Sentencia Penal 125/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Málaga, Rec. 48/2023 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS.-Como cuestión previa planteó la defensa del acusado Alexander prescripción de los delitos por los que viene acusado.

Alega que en el seno del Ayuntamiento de Benalmádena se tramitó un contrato menor de obras para la "Ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo en el T.M. de Benalmádena (Málaga)", adjudicado a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L., por importe de 34.419,31€. Constan en el expediente presupuesto de fecha -30 -09 2009 y propuesta de contratación menor de 16-10- 2009 suscrita por el técnico municipal de Vías y Obras, D. Alexander. La mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONSS.L. emitió la factura n.o1-510,defecha -07-05 2010, por importe de 34.419,31 €, referida a la citada "Ejecución de reposición de pavimentación en Calle Tajo".

Con fecha 21/05/2010 D. Alexander, como Técnico Municipal de Vías y Obras, suscribió el formulario de conformidad de la factura no -15-10, declarando que la obra se adecuaba a las condiciones contractuales de cantidad, calidad, precio y fecha de recepción, y prestando su visto bueno para el reconocimiento de la obligación, conforme a lo previsto en la Base de Ejecución 18 del Presupuesto 2010 del Ayuntamiento de Benalmádena.

La factura no 15-10 fue posteriormente abonada en su totalidad por el Ayuntamiento, cerrando así el íter de contratación, ejecución y pago, durante el ejercicio 2010.

En fecha 26/11/ 2018, el Alcalde de Benalmádena remite al Juzgado escrito de denuncia acompañando el referido informe especial de Intervención. Dicho escrito se registra en el Decanato y da lugar al reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos.

Por Auto de 09/01/ 2019, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos acuerda incoar Diligencias Previas nº41/2019, identificando como denunciado a OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L. y ordenando la práctica de diligencias de investigación, incluyendo la declaración, en calidad de investigado, de D. Alexander.

El delito de falsedad se consuma en el momento en que se produce el acto que lesiona el bien jurídico, la emisión del documento que se reputa mendaz, en este caso, el formulario de conformidad de 21-05 2010 incorporado al expediente administrativo y soporte del reconocimiento de la obligación.

La prescripción comienza a correr desde la consumación del delito en consecuencia, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, como mínimo, la fecha de la conformidad(21/05/2010),y, subsidiariamente,la del pago efectivo en 2010, estaba vigente la redaccion anterior a la LO 5/2010, si no hay concurso medial la prescripción seria 5 años, no el de 10 años, si aplicamos el favor rei sería 3 años.

La Defensa de Héctor y Adriana alegó que se les acusa de delito de estafa ( penado de 6 meses 3 años prision ), y falsedad documento mercantil ( 6 a 3 años ). Se consuma el delito 7/05/2010 fecha de expedición de la factura (f21) o fecha de conformidad de la factura emitida por el Sr. Alexander 19/05 2010 ( 29), el plazo de prescripcion 5 años, se interrumpe por auto de incoación de diligencias previas de fecha en fecha 9/01/2019 ( folio 67) han pasado los 5 años. No cabe extender el plazo del prescripción de los delitos imputados al otro acusado, Sr. Alexander porque no hay conexión material, sino meramente procesal, el apartado 4 del art 131 no estaba vigente a fecha de los hechos.

Tras la correspondiente deliberación por el Tribunal, se acordó desestimar la petición de suspensión del juicio, con el fin de resolver el tema de la prescripción dado que se precisa para ello practicar la prueba, adelantamos además que esta cuestión sería resuelta más adelante después de la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.

Solicitó la defensa de Héctor la aplicación del art. 383 LECrm. El tribunal se remitió a lo acordado en las actuaciones en concreto en auto de fecha 12/05/2025.

La prescripción responde a principios de orden público y de interés general y puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS nº 1048/2013, de 19 de Septiembre; 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; y 793/2011, de 8 de julio entre otras muchas).

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su STC 63/2005 -y reitera en las Sentencias nº 29/2008, 37/2010, 95/2010 y 97/2010- en la identificación de los presupuestos prescriptivos el juez viene obligado a partir de argumentos axiológicos que sean respetuosos con los fines perseguidos por dicho instituto, que no son otros que los de limitar la intervención punitiva del Estado cuando por el transcurso del tiempo ha desaparecido la razón de utilidad que el legislador vincula, precisamente, a que la causa no sufra paralizaciones más allá de un determinado tiempo o no se haya dirigido materialmente contra el presunto responsable, en el tiempo oportuno.

El M. Fiscal acusa de DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal; todo ello, conforme a la redacción vigente a día de la fecha, por ser más beneficiosa.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal .

De los que son autores a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal: Adriana del primero; y Alexander, del segundo.

Y La acusacion particular acusa a A Alexander, de delito de ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, siendo autor del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. Y a Héctor y Adriana, se les acusa de DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, y en ambos casos, como autores directos, conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente.

Al respecto, el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 estableció que "En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado", lo que se introdujo en nuestro Código Penal con la reforma operada por la LO 5/2010 en el apartado 4º del art. 131 CP.

No hay duda, pues, de que cuando la acusación, se formula por varios delitos conexos por concurso medial, no puede aplicarse la prescripción por separado.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 912/2010, 11 de octubre expone la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirmando que no debe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos, y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no siendo procedente apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados. Son los supuestos de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, el problema de la prescripción separada, puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto"( STS nº 643/2018, de 13 de diciembre). No obstante el Tribunal Supremo ha excluido de dicha doctrina los casos en los que se trata de una conexión meramente procesal .

Es decir, esta comunicación del plazo de prescripción del delito más grave opera únicamente en el caso de que estemos ante conexidad material, excluyendo la meramente procesal. La Sentencia nº 682/2014 del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 establece el criterio de la conexidad exclusivamente respecto al mismo sujeto, pero no respecto a la actuación de otros, afirmándose que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso.

En el caso de autos entre los hechos y delitos atribuidos provisoriamente a los tres acusados, por la acusación particular existen un vínculo fáctico. Los delitos pueden considerarse conexos conforme a la redacción del actual art. 17.2 LECrim, y bajo la redacción vigente en el momento de los hechos previa a la LO 41/2015 de 5 de octubre. Al respecto, siguiendo el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, anteriormente citado, se ha de tomar en consideración el delito más grave objeto de acusacion para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

El art. 249 establece que Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros.

El art. Artículo 390 falsedad en documento publico esta castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años,

Y el Artículo 392 castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

La siguiente cuestión a determinar es cuál es el plazo de prescripción aplicable.

La doctrina del Tribunal Supremo determina que la pena a tener en cuenta será la abstracta determinada por el Código Penal para el delito en cuestión, y no la concreta aplicable conforme a las reglas de individualización, así por todas la Sentencia del Tribunal Supremo nº 888/2016 de 24 de noviembre de 2016, por lo que se ha reflejado en nuestra Jurisprudencia indicando que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria).

Pues bien, siendo el delito de falsedad en documento oficial el mas gravemente penado, fijado el plazo de prescripción en 10 años aplicable a la fecha de los hechos, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, la fecha de la emision de la conformidad( 21/05/2010), mediante auto de fecha 9/01/2019 se acordó por el Juzgado de Instruccion nº 4 de Torremolinos la incoaccion de diligencias previas con el número 41/2019 contra los hoy acusados, por los que es evidente que el plazo de prescripción aún no había transcurrido.

Procede la desestimación de la cuestión previa.

SEGUNDO. De la práctica y de la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito según la calificacion formulada por la acusación Particular ( ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, del que sería autor Alexander del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del sería autores directos, - Héctor y Adriana conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente. Según la calificación que formula la Acusación particular). O la calificación que formuló el M. Fiscal en el juicio oral modificando sus conclusiones DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

La prueba practicada ha consistido en testificales ( don Cesar, don Gumersindo don Domingo, don Constantino,don Efrain y Don Antonio), periciales( don Ezequias, doña Sonia, Don Horacio, declaración de los acusados prestada en último lugar tras la práctica de las pruebas y documental.

El procedimiento se inicióa raíz de una fiscalización a posteriori ordenada por el Alcalde del Ayuntamiento de Benlamadena en fecha 03 05-2018, la Intervención Municipal emite informe especial de fecha -26 -11 2018 sobre posible delito de malversación por daños a la Hacienda Pública local relativo, entre otras, a la obra de Calle Tajo, concluyendo que la factura nº15-10 correspondería a una obra no ejecutada, con un perjuicio para el erario de 34.419,31 € (folios 3 a 15).

D. Cesar, en su testifical, manifestó que era el Interventor municipal a la fecha de los hechos, ratificó el informe obrante a los folios 3 a 15 de las actuaciones, y en concreto las conclusiones contenidas en el mismo reiterando que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31€ por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas con la conformidad del técnico municipal de vías y obras a la fecha de esos hechos señor Alexander, y la connivencia del contratista de la obra Obras y Proyectos Benalcons SL, que no ejecutó la obra, y sin embargo sí emitió la factura y la cobró. Que para ello el señor Alexander propuso al alcalde del Ayuntamiento la realización de un contrato de obra menor, el cual contaba con un presupuesto por importe de 34419,31 € que no requería fiscalización previa, en el que se basó la factura de la obra no realizada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos five, pero cerrada la obra no se puede hacer otra certificación. Para abonarla no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, las facturas del contrato de obra menor coinciden con la certificación Nº5, tanto la certificación número 5 como el contrato de obra menor tienen fecha 30 de septiembre de 2009 .

A preguntas de las defensas, manifestó que con la certificación número 4 se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, la certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

D. Gumersindo jefe de servicios industriales del Ayuntamiento de Benlamadena, ratificó su informe emitida en fecha 11 de septiembre de 2018 (folio 31), manifestó a petición del interventor giró visita a la calle Tajo de Arroyo de la Miel en Benalmádena,comprobando que no se habían realizado las partidas indicadas en el documento de presupuesto y mediciones adjunto a la factura emitida por la empresa Obras y Proyectos Benalcons SL. Si bian a preguntas de la defensa matizó que no se le encargó que hiciera comprobaciones en las calles aledañas, y que en efecto en las calles aledañas existen farolas similares a las que se debían de haber instalado en Calle Tajo.

Domingo, encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento a petición del interventor municipal realizó visita a calle Tajo,ratificando el informe ( folio 37 ) emitido en fecha 13 de noviembre de 2018, en el que hacía constar que no había farolas tipo Fernando VII en dicha calle , existiendo farolas de forja antiguo que no se corresponden con lo facturado, si bien a preguntas de la defensa matizó su informe en el sentido de que esas farolas estaban instaladas en Calles aledañas, colindantes: calle Estepona, Fuengirola y Mijas, habiéndose instalado 10 farolas.

D. Constantino, gerente de la entidad EMBESA ratificó su informe (folio 35 ) en el sentido de que la renovación de la red de agua potable y sus acometidas fueron realizadas con cargo a su empresa en el año 2015 y que en la calle Tajo no se han realizado por parte de su empresa los trabajos de reposición de la tubería de abastecimiento, reposición de rejilla y 12 unidades de arquetas de 25 por 25 para acometidas de agua entre octubre de 2009 y mayo de 2010, Si bien a preguntas de la defensa matizó que ese tipo de obras podría realizarla cualquier empresa.

Don Efrain, alcalde de benalmádena en la fecha de los hechos, manifestó que la obra realizadas por la constructora "OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L.", en el marco del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la Miel término municipal de Benalmádena"se ejecutaron con cargo a los fondos Five, la Certificación nº5º se anuló, no fue abonado y para solucionarlo se realizó un contrato de obra menor, porque la obra correspondiente a esa certificación se había hecho y no había ningún informe en contra, ni se incoó expediente administrativo. A preguntas de la acusación particular reiteró que conoció y autorizó el contrato de obra menor como solución para abonar la certificación nº 5º, en esa época había multitud de obras y multitud de contratos y los técnicos no le pusieron reparo alguno.

D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena. Manifestó que su función era que la obra se ejecutará según el proyecto, cuando se certificaba mensualmente se comprobaba que la obra estaba ejecutada, pero la certificaciones no eran definitivas .

Respecto de la certificación nº5 obrante al folio 143 y ss reconoce su firma, manifestó que toda la obra detallada en la certificación se ejecutó, se refiere a mejoras que fueron surgiendo conforme la obra se iba ejecutando y por lo tanto no podían ser contempladas en el proyecto original. A preguntas de la defensa reiteró que se hicieron más obras de las previstas y por eso se emitió la certificación nº5, tenía que terminarse la obra antes de diciembre de 2009 si no se perdían los fondos Five, esa certificación se anuló pero las obras ya se habían realizado se hizo un acta de recepción de obra pero después se hizo la liquidación que es la certificación final Obra, la cual se firmó con fecha 22 de marzo de 2010 por el jefe de sección de vías y obras don Alexander por el director de las obras don Antonio y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala.

La empresa constructora, Alexander y el alcalde intentaron solucionar el problema de la certificación nº5 anulada porque excedía del precio de la obra presupuestada y por lo tanto no podía ser cobrador, pero que reiteró que toda la obra fue ejecutada .

Respecto de los informes periciales aportados. En primer lugar consta el emitido por don Ezequias, Ingeniero técnico industrial ( folio 86 siguientes), cuyo objeto se centró en las discrepancias entre la empresa constructora OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L, y el Ayuntamiento de Benalmádena referido a la factura por importe de 34.419,31€ concluyó, que de todo lo relacionado de todas las partidas facturadas y certificadas por la empresa constructora solo la partida de reposición de rejillas en Calle Tajo fue realmente ejecutada, por lo que a su entender la facturación total debería ascender a la cantidad de 4.642,34€ . El perito ratificó su informe, a preguntas de las defensas manifestó que revisó las obras en el año 2020 tras haber transcurrido 10 años desde su ejecución y que también había obras en Calles aledañas de las cuales también realizó un informe.

Doña Sonia arquitecta técnica realizó un informe pericial obrante a los folios 108 y siguientes, el objeto del informe era la obra de reposición y pavimentación en Calle Tajo ejecutada en el año 2010, ratificó su informe en el cual concluye que ninguna de las partidas certificadas y facturadas se han podido identificar con la obra realmente ejecutada, que en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se facturará un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34419,30€ cantidad que corresponde con el 20% de la obra y que fue anulada por el ayuntamiento, y en mayo de 2010 se facturaron trabajos de reposición de la pavimentación de la calle Tajo por valor de 34.419,30€ obra que no ha sido ejecutada.

Posteriormente emitió informe ampliatorio en Abril de 2021 (fólios 204) y siguientes cuyo objeto era determinar si las partidas facturada en la certificación nº5 y que fue anulada pudo ser realmente ejecutada en la obra, concluyó reiterando que no han sido ejecutadas .

D. Horacio Ingeniero Civil Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales emitió informe en fecha Julio de 2021, cuyo objeto se centra en el análisis del Informe Pericial de la Obra ejecutada en Calles Marbella, Mijas, Fuengirola y Estepona de Arroyo de la Miel, T.M. de Benalmádena de fecha Abril de 2021, redactado por Da Sonia, Arquitecta Técnica y dictaminar si se ha producido un menoscabo para las arcas públicas en base a las inspecciones y comprobaciones efectuadas 'in situ', análisis del proyecto, certificaciones y facturas de los distintos expedientes de obra objeto de este Informe Pericial. Y en el análisis de las obras incluidas en la factura no15-10 de Benalcons (Contrato Menor de Reposición de Pavimentación en Calle Tajo) y la Certificación no5 anulada del "Proyecto de Reparación, Sustitución de Instalaciones y Pavimentación en C/Estepona, C/Mijas, C/Marbella y C/Fuengirola, en Arroyo de la Miel en el Término Municipal de Benalmádena". Informe que tras ratificarlo en el plenario, explicó que la certificación nº5 fue anulada por falta de presupuesto en el proyecto en el que se había incluido, las obras referidas en ella sobrepasaron ese presupuesto por eso la intervención municipal la anuló y motivo que el alcalde realizar un contrato de obra menor para justificar las obras que se habían hecho en la certificacion n 5 número quinto. Las partidas de la certificación nº5 se corresponden con las partidas del contrato de obra menor, de no haberlo realizado la constructora no había cobrado .

