Sentencia Penal 59/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Navarra, Rec. 168/2026 de 13 de marzo del 2026

Se aceptan los de la sentencia impugnada en tanto no contradigan los de la presente resolución.

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación alegando en primer lugar, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24 CE : ausencia de prueba de cargo apta para el dictado de una sentencia condenatoria; prueba de cargo insuficiente; ausencia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos en relación a la declaración de la víctima: inexistencia de corroboraciones periféricas que doten de fiabilidad al testimonio de la denunciante. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: ausencia de motivación reforzada para el dictado de una sentencia condenatoria. Error en la valoración de la prueba.Entiende el recurrente que la declaración de la denunciante no ha sido persistente, habiendo incurrido en contradicciones, incongruencias y ambigüedades que impiden considerarla prueba apta para el dictado de una sentencia condenatoria; considera que su testimonio no ha sido verosímil y se ve huérfano de corroboraciones periféricas.

En segundo lugar, alega vulneración de la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos declarados probados en perjuicio del reo: indebida aplicación de la "técnica de complementación del hecho". Y en tercero lugar, señala vulneración del principio acusatorio generando indefensión por haber acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional no habiendo sido solicitado por el Ministerio Fiscal. Por todo ello termina solicitando el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

SEGUNDO. -En relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo ha señalado que la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la CE se caracteriza por incluir dos extremos fácticos como son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Asimismo, el respeto de la presunción de inocencia exige para su enervación prueba de cargo a) "real",es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; b) "válida"por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; c) "lícita",por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y d) "suficiente",en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. En otras palabras, "no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria".

Conviene igualmente recordar la reiterada doctrina jurisprudencial en virtud de la cual cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem",quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

No obstante, los órganos de apelación han de entrar en la valoración de la prueba practicada cuando se trata de sentencia condenatorias. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 125/25 de 13 de febrero, señala que "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia...este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".Doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2024 de 3 de junio. En definitiva, si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos". Como se puede observar, el Tribunal de apelación debe analizar toda la prueba practicada con plena jurisdicción, dando efectivo cumplimiento al principio devolutivo y haciendo efectiva la doble instancia penal, revisando la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal.

TERCERO. -En el presente supuesto, la Sala debe partir de que la resolución impugnada:

1º) Dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente), en concreto la testifical de la perjudicada, de D. Isidro, Dña. Visitacion, Dña. Patricia, D. Rafael, la documental, la pericial forense y la declaración del encausado en cuanto reconoció que el día de los hechos la Sra. Noelia estaba afectada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, que le invitó a ella y a Isidro a su casa y que se quedaron solos en el domicilio al marcharse éste.

2º) Esta prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita): la prueba se ha llevado a cabo en el acto de juicio oral y por tanto ha sido sometida a inmediación y contradicción sin que el recurrente haya mostrado ninguna censura al respecto.

3º) Tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

La lectura de la resolución recurrida revela que existe en la misma un raciocinio lógico y conforme a las máximas de la experiencia a la hora de establecer los hechos declarados probados. La juzgadora de la instancia realiza una minuciosa descripción de la prueba de cargo valorándola con acierto, por lo que el recurso no puede prosperar. Frente a la acertada argumentación que contiene la sentencia, la parte recurrente pretende sustituir sin más su propia versión, lógicamente interesada en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, por la de la juzgadora de instancia que desde la posición privilegiada que le otorga la inmediación proporciona no sólo acertadas sino numerosas explicaciones de la prueba de cargo de suficiencia incuestionable para enervar el principio de presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la declaración de la denunciante no puede ser tenida en cuenta por no respetar el llamado triple testexigido por la Jurisprudencia, en concreto en relación a la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación. Ataca la verosimilitud de la denunciante indicando que cuando sucedieron los hechos ésta manifestó que se encontraba dormida y no sabía si estaba soñando, y que además carece de corroboraciones objetivas.

Como ha venido señalando el Tribunal Supremo, las notas de valoración del testimonio de la víctima: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación, solo son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. Recuerda la sentencia del TS 424/2025 de 8 de marzo, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. De igual modo la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que con el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima no se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad. No significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, por ministerio de la doctrina legal se considere insuficiente para fundar una condena. No ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Por ello lo relevante es que la sentencia consigne una motivación concreta y suficientemente desarrollada. Señala la STS 424/2025 antes aludida que como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar pues no se ha presenciado esa prueba, pero la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

CUARTO. -La Magistrada de instancia ha razonado de manera adecuada y pormenorizada en sentencia las razones por las que otorga plena credibilidad a la declaración de la víctima. Considera que no existe ningún elemento del que pueda desprenderse enemistad de la denunciante hacia D. Abelardo. Por lo que respecta a la verosimilitud de la declaración, la sentencia analiza los diversos elementos objetivos corroboradores de los hechos narrados por la víctima. A este respecto, considera el recurrente que tales elementos no son tales puesto que cuando los hechos supuestamente tuvieron lugar la denunciante dijo que estaba dormida y creía estar soñando, que el incidente previo en el bar no ocurrió como recoge la sentencia, que se han dado por buenas tres versiones distintas en cuanto al momento en que la denunciante llamó a " Cosme" en lugar de decir " Isidro", que existen versiones distintas en cuanto a si se puso o no las botas, si bajó por las escaleras o por el ascensor a la calle, que se han omitido los datos de la declaración de la Sra. Visitacion que podrían ser perjudiciales como si subió ella a la ambulancia o la tuvieron que subir, rechaza que pueda considerarse elemento corroborador lo que la Sra. Noelia relató a la Sra. Visitacion y en cuanto al parte médico considera que tan compatible es con un agarrón como con un golpe sobre una superficie dura considerando además que se han ampliado indebidamente los hechos declarados probados porque únicamente referían que el Sr. Abelardo le había agarrado fuertemente de la mano y en la fundamentación jurídica se habla de un tirón. Estas mismas razones son empleadas para justificar la falta de persistencia en la incriminación.

