con otros varones.

Respecto a verosimilitud y congruencia interna del relato de la víctima, se plantean dudas en cuanto al momento y forma en que afirma que informó al acusado de su minoría de edad, pues no resulta categórico al respecto, pero sobre todo en relación a la coherencia de su conducta posterior al primer encuentro sexual, en el que afirma que no se había sentido cómodo, con las conversaciones posteriores por teléfono, que no dejan traslucir esa supuesta incomodidad o disgusto, así como con el hecho de concertar una segunda cita, sin que conste una especial presión o insistencia del acusado. No debe olvidarse que Eduardo. deja entrever que mantenía una autonomía o capacidad de decisión en los contactos a la hora de decidir finalmente si se consumaba con relaciones sexuales, que fueron frecuentes en las fechas indicadas. No se trata tanto de que el relato no resulte creíble como que no guarda una total lógica o coherencia con sus propios actos.

La declaración de la víctima debe confrontarse, necesariamente, con la versión del acusado, y examinar si existen elementos periféricos que corroboren su versión.

El acusado admitió los encuentros sexuales a través de la página de citas y telefónicamente, así como haber mantenido relaciones sexuales en ambos casos con la misma, pero niega tajantemente que el menor le manifestase su edad real o que el mismo la conociese o pudiese inferirla por otras vías o circunstancias. Afirma que quedaron en la estación de autobuses con la intención clara de mantener relaciones sexuales, pues esa es la finalidad de la aplicación, si bien previamente pasearon y conversaron antes de ir a su domicilio.

Afirma que dejó que Eduardo tomase la iniciativa, diciéndole que dejase sus cosas en una silla, comenzado a besarse y mantuvieron relaciones sexuales con penetración mutua, comprobando que tenía experiencia previa y nunca se sintió incómodo. Posteriormente, se marchó y siguieron manteniendo contacto telefónico, agregándose por whatssap, y pasándose fotos y "anime" mutuamente, tras lo cual acordaron un segundo encuentro, si bien este fue más corto pues le escribieron por teléfono y dijo que tenía que irse, y "no llegaron a hacer nada", salvo besarse, si bien posteriormente admite que practicaron sexo oral. Afirma que la expresión ir al colegio es muy típica en su país, y no significa que por esa circunstancia desconfiase que fuese menor o acudiese a un centro escolar propiamente dicho, pues nunca le preguntó si estudiaba y él nunca quiso tocar ese tema. Tampoco desconfió por su apariencia física de que fuese menor de edad, aparentando madurez en el lenguaje y como en la aplicación solo pueden registrarse mayores de edad lo dio por sentado y nunca le preguntó sobre su edad ni la comprobó porque no albergó dudas.

La declaración exculpatoria del acusado en el acto del juicio no presenta especiales contradicciones ni resulta ilógica o incompatible con las restantes pruebas practicadas, de forma que al realizar una confrontación con la consistencia del relato de la víctima menor de edad, no resulta menos sólida.

Debemos analizar si la declaración de la víctima presenta elementos corroboradores de su versión, en particular la prueba documental y pericial.

Respecto de la prueba documental, contamos con la evidencia de los mensajes cruzados por la víctima y el acusado a través de whatssap(f. 23 y siguientes) en los cuales se remiten archivos de video y fotografías, el acusado se interesa por el menor y sus actividades, contándole aspectos de su propia vida, preguntándole en una ocasión: "saliste...que tal sus clases", contestándole el menor que ya llegó a casa, y en otras "fuiste al cole", respondiéndole "ayer no fui que tuve que ir al médico"; su deseo de volver a verlo, y concertando una segunda cita para lo cual el acusado le manda su ubicación, acudiendo motu proprio el menor a su domicilio.

Tales comunicaciones permiten corroborar cierta afinidad y persistencia temporal en la relación.

Sostiene el Ministerio Fiscal que las referencias a los estudios o colegio del menor, son un elemento periférico a tener en cuenta a la hora de considerar la posibilidad de que el acusado conociese la minoría de edad de la víctima. Sin embargo, con ser un elemento a tener en cuenta, no las consideramos en absoluto concluyentes. En primer lugar, la propia víctima no recuerda tales conversaciones ni la contextualiza, en el sentido de que manifestase al acusado cuáles eran los concretos estudios que realizaba o centro al que acudía. Por otra parte, se trata de manifestaciones puntuales genéricas, pues no se indica a qué tipo colegio, estudios o curso concreto que permitan deducir con meridiana claridad la minoría de edad, en particular que fuese menor de 16 años, o que diesen a entender la edad concreta en ese momento, desconociendo otros datos que pudiera haber manifestado el menor al respecto, pues en su declaración no señala que indicase al acusado que iba a un colegio o curso concreto, más allá de que si afirma que le dijo que era menor, hecho que aquél niega.