Respecto del Informe de Da Sonia, consideró el perito que la documentación facilitada por el Ayuntamiento de Benalmádena a la Perito fue insuficiente para el objeto del mismo, ya que ni tan siguiera dispone del proyecto de construcción, lo que a su juicio evidencia la falta de rigor de su informe, basado únicamente en meras consultas a vecinos y toma de fotografías, existen partidas que se identifican claramente con Calle Tajo y en su Informe Pericial Da Sonia no inspeccionó Calle Tajo.

Detallo el perito que del análisis de ambos expedientes se desprende que durante la ejecución de las obras del Contrato 09/09 de Obras de reparación, sustitución de instalaciones y pavimentación en Calles Estepona, Mijas, Marbella y Fuengirola, fue necesario actuar sobre el entorno de Calle Tajo debido a la necesaria intervención en un tramo de la tubería de abastecimiento de Calle Tajo, reposición de rejilla, incluir una nueva luminaria en la intersección entre Estepona y Calle Marbella, demoler y solar una zona de dominio público pero que se encontraba ocupado por un patio vecinal privativo, etc.. Estas partidas se reflejan en la Certificación no5. Concluyó el perito que según detalla en su informe con los planos y fotografías aportados, todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas. Añadiendo el perito que con un simple trámite administrativo, dando audiencia al técnico municipal y a la empresa constructora el Ayuntamiento de benalmádena había resuelto en vía administrativa a todas sus dudas. en definitiva las partidas cobradas en base al contrato menor reposición en Calle Tajo han sido realizadas y en ningún momento a su criterio se ha generado un perjuicio al ayuntamiento.

Por ultimo prestaron declaración los acusados .

Alexander, técnico municipal del Ayuntamiento de Benalmádena durante los años 2009 y 2010, manifestó que aunque la certificación nº 5se refiere a calle Tajo en realidad las obras se hicieron en una manzana que desemboca en Calle Tajo, no todas estaban en Calle Tajo aunque se puso ese nombre en la certificación. Reiteró que la fecha 30/09/2009 del contrato de obra menor coincide con la certificación Número 5 porque es la fecha en que se realizaron las obras. No se hizo una modificación del contrato porque los fondos Five tenían un plazo para ejecutar los proyectos, durante la ejecución de las obras salían numerosos extras y se debían incluir en un proyecto modificado pero no había tiempo para ello, por eso se emitió la certificación 5º, se intentó solucionar el problema.

El presupuesto que obra al folio 23 ( para el contrato de obra menor) no sabe quién lo confeccionó pero en todo caso se corresponde con la certificación nº 5 tampoco sabe cuándo cobró la empresa esa certificación y la factura que emitió sobre la misma, pero que la cobró .

A su defensa aclaró que a él no le correspondía la decisión de cómo se tenía que hacer efectivo el pago de esa se certificación, ni el procedimiento administrativo que tenía que llevarse a cabo puesto que no tenía capacidad para decidir sobre el problema de abono de esa factura, él solo verificó que las partidas se habían realizado, cuando se firma el certificado final de la obra por el alcalde por él y por el director de la obra, se comprueba que la factura de la certificación número 5 no estaba cobrada.

En esa época había mucho descontrol sobre la redacción de los contratos que si en la certificación se hubiera puesto la palabra "en torno a calle Tajo" cree que este problema no se había producido, las farolas están ubicadas en el entorno de calle Tajo y las obras reitera que se ejecutaron en su totalidad por lo que no hay perjuicio al ayuntamiento. Añadio que a su criterio previamente a interponer un procedimiento penal debió haberse abierto un procedimiento de información de administrativo.

Héctor, Manifestó que si bien si bien fue representante de la empresa constructora en los años 2009 y 2010 con posterioridad sufrió varios ictus por lo que no recuerda nada sobre sobre la obra objeto de este procedimiento .

Adriana, manifestó ser la representante legal de la empresa manifiestó que emitió el 7 de mayo de 2010 una factura 15 -10( folio 21), Se correspondía con la certificación número 5 del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five, que le fue devuelta. Relató que ante ello pidió cita en la alcaldía tras comunicarle la intervención municipal que no se le iba a abonar, en la reunión que mantuvo con el alcalde con Alexander y con el interventor le dan como solución la realización de un contrato de obra menor, para que pudiera cobrarla fuera de los fondos Five, la factura que hizo ella personalmente la cobró en el año 2011 o 2012, su padre no participó. No intervino en la redacción del contrato de obra menor.

A preguntas de la acusación particular reitera que la certificación nº5 coincide con el contrato de obra menor porque no fue cobrada tal certificación, se hizo certificacion de final de obra e incluso el alcalde lo acompañó para comprobar la obra .

A su defensa manifestó que la certificación nº5 corresponde a mejoras no previstas en el proyecto.

TERCERO.Como resulta de los antecedentes, el Ministerio Fiscal retiró la acción penal ejercita contra Obdulio. Igualmente retiró la acusación por el delito de estafa por entender que no había quedado acreditado que las obras correspondiente a la certificación número 5 no hubieran sido ejecutadas, no habiéndose por tanto acreditado perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmádena; si bien formula acusación por falsedad en documento mercantil contra doña Adriana y falsedad continuada en documento oficial contra don Alexander.

La acusación particular sigue manteniendo que las obras presupuestadas en fecha 30 de septiembre de 2009 y aprobadas a ejecutar en la calle Tajo de Arroyo de la Miel-Benalmádena, no se efectuaron, los acusados Héctor y Adriana, actuando en representación de la mercantil "OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", y en connivencia con el coacusado Alexander confeccionaron una factura falsa con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena.

Por su parte, el acusado, Alexander, con fecha 19 de mayo de 2010, SIENDO PLENAMENTE CONSCIENTE de que las obras no se habían ejecutado, CERTIFICÓ, fraudulentamente que las mismas se realizaron correctamente, afirmando literalmente lo siguiente (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! Y "Acredito con mi firma la conformidad con la cantidad la calidad, la correspondencia del precio con los valores de mercado u ofertados y la recepción de la mercancía, obra o servicio". La factura fue abonada con el consiguiente perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmadena.

Debemos analizar la concurrencia de los delitos falsedad en documento público cometida por funcionario público, Falsedad en documento mercantil cometido por particular y estafa.

El delito de estafa requiere de la existencia de un perjuicio en relación de causalidad con el desplazamiento patrimonial provocado por el engaño es un elemento nuclear del delito. Son elementos que necesariamente han de estar entrelazados. La estafa es un delito contra el patrimonio y aquí de la prueba practicada la sala no puede concluir que el patrimonio municipal resultara perjudicado como consecuencia del engaño y la falta de realización de las obras proyectadas, puesto que la obra detallada en la certificación número 5, fue ejecutada en su totalidad, el dinero público se destina a abonar la factura 15-10 del 7 de mayo de 2010 que correspondía al importe de las obras detalladas en las referidas certificación y de las que la Administración pública era deudora. No existió engaño ni por ende desplazamiento patrimonial que causara un perjuicio para la administración pública.

A tal inferencia llega la sala tras el análisis de la prueba practicada detallada en el fundamento de derecho anterior.

El informe de fiscalización realizado por el interventor del Ayuntamiento de Benalmádena señor Cesar se realizó casi 10 años después de la ejecución de la obra pública, sin que se hubiere realizado reparo alguno a la obra cuestionada,ni se halla procedido a la apertura del expediente administrativo correspondiente, a fin de dar el oportuno traslado a los investigados para la presentación de alegaciones administrativas que pudieran hacer. El propio señor Cesar en su testimonio, por un lado afirmó que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31 € por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas, basándose en (folio 31), informe de Gumersindo, jefe de servicios industriales, (Folio 37 y 22) informe del encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento de Benalmadena Domingo, si bien uno y otro en sus testimonio admitieron que las farolas y las obras estaban ubicadas y ejecutadas en calle adyacentes y aledañas de calle Tajo, y con respecto al gerente de EMABESA, (folio 35 y ss) manifestó que si bien su empresa no realizo ninguna obra la ejecucion de las obras las pudo hacer otra empresa en 2009.

A lo largo del testimono del Sr. Cesar lo que aflora en una cuestión que debió ser planteada en su momento en via admnistrativa, pues reconoció que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos Five, afirmó que cerrada la obra no se podía hacer otra certificación, con la certificación número cuatro se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, La certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

La cuestión que subyace no es de inejecución de obras que habían sido presupuestadas y contratadas, sino un problema derivado de las incidencias no previstas que suelen surgir en la ejecución de las obras y la falta de controles para encauzar por los tramites administrativos legales el abono de tales obras de mejora que excedían del presupuesto inicial. Pretender que en via penal 10 años después de la ejecución de las obras, que se realice una auditoria sobre la materialización exacta de cada partida del presupuesto y su ejecución, sin que previamente se hubiere llevado a cabo una mínima actuación o expediente de información en via administrativa excede de lo razonable.

Los informes periciales en los que se apoya la acusación particular, son contradictorios pues mientras la perito Sonia se centró exclusívamente en la certificacion nº 5, concluye en su primer informe y en el posterior ampliatorio que si bien en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se emitio una certificación 5º y se facturo un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34.419,30 tal obra no fue ejecutada. Por el contaario Ángel Jesús, Ingeniero técnico industrial (folio 86 siguiente), puso de manifiesto sus discrepancias con parte de las partidas facturadas y certificadas por la empresa, indicando cuales a su entender fueron las realmente ejecutadas que ascenderían a la cantidad de 4642,34€, añadiendo que en calles aledañas a C/ Tajo si estaban realizadas las obras.

Frente a la tesis acusatoria, los acusados siempre sostuvieron de forma unánime que las obras de la certificación nº 5 se ejecutaron, que tal certificación correspondía a el expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five. Pusieron de manifestó la problematica que rodeo la emisión de tal certificación, su anulación y el procedimiento seguido para conseguir su abono, la realización de la obra menor en la calle Tajo de Arroyo de la Miel (Folio 126), que fue suscrito por el Alcalde a la fecha de los hechos Sr. Efrain y el Sr. Alexander.

Declaraciones que vienen avaladas por el testimonio del propio señor Efrain y por el testimonio de D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena", que extendió certificación el final Obra, con fecha 22 de marzo de 2010, suscrita por el mismo, por el jefe de sección de vías y obras don Alexander y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala. Y por la pericial aportada por la defensa del acusado Alexander que en sus conclusiones rebate las de la perito Sra. Sonia en el sentido de que todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas.

No ha resultado probada la tesis de la acusación, no ha quedado probado mas alla de toda duda que las obras de la certificación nº 5 no se ejecutaran, en C/ Tajo o en calles aledañas, por el contrario tales obras cuentan con un acta Liquidación y recepción final de obra. Con independencia de las anomalías e irregularidades que se hayan podido producir en vía administrativa y que deberían haber sido previamente depuradas en ese ámbito, el procedimiento empleado para el abono de esa factura tenía como finalidad evitar el enriquecimiento injusto de la administración en detrimento de la empresa constructora que realmente realizó las obras. Por lo que no habiendo resultado probado ni el engaño previo ni el perjuicio patrimonial en los fondos público del Ayuntamiento. Procede la absolución por el delito de estafa por el que venían siendo acusados

Por el M. Fiscal y Acusación Particular se acusa falsedad en documento mercantil tipificado y penado en los arts. 392.1, 390.2o del Código Penal. Y falsedad en documento oficial continuado tipificado y penado en los arts. 390.4o del Código Penal.

La única intervención que pudo tener la acusada Sra. Adriana seria la de elaborar la factura con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena y aportarla al expediente administrativo. Y al acusado Alexander certificar la conformidad (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! con la referida factura. al

Por tanto no habiendo resultado probado que la entidad OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", no realizara los trabajos por los que emitió tal factura, no puede inferirse que fuera creada de propósito para una reclamación fraudulenta, sino que se elaboró y contó con el visto bueno del acusado Sr. Alexander para dar cobertura a su pago, a través de otro expediente administrativo, de obra menor, pues su importe excedía del presupuesto de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" Sufragado por los fondos five en el que se emitió.

El delito de falsedad exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública.

El delito de falsedad documental tambien exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( S.T.S. 331/2.013, de 25 de abril, que cita las S.T.S. 279/2.010, de 22 de marzo , 888/2.010, de 27 de octubre y 312/2,011 , de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la S.T.S. 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito "exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste".

Por otro lado, resulta de interés en la presente sentencia dejar sentado que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS nº 416/2017,de 8 de junio ), el delito de falsedad, no es un delito de propia mano: " En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. ..".

Centrándonos en el caso para el Tribunal, los dos documentos tachados de falsos existentes en el expediente administrativo no son documentos falsos, en el sentido de incorporar una relación jurídica ficticia e irreal. Las posibles irregularidades administrativas en que se haya podido incurrir carecen de entidad suficiente para tener relevancia penal.

Procede el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

CUARTO.-Al ser la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio de conformidad con el Aº 123 del CP. Nos piden las defensas que impongamos las costas por temeridad a la acusación particular.

Desde el punto de vista objetivo, la pretensión de temeridad o mala fe está falta de fundamento. La acción particular se ha limitado a seguir la calificación jurídica del Ministerio Fiscal del que no podemos decir que no persiga con objetividad los fines que le han sido encomendados.

La Sentencia del Tribunal Supremo 157/2021, de 24 de febrero examina la aplicación del artículo 240.3 LECR relacionado con las costas procesales que se pueden imponer a la acusación particular. En ella recuerda que, a los efectos de valorar dicha circunstancia, resulta preciso que el Tribunal confronte la posición de la acusación particular con la del Ministerio Fiscal a los efectos de apreciar si la acusación planteada por esta ha resultado perturbadora, generando dilaciones indebidas y manteniendo en la llamada pena de banquillo a quién no debió sufrirla. También recuerda el Supremo, como razonó en su sentencia 605/2017, de 5 de septiembre, que para imponer las costas es preciso evaluar si la acusación particular ha formulado peticiones no aceptadas y heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras. Por último, el Alto Tribunal también se remite a la entidad de la intervención de la acusación, por cuanto si la misma es superflua o inútil no cabra imposición de costas. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero, razona que no existe un concepto de temeridad o la mala fe debiendo entenderse que tales circunstancias concurren cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en la medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción.

En consecuencia, rechazamos la pretensión de imposición de costas a la acusación particular

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS.-Como cuestión previa planteó la defensa del acusado Alexander prescripción de los delitos por los que viene acusado.

Alega que en el seno del Ayuntamiento de Benalmádena se tramitó un contrato menor de obras para la "Ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo en el T.M. de Benalmádena (Málaga)", adjudicado a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L., por importe de 34.419,31€. Constan en el expediente presupuesto de fecha -30 -09 2009 y propuesta de contratación menor de 16-10- 2009 suscrita por el técnico municipal de Vías y Obras, D. Alexander. La mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONSS.L. emitió la factura n.o1-510,defecha -07-05 2010, por importe de 34.419,31 €, referida a la citada "Ejecución de reposición de pavimentación en Calle Tajo".