La Sala no puede compartir tales consideraciones. La existencia de elementos periféricos de corroboración es explicada por la juzgadora de manera razonada. Hemos de partir, como se indica en la sentencia impugnada, de que los ataques contra la libertad sexual suelen darse en un ámbito de intimidad que dificulta la existencia de tales elementos objetivos. Por ello ha de realizarse un especial análisis de la declaración completa de la denunciante, con el fin de contextualizar los hechos y de valorarla en su conjunto. No porque sean especialmente relevantes a efectos de hechos probados o tipificación penal de los mismos si existió un enfrentamiento previo o no con otra mujer en el bar o la intensidad de éste, sino como punto de partida para realizar la valoración. Los hechos realmente relevantes por estar incluidos en el relato de hechos probados han quedado corroborados por la declaración de D. Isidro, de Dña. Visitacion y del parte médico incorporado a las actuaciones. D. Isidro confirmó que los tres habían acudido al domicilio de D. Abelardo, que Dña. Noelia se encontraba en evidente estado de embriaguez, que los tres bebieron en el domicilio, que Noelia llegó a fumar algo llegando a vomitar en el baño quedándose dormida en el sofá y trasladándose después al dormitorio mientras D. Isidro y D. Abelardo permanecían en el salón hasta que el primero se marchó, quedándose Noelia a dormir en el domicilio. Los hechos posteriores a la agresión denunciada han sido corroborados por la declaración de Dña. Visitacion, conductora de una furgoneta de Cruz Roja que recogió a Dña. Noelia y que desconociendo en aquel momento lo ocurrido sí pudo explicar que al recogerla hablaba mucho, hacía referencia a lo que había vivido, que no era clara en lo que estaba contando, pero entendió que estaba en una cama con alguien que no debía estar allí, que había escapado, que al hacerlo se había caído a la acera siendo relevante que a pesar de la confusión la Sra. Visitacion sacó la conclusión de que la habían intentado violar. Las referencias que hace a la forma en que se encontraba o a la falta de claridad en su relato son compatibles con ese estado de embriaguez y aturdimiento que ha sido descrito. La declaración de la Sra. Visitacion ha sido valorada en su conjunto, no asistiendo la razón al recurrente al decir que se ha desechado aquello que podía perjudicar a la recurrente. Y junto a ello consta en autos y refiere la juzgadora la existencia de un parte médico en que se recoge que la Sra. Noelia presentaba después de los hechos inflamación de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano derecha, lo que la denunciante relacionó con el momento en que D. Abelardo intentó evitar que se marchara agarrándola de la mano y tirando de ella. La juzgadora nuevamente ha analizado tanto la compatibilidad de esta contusión con el relato de la denunciante como con la versión ofrecida por la defensa y argumenta de manera lógica, razonada y suficiente las razones que le llevan a considerar que el mecanismo de producción fue el relatado por la Sra. Noelia.

En cuanto a las alegaciones referidas a las supuestas contradicciones y ambigüedades de la declaración de la denunciante, y como señala la antes citada Sentencia 424/2025 del Tribunal Supremo, "En lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma -dice la sentencia- en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales, en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas."..."La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación".

Las contradicciones que apunta la defensa como relevantes: si llamó a Cosme porque creía que había ido a casa de Abelardo con él o si fue porque confunde el nombre de los dos hermanos, si se sentó por su propio pie en el sofá a ponerse las botas o Abelardo le empujó por detrás y cayó o si bajó a la calle por las escaleras o en ascensor, no constituyen faltas de persistencia, tratándose de cambios en lo anecdótico, en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 108/2023 de 16 de febrero, por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

En definitiva, la Sala no puede sino concluir que la valoración de la juzgadora es racional y constata la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, basada en la declaración de la víctima que reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder ser dotada de plena credibilidad como prueba de cargo.

QUINTO. -Refiere el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos probados en perjuicio del reo, aplicando indebidamente la técnica de la complementación del hecho. Y ello porque en el relato de hechos probados refiere que "agarró de la mano a la denunciante"cuando en la fundamentación jurídica indica que realizó un "tirón".

El motivo debe ser desestimado. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que un requisito imprescindible de las sentencias penales es la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Existe falta de claridad en los hechos declarados probados y por tanto vulneración del derecho fundamental cuando el relato sea insuficiente provocando que sea incomprensible, cuando existen omisiones que impiden su comprensión, cuando ofrezca dudas acerca de lo que se está considerando probado o no. Ninguno de estos supuestos concurre en autos. Los hechos declarados probados indican: "...cuando ella fue a salir por la puerta él trató de impedirlo, agarrándole fuerte de la mano, consiguiendo la Sra. Noelia zafarse y marcharse del lugar...Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Noelia sufrió lesiones consistentes en inflamación de segunda articulación del metacarpo de la mano derecha que precisó para su sanidad de una primera asistencia médica y 7 días de perjuicio personal básico por los que la perjudicada reclama". No admite duda que los hechos así descritos configuran plenamente los elementos típicos del delito leve de lesiones objeto de condena y se trata de una expresión plenamente compatible con su descripción en la fundamentación jurídica como un tirón.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO. -Finalmente, considera el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio generando indefensión por haberse acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

El fallo de la sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: "Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, al que no podrá regresar en cinco años, difiriendo a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".El fundamento de derecho quinto de la resolución señala en el párrafo cuarto: "Tratándose el acusado de un nacional extranjero, e impuesta pena superior a un año de prisión, legalmente procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del CP , al que no podrá regresar en cinco años. No obstante, no habiéndose interesado este extremo por el Ministerio Fiscal, que se impone al tratarse una cuestión de legalidad, se difiere a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".

La sentencia del Tribunal Supremo 622/2020 de 19 de noviembre, comienza aclarando que la sustitución de la pena por expulsión no es una pena, no se encuentra incluida en la relación de penas recogida en el artículo 33 del Código Penal. La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución. Ahora bien, dicho esto y partiendo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 89 que admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia, señala que la audiencia no es un trámite meramente formal.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio , "es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP )." En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recordábamos que "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso." El apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español." El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español. Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general. Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena."

Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio ; 1027/2009, de 22 de octubre ; 165/09, de 19 de febrero ; 35/07, de 25 de enero ; 832/06, de 24 de julio ; 274/06, de 3 de marzo ; 710/2005, de 7 de junio ; 514/05, de 22 de abril ; y 901/04, de 8 de julio ).

Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba. La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio ) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal . Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada. Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España. Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo. Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero ) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero , FJ 3). Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso "al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución Española ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39 de la Constitución Española ) en relación al mandato del artículo 10.2 de la Constitución Española , así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño".

En el caso de autos, la petición de sustitución por expulsión no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal ni en su escrito de conclusiones provisionales ni definitiva y por ello no se introdujo en el debate la posibilidad de realizar alegaciones sobre la procedencia de este pronunciamiento sustitutivo a fin de que el órgano judicial pudiera efectuar la ponderación de los valores en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena. En definitiva, el Sr. Abelardo no ha sido oído. Y aun cuando de la justificación realizada por la Juzgadora podemos deducir que está trasladando a ejecución de sentencia la posibilidad de que pueda justificar su arraigo, este trámite de audiencia ha de ser previo a la resolución sobre la expulsión. Por ello el recurso debe ser estimado en este punto dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente por su expulsión del territorio nacional, debiendo la juzgadora pronunciarse nuevamente sobre este extremo de forma contradictoria y motivada en ejecución de sentencia, previa audiencia al efecto.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Se aceptan los de la sentencia impugnada en tanto no contradigan los de la presente resolución.