No existe corroboración periférica de posibles testigos de los hechos, ni siquiera de referencia.

En orden a aquilatar la credibilidad de la declaración de la menor como prueba de cargo, obra en la causa informe psicológico de 8 de septiembre de 2022, realizado por el equipo psicosocial del IMELGA, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral. El informe considera que el menor es capaz de elaborar una relato espontáneo, aportando detalles de los hechos, y susceptible de aplicación del la técnico SVA para valoración de su credibilidad. Las peritos concluyen que la aplicación de las técnicas y criterios valoración empleados conducen a considerar que el relato de la menor puede considerarse creíble. En el informe psicológico de credibilidad ratificado en el acto del juicio se firma que el menor presenta una afectación emocional importante. Ya antes de los hechos presentaba síntomas ansiosos depresivos antes de la denuncia, que tras los hechos se agravaron, indicando en juicio que tres personas le hicieron especial daño, entre ellas el ahora acusado.

Dicho informe de las psicólogas forenses constituye un elemento de juicio relevante a la hora de valorar la credibilidad subjetiva de la declaración de la menor, descartando indicios de manipulación o sugestión. El informe analiza el testimonio de la menor detalladamente, afirmando que el relato de la menor cumple los criterios establecidos, para emitir un juicio de credibilidad.

En relación al valor probatorio de dichos informes periciales se ha referido la jurisprudencia, destacando aquí la STS 642/2021, de 15 de julio, la 172/22, de 24 de febrero y la 35/23, de 26 de enero, se afirma que sin negar la importancia de este tipo de pruebas en lo que se refiere a menores víctimas de agresión sexual, no se trata de pruebas científicas y como recoge, entre otras, la SSTS 401/2021 del 12 de mayo, con cita de la SSTS 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017: "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

En definitiva, consideramos que la declaración de la víctima presenta ciertos déficits en cuanto a la persistencia del testimonio y a la coherencia lógica de su relato que no alcanza a gozar de peso suficiente para desvirtuar por si sola el principio de presunción de inocencia, sobre todo porque la corroboración periférica a la que aludimos, derivada de la prueba documental constituida por las conversaciones mantenidas por las partes y el informe de credibilidad es parcial e insuficiente.

TERCERO.A la hora de determinar la concurrencia de los requisitos del tipo penal de agresión sexual en la conducta del acusado debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante una menor de dieciséis años en el momento de los hechos.La STS 636/2020, de 26 de noviembre , con cita de la anterior STS 632/2019, de 18 de diciembre y STS 345/2018, de 11 de julio, indica que "el tipo penal del abuso sexual(hoy agresión sexual) se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Es decir, que se requiere probar existencia de un acto o actos, al menos, de inequívoca índole sexual, que en el presente caso está fuera de cualquier duda probatoria cabal, al tratarse de relaciones sexuales completas con penetración, que alcanzarían virtualidad plena para colmar el tipo penal.

La STS 6/2024, de 10 de enero, con cita entre otras de la STS 838/2021, de 3 de noviembre, en relación al antiguo artículo 183 CP, indica que al tratarse de menores de 16 años, "se establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, la capacidad es incompleta, no puede autodeterminarse para el ejercicio de su libertad sexual, subrayando la Sala "lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica".

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere dolo, esto es el pleno conocimiento y voluntad de que con su conducta lesiona el bien jurídico protegido -la libertad e indemnidad sexual de la víctima menor de 16 años-, siendo consciente de que es menor de dieciséis años, admitiéndose también el dolo eventual o indirecto, cuando el autor actúa con indiferencia ante la posible, probable, o segura edad del menor. En caso de dolo eventual, el sujeto activo puede saber o sabe que con quien se relaciona es menor o puede serlo y con ello lleva a cabo las relaciones sexuales, siéndole indiferente tanto su edad, como que comete un delito.

La víctima y el acusado admiten la existencia de relaciones sexuales completas, de hecho el acusado incluso reconoce haber mantenido un segundo encuentro con acceso carnal por vía oral, que la víctima afirma no recordadas.

No resulta probado que el menor formulase su oposición a los actos sexuales en ningún momento de forma expresa o implícita. Debemos partir de la premisa de que nos hallamos ante un primer encuentro a través de una página de citas cuya finalidad es precisamente procurar tales encuentros de índole sexual. Ello no predetermina obviamente que posteriormente deba concluirse que toda relación es consentida, pero existen elementos de juicio que nos llevan considerar que el consentimiento existió: en primer lugar, en el acto del juicio la víctima no llegó a afirmar en ningún momento que manifestase su oposición o desaprobación expresa a las conductas sexuales propuestas, más allá de apuntar su incomodidad(al contrario de lo que afirma en la fase de instrucción). Por otra parte, nos hallamos ante un menor con experiencia previa en esa clase de encuentros, en los que afirma que era capaz de decidir in situ una vez acordado el encuentro si accedía a mantener relaciones sexuales, jugando la carta de su edad, y en el presente caso, pese a esa supuesta negativa e incomodidad, mantiene una relación posterior al primer encuentro vía telefónica y concierta un segundo encuentro acudiendo voluntariamente al piso del acusado, lo que suscita la existencia de una voluntad consensuada de mantener relaciones, pues no debe olvidarse que los contactos se truncaron al descubrir la madre de Eduardo tales encuentros de su hijo.