Con fecha 21/05/2010 D. Alexander, como Técnico Municipal de Vías y Obras, suscribió el formulario de conformidad de la factura no -15-10, declarando que la obra se adecuaba a las condiciones contractuales de cantidad, calidad, precio y fecha de recepción, y prestando su visto bueno para el reconocimiento de la obligación, conforme a lo previsto en la Base de Ejecución 18 del Presupuesto 2010 del Ayuntamiento de Benalmádena.

La factura no 15-10 fue posteriormente abonada en su totalidad por el Ayuntamiento, cerrando así el íter de contratación, ejecución y pago, durante el ejercicio 2010.

En fecha 26/11/ 2018, el Alcalde de Benalmádena remite al Juzgado escrito de denuncia acompañando el referido informe especial de Intervención. Dicho escrito se registra en el Decanato y da lugar al reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos.

Por Auto de 09/01/ 2019, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos acuerda incoar Diligencias Previas nº41/2019, identificando como denunciado a OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L. y ordenando la práctica de diligencias de investigación, incluyendo la declaración, en calidad de investigado, de D. Alexander.

El delito de falsedad se consuma en el momento en que se produce el acto que lesiona el bien jurídico, la emisión del documento que se reputa mendaz, en este caso, el formulario de conformidad de 21-05 2010 incorporado al expediente administrativo y soporte del reconocimiento de la obligación.

La prescripción comienza a correr desde la consumación del delito en consecuencia, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, como mínimo, la fecha de la conformidad(21/05/2010),y, subsidiariamente,la del pago efectivo en 2010, estaba vigente la redaccion anterior a la LO 5/2010, si no hay concurso medial la prescripción seria 5 años, no el de 10 años, si aplicamos el favor rei sería 3 años.

La Defensa de Héctor y Adriana alegó que se les acusa de delito de estafa ( penado de 6 meses 3 años prision ), y falsedad documento mercantil ( 6 a 3 años ). Se consuma el delito 7/05/2010 fecha de expedición de la factura (f21) o fecha de conformidad de la factura emitida por el Sr. Alexander 19/05 2010 ( 29), el plazo de prescripcion 5 años, se interrumpe por auto de incoación de diligencias previas de fecha en fecha 9/01/2019 ( folio 67) han pasado los 5 años. No cabe extender el plazo del prescripción de los delitos imputados al otro acusado, Sr. Alexander porque no hay conexión material, sino meramente procesal, el apartado 4 del art 131 no estaba vigente a fecha de los hechos.

Tras la correspondiente deliberación por el Tribunal, se acordó desestimar la petición de suspensión del juicio, con el fin de resolver el tema de la prescripción dado que se precisa para ello practicar la prueba, adelantamos además que esta cuestión sería resuelta más adelante después de la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.

Solicitó la defensa de Héctor la aplicación del art. 383 LECrm. El tribunal se remitió a lo acordado en las actuaciones en concreto en auto de fecha 12/05/2025.

La prescripción responde a principios de orden público y de interés general y puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS nº 1048/2013, de 19 de Septiembre; 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; y 793/2011, de 8 de julio entre otras muchas).

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su STC 63/2005 -y reitera en las Sentencias nº 29/2008, 37/2010, 95/2010 y 97/2010- en la identificación de los presupuestos prescriptivos el juez viene obligado a partir de argumentos axiológicos que sean respetuosos con los fines perseguidos por dicho instituto, que no son otros que los de limitar la intervención punitiva del Estado cuando por el transcurso del tiempo ha desaparecido la razón de utilidad que el legislador vincula, precisamente, a que la causa no sufra paralizaciones más allá de un determinado tiempo o no se haya dirigido materialmente contra el presunto responsable, en el tiempo oportuno.

El M. Fiscal acusa de DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal; todo ello, conforme a la redacción vigente a día de la fecha, por ser más beneficiosa.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal .

De los que son autores a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal: Adriana del primero; y Alexander, del segundo.

Y La acusacion particular acusa a A Alexander, de delito de ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, siendo autor del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. Y a Héctor y Adriana, se les acusa de DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, y en ambos casos, como autores directos, conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente.

Al respecto, el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 estableció que "En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado", lo que se introdujo en nuestro Código Penal con la reforma operada por la LO 5/2010 en el apartado 4º del art. 131 CP.

No hay duda, pues, de que cuando la acusación, se formula por varios delitos conexos por concurso medial, no puede aplicarse la prescripción por separado.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 912/2010, 11 de octubre expone la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirmando que no debe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos, y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no siendo procedente apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados. Son los supuestos de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, el problema de la prescripción separada, puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto"( STS nº 643/2018, de 13 de diciembre). No obstante el Tribunal Supremo ha excluido de dicha doctrina los casos en los que se trata de una conexión meramente procesal .

Es decir, esta comunicación del plazo de prescripción del delito más grave opera únicamente en el caso de que estemos ante conexidad material, excluyendo la meramente procesal. La Sentencia nº 682/2014 del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 establece el criterio de la conexidad exclusivamente respecto al mismo sujeto, pero no respecto a la actuación de otros, afirmándose que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso.

En el caso de autos entre los hechos y delitos atribuidos provisoriamente a los tres acusados, por la acusación particular existen un vínculo fáctico. Los delitos pueden considerarse conexos conforme a la redacción del actual art. 17.2 LECrim, y bajo la redacción vigente en el momento de los hechos previa a la LO 41/2015 de 5 de octubre. Al respecto, siguiendo el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, anteriormente citado, se ha de tomar en consideración el delito más grave objeto de acusacion para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

El art. 249 establece que Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros.

El art. Artículo 390 falsedad en documento publico esta castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años,

Y el Artículo 392 castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

La siguiente cuestión a determinar es cuál es el plazo de prescripción aplicable.

La doctrina del Tribunal Supremo determina que la pena a tener en cuenta será la abstracta determinada por el Código Penal para el delito en cuestión, y no la concreta aplicable conforme a las reglas de individualización, así por todas la Sentencia del Tribunal Supremo nº 888/2016 de 24 de noviembre de 2016, por lo que se ha reflejado en nuestra Jurisprudencia indicando que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria).

Pues bien, siendo el delito de falsedad en documento oficial el mas gravemente penado, fijado el plazo de prescripción en 10 años aplicable a la fecha de los hechos, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, la fecha de la emision de la conformidad( 21/05/2010), mediante auto de fecha 9/01/2019 se acordó por el Juzgado de Instruccion nº 4 de Torremolinos la incoaccion de diligencias previas con el número 41/2019 contra los hoy acusados, por los que es evidente que el plazo de prescripción aún no había transcurrido.

Procede la desestimación de la cuestión previa.

SEGUNDO. De la práctica y de la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito según la calificacion formulada por la acusación Particular ( ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, del que sería autor Alexander del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del sería autores directos, - Héctor y Adriana conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente. Según la calificación que formula la Acusación particular). O la calificación que formuló el M. Fiscal en el juicio oral modificando sus conclusiones DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

La prueba practicada ha consistido en testificales ( don Cesar, don Gumersindo don Domingo, don Constantino,don Efrain y Don Antonio), periciales( don Ezequias, doña Sonia, Don Horacio, declaración de los acusados prestada en último lugar tras la práctica de las pruebas y documental.

El procedimiento se inicióa raíz de una fiscalización a posteriori ordenada por el Alcalde del Ayuntamiento de Benlamadena en fecha 03 05-2018, la Intervención Municipal emite informe especial de fecha -26 -11 2018 sobre posible delito de malversación por daños a la Hacienda Pública local relativo, entre otras, a la obra de Calle Tajo, concluyendo que la factura nº15-10 correspondería a una obra no ejecutada, con un perjuicio para el erario de 34.419,31 € (folios 3 a 15).

D. Cesar, en su testifical, manifestó que era el Interventor municipal a la fecha de los hechos, ratificó el informe obrante a los folios 3 a 15 de las actuaciones, y en concreto las conclusiones contenidas en el mismo reiterando que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31€ por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas con la conformidad del técnico municipal de vías y obras a la fecha de esos hechos señor Alexander, y la connivencia del contratista de la obra Obras y Proyectos Benalcons SL, que no ejecutó la obra, y sin embargo sí emitió la factura y la cobró. Que para ello el señor Alexander propuso al alcalde del Ayuntamiento la realización de un contrato de obra menor, el cual contaba con un presupuesto por importe de 34419,31 € que no requería fiscalización previa, en el que se basó la factura de la obra no realizada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos five, pero cerrada la obra no se puede hacer otra certificación. Para abonarla no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, las facturas del contrato de obra menor coinciden con la certificación Nº5, tanto la certificación número 5 como el contrato de obra menor tienen fecha 30 de septiembre de 2009 .

A preguntas de las defensas, manifestó que con la certificación número 4 se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, la certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

D. Gumersindo jefe de servicios industriales del Ayuntamiento de Benlamadena, ratificó su informe emitida en fecha 11 de septiembre de 2018 (folio 31), manifestó a petición del interventor giró visita a la calle Tajo de Arroyo de la Miel en Benalmádena,comprobando que no se habían realizado las partidas indicadas en el documento de presupuesto y mediciones adjunto a la factura emitida por la empresa Obras y Proyectos Benalcons SL. Si bian a preguntas de la defensa matizó que no se le encargó que hiciera comprobaciones en las calles aledañas, y que en efecto en las calles aledañas existen farolas similares a las que se debían de haber instalado en Calle Tajo.

Domingo, encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento a petición del interventor municipal realizó visita a calle Tajo,ratificando el informe ( folio 37 ) emitido en fecha 13 de noviembre de 2018, en el que hacía constar que no había farolas tipo Fernando VII en dicha calle , existiendo farolas de forja antiguo que no se corresponden con lo facturado, si bien a preguntas de la defensa matizó su informe en el sentido de que esas farolas estaban instaladas en Calles aledañas, colindantes: calle Estepona, Fuengirola y Mijas, habiéndose instalado 10 farolas.

D. Constantino, gerente de la entidad EMBESA ratificó su informe (folio 35 ) en el sentido de que la renovación de la red de agua potable y sus acometidas fueron realizadas con cargo a su empresa en el año 2015 y que en la calle Tajo no se han realizado por parte de su empresa los trabajos de reposición de la tubería de abastecimiento, reposición de rejilla y 12 unidades de arquetas de 25 por 25 para acometidas de agua entre octubre de 2009 y mayo de 2010, Si bien a preguntas de la defensa matizó que ese tipo de obras podría realizarla cualquier empresa.

Don Efrain, alcalde de benalmádena en la fecha de los hechos, manifestó que la obra realizadas por la constructora "OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L.", en el marco del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la Miel término municipal de Benalmádena"se ejecutaron con cargo a los fondos Five, la Certificación nº5º se anuló, no fue abonado y para solucionarlo se realizó un contrato de obra menor, porque la obra correspondiente a esa certificación se había hecho y no había ningún informe en contra, ni se incoó expediente administrativo. A preguntas de la acusación particular reiteró que conoció y autorizó el contrato de obra menor como solución para abonar la certificación nº 5º, en esa época había multitud de obras y multitud de contratos y los técnicos no le pusieron reparo alguno.

D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena. Manifestó que su función era que la obra se ejecutará según el proyecto, cuando se certificaba mensualmente se comprobaba que la obra estaba ejecutada, pero la certificaciones no eran definitivas .

Respecto de la certificación nº5 obrante al folio 143 y ss reconoce su firma, manifestó que toda la obra detallada en la certificación se ejecutó, se refiere a mejoras que fueron surgiendo conforme la obra se iba ejecutando y por lo tanto no podían ser contempladas en el proyecto original. A preguntas de la defensa reiteró que se hicieron más obras de las previstas y por eso se emitió la certificación nº5, tenía que terminarse la obra antes de diciembre de 2009 si no se perdían los fondos Five, esa certificación se anuló pero las obras ya se habían realizado se hizo un acta de recepción de obra pero después se hizo la liquidación que es la certificación final Obra, la cual se firmó con fecha 22 de marzo de 2010 por el jefe de sección de vías y obras don Alexander por el director de las obras don Antonio y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala.

La empresa constructora, Alexander y el alcalde intentaron solucionar el problema de la certificación nº5 anulada porque excedía del precio de la obra presupuestada y por lo tanto no podía ser cobrador, pero que reiteró que toda la obra fue ejecutada .

Respecto de los informes periciales aportados. En primer lugar consta el emitido por don Ezequias, Ingeniero técnico industrial ( folio 86 siguientes), cuyo objeto se centró en las discrepancias entre la empresa constructora OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L, y el Ayuntamiento de Benalmádena referido a la factura por importe de 34.419,31€ concluyó, que de todo lo relacionado de todas las partidas facturadas y certificadas por la empresa constructora solo la partida de reposición de rejillas en Calle Tajo fue realmente ejecutada, por lo que a su entender la facturación total debería ascender a la cantidad de 4.642,34€ . El perito ratificó su informe, a preguntas de las defensas manifestó que revisó las obras en el año 2020 tras haber transcurrido 10 años desde su ejecución y que también había obras en Calles aledañas de las cuales también realizó un informe.

Doña Sonia arquitecta técnica realizó un informe pericial obrante a los folios 108 y siguientes, el objeto del informe era la obra de reposición y pavimentación en Calle Tajo ejecutada en el año 2010, ratificó su informe en el cual concluye que ninguna de las partidas certificadas y facturadas se han podido identificar con la obra realmente ejecutada, que en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se facturará un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34419,30€ cantidad que corresponde con el 20% de la obra y que fue anulada por el ayuntamiento, y en mayo de 2010 se facturaron trabajos de reposición de la pavimentación de la calle Tajo por valor de 34.419,30€ obra que no ha sido ejecutada.

Posteriormente emitió informe ampliatorio en Abril de 2021 (fólios 204) y siguientes cuyo objeto era determinar si las partidas facturada en la certificación nº5 y que fue anulada pudo ser realmente ejecutada en la obra, concluyó reiterando que no han sido ejecutadas .

D. Horacio Ingeniero Civil Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales emitió informe en fecha Julio de 2021, cuyo objeto se centra en el análisis del Informe Pericial de la Obra ejecutada en Calles Marbella, Mijas, Fuengirola y Estepona de Arroyo de la Miel, T.M. de Benalmádena de fecha Abril de 2021, redactado por Da Sonia, Arquitecta Técnica y dictaminar si se ha producido un menoscabo para las arcas públicas en base a las inspecciones y comprobaciones efectuadas 'in situ', análisis del proyecto, certificaciones y facturas de los distintos expedientes de obra objeto de este Informe Pericial. Y en el análisis de las obras incluidas en la factura no15-10 de Benalcons (Contrato Menor de Reposición de Pavimentación en Calle Tajo) y la Certificación no5 anulada del "Proyecto de Reparación, Sustitución de Instalaciones y Pavimentación en C/Estepona, C/Mijas, C/Marbella y C/Fuengirola, en Arroyo de la Miel en el Término Municipal de Benalmádena". Informe que tras ratificarlo en el plenario, explicó que la certificación nº5 fue anulada por falta de presupuesto en el proyecto en el que se había incluido, las obras referidas en ella sobrepasaron ese presupuesto por eso la intervención municipal la anuló y motivo que el alcalde realizar un contrato de obra menor para justificar las obras que se habían hecho en la certificacion n 5 número quinto. Las partidas de la certificación nº5 se corresponden con las partidas del contrato de obra menor, de no haberlo realizado la constructora no había cobrado .