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación alegando en primer lugar, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24 CE : ausencia de prueba de cargo apta para el dictado de una sentencia condenatoria; prueba de cargo insuficiente; ausencia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos en relación a la declaración de la víctima: inexistencia de corroboraciones periféricas que doten de fiabilidad al testimonio de la denunciante. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: ausencia de motivación reforzada para el dictado de una sentencia condenatoria. Error en la valoración de la prueba.Entiende el recurrente que la declaración de la denunciante no ha sido persistente, habiendo incurrido en contradicciones, incongruencias y ambigüedades que impiden considerarla prueba apta para el dictado de una sentencia condenatoria; considera que su testimonio no ha sido verosímil y se ve huérfano de corroboraciones periféricas.

En segundo lugar, alega vulneración de la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos declarados probados en perjuicio del reo: indebida aplicación de la "técnica de complementación del hecho". Y en tercero lugar, señala vulneración del principio acusatorio generando indefensión por haber acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional no habiendo sido solicitado por el Ministerio Fiscal. Por todo ello termina solicitando el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

SEGUNDO. -En relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo ha señalado que la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la CE se caracteriza por incluir dos extremos fácticos como son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Asimismo, el respeto de la presunción de inocencia exige para su enervación prueba de cargo a) "real",es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; b) "válida"por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; c) "lícita",por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y d) "suficiente",en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. En otras palabras, "no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria".

Conviene igualmente recordar la reiterada doctrina jurisprudencial en virtud de la cual cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem",quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

No obstante, los órganos de apelación han de entrar en la valoración de la prueba practicada cuando se trata de sentencia condenatorias. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 125/25 de 13 de febrero, señala que "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia...este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".Doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2024 de 3 de junio. En definitiva, si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos". Como se puede observar, el Tribunal de apelación debe analizar toda la prueba practicada con plena jurisdicción, dando efectivo cumplimiento al principio devolutivo y haciendo efectiva la doble instancia penal, revisando la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal.

TERCERO. -En el presente supuesto, la Sala debe partir de que la resolución impugnada:

1º) Dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente), en concreto la testifical de la perjudicada, de D. Isidro, Dña. Visitacion, Dña. Patricia, D. Rafael, la documental, la pericial forense y la declaración del encausado en cuanto reconoció que el día de los hechos la Sra. Noelia estaba afectada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, que le invitó a ella y a Isidro a su casa y que se quedaron solos en el domicilio al marcharse éste.

2º) Esta prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita): la prueba se ha llevado a cabo en el acto de juicio oral y por tanto ha sido sometida a inmediación y contradicción sin que el recurrente haya mostrado ninguna censura al respecto.

3º) Tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

La lectura de la resolución recurrida revela que existe en la misma un raciocinio lógico y conforme a las máximas de la experiencia a la hora de establecer los hechos declarados probados. La juzgadora de la instancia realiza una minuciosa descripción de la prueba de cargo valorándola con acierto, por lo que el recurso no puede prosperar. Frente a la acertada argumentación que contiene la sentencia, la parte recurrente pretende sustituir sin más su propia versión, lógicamente interesada en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, por la de la juzgadora de instancia que desde la posición privilegiada que le otorga la inmediación proporciona no sólo acertadas sino numerosas explicaciones de la prueba de cargo de suficiencia incuestionable para enervar el principio de presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la declaración de la denunciante no puede ser tenida en cuenta por no respetar el llamado triple testexigido por la Jurisprudencia, en concreto en relación a la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación. Ataca la verosimilitud de la denunciante indicando que cuando sucedieron los hechos ésta manifestó que se encontraba dormida y no sabía si estaba soñando, y que además carece de corroboraciones objetivas.

Como ha venido señalando el Tribunal Supremo, las notas de valoración del testimonio de la víctima: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación, solo son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. Recuerda la sentencia del TS 424/2025 de 8 de marzo, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. De igual modo la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que con el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima no se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad. No significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, por ministerio de la doctrina legal se considere insuficiente para fundar una condena. No ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Por ello lo relevante es que la sentencia consigne una motivación concreta y suficientemente desarrollada. Señala la STS 424/2025 antes aludida que como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar pues no se ha presenciado esa prueba, pero la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

CUARTO. -La Magistrada de instancia ha razonado de manera adecuada y pormenorizada en sentencia las razones por las que otorga plena credibilidad a la declaración de la víctima. Considera que no existe ningún elemento del que pueda desprenderse enemistad de la denunciante hacia D. Abelardo. Por lo que respecta a la verosimilitud de la declaración, la sentencia analiza los diversos elementos objetivos corroboradores de los hechos narrados por la víctima. A este respecto, considera el recurrente que tales elementos no son tales puesto que cuando los hechos supuestamente tuvieron lugar la denunciante dijo que estaba dormida y creía estar soñando, que el incidente previo en el bar no ocurrió como recoge la sentencia, que se han dado por buenas tres versiones distintas en cuanto al momento en que la denunciante llamó a " Cosme" en lugar de decir " Isidro", que existen versiones distintas en cuanto a si se puso o no las botas, si bajó por las escaleras o por el ascensor a la calle, que se han omitido los datos de la declaración de la Sra. Visitacion que podrían ser perjudiciales como si subió ella a la ambulancia o la tuvieron que subir, rechaza que pueda considerarse elemento corroborador lo que la Sra. Noelia relató a la Sra. Visitacion y en cuanto al parte médico considera que tan compatible es con un agarrón como con un golpe sobre una superficie dura considerando además que se han ampliado indebidamente los hechos declarados probados porque únicamente referían que el Sr. Abelardo le había agarrado fuertemente de la mano y en la fundamentación jurídica se habla de un tirón. Estas mismas razones son empleadas para justificar la falta de persistencia en la incriminación.