En segundo lugar, tampoco estimamos suficientemente probado que el acusado conociese la edad exacta de la víctima, ni que éste le manifestase su edad real antes de mantener relaciones. En este punto concreto, la credibilidad del relato del mismo se ve mediatizada por la circunstancia de que el mismo reconoce no solo que mintió sobre su edad para registrase en la página de contactos, pues este era un requisito para el acceso, sino que posteriormente utilizaba a conveniencia la mentira sobre su edad a la hora de decidir si esos encuentros finalizaban en relaciones sexuales consentidas, de forma que tampoco podemos descartar totalmente que ocultase o silenciase su verdadera edad al acusado, pues con anterioridad había ocultado su edad en circunstancias similares.

La minoría de edad de la víctima resulta relevante en un doble sentido: siendo menor de 16 años no podía prestar consentimiento sexual, pero si a partir de esa edad, siempre que se tratase obviamente de relaciones consentidas, que es la conclusión a la que antes llegamos, por lo que resulta relevante que el acusado conociese o pudiese albergar dudas sobre la edad de la víctima.

Ello nos conduce la posibilidad de la concurrencia de un error sobre la edad de la víctima, pues partiendo de la premisa probatoria de no estimar acreditado que Eduardo. manifestase expresamente tener 15 años, y acreditada la realidad de los encuentros sexuales, de conocer o poder conocer tal circunstancia el consentimiento sería inoperante.

Consideramos que el acusado no sabía ni tenía porqué ser consciente de que Eduardo. era menor de 16 años cuando mantuvieron sus encuentros sexuales. Se trata de un error de tipo, previsto en el art. 14.1 del Código Penal, pues el error en la edad de la víctima es un elemento del tipo penal que consiste en realizar actos de naturaleza sexual que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años, por exigirlo el artículo 181 del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos y la actual, se penaliza la relación sexual independientemente del consentimiento por el hecho de ser menor de 16 años la víctima, lo cual conecta con el dolo exigible, que debe abarcar todos los elementos de la conducta típica, y en este caso la edad es un factor determinante. Señala en este sentido el artículo 14.1 del Código Penal que: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.", y en su núm. 3, "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Expuesto lo anterior, hemos de recordar que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad. En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017).

En el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque la convicción de que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de dieciséis años, pues como indica la STS de 19 de julio de 2018, ".........para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica."

Pues bien, consideramos que en el supuesto enjuiciado concurren elementos que conducen a la acreditación sobre la ausencia de dolo. El acusado mantiene invariablemente a lo largo de la causa que desconocía la edad de la menor, actuando en la creencia de que era mayor de edad, sin mayor comprobación, por razón de que se trataba de un encuentro a través de una aplicación para contactos de mayores de edad, sin que la apariencia física y la propia experiencia del menor le sugiriesen lo contrario. La apariencia física no se ofrece, desde luego, como un aspecto determinante en el presente caso, debiendo recordar que según manifestó la propia víctima en juicio había manifestado con ocasión de otros encuentros que tenía 18 años, para así mantener relaciones sexuales sin que afirme que llegasen a poner en duda tal afirmación. En realidad la prueba documental es el elemento indiciario que podría permitir concluir que el acusado sabía de la minoría de edad de Eduardo. en cuanto el acusado se interesa si acude al colegio o sus clases, pero ya hemos indicado anteriormente que se trata de frases puntuales y genéricas que no permiten extraer con claridad tal conclusión, sobre todo ante la declaración del menor en la que en ningún momento indica que aportase datos claros de su situación académica o colegio al que acudía, que permitan colegir la minoría de edad, dependiendo en todo caso de la naturaleza de los estudios en cuestión. Debe recordarse que más allá de los mensajes aportados, la relación sexual se integra en un periodo temporal muy acotado y en un contexto de citas a través de una red social con una finalidad claramente encaminada a encuentros esporádicos de naturaleza sexual.

Por tanto, no podemos concluir que el acusado conociera la edad exacta de la menor, o que pudiera albergar dudas sobre la misma, y en cualquier caso que pudiera suponer que Eduardo, no cumplía con la edad límite del tipo penal, esto es dieciséis años, los cuales cumplía ese mismo año.

En consideración a lo expuesto debemos apreciar un error invencible sobre la edad de la víctima, que no se ve abarcado por el dolo del acusado, determinante de su libre absolución.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240 de la LECrm, al ser la sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,