Respecto del Informe de Da Sonia, consideró el perito que la documentación facilitada por el Ayuntamiento de Benalmádena a la Perito fue insuficiente para el objeto del mismo, ya que ni tan siguiera dispone del proyecto de construcción, lo que a su juicio evidencia la falta de rigor de su informe, basado únicamente en meras consultas a vecinos y toma de fotografías, existen partidas que se identifican claramente con Calle Tajo y en su Informe Pericial Da Sonia no inspeccionó Calle Tajo.

Detallo el perito que del análisis de ambos expedientes se desprende que durante la ejecución de las obras del Contrato 09/09 de Obras de reparación, sustitución de instalaciones y pavimentación en Calles Estepona, Mijas, Marbella y Fuengirola, fue necesario actuar sobre el entorno de Calle Tajo debido a la necesaria intervención en un tramo de la tubería de abastecimiento de Calle Tajo, reposición de rejilla, incluir una nueva luminaria en la intersección entre Estepona y Calle Marbella, demoler y solar una zona de dominio público pero que se encontraba ocupado por un patio vecinal privativo, etc.. Estas partidas se reflejan en la Certificación no5. Concluyó el perito que según detalla en su informe con los planos y fotografías aportados, todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas. Añadiendo el perito que con un simple trámite administrativo, dando audiencia al técnico municipal y a la empresa constructora el Ayuntamiento de benalmádena había resuelto en vía administrativa a todas sus dudas. en definitiva las partidas cobradas en base al contrato menor reposición en Calle Tajo han sido realizadas y en ningún momento a su criterio se ha generado un perjuicio al ayuntamiento.

Por ultimo prestaron declaración los acusados .

Alexander, técnico municipal del Ayuntamiento de Benalmádena durante los años 2009 y 2010, manifestó que aunque la certificación nº 5se refiere a calle Tajo en realidad las obras se hicieron en una manzana que desemboca en Calle Tajo, no todas estaban en Calle Tajo aunque se puso ese nombre en la certificación. Reiteró que la fecha 30/09/2009 del contrato de obra menor coincide con la certificación Número 5 porque es la fecha en que se realizaron las obras. No se hizo una modificación del contrato porque los fondos Five tenían un plazo para ejecutar los proyectos, durante la ejecución de las obras salían numerosos extras y se debían incluir en un proyecto modificado pero no había tiempo para ello, por eso se emitió la certificación 5º, se intentó solucionar el problema.

El presupuesto que obra al folio 23 ( para el contrato de obra menor) no sabe quién lo confeccionó pero en todo caso se corresponde con la certificación nº 5 tampoco sabe cuándo cobró la empresa esa certificación y la factura que emitió sobre la misma, pero que la cobró .

A su defensa aclaró que a él no le correspondía la decisión de cómo se tenía que hacer efectivo el pago de esa se certificación, ni el procedimiento administrativo que tenía que llevarse a cabo puesto que no tenía capacidad para decidir sobre el problema de abono de esa factura, él solo verificó que las partidas se habían realizado, cuando se firma el certificado final de la obra por el alcalde por él y por el director de la obra, se comprueba que la factura de la certificación número 5 no estaba cobrada.

En esa época había mucho descontrol sobre la redacción de los contratos que si en la certificación se hubiera puesto la palabra "en torno a calle Tajo" cree que este problema no se había producido, las farolas están ubicadas en el entorno de calle Tajo y las obras reitera que se ejecutaron en su totalidad por lo que no hay perjuicio al ayuntamiento. Añadio que a su criterio previamente a interponer un procedimiento penal debió haberse abierto un procedimiento de información de administrativo.

Héctor, Manifestó que si bien si bien fue representante de la empresa constructora en los años 2009 y 2010 con posterioridad sufrió varios ictus por lo que no recuerda nada sobre sobre la obra objeto de este procedimiento .

Adriana, manifestó ser la representante legal de la empresa manifiestó que emitió el 7 de mayo de 2010 una factura 15 -10( folio 21), Se correspondía con la certificación número 5 del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five, que le fue devuelta. Relató que ante ello pidió cita en la alcaldía tras comunicarle la intervención municipal que no se le iba a abonar, en la reunión que mantuvo con el alcalde con Alexander y con el interventor le dan como solución la realización de un contrato de obra menor, para que pudiera cobrarla fuera de los fondos Five, la factura que hizo ella personalmente la cobró en el año 2011 o 2012, su padre no participó. No intervino en la redacción del contrato de obra menor.

A preguntas de la acusación particular reitera que la certificación nº5 coincide con el contrato de obra menor porque no fue cobrada tal certificación, se hizo certificacion de final de obra e incluso el alcalde lo acompañó para comprobar la obra .

A su defensa manifestó que la certificación nº5 corresponde a mejoras no previstas en el proyecto.

TERCERO.Como resulta de los antecedentes, el Ministerio Fiscal retiró la acción penal ejercita contra Obdulio. Igualmente retiró la acusación por el delito de estafa por entender que no había quedado acreditado que las obras correspondiente a la certificación número 5 no hubieran sido ejecutadas, no habiéndose por tanto acreditado perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmádena; si bien formula acusación por falsedad en documento mercantil contra doña Adriana y falsedad continuada en documento oficial contra don Alexander.

La acusación particular sigue manteniendo que las obras presupuestadas en fecha 30 de septiembre de 2009 y aprobadas a ejecutar en la calle Tajo de Arroyo de la Miel-Benalmádena, no se efectuaron, los acusados Héctor y Adriana, actuando en representación de la mercantil "OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", y en connivencia con el coacusado Alexander confeccionaron una factura falsa con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena.

Por su parte, el acusado, Alexander, con fecha 19 de mayo de 2010, SIENDO PLENAMENTE CONSCIENTE de que las obras no se habían ejecutado, CERTIFICÓ, fraudulentamente que las mismas se realizaron correctamente, afirmando literalmente lo siguiente (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! Y "Acredito con mi firma la conformidad con la cantidad la calidad, la correspondencia del precio con los valores de mercado u ofertados y la recepción de la mercancía, obra o servicio". La factura fue abonada con el consiguiente perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmadena.

Debemos analizar la concurrencia de los delitos falsedad en documento público cometida por funcionario público, Falsedad en documento mercantil cometido por particular y estafa.

El delito de estafa requiere de la existencia de un perjuicio en relación de causalidad con el desplazamiento patrimonial provocado por el engaño es un elemento nuclear del delito. Son elementos que necesariamente han de estar entrelazados. La estafa es un delito contra el patrimonio y aquí de la prueba practicada la sala no puede concluir que el patrimonio municipal resultara perjudicado como consecuencia del engaño y la falta de realización de las obras proyectadas, puesto que la obra detallada en la certificación número 5, fue ejecutada en su totalidad, el dinero público se destina a abonar la factura 15-10 del 7 de mayo de 2010 que correspondía al importe de las obras detalladas en las referidas certificación y de las que la Administración pública era deudora. No existió engaño ni por ende desplazamiento patrimonial que causara un perjuicio para la administración pública.

A tal inferencia llega la sala tras el análisis de la prueba practicada detallada en el fundamento de derecho anterior.

El informe de fiscalización realizado por el interventor del Ayuntamiento de Benalmádena señor Cesar se realizó casi 10 años después de la ejecución de la obra pública, sin que se hubiere realizado reparo alguno a la obra cuestionada,ni se halla procedido a la apertura del expediente administrativo correspondiente, a fin de dar el oportuno traslado a los investigados para la presentación de alegaciones administrativas que pudieran hacer. El propio señor Cesar en su testimonio, por un lado afirmó que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31 € por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas, basándose en (folio 31), informe de Gumersindo, jefe de servicios industriales, (Folio 37 y 22) informe del encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento de Benalmadena Domingo, si bien uno y otro en sus testimonio admitieron que las farolas y las obras estaban ubicadas y ejecutadas en calle adyacentes y aledañas de calle Tajo, y con respecto al gerente de EMABESA, (folio 35 y ss) manifestó que si bien su empresa no realizo ninguna obra la ejecucion de las obras las pudo hacer otra empresa en 2009.

A lo largo del testimono del Sr. Cesar lo que aflora en una cuestión que debió ser planteada en su momento en via admnistrativa, pues reconoció que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos Five, afirmó que cerrada la obra no se podía hacer otra certificación, con la certificación número cuatro se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, La certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

La cuestión que subyace no es de inejecución de obras que habían sido presupuestadas y contratadas, sino un problema derivado de las incidencias no previstas que suelen surgir en la ejecución de las obras y la falta de controles para encauzar por los tramites administrativos legales el abono de tales obras de mejora que excedían del presupuesto inicial. Pretender que en via penal 10 años después de la ejecución de las obras, que se realice una auditoria sobre la materialización exacta de cada partida del presupuesto y su ejecución, sin que previamente se hubiere llevado a cabo una mínima actuación o expediente de información en via administrativa excede de lo razonable.

Los informes periciales en los que se apoya la acusación particular, son contradictorios pues mientras la perito Sonia se centró exclusívamente en la certificacion nº 5, concluye en su primer informe y en el posterior ampliatorio que si bien en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se emitio una certificación 5º y se facturo un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34.419,30 tal obra no fue ejecutada. Por el contaario Ángel Jesús, Ingeniero técnico industrial (folio 86 siguiente), puso de manifiesto sus discrepancias con parte de las partidas facturadas y certificadas por la empresa, indicando cuales a su entender fueron las realmente ejecutadas que ascenderían a la cantidad de 4642,34€, añadiendo que en calles aledañas a C/ Tajo si estaban realizadas las obras.

Frente a la tesis acusatoria, los acusados siempre sostuvieron de forma unánime que las obras de la certificación nº 5 se ejecutaron, que tal certificación correspondía a el expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five. Pusieron de manifestó la problematica que rodeo la emisión de tal certificación, su anulación y el procedimiento seguido para conseguir su abono, la realización de la obra menor en la calle Tajo de Arroyo de la Miel (Folio 126), que fue suscrito por el Alcalde a la fecha de los hechos Sr. Efrain y el Sr. Alexander.

Declaraciones que vienen avaladas por el testimonio del propio señor Efrain y por el testimonio de D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena", que extendió certificación el final Obra, con fecha 22 de marzo de 2010, suscrita por el mismo, por el jefe de sección de vías y obras don Alexander y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala. Y por la pericial aportada por la defensa del acusado Alexander que en sus conclusiones rebate las de la perito Sra. Sonia en el sentido de que todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas.

No ha resultado probada la tesis de la acusación, no ha quedado probado mas alla de toda duda que las obras de la certificación nº 5 no se ejecutaran, en C/ Tajo o en calles aledañas, por el contrario tales obras cuentan con un acta Liquidación y recepción final de obra. Con independencia de las anomalías e irregularidades que se hayan podido producir en vía administrativa y que deberían haber sido previamente depuradas en ese ámbito, el procedimiento empleado para el abono de esa factura tenía como finalidad evitar el enriquecimiento injusto de la administración en detrimento de la empresa constructora que realmente realizó las obras. Por lo que no habiendo resultado probado ni el engaño previo ni el perjuicio patrimonial en los fondos público del Ayuntamiento. Procede la absolución por el delito de estafa por el que venían siendo acusados

Por el M. Fiscal y Acusación Particular se acusa falsedad en documento mercantil tipificado y penado en los arts. 392.1, 390.2o del Código Penal. Y falsedad en documento oficial continuado tipificado y penado en los arts. 390.4o del Código Penal.

La única intervención que pudo tener la acusada Sra. Adriana seria la de elaborar la factura con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena y aportarla al expediente administrativo. Y al acusado Alexander certificar la conformidad (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! con la referida factura. al

Por tanto no habiendo resultado probado que la entidad OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", no realizara los trabajos por los que emitió tal factura, no puede inferirse que fuera creada de propósito para una reclamación fraudulenta, sino que se elaboró y contó con el visto bueno del acusado Sr. Alexander para dar cobertura a su pago, a través de otro expediente administrativo, de obra menor, pues su importe excedía del presupuesto de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" Sufragado por los fondos five en el que se emitió.

El delito de falsedad exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública.

El delito de falsedad documental tambien exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( S.T.S. 331/2.013, de 25 de abril, que cita las S.T.S. 279/2.010, de 22 de marzo , 888/2.010, de 27 de octubre y 312/2,011 , de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la S.T.S. 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito "exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste".

Por otro lado, resulta de interés en la presente sentencia dejar sentado que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS nº 416/2017,de 8 de junio ), el delito de falsedad, no es un delito de propia mano: " En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. ..".

Centrándonos en el caso para el Tribunal, los dos documentos tachados de falsos existentes en el expediente administrativo no son documentos falsos, en el sentido de incorporar una relación jurídica ficticia e irreal. Las posibles irregularidades administrativas en que se haya podido incurrir carecen de entidad suficiente para tener relevancia penal.

Procede el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

CUARTO.-Al ser la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio de conformidad con el Aº 123 del CP. Nos piden las defensas que impongamos las costas por temeridad a la acusación particular.

Desde el punto de vista objetivo, la pretensión de temeridad o mala fe está falta de fundamento. La acción particular se ha limitado a seguir la calificación jurídica del Ministerio Fiscal del que no podemos decir que no persiga con objetividad los fines que le han sido encomendados.

La Sentencia del Tribunal Supremo 157/2021, de 24 de febrero examina la aplicación del artículo 240.3 LECR relacionado con las costas procesales que se pueden imponer a la acusación particular. En ella recuerda que, a los efectos de valorar dicha circunstancia, resulta preciso que el Tribunal confronte la posición de la acusación particular con la del Ministerio Fiscal a los efectos de apreciar si la acusación planteada por esta ha resultado perturbadora, generando dilaciones indebidas y manteniendo en la llamada pena de banquillo a quién no debió sufrirla. También recuerda el Supremo, como razonó en su sentencia 605/2017, de 5 de septiembre, que para imponer las costas es preciso evaluar si la acusación particular ha formulado peticiones no aceptadas y heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras. Por último, el Alto Tribunal también se remite a la entidad de la intervención de la acusación, por cuanto si la misma es superflua o inútil no cabra imposición de costas. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero, razona que no existe un concepto de temeridad o la mala fe debiendo entenderse que tales circunstancias concurren cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en la medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción.

En consecuencia, rechazamos la pretensión de imposición de costas a la acusación particular

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS.-Como cuestión previa planteó la defensa del acusado Alexander prescripción de los delitos por los que viene acusado.

Alega que en el seno del Ayuntamiento de Benalmádena se tramitó un contrato menor de obras para la "Ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo en el T.M. de Benalmádena (Málaga)", adjudicado a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L., por importe de 34.419,31€. Constan en el expediente presupuesto de fecha -30 -09 2009 y propuesta de contratación menor de 16-10- 2009 suscrita por el técnico municipal de Vías y Obras, D. Alexander. La mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONSS.L. emitió la factura n.o1-510,defecha -07-05 2010, por importe de 34.419,31 €, referida a la citada "Ejecución de reposición de pavimentación en Calle Tajo".

Con fecha 21/05/2010 D. Alexander, como Técnico Municipal de Vías y Obras, suscribió el formulario de conformidad de la factura no -15-10, declarando que la obra se adecuaba a las condiciones contractuales de cantidad, calidad, precio y fecha de recepción, y prestando su visto bueno para el reconocimiento de la obligación, conforme a lo previsto en la Base de Ejecución 18 del Presupuesto 2010 del Ayuntamiento de Benalmádena.