La Sala no puede compartir tales consideraciones. La existencia de elementos periféricos de corroboración es explicada por la juzgadora de manera razonada. Hemos de partir, como se indica en la sentencia impugnada, de que los ataques contra la libertad sexual suelen darse en un ámbito de intimidad que dificulta la existencia de tales elementos objetivos. Por ello ha de realizarse un especial análisis de la declaración completa de la denunciante, con el fin de contextualizar los hechos y de valorarla en su conjunto. No porque sean especialmente relevantes a efectos de hechos probados o tipificación penal de los mismos si existió un enfrentamiento previo o no con otra mujer en el bar o la intensidad de éste, sino como punto de partida para realizar la valoración. Los hechos realmente relevantes por estar incluidos en el relato de hechos probados han quedado corroborados por la declaración de D. Isidro, de Dña. Visitacion y del parte médico incorporado a las actuaciones. D. Isidro confirmó que los tres habían acudido al domicilio de D. Abelardo, que Dña. Noelia se encontraba en evidente estado de embriaguez, que los tres bebieron en el domicilio, que Noelia llegó a fumar algo llegando a vomitar en el baño quedándose dormida en el sofá y trasladándose después al dormitorio mientras D. Isidro y D. Abelardo permanecían en el salón hasta que el primero se marchó, quedándose Noelia a dormir en el domicilio. Los hechos posteriores a la agresión denunciada han sido corroborados por la declaración de Dña. Visitacion, conductora de una furgoneta de Cruz Roja que recogió a Dña. Noelia y que desconociendo en aquel momento lo ocurrido sí pudo explicar que al recogerla hablaba mucho, hacía referencia a lo que había vivido, que no era clara en lo que estaba contando, pero entendió que estaba en una cama con alguien que no debía estar allí, que había escapado, que al hacerlo se había caído a la acera siendo relevante que a pesar de la confusión la Sra. Visitacion sacó la conclusión de que la habían intentado violar. Las referencias que hace a la forma en que se encontraba o a la falta de claridad en su relato son compatibles con ese estado de embriaguez y aturdimiento que ha sido descrito. La declaración de la Sra. Visitacion ha sido valorada en su conjunto, no asistiendo la razón al recurrente al decir que se ha desechado aquello que podía perjudicar a la recurrente. Y junto a ello consta en autos y refiere la juzgadora la existencia de un parte médico en que se recoge que la Sra. Noelia presentaba después de los hechos inflamación de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano derecha, lo que la denunciante relacionó con el momento en que D. Abelardo intentó evitar que se marchara agarrándola de la mano y tirando de ella. La juzgadora nuevamente ha analizado tanto la compatibilidad de esta contusión con el relato de la denunciante como con la versión ofrecida por la defensa y argumenta de manera lógica, razonada y suficiente las razones que le llevan a considerar que el mecanismo de producción fue el relatado por la Sra. Noelia.

En cuanto a las alegaciones referidas a las supuestas contradicciones y ambigüedades de la declaración de la denunciante, y como señala la antes citada Sentencia 424/2025 del Tribunal Supremo, "En lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma -dice la sentencia- en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales, en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas."..."La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación".

Las contradicciones que apunta la defensa como relevantes: si llamó a Cosme porque creía que había ido a casa de Abelardo con él o si fue porque confunde el nombre de los dos hermanos, si se sentó por su propio pie en el sofá a ponerse las botas o Abelardo le empujó por detrás y cayó o si bajó a la calle por las escaleras o en ascensor, no constituyen faltas de persistencia, tratándose de cambios en lo anecdótico, en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 108/2023 de 16 de febrero, por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

En definitiva, la Sala no puede sino concluir que la valoración de la juzgadora es racional y constata la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, basada en la declaración de la víctima que reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder ser dotada de plena credibilidad como prueba de cargo.

QUINTO. -Refiere el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos probados en perjuicio del reo, aplicando indebidamente la técnica de la complementación del hecho. Y ello porque en el relato de hechos probados refiere que "agarró de la mano a la denunciante"cuando en la fundamentación jurídica indica que realizó un "tirón".

El motivo debe ser desestimado. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que un requisito imprescindible de las sentencias penales es la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Existe falta de claridad en los hechos declarados probados y por tanto vulneración del derecho fundamental cuando el relato sea insuficiente provocando que sea incomprensible, cuando existen omisiones que impiden su comprensión, cuando ofrezca dudas acerca de lo que se está considerando probado o no. Ninguno de estos supuestos concurre en autos. Los hechos declarados probados indican: "...cuando ella fue a salir por la puerta él trató de impedirlo, agarrándole fuerte de la mano, consiguiendo la Sra. Noelia zafarse y marcharse del lugar...Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Noelia sufrió lesiones consistentes en inflamación de segunda articulación del metacarpo de la mano derecha que precisó para su sanidad de una primera asistencia médica y 7 días de perjuicio personal básico por los que la perjudicada reclama". No admite duda que los hechos así descritos configuran plenamente los elementos típicos del delito leve de lesiones objeto de condena y se trata de una expresión plenamente compatible con su descripción en la fundamentación jurídica como un tirón.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO. -Finalmente, considera el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio generando indefensión por haberse acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

El fallo de la sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: "Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, al que no podrá regresar en cinco años, difiriendo a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".El fundamento de derecho quinto de la resolución señala en el párrafo cuarto: "Tratándose el acusado de un nacional extranjero, e impuesta pena superior a un año de prisión, legalmente procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del CP , al que no podrá regresar en cinco años. No obstante, no habiéndose interesado este extremo por el Ministerio Fiscal, que se impone al tratarse una cuestión de legalidad, se difiere a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".

La sentencia del Tribunal Supremo 622/2020 de 19 de noviembre, comienza aclarando que la sustitución de la pena por expulsión no es una pena, no se encuentra incluida en la relación de penas recogida en el artículo 33 del Código Penal. La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución. Ahora bien, dicho esto y partiendo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 89 que admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia, señala que la audiencia no es un trámite meramente formal.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio , "es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP )." En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recordábamos que "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso." El apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español." El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español. Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general. Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena."

Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio ; 1027/2009, de 22 de octubre ; 165/09, de 19 de febrero ; 35/07, de 25 de enero ; 832/06, de 24 de julio ; 274/06, de 3 de marzo ; 710/2005, de 7 de junio ; 514/05, de 22 de abril ; y 901/04, de 8 de julio ).

Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba. La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio ) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal . Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada. Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España. Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo. Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero ) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero , FJ 3). Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso "al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución Española ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39 de la Constitución Española ) en relación al mandato del artículo 10.2 de la Constitución Española , así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño".

En el caso de autos, la petición de sustitución por expulsión no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal ni en su escrito de conclusiones provisionales ni definitiva y por ello no se introdujo en el debate la posibilidad de realizar alegaciones sobre la procedencia de este pronunciamiento sustitutivo a fin de que el órgano judicial pudiera efectuar la ponderación de los valores en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena. En definitiva, el Sr. Abelardo no ha sido oído. Y aun cuando de la justificación realizada por la Juzgadora podemos deducir que está trasladando a ejecución de sentencia la posibilidad de que pueda justificar su arraigo, este trámite de audiencia ha de ser previo a la resolución sobre la expulsión. Por ello el recurso debe ser estimado en este punto dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente por su expulsión del territorio nacional, debiendo la juzgadora pronunciarse nuevamente sobre este extremo de forma contradictoria y motivada en ejecución de sentencia, previa audiencia al efecto.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Se aceptan los de la sentencia impugnada en tanto no contradigan los de la presente resolución.