La factura no 15-10 fue posteriormente abonada en su totalidad por el Ayuntamiento, cerrando así el íter de contratación, ejecución y pago, durante el ejercicio 2010.

En fecha 26/11/ 2018, el Alcalde de Benalmádena remite al Juzgado escrito de denuncia acompañando el referido informe especial de Intervención. Dicho escrito se registra en el Decanato y da lugar al reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos.

Por Auto de 09/01/ 2019, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos acuerda incoar Diligencias Previas nº41/2019, identificando como denunciado a OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L. y ordenando la práctica de diligencias de investigación, incluyendo la declaración, en calidad de investigado, de D. Alexander.

El delito de falsedad se consuma en el momento en que se produce el acto que lesiona el bien jurídico, la emisión del documento que se reputa mendaz, en este caso, el formulario de conformidad de 21-05 2010 incorporado al expediente administrativo y soporte del reconocimiento de la obligación.

La prescripción comienza a correr desde la consumación del delito en consecuencia, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, como mínimo, la fecha de la conformidad(21/05/2010),y, subsidiariamente,la del pago efectivo en 2010, estaba vigente la redaccion anterior a la LO 5/2010, si no hay concurso medial la prescripción seria 5 años, no el de 10 años, si aplicamos el favor rei sería 3 años.

La Defensa de Héctor y Adriana alegó que se les acusa de delito de estafa ( penado de 6 meses 3 años prision ), y falsedad documento mercantil ( 6 a 3 años ). Se consuma el delito 7/05/2010 fecha de expedición de la factura (f21) o fecha de conformidad de la factura emitida por el Sr. Alexander 19/05 2010 ( 29), el plazo de prescripcion 5 años, se interrumpe por auto de incoación de diligencias previas de fecha en fecha 9/01/2019 ( folio 67) han pasado los 5 años. No cabe extender el plazo del prescripción de los delitos imputados al otro acusado, Sr. Alexander porque no hay conexión material, sino meramente procesal, el apartado 4 del art 131 no estaba vigente a fecha de los hechos.

Tras la correspondiente deliberación por el Tribunal, se acordó desestimar la petición de suspensión del juicio, con el fin de resolver el tema de la prescripción dado que se precisa para ello practicar la prueba, adelantamos además que esta cuestión sería resuelta más adelante después de la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.

Solicitó la defensa de Héctor la aplicación del art. 383 LECrm. El tribunal se remitió a lo acordado en las actuaciones en concreto en auto de fecha 12/05/2025.

La prescripción responde a principios de orden público y de interés general y puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS nº 1048/2013, de 19 de Septiembre; 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; y 793/2011, de 8 de julio entre otras muchas).

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su STC 63/2005 -y reitera en las Sentencias nº 29/2008, 37/2010, 95/2010 y 97/2010- en la identificación de los presupuestos prescriptivos el juez viene obligado a partir de argumentos axiológicos que sean respetuosos con los fines perseguidos por dicho instituto, que no son otros que los de limitar la intervención punitiva del Estado cuando por el transcurso del tiempo ha desaparecido la razón de utilidad que el legislador vincula, precisamente, a que la causa no sufra paralizaciones más allá de un determinado tiempo o no se haya dirigido materialmente contra el presunto responsable, en el tiempo oportuno.

El M. Fiscal acusa de DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal; todo ello, conforme a la redacción vigente a día de la fecha, por ser más beneficiosa.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal .

De los que son autores a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal: Adriana del primero; y Alexander, del segundo.

Y La acusacion particular acusa a A Alexander, de delito de ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, siendo autor del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. Y a Héctor y Adriana, se les acusa de DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, y en ambos casos, como autores directos, conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente.

Al respecto, el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 estableció que "En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado", lo que se introdujo en nuestro Código Penal con la reforma operada por la LO 5/2010 en el apartado 4º del art. 131 CP.

No hay duda, pues, de que cuando la acusación, se formula por varios delitos conexos por concurso medial, no puede aplicarse la prescripción por separado.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 912/2010, 11 de octubre expone la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirmando que no debe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos, y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no siendo procedente apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados. Son los supuestos de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, el problema de la prescripción separada, puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto"( STS nº 643/2018, de 13 de diciembre). No obstante el Tribunal Supremo ha excluido de dicha doctrina los casos en los que se trata de una conexión meramente procesal .

Es decir, esta comunicación del plazo de prescripción del delito más grave opera únicamente en el caso de que estemos ante conexidad material, excluyendo la meramente procesal. La Sentencia nº 682/2014 del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 establece el criterio de la conexidad exclusivamente respecto al mismo sujeto, pero no respecto a la actuación de otros, afirmándose que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso.

En el caso de autos entre los hechos y delitos atribuidos provisoriamente a los tres acusados, por la acusación particular existen un vínculo fáctico. Los delitos pueden considerarse conexos conforme a la redacción del actual art. 17.2 LECrim, y bajo la redacción vigente en el momento de los hechos previa a la LO 41/2015 de 5 de octubre. Al respecto, siguiendo el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, anteriormente citado, se ha de tomar en consideración el delito más grave objeto de acusacion para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

El art. 249 establece que Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros.

El art. Artículo 390 falsedad en documento publico esta castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años,

Y el Artículo 392 castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

La siguiente cuestión a determinar es cuál es el plazo de prescripción aplicable.

La doctrina del Tribunal Supremo determina que la pena a tener en cuenta será la abstracta determinada por el Código Penal para el delito en cuestión, y no la concreta aplicable conforme a las reglas de individualización, así por todas la Sentencia del Tribunal Supremo nº 888/2016 de 24 de noviembre de 2016, por lo que se ha reflejado en nuestra Jurisprudencia indicando que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria).

Pues bien, siendo el delito de falsedad en documento oficial el mas gravemente penado, fijado el plazo de prescripción en 10 años aplicable a la fecha de los hechos, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, la fecha de la emision de la conformidad( 21/05/2010), mediante auto de fecha 9/01/2019 se acordó por el Juzgado de Instruccion nº 4 de Torremolinos la incoaccion de diligencias previas con el número 41/2019 contra los hoy acusados, por los que es evidente que el plazo de prescripción aún no había transcurrido.

Procede la desestimación de la cuestión previa.

SEGUNDO. De la práctica y de la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito según la calificacion formulada por la acusación Particular ( ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, del que sería autor Alexander del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del sería autores directos, - Héctor y Adriana conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente. Según la calificación que formula la Acusación particular). O la calificación que formuló el M. Fiscal en el juicio oral modificando sus conclusiones DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

La prueba practicada ha consistido en testificales ( don Cesar, don Gumersindo don Domingo, don Constantino,don Efrain y Don Antonio), periciales( don Ezequias, doña Sonia, Don Horacio, declaración de los acusados prestada en último lugar tras la práctica de las pruebas y documental.

El procedimiento se inicióa raíz de una fiscalización a posteriori ordenada por el Alcalde del Ayuntamiento de Benlamadena en fecha 03 05-2018, la Intervención Municipal emite informe especial de fecha -26 -11 2018 sobre posible delito de malversación por daños a la Hacienda Pública local relativo, entre otras, a la obra de Calle Tajo, concluyendo que la factura nº15-10 correspondería a una obra no ejecutada, con un perjuicio para el erario de 34.419,31 € (folios 3 a 15).

D. Cesar, en su testifical, manifestó que era el Interventor municipal a la fecha de los hechos, ratificó el informe obrante a los folios 3 a 15 de las actuaciones, y en concreto las conclusiones contenidas en el mismo reiterando que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31€ por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas con la conformidad del técnico municipal de vías y obras a la fecha de esos hechos señor Alexander, y la connivencia del contratista de la obra Obras y Proyectos Benalcons SL, que no ejecutó la obra, y sin embargo sí emitió la factura y la cobró. Que para ello el señor Alexander propuso al alcalde del Ayuntamiento la realización de un contrato de obra menor, el cual contaba con un presupuesto por importe de 34419,31 € que no requería fiscalización previa, en el que se basó la factura de la obra no realizada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos five, pero cerrada la obra no se puede hacer otra certificación. Para abonarla no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, las facturas del contrato de obra menor coinciden con la certificación Nº5, tanto la certificación número 5 como el contrato de obra menor tienen fecha 30 de septiembre de 2009 .

A preguntas de las defensas, manifestó que con la certificación número 4 se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, la certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

D. Gumersindo jefe de servicios industriales del Ayuntamiento de Benlamadena, ratificó su informe emitida en fecha 11 de septiembre de 2018 (folio 31), manifestó a petición del interventor giró visita a la calle Tajo de Arroyo de la Miel en Benalmádena,comprobando que no se habían realizado las partidas indicadas en el documento de presupuesto y mediciones adjunto a la factura emitida por la empresa Obras y Proyectos Benalcons SL. Si bian a preguntas de la defensa matizó que no se le encargó que hiciera comprobaciones en las calles aledañas, y que en efecto en las calles aledañas existen farolas similares a las que se debían de haber instalado en Calle Tajo.

Domingo, encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento a petición del interventor municipal realizó visita a calle Tajo,ratificando el informe ( folio 37 ) emitido en fecha 13 de noviembre de 2018, en el que hacía constar que no había farolas tipo Fernando VII en dicha calle , existiendo farolas de forja antiguo que no se corresponden con lo facturado, si bien a preguntas de la defensa matizó su informe en el sentido de que esas farolas estaban instaladas en Calles aledañas, colindantes: calle Estepona, Fuengirola y Mijas, habiéndose instalado 10 farolas.

D. Constantino, gerente de la entidad EMBESA ratificó su informe (folio 35 ) en el sentido de que la renovación de la red de agua potable y sus acometidas fueron realizadas con cargo a su empresa en el año 2015 y que en la calle Tajo no se han realizado por parte de su empresa los trabajos de reposición de la tubería de abastecimiento, reposición de rejilla y 12 unidades de arquetas de 25 por 25 para acometidas de agua entre octubre de 2009 y mayo de 2010, Si bien a preguntas de la defensa matizó que ese tipo de obras podría realizarla cualquier empresa.

Don Efrain, alcalde de benalmádena en la fecha de los hechos, manifestó que la obra realizadas por la constructora "OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L.", en el marco del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la Miel término municipal de Benalmádena"se ejecutaron con cargo a los fondos Five, la Certificación nº5º se anuló, no fue abonado y para solucionarlo se realizó un contrato de obra menor, porque la obra correspondiente a esa certificación se había hecho y no había ningún informe en contra, ni se incoó expediente administrativo. A preguntas de la acusación particular reiteró que conoció y autorizó el contrato de obra menor como solución para abonar la certificación nº 5º, en esa época había multitud de obras y multitud de contratos y los técnicos no le pusieron reparo alguno.

D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena. Manifestó que su función era que la obra se ejecutará según el proyecto, cuando se certificaba mensualmente se comprobaba que la obra estaba ejecutada, pero la certificaciones no eran definitivas .

Respecto de la certificación nº5 obrante al folio 143 y ss reconoce su firma, manifestó que toda la obra detallada en la certificación se ejecutó, se refiere a mejoras que fueron surgiendo conforme la obra se iba ejecutando y por lo tanto no podían ser contempladas en el proyecto original. A preguntas de la defensa reiteró que se hicieron más obras de las previstas y por eso se emitió la certificación nº5, tenía que terminarse la obra antes de diciembre de 2009 si no se perdían los fondos Five, esa certificación se anuló pero las obras ya se habían realizado se hizo un acta de recepción de obra pero después se hizo la liquidación que es la certificación final Obra, la cual se firmó con fecha 22 de marzo de 2010 por el jefe de sección de vías y obras don Alexander por el director de las obras don Antonio y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala.

La empresa constructora, Alexander y el alcalde intentaron solucionar el problema de la certificación nº5 anulada porque excedía del precio de la obra presupuestada y por lo tanto no podía ser cobrador, pero que reiteró que toda la obra fue ejecutada .

Respecto de los informes periciales aportados. En primer lugar consta el emitido por don Ezequias, Ingeniero técnico industrial ( folio 86 siguientes), cuyo objeto se centró en las discrepancias entre la empresa constructora OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L, y el Ayuntamiento de Benalmádena referido a la factura por importe de 34.419,31€ concluyó, que de todo lo relacionado de todas las partidas facturadas y certificadas por la empresa constructora solo la partida de reposición de rejillas en Calle Tajo fue realmente ejecutada, por lo que a su entender la facturación total debería ascender a la cantidad de 4.642,34€ . El perito ratificó su informe, a preguntas de las defensas manifestó que revisó las obras en el año 2020 tras haber transcurrido 10 años desde su ejecución y que también había obras en Calles aledañas de las cuales también realizó un informe.

Doña Sonia arquitecta técnica realizó un informe pericial obrante a los folios 108 y siguientes, el objeto del informe era la obra de reposición y pavimentación en Calle Tajo ejecutada en el año 2010, ratificó su informe en el cual concluye que ninguna de las partidas certificadas y facturadas se han podido identificar con la obra realmente ejecutada, que en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se facturará un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34419,30€ cantidad que corresponde con el 20% de la obra y que fue anulada por el ayuntamiento, y en mayo de 2010 se facturaron trabajos de reposición de la pavimentación de la calle Tajo por valor de 34.419,30€ obra que no ha sido ejecutada.

Posteriormente emitió informe ampliatorio en Abril de 2021 (fólios 204) y siguientes cuyo objeto era determinar si las partidas facturada en la certificación nº5 y que fue anulada pudo ser realmente ejecutada en la obra, concluyó reiterando que no han sido ejecutadas .

D. Horacio Ingeniero Civil Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales emitió informe en fecha Julio de 2021, cuyo objeto se centra en el análisis del Informe Pericial de la Obra ejecutada en Calles Marbella, Mijas, Fuengirola y Estepona de Arroyo de la Miel, T.M. de Benalmádena de fecha Abril de 2021, redactado por Da Sonia, Arquitecta Técnica y dictaminar si se ha producido un menoscabo para las arcas públicas en base a las inspecciones y comprobaciones efectuadas 'in situ', análisis del proyecto, certificaciones y facturas de los distintos expedientes de obra objeto de este Informe Pericial. Y en el análisis de las obras incluidas en la factura no15-10 de Benalcons (Contrato Menor de Reposición de Pavimentación en Calle Tajo) y la Certificación no5 anulada del "Proyecto de Reparación, Sustitución de Instalaciones y Pavimentación en C/Estepona, C/Mijas, C/Marbella y C/Fuengirola, en Arroyo de la Miel en el Término Municipal de Benalmádena". Informe que tras ratificarlo en el plenario, explicó que la certificación nº5 fue anulada por falta de presupuesto en el proyecto en el que se había incluido, las obras referidas en ella sobrepasaron ese presupuesto por eso la intervención municipal la anuló y motivo que el alcalde realizar un contrato de obra menor para justificar las obras que se habían hecho en la certificacion n 5 número quinto. Las partidas de la certificación nº5 se corresponden con las partidas del contrato de obra menor, de no haberlo realizado la constructora no había cobrado .

Respecto del Informe de Da Sonia, consideró el perito que la documentación facilitada por el Ayuntamiento de Benalmádena a la Perito fue insuficiente para el objeto del mismo, ya que ni tan siguiera dispone del proyecto de construcción, lo que a su juicio evidencia la falta de rigor de su informe, basado únicamente en meras consultas a vecinos y toma de fotografías, existen partidas que se identifican claramente con Calle Tajo y en su Informe Pericial Da Sonia no inspeccionó Calle Tajo.

Detallo el perito que del análisis de ambos expedientes se desprende que durante la ejecución de las obras del Contrato 09/09 de Obras de reparación, sustitución de instalaciones y pavimentación en Calles Estepona, Mijas, Marbella y Fuengirola, fue necesario actuar sobre el entorno de Calle Tajo debido a la necesaria intervención en un tramo de la tubería de abastecimiento de Calle Tajo, reposición de rejilla, incluir una nueva luminaria en la intersección entre Estepona y Calle Marbella, demoler y solar una zona de dominio público pero que se encontraba ocupado por un patio vecinal privativo, etc.. Estas partidas se reflejan en la Certificación no5. Concluyó el perito que según detalla en su informe con los planos y fotografías aportados, todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas. Añadiendo el perito que con un simple trámite administrativo, dando audiencia al técnico municipal y a la empresa constructora el Ayuntamiento de benalmádena había resuelto en vía administrativa a todas sus dudas. en definitiva las partidas cobradas en base al contrato menor reposición en Calle Tajo han sido realizadas y en ningún momento a su criterio se ha generado un perjuicio al ayuntamiento.

Por ultimo prestaron declaración los acusados .

Alexander, técnico municipal del Ayuntamiento de Benalmádena durante los años 2009 y 2010, manifestó que aunque la certificación nº 5se refiere a calle Tajo en realidad las obras se hicieron en una manzana que desemboca en Calle Tajo, no todas estaban en Calle Tajo aunque se puso ese nombre en la certificación. Reiteró que la fecha 30/09/2009 del contrato de obra menor coincide con la certificación Número 5 porque es la fecha en que se realizaron las obras. No se hizo una modificación del contrato porque los fondos Five tenían un plazo para ejecutar los proyectos, durante la ejecución de las obras salían numerosos extras y se debían incluir en un proyecto modificado pero no había tiempo para ello, por eso se emitió la certificación 5º, se intentó solucionar el problema.

El presupuesto que obra al folio 23 ( para el contrato de obra menor) no sabe quién lo confeccionó pero en todo caso se corresponde con la certificación nº 5 tampoco sabe cuándo cobró la empresa esa certificación y la factura que emitió sobre la misma, pero que la cobró .

A su defensa aclaró que a él no le correspondía la decisión de cómo se tenía que hacer efectivo el pago de esa se certificación, ni el procedimiento administrativo que tenía que llevarse a cabo puesto que no tenía capacidad para decidir sobre el problema de abono de esa factura, él solo verificó que las partidas se habían realizado, cuando se firma el certificado final de la obra por el alcalde por él y por el director de la obra, se comprueba que la factura de la certificación número 5 no estaba cobrada.

En esa época había mucho descontrol sobre la redacción de los contratos que si en la certificación se hubiera puesto la palabra "en torno a calle Tajo" cree que este problema no se había producido, las farolas están ubicadas en el entorno de calle Tajo y las obras reitera que se ejecutaron en su totalidad por lo que no hay perjuicio al ayuntamiento. Añadio que a su criterio previamente a interponer un procedimiento penal debió haberse abierto un procedimiento de información de administrativo.

Héctor, Manifestó que si bien si bien fue representante de la empresa constructora en los años 2009 y 2010 con posterioridad sufrió varios ictus por lo que no recuerda nada sobre sobre la obra objeto de este procedimiento .

Adriana, manifestó ser la representante legal de la empresa manifiestó que emitió el 7 de mayo de 2010 una factura 15 -10( folio 21), Se correspondía con la certificación número 5 del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five, que le fue devuelta. Relató que ante ello pidió cita en la alcaldía tras comunicarle la intervención municipal que no se le iba a abonar, en la reunión que mantuvo con el alcalde con Alexander y con el interventor le dan como solución la realización de un contrato de obra menor, para que pudiera cobrarla fuera de los fondos Five, la factura que hizo ella personalmente la cobró en el año 2011 o 2012, su padre no participó. No intervino en la redacción del contrato de obra menor.

A preguntas de la acusación particular reitera que la certificación nº5 coincide con el contrato de obra menor porque no fue cobrada tal certificación, se hizo certificacion de final de obra e incluso el alcalde lo acompañó para comprobar la obra .

A su defensa manifestó que la certificación nº5 corresponde a mejoras no previstas en el proyecto.

TERCERO.Como resulta de los antecedentes, el Ministerio Fiscal retiró la acción penal ejercita contra Obdulio. Igualmente retiró la acusación por el delito de estafa por entender que no había quedado acreditado que las obras correspondiente a la certificación número 5 no hubieran sido ejecutadas, no habiéndose por tanto acreditado perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmádena; si bien formula acusación por falsedad en documento mercantil contra doña Adriana y falsedad continuada en documento oficial contra don Alexander.

La acusación particular sigue manteniendo que las obras presupuestadas en fecha 30 de septiembre de 2009 y aprobadas a ejecutar en la calle Tajo de Arroyo de la Miel-Benalmádena, no se efectuaron, los acusados Héctor y Adriana, actuando en representación de la mercantil "OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", y en connivencia con el coacusado Alexander confeccionaron una factura falsa con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena.

Por su parte, el acusado, Alexander, con fecha 19 de mayo de 2010, SIENDO PLENAMENTE CONSCIENTE de que las obras no se habían ejecutado, CERTIFICÓ, fraudulentamente que las mismas se realizaron correctamente, afirmando literalmente lo siguiente (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! Y "Acredito con mi firma la conformidad con la cantidad la calidad, la correspondencia del precio con los valores de mercado u ofertados y la recepción de la mercancía, obra o servicio". La factura fue abonada con el consiguiente perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmadena.

Debemos analizar la concurrencia de los delitos falsedad en documento público cometida por funcionario público, Falsedad en documento mercantil cometido por particular y estafa.

El delito de estafa requiere de la existencia de un perjuicio en relación de causalidad con el desplazamiento patrimonial provocado por el engaño es un elemento nuclear del delito. Son elementos que necesariamente han de estar entrelazados. La estafa es un delito contra el patrimonio y aquí de la prueba practicada la sala no puede concluir que el patrimonio municipal resultara perjudicado como consecuencia del engaño y la falta de realización de las obras proyectadas, puesto que la obra detallada en la certificación número 5, fue ejecutada en su totalidad, el dinero público se destina a abonar la factura 15-10 del 7 de mayo de 2010 que correspondía al importe de las obras detalladas en las referidas certificación y de las que la Administración pública era deudora. No existió engaño ni por ende desplazamiento patrimonial que causara un perjuicio para la administración pública.

A tal inferencia llega la sala tras el análisis de la prueba practicada detallada en el fundamento de derecho anterior.

El informe de fiscalización realizado por el interventor del Ayuntamiento de Benalmádena señor Cesar se realizó casi 10 años después de la ejecución de la obra pública, sin que se hubiere realizado reparo alguno a la obra cuestionada,ni se halla procedido a la apertura del expediente administrativo correspondiente, a fin de dar el oportuno traslado a los investigados para la presentación de alegaciones administrativas que pudieran hacer. El propio señor Cesar en su testimonio, por un lado afirmó que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31 € por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas, basándose en (folio 31), informe de Gumersindo, jefe de servicios industriales, (Folio 37 y 22) informe del encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento de Benalmadena Domingo, si bien uno y otro en sus testimonio admitieron que las farolas y las obras estaban ubicadas y ejecutadas en calle adyacentes y aledañas de calle Tajo, y con respecto al gerente de EMABESA, (folio 35 y ss) manifestó que si bien su empresa no realizo ninguna obra la ejecucion de las obras las pudo hacer otra empresa en 2009.

A lo largo del testimono del Sr. Cesar lo que aflora en una cuestión que debió ser planteada en su momento en via admnistrativa, pues reconoció que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos Five, afirmó que cerrada la obra no se podía hacer otra certificación, con la certificación número cuatro se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, La certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

La cuestión que subyace no es de inejecución de obras que habían sido presupuestadas y contratadas, sino un problema derivado de las incidencias no previstas que suelen surgir en la ejecución de las obras y la falta de controles para encauzar por los tramites administrativos legales el abono de tales obras de mejora que excedían del presupuesto inicial. Pretender que en via penal 10 años después de la ejecución de las obras, que se realice una auditoria sobre la materialización exacta de cada partida del presupuesto y su ejecución, sin que previamente se hubiere llevado a cabo una mínima actuación o expediente de información en via administrativa excede de lo razonable.

Los informes periciales en los que se apoya la acusación particular, son contradictorios pues mientras la perito Sonia se centró exclusívamente en la certificacion nº 5, concluye en su primer informe y en el posterior ampliatorio que si bien en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se emitio una certificación 5º y se facturo un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34.419,30 tal obra no fue ejecutada. Por el contaario Ángel Jesús, Ingeniero técnico industrial (folio 86 siguiente), puso de manifiesto sus discrepancias con parte de las partidas facturadas y certificadas por la empresa, indicando cuales a su entender fueron las realmente ejecutadas que ascenderían a la cantidad de 4642,34€, añadiendo que en calles aledañas a C/ Tajo si estaban realizadas las obras.

Frente a la tesis acusatoria, los acusados siempre sostuvieron de forma unánime que las obras de la certificación nº 5 se ejecutaron, que tal certificación correspondía a el expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five. Pusieron de manifestó la problematica que rodeo la emisión de tal certificación, su anulación y el procedimiento seguido para conseguir su abono, la realización de la obra menor en la calle Tajo de Arroyo de la Miel (Folio 126), que fue suscrito por el Alcalde a la fecha de los hechos Sr. Efrain y el Sr. Alexander.

Declaraciones que vienen avaladas por el testimonio del propio señor Efrain y por el testimonio de D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena", que extendió certificación el final Obra, con fecha 22 de marzo de 2010, suscrita por el mismo, por el jefe de sección de vías y obras don Alexander y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala. Y por la pericial aportada por la defensa del acusado Alexander que en sus conclusiones rebate las de la perito Sra. Sonia en el sentido de que todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas.

No ha resultado probada la tesis de la acusación, no ha quedado probado mas alla de toda duda que las obras de la certificación nº 5 no se ejecutaran, en C/ Tajo o en calles aledañas, por el contrario tales obras cuentan con un acta Liquidación y recepción final de obra. Con independencia de las anomalías e irregularidades que se hayan podido producir en vía administrativa y que deberían haber sido previamente depuradas en ese ámbito, el procedimiento empleado para el abono de esa factura tenía como finalidad evitar el enriquecimiento injusto de la administración en detrimento de la empresa constructora que realmente realizó las obras. Por lo que no habiendo resultado probado ni el engaño previo ni el perjuicio patrimonial en los fondos público del Ayuntamiento. Procede la absolución por el delito de estafa por el que venían siendo acusados

Por el M. Fiscal y Acusación Particular se acusa falsedad en documento mercantil tipificado y penado en los arts. 392.1, 390.2o del Código Penal. Y falsedad en documento oficial continuado tipificado y penado en los arts. 390.4o del Código Penal.

La única intervención que pudo tener la acusada Sra. Adriana seria la de elaborar la factura con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena y aportarla al expediente administrativo. Y al acusado Alexander certificar la conformidad (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! con la referida factura. al

Por tanto no habiendo resultado probado que la entidad OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", no realizara los trabajos por los que emitió tal factura, no puede inferirse que fuera creada de propósito para una reclamación fraudulenta, sino que se elaboró y contó con el visto bueno del acusado Sr. Alexander para dar cobertura a su pago, a través de otro expediente administrativo, de obra menor, pues su importe excedía del presupuesto de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" Sufragado por los fondos five en el que se emitió.

El delito de falsedad exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública.

El delito de falsedad documental tambien exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( S.T.S. 331/2.013, de 25 de abril, que cita las S.T.S. 279/2.010, de 22 de marzo , 888/2.010, de 27 de octubre y 312/2,011 , de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la S.T.S. 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito "exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste".

Por otro lado, resulta de interés en la presente sentencia dejar sentado que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS nº 416/2017,de 8 de junio ), el delito de falsedad, no es un delito de propia mano: " En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. ..".

Centrándonos en el caso para el Tribunal, los dos documentos tachados de falsos existentes en el expediente administrativo no son documentos falsos, en el sentido de incorporar una relación jurídica ficticia e irreal. Las posibles irregularidades administrativas en que se haya podido incurrir carecen de entidad suficiente para tener relevancia penal.

Procede el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

CUARTO.-Al ser la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio de conformidad con el Aº 123 del CP. Nos piden las defensas que impongamos las costas por temeridad a la acusación particular.

Desde el punto de vista objetivo, la pretensión de temeridad o mala fe está falta de fundamento. La acción particular se ha limitado a seguir la calificación jurídica del Ministerio Fiscal del que no podemos decir que no persiga con objetividad los fines que le han sido encomendados.

La Sentencia del Tribunal Supremo 157/2021, de 24 de febrero examina la aplicación del artículo 240.3 LECR relacionado con las costas procesales que se pueden imponer a la acusación particular. En ella recuerda que, a los efectos de valorar dicha circunstancia, resulta preciso que el Tribunal confronte la posición de la acusación particular con la del Ministerio Fiscal a los efectos de apreciar si la acusación planteada por esta ha resultado perturbadora, generando dilaciones indebidas y manteniendo en la llamada pena de banquillo a quién no debió sufrirla. También recuerda el Supremo, como razonó en su sentencia 605/2017, de 5 de septiembre, que para imponer las costas es preciso evaluar si la acusación particular ha formulado peticiones no aceptadas y heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras. Por último, el Alto Tribunal también se remite a la entidad de la intervención de la acusación, por cuanto si la misma es superflua o inútil no cabra imposición de costas. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero, razona que no existe un concepto de temeridad o la mala fe debiendo entenderse que tales circunstancias concurren cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en la medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción.

En consecuencia, rechazamos la pretensión de imposición de costas a la acusación particular

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS.-Como cuestión previa planteó la defensa del acusado Alexander prescripción de los delitos por los que viene acusado.

Alega que en el seno del Ayuntamiento de Benalmádena se tramitó un contrato menor de obras para la "Ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo en el T.M. de Benalmádena (Málaga)", adjudicado a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L., por importe de 34.419,31€. Constan en el expediente presupuesto de fecha -30 -09 2009 y propuesta de contratación menor de 16-10- 2009 suscrita por el técnico municipal de Vías y Obras, D. Alexander. La mercantil OBRAS Y PROYECTOS BENALCONSS.L. emitió la factura n.o1-510,defecha -07-05 2010, por importe de 34.419,31 €, referida a la citada "Ejecución de reposición de pavimentación en Calle Tajo".

Con fecha 21/05/2010 D. Alexander, como Técnico Municipal de Vías y Obras, suscribió el formulario de conformidad de la factura no -15-10, declarando que la obra se adecuaba a las condiciones contractuales de cantidad, calidad, precio y fecha de recepción, y prestando su visto bueno para el reconocimiento de la obligación, conforme a lo previsto en la Base de Ejecución 18 del Presupuesto 2010 del Ayuntamiento de Benalmádena.

La factura no 15-10 fue posteriormente abonada en su totalidad por el Ayuntamiento, cerrando así el íter de contratación, ejecución y pago, durante el ejercicio 2010.

En fecha 26/11/ 2018, el Alcalde de Benalmádena remite al Juzgado escrito de denuncia acompañando el referido informe especial de Intervención. Dicho escrito se registra en el Decanato y da lugar al reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos.