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación alegando en primer lugar, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24 CE : ausencia de prueba de cargo apta para el dictado de una sentencia condenatoria; prueba de cargo insuficiente; ausencia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos en relación a la declaración de la víctima: inexistencia de corroboraciones periféricas que doten de fiabilidad al testimonio de la denunciante. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: ausencia de motivación reforzada para el dictado de una sentencia condenatoria. Error en la valoración de la prueba.Entiende el recurrente que la declaración de la denunciante no ha sido persistente, habiendo incurrido en contradicciones, incongruencias y ambigüedades que impiden considerarla prueba apta para el dictado de una sentencia condenatoria; considera que su testimonio no ha sido verosímil y se ve huérfano de corroboraciones periféricas.

En segundo lugar, alega vulneración de la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos declarados probados en perjuicio del reo: indebida aplicación de la "técnica de complementación del hecho". Y en tercero lugar, señala vulneración del principio acusatorio generando indefensión por haber acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional no habiendo sido solicitado por el Ministerio Fiscal. Por todo ello termina solicitando el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

SEGUNDO. -En relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo ha señalado que la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la CE se caracteriza por incluir dos extremos fácticos como son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Asimismo, el respeto de la presunción de inocencia exige para su enervación prueba de cargo a) "real",es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; b) "válida"por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; c) "lícita",por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y d) "suficiente",en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. En otras palabras, "no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria".

Conviene igualmente recordar la reiterada doctrina jurisprudencial en virtud de la cual cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem",quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

No obstante, los órganos de apelación han de entrar en la valoración de la prueba practicada cuando se trata de sentencia condenatorias. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 125/25 de 13 de febrero, señala que "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia...este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".Doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2024 de 3 de junio. En definitiva, si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos". Como se puede observar, el Tribunal de apelación debe analizar toda la prueba practicada con plena jurisdicción, dando efectivo cumplimiento al principio devolutivo y haciendo efectiva la doble instancia penal, revisando la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal.

TERCERO. -En el presente supuesto, la Sala debe partir de que la resolución impugnada:

1º) Dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente), en concreto la testifical de la perjudicada, de D. Isidro, Dña. Visitacion, Dña. Patricia, D. Rafael, la documental, la pericial forense y la declaración del encausado en cuanto reconoció que el día de los hechos la Sra. Noelia estaba afectada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, que le invitó a ella y a Isidro a su casa y que se quedaron solos en el domicilio al marcharse éste.

2º) Esta prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita): la prueba se ha llevado a cabo en el acto de juicio oral y por tanto ha sido sometida a inmediación y contradicción sin que el recurrente haya mostrado ninguna censura al respecto.

3º) Tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

La lectura de la resolución recurrida revela que existe en la misma un raciocinio lógico y conforme a las máximas de la experiencia a la hora de establecer los hechos declarados probados. La juzgadora de la instancia realiza una minuciosa descripción de la prueba de cargo valorándola con acierto, por lo que el recurso no puede prosperar. Frente a la acertada argumentación que contiene la sentencia, la parte recurrente pretende sustituir sin más su propia versión, lógicamente interesada en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, por la de la juzgadora de instancia que desde la posición privilegiada que le otorga la inmediación proporciona no sólo acertadas sino numerosas explicaciones de la prueba de cargo de suficiencia incuestionable para enervar el principio de presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la declaración de la denunciante no puede ser tenida en cuenta por no respetar el llamado triple testexigido por la Jurisprudencia, en concreto en relación a la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación. Ataca la verosimilitud de la denunciante indicando que cuando sucedieron los hechos ésta manifestó que se encontraba dormida y no sabía si estaba soñando, y que además carece de corroboraciones objetivas.

Como ha venido señalando el Tribunal Supremo, las notas de valoración del testimonio de la víctima: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación, solo son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. Recuerda la sentencia del TS 424/2025 de 8 de marzo, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. De igual modo la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que con el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima no se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad. No significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, por ministerio de la doctrina legal se considere insuficiente para fundar una condena. No ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Por ello lo relevante es que la sentencia consigne una motivación concreta y suficientemente desarrollada. Señala la STS 424/2025 antes aludida que como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar pues no se ha presenciado esa prueba, pero la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

CUARTO. -La Magistrada de instancia ha razonado de manera adecuada y pormenorizada en sentencia las razones por las que otorga plena credibilidad a la declaración de la víctima. Considera que no existe ningún elemento del que pueda desprenderse enemistad de la denunciante hacia D. Abelardo. Por lo que respecta a la verosimilitud de la declaración, la sentencia analiza los diversos elementos objetivos corroboradores de los hechos narrados por la víctima. A este respecto, considera el recurrente que tales elementos no son tales puesto que cuando los hechos supuestamente tuvieron lugar la denunciante dijo que estaba dormida y creía estar soñando, que el incidente previo en el bar no ocurrió como recoge la sentencia, que se han dado por buenas tres versiones distintas en cuanto al momento en que la denunciante llamó a " Cosme" en lugar de decir " Isidro", que existen versiones distintas en cuanto a si se puso o no las botas, si bajó por las escaleras o por el ascensor a la calle, que se han omitido los datos de la declaración de la Sra. Visitacion que podrían ser perjudiciales como si subió ella a la ambulancia o la tuvieron que subir, rechaza que pueda considerarse elemento corroborador lo que la Sra. Noelia relató a la Sra. Visitacion y en cuanto al parte médico considera que tan compatible es con un agarrón como con un golpe sobre una superficie dura considerando además que se han ampliado indebidamente los hechos declarados probados porque únicamente referían que el Sr. Abelardo le había agarrado fuertemente de la mano y en la fundamentación jurídica se habla de un tirón. Estas mismas razones son empleadas para justificar la falta de persistencia en la incriminación.