Por Auto de 09/01/ 2019, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos acuerda incoar Diligencias Previas nº41/2019, identificando como denunciado a OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L. y ordenando la práctica de diligencias de investigación, incluyendo la declaración, en calidad de investigado, de D. Alexander.

El delito de falsedad se consuma en el momento en que se produce el acto que lesiona el bien jurídico, la emisión del documento que se reputa mendaz, en este caso, el formulario de conformidad de 21-05 2010 incorporado al expediente administrativo y soporte del reconocimiento de la obligación.

La prescripción comienza a correr desde la consumación del delito en consecuencia, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, como mínimo, la fecha de la conformidad(21/05/2010),y, subsidiariamente,la del pago efectivo en 2010, estaba vigente la redaccion anterior a la LO 5/2010, si no hay concurso medial la prescripción seria 5 años, no el de 10 años, si aplicamos el favor rei sería 3 años.

La Defensa de Héctor y Adriana alegó que se les acusa de delito de estafa ( penado de 6 meses 3 años prision ), y falsedad documento mercantil ( 6 a 3 años ). Se consuma el delito 7/05/2010 fecha de expedición de la factura (f21) o fecha de conformidad de la factura emitida por el Sr. Alexander 19/05 2010 ( 29), el plazo de prescripcion 5 años, se interrumpe por auto de incoación de diligencias previas de fecha en fecha 9/01/2019 ( folio 67) han pasado los 5 años. No cabe extender el plazo del prescripción de los delitos imputados al otro acusado, Sr. Alexander porque no hay conexión material, sino meramente procesal, el apartado 4 del art 131 no estaba vigente a fecha de los hechos.

Tras la correspondiente deliberación por el Tribunal, se acordó desestimar la petición de suspensión del juicio, con el fin de resolver el tema de la prescripción dado que se precisa para ello practicar la prueba, adelantamos además que esta cuestión sería resuelta más adelante después de la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.

Solicitó la defensa de Héctor la aplicación del art. 383 LECrm. El tribunal se remitió a lo acordado en las actuaciones en concreto en auto de fecha 12/05/2025.

La prescripción responde a principios de orden público y de interés general y puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS nº 1048/2013, de 19 de Septiembre; 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; y 793/2011, de 8 de julio entre otras muchas).

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su STC 63/2005 -y reitera en las Sentencias nº 29/2008, 37/2010, 95/2010 y 97/2010- en la identificación de los presupuestos prescriptivos el juez viene obligado a partir de argumentos axiológicos que sean respetuosos con los fines perseguidos por dicho instituto, que no son otros que los de limitar la intervención punitiva del Estado cuando por el transcurso del tiempo ha desaparecido la razón de utilidad que el legislador vincula, precisamente, a que la causa no sufra paralizaciones más allá de un determinado tiempo o no se haya dirigido materialmente contra el presunto responsable, en el tiempo oportuno.

El M. Fiscal acusa de DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal; todo ello, conforme a la redacción vigente a día de la fecha, por ser más beneficiosa.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal .

De los que son autores a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal: Adriana del primero; y Alexander, del segundo.

Y La acusacion particular acusa a A Alexander, de delito de ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, siendo autor del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. Y a Héctor y Adriana, se les acusa de DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, y en ambos casos, como autores directos, conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente.

Al respecto, el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 estableció que "En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado", lo que se introdujo en nuestro Código Penal con la reforma operada por la LO 5/2010 en el apartado 4º del art. 131 CP.

No hay duda, pues, de que cuando la acusación, se formula por varios delitos conexos por concurso medial, no puede aplicarse la prescripción por separado.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 912/2010, 11 de octubre expone la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirmando que no debe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos, y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no siendo procedente apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados. Son los supuestos de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, el problema de la prescripción separada, puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto"( STS nº 643/2018, de 13 de diciembre). No obstante el Tribunal Supremo ha excluido de dicha doctrina los casos en los que se trata de una conexión meramente procesal .

Es decir, esta comunicación del plazo de prescripción del delito más grave opera únicamente en el caso de que estemos ante conexidad material, excluyendo la meramente procesal. La Sentencia nº 682/2014 del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 establece el criterio de la conexidad exclusivamente respecto al mismo sujeto, pero no respecto a la actuación de otros, afirmándose que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso.

En el caso de autos entre los hechos y delitos atribuidos provisoriamente a los tres acusados, por la acusación particular existen un vínculo fáctico. Los delitos pueden considerarse conexos conforme a la redacción del actual art. 17.2 LECrim, y bajo la redacción vigente en el momento de los hechos previa a la LO 41/2015 de 5 de octubre. Al respecto, siguiendo el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, anteriormente citado, se ha de tomar en consideración el delito más grave objeto de acusacion para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

El art. 249 establece que Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros.

El art. Artículo 390 falsedad en documento publico esta castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años,

Y el Artículo 392 castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

La siguiente cuestión a determinar es cuál es el plazo de prescripción aplicable.

La doctrina del Tribunal Supremo determina que la pena a tener en cuenta será la abstracta determinada por el Código Penal para el delito en cuestión, y no la concreta aplicable conforme a las reglas de individualización, así por todas la Sentencia del Tribunal Supremo nº 888/2016 de 24 de noviembre de 2016, por lo que se ha reflejado en nuestra Jurisprudencia indicando que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria).

Pues bien, siendo el delito de falsedad en documento oficial el mas gravemente penado, fijado el plazo de prescripción en 10 años aplicable a la fecha de los hechos, a efectos de cómputo, debe tomarse como dies a quo, la fecha de la emision de la conformidad( 21/05/2010), mediante auto de fecha 9/01/2019 se acordó por el Juzgado de Instruccion nº 4 de Torremolinos la incoaccion de diligencias previas con el número 41/2019 contra los hoy acusados, por los que es evidente que el plazo de prescripción aún no había transcurrido.

Procede la desestimación de la cuestión previa.

SEGUNDO. De la práctica y de la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito según la calificacion formulada por la acusación Particular ( ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, del que sería autor Alexander del primero de los delitos como cooperador necesario y, del segundo, como autor directo, conforme dispone el art. 28 letra b) del párrafo segundo y párrafo primero respectivamente. DELITO DE ESTAFA en concurso medial con el DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del sería autores directos, - Héctor y Adriana conforme dispone el art. 28, letra b) párrafo segundo y párrafo primero, respectivamente. Según la calificación que formula la Acusación particular). O la calificación que formuló el M. Fiscal en el juicio oral modificando sus conclusiones DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.2° del Código Penal, y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, CONTINUADO previsto y penado en los artículos 390.4° del Código Penal.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

La prueba practicada ha consistido en testificales ( don Cesar, don Gumersindo don Domingo, don Constantino,don Efrain y Don Antonio), periciales( don Ezequias, doña Sonia, Don Horacio, declaración de los acusados prestada en último lugar tras la práctica de las pruebas y documental.

El procedimiento se inicióa raíz de una fiscalización a posteriori ordenada por el Alcalde del Ayuntamiento de Benlamadena en fecha 03 05-2018, la Intervención Municipal emite informe especial de fecha -26 -11 2018 sobre posible delito de malversación por daños a la Hacienda Pública local relativo, entre otras, a la obra de Calle Tajo, concluyendo que la factura nº15-10 correspondería a una obra no ejecutada, con un perjuicio para el erario de 34.419,31 € (folios 3 a 15).

D. Cesar, en su testifical, manifestó que era el Interventor municipal a la fecha de los hechos, ratificó el informe obrante a los folios 3 a 15 de las actuaciones, y en concreto las conclusiones contenidas en el mismo reiterando que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31€ por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas con la conformidad del técnico municipal de vías y obras a la fecha de esos hechos señor Alexander, y la connivencia del contratista de la obra Obras y Proyectos Benalcons SL, que no ejecutó la obra, y sin embargo sí emitió la factura y la cobró. Que para ello el señor Alexander propuso al alcalde del Ayuntamiento la realización de un contrato de obra menor, el cual contaba con un presupuesto por importe de 34419,31 € que no requería fiscalización previa, en el que se basó la factura de la obra no realizada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos five, pero cerrada la obra no se puede hacer otra certificación. Para abonarla no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, las facturas del contrato de obra menor coinciden con la certificación Nº5, tanto la certificación número 5 como el contrato de obra menor tienen fecha 30 de septiembre de 2009 .

A preguntas de las defensas, manifestó que con la certificación número 4 se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, la certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

D. Gumersindo jefe de servicios industriales del Ayuntamiento de Benlamadena, ratificó su informe emitida en fecha 11 de septiembre de 2018 (folio 31), manifestó a petición del interventor giró visita a la calle Tajo de Arroyo de la Miel en Benalmádena,comprobando que no se habían realizado las partidas indicadas en el documento de presupuesto y mediciones adjunto a la factura emitida por la empresa Obras y Proyectos Benalcons SL. Si bian a preguntas de la defensa matizó que no se le encargó que hiciera comprobaciones en las calles aledañas, y que en efecto en las calles aledañas existen farolas similares a las que se debían de haber instalado en Calle Tajo.

Domingo, encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento a petición del interventor municipal realizó visita a calle Tajo,ratificando el informe ( folio 37 ) emitido en fecha 13 de noviembre de 2018, en el que hacía constar que no había farolas tipo Fernando VII en dicha calle , existiendo farolas de forja antiguo que no se corresponden con lo facturado, si bien a preguntas de la defensa matizó su informe en el sentido de que esas farolas estaban instaladas en Calles aledañas, colindantes: calle Estepona, Fuengirola y Mijas, habiéndose instalado 10 farolas.

D. Constantino, gerente de la entidad EMBESA ratificó su informe (folio 35 ) en el sentido de que la renovación de la red de agua potable y sus acometidas fueron realizadas con cargo a su empresa en el año 2015 y que en la calle Tajo no se han realizado por parte de su empresa los trabajos de reposición de la tubería de abastecimiento, reposición de rejilla y 12 unidades de arquetas de 25 por 25 para acometidas de agua entre octubre de 2009 y mayo de 2010, Si bien a preguntas de la defensa matizó que ese tipo de obras podría realizarla cualquier empresa.

Don Efrain, alcalde de benalmádena en la fecha de los hechos, manifestó que la obra realizadas por la constructora "OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L.", en el marco del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la Miel término municipal de Benalmádena"se ejecutaron con cargo a los fondos Five, la Certificación nº5º se anuló, no fue abonado y para solucionarlo se realizó un contrato de obra menor, porque la obra correspondiente a esa certificación se había hecho y no había ningún informe en contra, ni se incoó expediente administrativo. A preguntas de la acusación particular reiteró que conoció y autorizó el contrato de obra menor como solución para abonar la certificación nº 5º, en esa época había multitud de obras y multitud de contratos y los técnicos no le pusieron reparo alguno.

D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena. Manifestó que su función era que la obra se ejecutará según el proyecto, cuando se certificaba mensualmente se comprobaba que la obra estaba ejecutada, pero la certificaciones no eran definitivas .

Respecto de la certificación nº5 obrante al folio 143 y ss reconoce su firma, manifestó que toda la obra detallada en la certificación se ejecutó, se refiere a mejoras que fueron surgiendo conforme la obra se iba ejecutando y por lo tanto no podían ser contempladas en el proyecto original. A preguntas de la defensa reiteró que se hicieron más obras de las previstas y por eso se emitió la certificación nº5, tenía que terminarse la obra antes de diciembre de 2009 si no se perdían los fondos Five, esa certificación se anuló pero las obras ya se habían realizado se hizo un acta de recepción de obra pero después se hizo la liquidación que es la certificación final Obra, la cual se firmó con fecha 22 de marzo de 2010 por el jefe de sección de vías y obras don Alexander por el director de las obras don Antonio y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala.

La empresa constructora, Alexander y el alcalde intentaron solucionar el problema de la certificación nº5 anulada porque excedía del precio de la obra presupuestada y por lo tanto no podía ser cobrador, pero que reiteró que toda la obra fue ejecutada .

Respecto de los informes periciales aportados. En primer lugar consta el emitido por don Ezequias, Ingeniero técnico industrial ( folio 86 siguientes), cuyo objeto se centró en las discrepancias entre la empresa constructora OBRAS Y PROYECTOS BENALCONS S.L, y el Ayuntamiento de Benalmádena referido a la factura por importe de 34.419,31€ concluyó, que de todo lo relacionado de todas las partidas facturadas y certificadas por la empresa constructora solo la partida de reposición de rejillas en Calle Tajo fue realmente ejecutada, por lo que a su entender la facturación total debería ascender a la cantidad de 4.642,34€ . El perito ratificó su informe, a preguntas de las defensas manifestó que revisó las obras en el año 2020 tras haber transcurrido 10 años desde su ejecución y que también había obras en Calles aledañas de las cuales también realizó un informe.

Doña Sonia arquitecta técnica realizó un informe pericial obrante a los folios 108 y siguientes, el objeto del informe era la obra de reposición y pavimentación en Calle Tajo ejecutada en el año 2010, ratificó su informe en el cual concluye que ninguna de las partidas certificadas y facturadas se han podido identificar con la obra realmente ejecutada, que en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se facturará un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34419,30€ cantidad que corresponde con el 20% de la obra y que fue anulada por el ayuntamiento, y en mayo de 2010 se facturaron trabajos de reposición de la pavimentación de la calle Tajo por valor de 34.419,30€ obra que no ha sido ejecutada.

Posteriormente emitió informe ampliatorio en Abril de 2021 (fólios 204) y siguientes cuyo objeto era determinar si las partidas facturada en la certificación nº5 y que fue anulada pudo ser realmente ejecutada en la obra, concluyó reiterando que no han sido ejecutadas .

D. Horacio Ingeniero Civil Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales emitió informe en fecha Julio de 2021, cuyo objeto se centra en el análisis del Informe Pericial de la Obra ejecutada en Calles Marbella, Mijas, Fuengirola y Estepona de Arroyo de la Miel, T.M. de Benalmádena de fecha Abril de 2021, redactado por Da Sonia, Arquitecta Técnica y dictaminar si se ha producido un menoscabo para las arcas públicas en base a las inspecciones y comprobaciones efectuadas 'in situ', análisis del proyecto, certificaciones y facturas de los distintos expedientes de obra objeto de este Informe Pericial. Y en el análisis de las obras incluidas en la factura no15-10 de Benalcons (Contrato Menor de Reposición de Pavimentación en Calle Tajo) y la Certificación no5 anulada del "Proyecto de Reparación, Sustitución de Instalaciones y Pavimentación en C/Estepona, C/Mijas, C/Marbella y C/Fuengirola, en Arroyo de la Miel en el Término Municipal de Benalmádena". Informe que tras ratificarlo en el plenario, explicó que la certificación nº5 fue anulada por falta de presupuesto en el proyecto en el que se había incluido, las obras referidas en ella sobrepasaron ese presupuesto por eso la intervención municipal la anuló y motivo que el alcalde realizar un contrato de obra menor para justificar las obras que se habían hecho en la certificacion n 5 número quinto. Las partidas de la certificación nº5 se corresponden con las partidas del contrato de obra menor, de no haberlo realizado la constructora no había cobrado .

Respecto del Informe de Da Sonia, consideró el perito que la documentación facilitada por el Ayuntamiento de Benalmádena a la Perito fue insuficiente para el objeto del mismo, ya que ni tan siguiera dispone del proyecto de construcción, lo que a su juicio evidencia la falta de rigor de su informe, basado únicamente en meras consultas a vecinos y toma de fotografías, existen partidas que se identifican claramente con Calle Tajo y en su Informe Pericial Da Sonia no inspeccionó Calle Tajo.