La Sala no puede compartir tales consideraciones. La existencia de elementos periféricos de corroboración es explicada por la juzgadora de manera razonada. Hemos de partir, como se indica en la sentencia impugnada, de que los ataques contra la libertad sexual suelen darse en un ámbito de intimidad que dificulta la existencia de tales elementos objetivos. Por ello ha de realizarse un especial análisis de la declaración completa de la denunciante, con el fin de contextualizar los hechos y de valorarla en su conjunto. No porque sean especialmente relevantes a efectos de hechos probados o tipificación penal de los mismos si existió un enfrentamiento previo o no con otra mujer en el bar o la intensidad de éste, sino como punto de partida para realizar la valoración. Los hechos realmente relevantes por estar incluidos en el relato de hechos probados han quedado corroborados por la declaración de D. Isidro, de Dña. Visitacion y del parte médico incorporado a las actuaciones. D. Isidro confirmó que los tres habían acudido al domicilio de D. Abelardo, que Dña. Noelia se encontraba en evidente estado de embriaguez, que los tres bebieron en el domicilio, que Noelia llegó a fumar algo llegando a vomitar en el baño quedándose dormida en el sofá y trasladándose después al dormitorio mientras D. Isidro y D. Abelardo permanecían en el salón hasta que el primero se marchó, quedándose Noelia a dormir en el domicilio. Los hechos posteriores a la agresión denunciada han sido corroborados por la declaración de Dña. Visitacion, conductora de una furgoneta de Cruz Roja que recogió a Dña. Noelia y que desconociendo en aquel momento lo ocurrido sí pudo explicar que al recogerla hablaba mucho, hacía referencia a lo que había vivido, que no era clara en lo que estaba contando, pero entendió que estaba en una cama con alguien que no debía estar allí, que había escapado, que al hacerlo se había caído a la acera siendo relevante que a pesar de la confusión la Sra. Visitacion sacó la conclusión de que la habían intentado violar. Las referencias que hace a la forma en que se encontraba o a la falta de claridad en su relato son compatibles con ese estado de embriaguez y aturdimiento que ha sido descrito. La declaración de la Sra. Visitacion ha sido valorada en su conjunto, no asistiendo la razón al recurrente al decir que se ha desechado aquello que podía perjudicar a la recurrente. Y junto a ello consta en autos y refiere la juzgadora la existencia de un parte médico en que se recoge que la Sra. Noelia presentaba después de los hechos inflamación de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano derecha, lo que la denunciante relacionó con el momento en que D. Abelardo intentó evitar que se marchara agarrándola de la mano y tirando de ella. La juzgadora nuevamente ha analizado tanto la compatibilidad de esta contusión con el relato de la denunciante como con la versión ofrecida por la defensa y argumenta de manera lógica, razonada y suficiente las razones que le llevan a considerar que el mecanismo de producción fue el relatado por la Sra. Noelia.

En cuanto a las alegaciones referidas a las supuestas contradicciones y ambigüedades de la declaración de la denunciante, y como señala la antes citada Sentencia 424/2025 del Tribunal Supremo, "En lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma -dice la sentencia- en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales, en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas."..."La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación".

Las contradicciones que apunta la defensa como relevantes: si llamó a Cosme porque creía que había ido a casa de Abelardo con él o si fue porque confunde el nombre de los dos hermanos, si se sentó por su propio pie en el sofá a ponerse las botas o Abelardo le empujó por detrás y cayó o si bajó a la calle por las escaleras o en ascensor, no constituyen faltas de persistencia, tratándose de cambios en lo anecdótico, en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 108/2023 de 16 de febrero, por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

En definitiva, la Sala no puede sino concluir que la valoración de la juzgadora es racional y constata la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, basada en la declaración de la víctima que reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder ser dotada de plena credibilidad como prueba de cargo.

QUINTO. -Refiere el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos probados en perjuicio del reo, aplicando indebidamente la técnica de la complementación del hecho. Y ello porque en el relato de hechos probados refiere que "agarró de la mano a la denunciante"cuando en la fundamentación jurídica indica que realizó un "tirón".

El motivo debe ser desestimado. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que un requisito imprescindible de las sentencias penales es la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Existe falta de claridad en los hechos declarados probados y por tanto vulneración del derecho fundamental cuando el relato sea insuficiente provocando que sea incomprensible, cuando existen omisiones que impiden su comprensión, cuando ofrezca dudas acerca de lo que se está considerando probado o no. Ninguno de estos supuestos concurre en autos. Los hechos declarados probados indican: "...cuando ella fue a salir por la puerta él trató de impedirlo, agarrándole fuerte de la mano, consiguiendo la Sra. Noelia zafarse y marcharse del lugar...Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Noelia sufrió lesiones consistentes en inflamación de segunda articulación del metacarpo de la mano derecha que precisó para su sanidad de una primera asistencia médica y 7 días de perjuicio personal básico por los que la perjudicada reclama". No admite duda que los hechos así descritos configuran plenamente los elementos típicos del delito leve de lesiones objeto de condena y se trata de una expresión plenamente compatible con su descripción en la fundamentación jurídica como un tirón.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO. -Finalmente, considera el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio generando indefensión por haberse acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

El fallo de la sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: "Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, al que no podrá regresar en cinco años, difiriendo a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".El fundamento de derecho quinto de la resolución señala en el párrafo cuarto: "Tratándose el acusado de un nacional extranjero, e impuesta pena superior a un año de prisión, legalmente procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del CP , al que no podrá regresar en cinco años. No obstante, no habiéndose interesado este extremo por el Ministerio Fiscal, que se impone al tratarse una cuestión de legalidad, se difiere a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".

La sentencia del Tribunal Supremo 622/2020 de 19 de noviembre, comienza aclarando que la sustitución de la pena por expulsión no es una pena, no se encuentra incluida en la relación de penas recogida en el artículo 33 del Código Penal. La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución. Ahora bien, dicho esto y partiendo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 89 que admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia, señala que la audiencia no es un trámite meramente formal.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio , "es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP )." En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recordábamos que "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso." El apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español." El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español. Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general. Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena."

Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio ; 1027/2009, de 22 de octubre ; 165/09, de 19 de febrero ; 35/07, de 25 de enero ; 832/06, de 24 de julio ; 274/06, de 3 de marzo ; 710/2005, de 7 de junio ; 514/05, de 22 de abril ; y 901/04, de 8 de julio ).

Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba. La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio ) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal . Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada. Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España. Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo. Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero ) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero , FJ 3). Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso "al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución Española ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39 de la Constitución Española ) en relación al mandato del artículo 10.2 de la Constitución Española , así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño".

En el caso de autos, la petición de sustitución por expulsión no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal ni en su escrito de conclusiones provisionales ni definitiva y por ello no se introdujo en el debate la posibilidad de realizar alegaciones sobre la procedencia de este pronunciamiento sustitutivo a fin de que el órgano judicial pudiera efectuar la ponderación de los valores en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena. En definitiva, el Sr. Abelardo no ha sido oído. Y aun cuando de la justificación realizada por la Juzgadora podemos deducir que está trasladando a ejecución de sentencia la posibilidad de que pueda justificar su arraigo, este trámite de audiencia ha de ser previo a la resolución sobre la expulsión. Por ello el recurso debe ser estimado en este punto dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente por su expulsión del territorio nacional, debiendo la juzgadora pronunciarse nuevamente sobre este extremo de forma contradictoria y motivada en ejecución de sentencia, previa audiencia al efecto.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Se aceptan los de la sentencia impugnada en tanto no contradigan los de la presente resolución.

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación alegando en primer lugar, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24 CE : ausencia de prueba de cargo apta para el dictado de una sentencia condenatoria; prueba de cargo insuficiente; ausencia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos en relación a la declaración de la víctima: inexistencia de corroboraciones periféricas que doten de fiabilidad al testimonio de la denunciante. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: ausencia de motivación reforzada para el dictado de una sentencia condenatoria. Error en la valoración de la prueba.Entiende el recurrente que la declaración de la denunciante no ha sido persistente, habiendo incurrido en contradicciones, incongruencias y ambigüedades que impiden considerarla prueba apta para el dictado de una sentencia condenatoria; considera que su testimonio no ha sido verosímil y se ve huérfano de corroboraciones periféricas.

En segundo lugar, alega vulneración de la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos declarados probados en perjuicio del reo: indebida aplicación de la "técnica de complementación del hecho". Y en tercero lugar, señala vulneración del principio acusatorio generando indefensión por haber acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional no habiendo sido solicitado por el Ministerio Fiscal. Por todo ello termina solicitando el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

SEGUNDO. -En relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo ha señalado que la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la CE se caracteriza por incluir dos extremos fácticos como son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Asimismo, el respeto de la presunción de inocencia exige para su enervación prueba de cargo a) "real",es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; b) "válida"por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; c) "lícita",por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y d) "suficiente",en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. En otras palabras, "no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria".

Conviene igualmente recordar la reiterada doctrina jurisprudencial en virtud de la cual cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem",quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

No obstante, los órganos de apelación han de entrar en la valoración de la prueba practicada cuando se trata de sentencia condenatorias. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 125/25 de 13 de febrero, señala que "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia...este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".Doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2024 de 3 de junio. En definitiva, si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos". Como se puede observar, el Tribunal de apelación debe analizar toda la prueba practicada con plena jurisdicción, dando efectivo cumplimiento al principio devolutivo y haciendo efectiva la doble instancia penal, revisando la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal.

TERCERO. -En el presente supuesto, la Sala debe partir de que la resolución impugnada:

1º) Dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente), en concreto la testifical de la perjudicada, de D. Isidro, Dña. Visitacion, Dña. Patricia, D. Rafael, la documental, la pericial forense y la declaración del encausado en cuanto reconoció que el día de los hechos la Sra. Noelia estaba afectada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, que le invitó a ella y a Isidro a su casa y que se quedaron solos en el domicilio al marcharse éste.

2º) Esta prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita): la prueba se ha llevado a cabo en el acto de juicio oral y por tanto ha sido sometida a inmediación y contradicción sin que el recurrente haya mostrado ninguna censura al respecto.

3º) Tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

La lectura de la resolución recurrida revela que existe en la misma un raciocinio lógico y conforme a las máximas de la experiencia a la hora de establecer los hechos declarados probados. La juzgadora de la instancia realiza una minuciosa descripción de la prueba de cargo valorándola con acierto, por lo que el recurso no puede prosperar. Frente a la acertada argumentación que contiene la sentencia, la parte recurrente pretende sustituir sin más su propia versión, lógicamente interesada en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, por la de la juzgadora de instancia que desde la posición privilegiada que le otorga la inmediación proporciona no sólo acertadas sino numerosas explicaciones de la prueba de cargo de suficiencia incuestionable para enervar el principio de presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la declaración de la denunciante no puede ser tenida en cuenta por no respetar el llamado triple testexigido por la Jurisprudencia, en concreto en relación a la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación. Ataca la verosimilitud de la denunciante indicando que cuando sucedieron los hechos ésta manifestó que se encontraba dormida y no sabía si estaba soñando, y que además carece de corroboraciones objetivas.

Como ha venido señalando el Tribunal Supremo, las notas de valoración del testimonio de la víctima: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación, solo son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. Recuerda la sentencia del TS 424/2025 de 8 de marzo, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. De igual modo la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que con el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima no se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad. No significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, por ministerio de la doctrina legal se considere insuficiente para fundar una condena. No ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Por ello lo relevante es que la sentencia consigne una motivación concreta y suficientemente desarrollada. Señala la STS 424/2025 antes aludida que como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar pues no se ha presenciado esa prueba, pero la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

CUARTO. -La Magistrada de instancia ha razonado de manera adecuada y pormenorizada en sentencia las razones por las que otorga plena credibilidad a la declaración de la víctima. Considera que no existe ningún elemento del que pueda desprenderse enemistad de la denunciante hacia D. Abelardo. Por lo que respecta a la verosimilitud de la declaración, la sentencia analiza los diversos elementos objetivos corroboradores de los hechos narrados por la víctima. A este respecto, considera el recurrente que tales elementos no son tales puesto que cuando los hechos supuestamente tuvieron lugar la denunciante dijo que estaba dormida y creía estar soñando, que el incidente previo en el bar no ocurrió como recoge la sentencia, que se han dado por buenas tres versiones distintas en cuanto al momento en que la denunciante llamó a " Cosme" en lugar de decir " Isidro", que existen versiones distintas en cuanto a si se puso o no las botas, si bajó por las escaleras o por el ascensor a la calle, que se han omitido los datos de la declaración de la Sra. Visitacion que podrían ser perjudiciales como si subió ella a la ambulancia o la tuvieron que subir, rechaza que pueda considerarse elemento corroborador lo que la Sra. Noelia relató a la Sra. Visitacion y en cuanto al parte médico considera que tan compatible es con un agarrón como con un golpe sobre una superficie dura considerando además que se han ampliado indebidamente los hechos declarados probados porque únicamente referían que el Sr. Abelardo le había agarrado fuertemente de la mano y en la fundamentación jurídica se habla de un tirón. Estas mismas razones son empleadas para justificar la falta de persistencia en la incriminación.