Detallo el perito que del análisis de ambos expedientes se desprende que durante la ejecución de las obras del Contrato 09/09 de Obras de reparación, sustitución de instalaciones y pavimentación en Calles Estepona, Mijas, Marbella y Fuengirola, fue necesario actuar sobre el entorno de Calle Tajo debido a la necesaria intervención en un tramo de la tubería de abastecimiento de Calle Tajo, reposición de rejilla, incluir una nueva luminaria en la intersección entre Estepona y Calle Marbella, demoler y solar una zona de dominio público pero que se encontraba ocupado por un patio vecinal privativo, etc.. Estas partidas se reflejan en la Certificación no5. Concluyó el perito que según detalla en su informe con los planos y fotografías aportados, todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas. Añadiendo el perito que con un simple trámite administrativo, dando audiencia al técnico municipal y a la empresa constructora el Ayuntamiento de benalmádena había resuelto en vía administrativa a todas sus dudas. en definitiva las partidas cobradas en base al contrato menor reposición en Calle Tajo han sido realizadas y en ningún momento a su criterio se ha generado un perjuicio al ayuntamiento.

Por ultimo prestaron declaración los acusados .

Alexander, técnico municipal del Ayuntamiento de Benalmádena durante los años 2009 y 2010, manifestó que aunque la certificación nº 5se refiere a calle Tajo en realidad las obras se hicieron en una manzana que desemboca en Calle Tajo, no todas estaban en Calle Tajo aunque se puso ese nombre en la certificación. Reiteró que la fecha 30/09/2009 del contrato de obra menor coincide con la certificación Número 5 porque es la fecha en que se realizaron las obras. No se hizo una modificación del contrato porque los fondos Five tenían un plazo para ejecutar los proyectos, durante la ejecución de las obras salían numerosos extras y se debían incluir en un proyecto modificado pero no había tiempo para ello, por eso se emitió la certificación 5º, se intentó solucionar el problema.

El presupuesto que obra al folio 23 ( para el contrato de obra menor) no sabe quién lo confeccionó pero en todo caso se corresponde con la certificación nº 5 tampoco sabe cuándo cobró la empresa esa certificación y la factura que emitió sobre la misma, pero que la cobró .

A su defensa aclaró que a él no le correspondía la decisión de cómo se tenía que hacer efectivo el pago de esa se certificación, ni el procedimiento administrativo que tenía que llevarse a cabo puesto que no tenía capacidad para decidir sobre el problema de abono de esa factura, él solo verificó que las partidas se habían realizado, cuando se firma el certificado final de la obra por el alcalde por él y por el director de la obra, se comprueba que la factura de la certificación número 5 no estaba cobrada.

En esa época había mucho descontrol sobre la redacción de los contratos que si en la certificación se hubiera puesto la palabra "en torno a calle Tajo" cree que este problema no se había producido, las farolas están ubicadas en el entorno de calle Tajo y las obras reitera que se ejecutaron en su totalidad por lo que no hay perjuicio al ayuntamiento. Añadio que a su criterio previamente a interponer un procedimiento penal debió haberse abierto un procedimiento de información de administrativo.

Héctor, Manifestó que si bien si bien fue representante de la empresa constructora en los años 2009 y 2010 con posterioridad sufrió varios ictus por lo que no recuerda nada sobre sobre la obra objeto de este procedimiento .

Adriana, manifestó ser la representante legal de la empresa manifiestó que emitió el 7 de mayo de 2010 una factura 15 -10( folio 21), Se correspondía con la certificación número 5 del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five, que le fue devuelta. Relató que ante ello pidió cita en la alcaldía tras comunicarle la intervención municipal que no se le iba a abonar, en la reunión que mantuvo con el alcalde con Alexander y con el interventor le dan como solución la realización de un contrato de obra menor, para que pudiera cobrarla fuera de los fondos Five, la factura que hizo ella personalmente la cobró en el año 2011 o 2012, su padre no participó. No intervino en la redacción del contrato de obra menor.

A preguntas de la acusación particular reitera que la certificación nº5 coincide con el contrato de obra menor porque no fue cobrada tal certificación, se hizo certificacion de final de obra e incluso el alcalde lo acompañó para comprobar la obra .

A su defensa manifestó que la certificación nº5 corresponde a mejoras no previstas en el proyecto.

TERCERO.Como resulta de los antecedentes, el Ministerio Fiscal retiró la acción penal ejercita contra Obdulio. Igualmente retiró la acusación por el delito de estafa por entender que no había quedado acreditado que las obras correspondiente a la certificación número 5 no hubieran sido ejecutadas, no habiéndose por tanto acreditado perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmádena; si bien formula acusación por falsedad en documento mercantil contra doña Adriana y falsedad continuada en documento oficial contra don Alexander.

La acusación particular sigue manteniendo que las obras presupuestadas en fecha 30 de septiembre de 2009 y aprobadas a ejecutar en la calle Tajo de Arroyo de la Miel-Benalmádena, no se efectuaron, los acusados Héctor y Adriana, actuando en representación de la mercantil "OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", y en connivencia con el coacusado Alexander confeccionaron una factura falsa con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena.

Por su parte, el acusado, Alexander, con fecha 19 de mayo de 2010, SIENDO PLENAMENTE CONSCIENTE de que las obras no se habían ejecutado, CERTIFICÓ, fraudulentamente que las mismas se realizaron correctamente, afirmando literalmente lo siguiente (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! Y "Acredito con mi firma la conformidad con la cantidad la calidad, la correspondencia del precio con los valores de mercado u ofertados y la recepción de la mercancía, obra o servicio". La factura fue abonada con el consiguiente perjuicio patrimonial al Ayuntamiento de Benalmadena.

Debemos analizar la concurrencia de los delitos falsedad en documento público cometida por funcionario público, Falsedad en documento mercantil cometido por particular y estafa.

El delito de estafa requiere de la existencia de un perjuicio en relación de causalidad con el desplazamiento patrimonial provocado por el engaño es un elemento nuclear del delito. Son elementos que necesariamente han de estar entrelazados. La estafa es un delito contra el patrimonio y aquí de la prueba practicada la sala no puede concluir que el patrimonio municipal resultara perjudicado como consecuencia del engaño y la falta de realización de las obras proyectadas, puesto que la obra detallada en la certificación número 5, fue ejecutada en su totalidad, el dinero público se destina a abonar la factura 15-10 del 7 de mayo de 2010 que correspondía al importe de las obras detalladas en las referidas certificación y de las que la Administración pública era deudora. No existió engaño ni por ende desplazamiento patrimonial que causara un perjuicio para la administración pública.

A tal inferencia llega la sala tras el análisis de la prueba practicada detallada en el fundamento de derecho anterior.

El informe de fiscalización realizado por el interventor del Ayuntamiento de Benalmádena señor Cesar se realizó casi 10 años después de la ejecución de la obra pública, sin que se hubiere realizado reparo alguno a la obra cuestionada,ni se halla procedido a la apertura del expediente administrativo correspondiente, a fin de dar el oportuno traslado a los investigados para la presentación de alegaciones administrativas que pudieran hacer. El propio señor Cesar en su testimonio, por un lado afirmó que a su juicio se produjo un menoscabo para la Hacienda Pública al Ayuntamiento de Benalmádena de 34.419,31 € por la facturación de unas obras que no habían sido realizadas, basándose en (folio 31), informe de Gumersindo, jefe de servicios industriales, (Folio 37 y 22) informe del encargado de los servicios operativos del Ayuntamiento de Benalmadena Domingo, si bien uno y otro en sus testimonio admitieron que las farolas y las obras estaban ubicadas y ejecutadas en calle adyacentes y aledañas de calle Tajo, y con respecto al gerente de EMABESA, (folio 35 y ss) manifestó que si bien su empresa no realizo ninguna obra la ejecucion de las obras las pudo hacer otra empresa en 2009.

A lo largo del testimono del Sr. Cesar lo que aflora en una cuestión que debió ser planteada en su momento en via admnistrativa, pues reconoció que la certificación número 5 fechada el 30 de septiembre de 2009 es adicional de otra obra mayor financiada por los fondos Five, afirmó que cerrada la obra no se podía hacer otra certificación, con la certificación número cuatro se agotaba la aportación de los fondos Five, de forma que cualquier obra adicional debería ser objeto de una modificación del contrato, no se podía realizar a través de un contrato de obra menor, La certificación 5 no se abonó a pesar de contar con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, porque reitera que la obra ya estaba terminada.

La cuestión que subyace no es de inejecución de obras que habían sido presupuestadas y contratadas, sino un problema derivado de las incidencias no previstas que suelen surgir en la ejecución de las obras y la falta de controles para encauzar por los tramites administrativos legales el abono de tales obras de mejora que excedían del presupuesto inicial. Pretender que en via penal 10 años después de la ejecución de las obras, que se realice una auditoria sobre la materialización exacta de cada partida del presupuesto y su ejecución, sin que previamente se hubiere llevado a cabo una mínima actuación o expediente de información en via administrativa excede de lo razonable.

Los informes periciales en los que se apoya la acusación particular, son contradictorios pues mientras la perito Sonia se centró exclusívamente en la certificacion nº 5, concluye en su primer informe y en el posterior ampliatorio que si bien en octubre de 2009 durante la obra de las calles adyacentes pavimentación de calle Estepona Mijas y Marbella se emitio una certificación 5º y se facturo un trabajo de mejora en Calle Tajo por valor de 34.419,30 tal obra no fue ejecutada. Por el contaario Ángel Jesús, Ingeniero técnico industrial (folio 86 siguiente), puso de manifiesto sus discrepancias con parte de las partidas facturadas y certificadas por la empresa, indicando cuales a su entender fueron las realmente ejecutadas que ascenderían a la cantidad de 4642,34€, añadiendo que en calles aledañas a C/ Tajo si estaban realizadas las obras.

Frente a la tesis acusatoria, los acusados siempre sostuvieron de forma unánime que las obras de la certificación nº 5 se ejecutaron, que tal certificación correspondía a el expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" sufragado por los fondos Five. Pusieron de manifestó la problematica que rodeo la emisión de tal certificación, su anulación y el procedimiento seguido para conseguir su abono, la realización de la obra menor en la calle Tajo de Arroyo de la Miel (Folio 126), que fue suscrito por el Alcalde a la fecha de los hechos Sr. Efrain y el Sr. Alexander.

Declaraciones que vienen avaladas por el testimonio del propio señor Efrain y por el testimonio de D. Antonio, director de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas ,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena", que extendió certificación el final Obra, con fecha 22 de marzo de 2010, suscrita por el mismo, por el jefe de sección de vías y obras don Alexander y por el alcalde don Efrain qué obra unida al rollo de sala. Y por la pericial aportada por la defensa del acusado Alexander que en sus conclusiones rebate las de la perito Sra. Sonia en el sentido de que todas las partidas del expediente del contrato menor reposición en Calle Tajo han sido efectivamente ejecutadas.

No ha resultado probada la tesis de la acusación, no ha quedado probado mas alla de toda duda que las obras de la certificación nº 5 no se ejecutaran, en C/ Tajo o en calles aledañas, por el contrario tales obras cuentan con un acta Liquidación y recepción final de obra. Con independencia de las anomalías e irregularidades que se hayan podido producir en vía administrativa y que deberían haber sido previamente depuradas en ese ámbito, el procedimiento empleado para el abono de esa factura tenía como finalidad evitar el enriquecimiento injusto de la administración en detrimento de la empresa constructora que realmente realizó las obras. Por lo que no habiendo resultado probado ni el engaño previo ni el perjuicio patrimonial en los fondos público del Ayuntamiento. Procede la absolución por el delito de estafa por el que venían siendo acusados

Por el M. Fiscal y Acusación Particular se acusa falsedad en documento mercantil tipificado y penado en los arts. 392.1, 390.2o del Código Penal. Y falsedad en documento oficial continuado tipificado y penado en los arts. 390.4o del Código Penal.

La única intervención que pudo tener la acusada Sra. Adriana seria la de elaborar la factura con fecha 7 de mayo de 2010, con núm. 15-10, por importe total de 34.419,31 euros bajo el siguiente concepto: ejecución de reposición de pavimentación en calle Tajo de Benalmádena y aportarla al expediente administrativo. Y al acusado Alexander certificar la conformidad (Folio 127): "SI, ¡ESTOY CONFORME! con la referida factura. al

Por tanto no habiendo resultado probado que la entidad OBRAS Y PROYECTO BENALCONS, S.L.", no realizara los trabajos por los que emitió tal factura, no puede inferirse que fuera creada de propósito para una reclamación fraudulenta, sino que se elaboró y contó con el visto bueno del acusado Sr. Alexander para dar cobertura a su pago, a través de otro expediente administrativo, de obra menor, pues su importe excedía del presupuesto de la obra del expediente administrativo 09/09 "proyecto de reparación sustitución de instalaciones y pavimentación en Calle Estepona calle Mijas,calle Marbella y calle Fuengirola en Arroyo de la miel término municipal de Benalmádena" Sufragado por los fondos five en el que se emitió.

El delito de falsedad exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública.

El delito de falsedad documental tambien exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( S.T.S. 331/2.013, de 25 de abril, que cita las S.T.S. 279/2.010, de 22 de marzo , 888/2.010, de 27 de octubre y 312/2,011 , de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la S.T.S. 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito "exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste".

Por otro lado, resulta de interés en la presente sentencia dejar sentado que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS nº 416/2017,de 8 de junio ), el delito de falsedad, no es un delito de propia mano: " En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. ..".

Centrándonos en el caso para el Tribunal, los dos documentos tachados de falsos existentes en el expediente administrativo no son documentos falsos, en el sentido de incorporar una relación jurídica ficticia e irreal. Las posibles irregularidades administrativas en que se haya podido incurrir carecen de entidad suficiente para tener relevancia penal.

Procede el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

CUARTO.-Al ser la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio de conformidad con el Aº 123 del CP. Nos piden las defensas que impongamos las costas por temeridad a la acusación particular.

Desde el punto de vista objetivo, la pretensión de temeridad o mala fe está falta de fundamento. La acción particular se ha limitado a seguir la calificación jurídica del Ministerio Fiscal del que no podemos decir que no persiga con objetividad los fines que le han sido encomendados.

La Sentencia del Tribunal Supremo 157/2021, de 24 de febrero examina la aplicación del artículo 240.3 LECR relacionado con las costas procesales que se pueden imponer a la acusación particular. En ella recuerda que, a los efectos de valorar dicha circunstancia, resulta preciso que el Tribunal confronte la posición de la acusación particular con la del Ministerio Fiscal a los efectos de apreciar si la acusación planteada por esta ha resultado perturbadora, generando dilaciones indebidas y manteniendo en la llamada pena de banquillo a quién no debió sufrirla. También recuerda el Supremo, como razonó en su sentencia 605/2017, de 5 de septiembre, que para imponer las costas es preciso evaluar si la acusación particular ha formulado peticiones no aceptadas y heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras. Por último, el Alto Tribunal también se remite a la entidad de la intervención de la acusación, por cuanto si la misma es superflua o inútil no cabra imposición de costas. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero, razona que no existe un concepto de temeridad o la mala fe debiendo entenderse que tales circunstancias concurren cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en la medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción.

En consecuencia, rechazamos la pretensión de imposición de costas a la acusación particular

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,