La Sala no puede compartir tales consideraciones. La existencia de elementos periféricos de corroboración es explicada por la juzgadora de manera razonada. Hemos de partir, como se indica en la sentencia impugnada, de que los ataques contra la libertad sexual suelen darse en un ámbito de intimidad que dificulta la existencia de tales elementos objetivos. Por ello ha de realizarse un especial análisis de la declaración completa de la denunciante, con el fin de contextualizar los hechos y de valorarla en su conjunto. No porque sean especialmente relevantes a efectos de hechos probados o tipificación penal de los mismos si existió un enfrentamiento previo o no con otra mujer en el bar o la intensidad de éste, sino como punto de partida para realizar la valoración. Los hechos realmente relevantes por estar incluidos en el relato de hechos probados han quedado corroborados por la declaración de D. Isidro, de Dña. Visitacion y del parte médico incorporado a las actuaciones. D. Isidro confirmó que los tres habían acudido al domicilio de D. Abelardo, que Dña. Noelia se encontraba en evidente estado de embriaguez, que los tres bebieron en el domicilio, que Noelia llegó a fumar algo llegando a vomitar en el baño quedándose dormida en el sofá y trasladándose después al dormitorio mientras D. Isidro y D. Abelardo permanecían en el salón hasta que el primero se marchó, quedándose Noelia a dormir en el domicilio. Los hechos posteriores a la agresión denunciada han sido corroborados por la declaración de Dña. Visitacion, conductora de una furgoneta de Cruz Roja que recogió a Dña. Noelia y que desconociendo en aquel momento lo ocurrido sí pudo explicar que al recogerla hablaba mucho, hacía referencia a lo que había vivido, que no era clara en lo que estaba contando, pero entendió que estaba en una cama con alguien que no debía estar allí, que había escapado, que al hacerlo se había caído a la acera siendo relevante que a pesar de la confusión la Sra. Visitacion sacó la conclusión de que la habían intentado violar. Las referencias que hace a la forma en que se encontraba o a la falta de claridad en su relato son compatibles con ese estado de embriaguez y aturdimiento que ha sido descrito. La declaración de la Sra. Visitacion ha sido valorada en su conjunto, no asistiendo la razón al recurrente al decir que se ha desechado aquello que podía perjudicar a la recurrente. Y junto a ello consta en autos y refiere la juzgadora la existencia de un parte médico en que se recoge que la Sra. Noelia presentaba después de los hechos inflamación de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano derecha, lo que la denunciante relacionó con el momento en que D. Abelardo intentó evitar que se marchara agarrándola de la mano y tirando de ella. La juzgadora nuevamente ha analizado tanto la compatibilidad de esta contusión con el relato de la denunciante como con la versión ofrecida por la defensa y argumenta de manera lógica, razonada y suficiente las razones que le llevan a considerar que el mecanismo de producción fue el relatado por la Sra. Noelia.

En cuanto a las alegaciones referidas a las supuestas contradicciones y ambigüedades de la declaración de la denunciante, y como señala la antes citada Sentencia 424/2025 del Tribunal Supremo, "En lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma -dice la sentencia- en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales, en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas."..."La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación".

Las contradicciones que apunta la defensa como relevantes: si llamó a Cosme porque creía que había ido a casa de Abelardo con él o si fue porque confunde el nombre de los dos hermanos, si se sentó por su propio pie en el sofá a ponerse las botas o Abelardo le empujó por detrás y cayó o si bajó a la calle por las escaleras o en ascensor, no constituyen faltas de persistencia, tratándose de cambios en lo anecdótico, en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 108/2023 de 16 de febrero, por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

En definitiva, la Sala no puede sino concluir que la valoración de la juzgadora es racional y constata la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, basada en la declaración de la víctima que reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder ser dotada de plena credibilidad como prueba de cargo.

QUINTO. -Refiere el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por ampliación de hechos probados en perjuicio del reo, aplicando indebidamente la técnica de la complementación del hecho. Y ello porque en el relato de hechos probados refiere que "agarró de la mano a la denunciante"cuando en la fundamentación jurídica indica que realizó un "tirón".

El motivo debe ser desestimado. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que un requisito imprescindible de las sentencias penales es la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Existe falta de claridad en los hechos declarados probados y por tanto vulneración del derecho fundamental cuando el relato sea insuficiente provocando que sea incomprensible, cuando existen omisiones que impiden su comprensión, cuando ofrezca dudas acerca de lo que se está considerando probado o no. Ninguno de estos supuestos concurre en autos. Los hechos declarados probados indican: "...cuando ella fue a salir por la puerta él trató de impedirlo, agarrándole fuerte de la mano, consiguiendo la Sra. Noelia zafarse y marcharse del lugar...Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Noelia sufrió lesiones consistentes en inflamación de segunda articulación del metacarpo de la mano derecha que precisó para su sanidad de una primera asistencia médica y 7 días de perjuicio personal básico por los que la perjudicada reclama". No admite duda que los hechos así descritos configuran plenamente los elementos típicos del delito leve de lesiones objeto de condena y se trata de una expresión plenamente compatible con su descripción en la fundamentación jurídica como un tirón.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO. -Finalmente, considera el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio generando indefensión por haberse acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

El fallo de la sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: "Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, al que no podrá regresar en cinco años, difiriendo a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".El fundamento de derecho quinto de la resolución señala en el párrafo cuarto: "Tratándose el acusado de un nacional extranjero, e impuesta pena superior a un año de prisión, legalmente procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del CP , al que no podrá regresar en cinco años. No obstante, no habiéndose interesado este extremo por el Ministerio Fiscal, que se impone al tratarse una cuestión de legalidad, se difiere a ejecución de sentencia la posibilidad de que se acredite por el mismo su arraigo en España".

La sentencia del Tribunal Supremo 622/2020 de 19 de noviembre, comienza aclarando que la sustitución de la pena por expulsión no es una pena, no se encuentra incluida en la relación de penas recogida en el artículo 33 del Código Penal. La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución. Ahora bien, dicho esto y partiendo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 89 que admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia, señala que la audiencia no es un trámite meramente formal.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio , "es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP )." En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recordábamos que "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso." El apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español." El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español. Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general. Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena."

Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio ; 1027/2009, de 22 de octubre ; 165/09, de 19 de febrero ; 35/07, de 25 de enero ; 832/06, de 24 de julio ; 274/06, de 3 de marzo ; 710/2005, de 7 de junio ; 514/05, de 22 de abril ; y 901/04, de 8 de julio ).

Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba. La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio ) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal . Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada. Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España. Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo. Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero ) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero , FJ 3). Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso "al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución Española ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39 de la Constitución Española ) en relación al mandato del artículo 10.2 de la Constitución Española , así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño".

En el caso de autos, la petición de sustitución por expulsión no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal ni en su escrito de conclusiones provisionales ni definitiva y por ello no se introdujo en el debate la posibilidad de realizar alegaciones sobre la procedencia de este pronunciamiento sustitutivo a fin de que el órgano judicial pudiera efectuar la ponderación de los valores en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena. En definitiva, el Sr. Abelardo no ha sido oído. Y aun cuando de la justificación realizada por la Juzgadora podemos deducir que está trasladando a ejecución de sentencia la posibilidad de que pueda justificar su arraigo, este trámite de audiencia ha de ser previo a la resolución sobre la expulsión. Por ello el recurso debe ser estimado en este punto dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente por su expulsión del territorio nacional, debiendo la juzgadora pronunciarse nuevamente sobre este extremo de forma contradictoria y motivada en ejecución de sentencia, previa audiencia al efecto.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación