Sentencia Penal 69/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Navarra, Rec. 668/2025 de 30 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se alegan por el recurrente los siguientes motivos de recurso : "PRIMERO. - Vulneración de la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Error en la valoración de la prueba cuyo contenido determina que no se dan los elementos del tipo penal de la estafa del artículo 248 del Código Penal por el que se condena a mi defendido.

La sentencia dictada, dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa, incurre en error en la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio, no ajustándose la interpretación de las declaraciones que realiza en la misma, con las reglas de la razón y la sana critica, siendo que el resultado de la misma lo que acredita es que no concurren en el supuesto que nos ocupan los elementos subjetivo del tipo penal del delito de estafa por el que se condena a mi defendido.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere un engaño bastante (suficiente y proporcional) que induzca a error a la víctima, quien, como resultado de ese error, realiza un acto de disposición patrimonial (el cual debe causar un perjuicio económico a la víctima y un ánimo de lucro por parte del autor del delito).

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero, tras el análisis de las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos, recoge:

"En estas circunstancias, confirmada de forma objetiva por la documental que obra en autos, que ratifica el pago de los 700 euros de Juan Ramón a Florian, y por la admisión de los hechos del propio acusado de que efectivamente se llevó el coche, lo cierto es que la declaración en sala de Pascual solo puede considerarse como una manifestación meramente exculpatoria."

Y argumenta dicha manifestación diciendo: "....Estas afirmaciones que se recogen en la sentencia recurrida, no se ajustan al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, ni a la declarado tanto por mi defendido como por el testigo Sr. Juan Ramón.

El Sr. Juan Ramón en el acto del juicio declaró que el acusado en ningún momento se negó a la entrega del teléfono, manifestándole que continuaba a su disposición custodiado en su domicilio (minuto 0:14:29 a 0:14:39 y minuto 014:52 a 0:15:00 de la grabación del juicio), reconociendo dicho testigo que nunca había tenido ningún problema con el acusado en todas las transacciones de teléfonos que había realizado con él (minuto 0:14:06 a 0:14:14 de la grabación del juicio).

El Sr. Pascual en el acto del juicio declaró, al igual que lo hizo en el Juzgado de Instrucción, que en ningún momento se negó a entregar el móvil, ni fue su intención el no entregarlo al Sr. Juan Ramón, permaneciendo el mismo custodiado en su domicilio a disposición del Sr. Juan Ramón, (minuto 0:04:46, minuto 0:04;52 a 0:05:10 y minuto 0:09:12 de la grabación del juicio).

Así las cosas, es evidente que pende una deuda no satisfecha por el apelante, pero para que ello sea constitutivo de delito, ha de tratarse de una deuda producto de una actividad fraudulenta, esto es, resultado de un engaño a la persona o personas que devienen acreedores del mismo...."para concluir su argumento diciendo ;"... Por todo ello, no procede sino concluir que en el caso enjuiciado, no se da el elemento subjetivo del delito de estafa, al no existir un dolo precedente e inicial de engañar, y no satisfacer el cumplimiento del contrato de compraventa realizado verbalmente entre el denunciante y el apelante, lo que determina la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, dejando, en su caso abierta la vía civil en la que procederá realizar la reclamación y cumplimiento del contrato en sus propios términos."

"SEGUNDO. - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio "indubio pro-reo" consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española " y que argumenta de la siguiente manera:

"Como hemos venido exponiendo en el presente recurso, de las declaraciones tanto del testigo denunciante Sr. Juan Ramón como del apelante y condenado Sr. Pascual, se desprende que en ningún momento existió por parte del apelante la intención de engañar al denunciante y de no cumplir lo pactado con el mismo haciendo entrega del terminal telefónico que este había adquirido.

Es más, el denunciante manifestó que nunca anteriormente había existido ningún problema ni ningún incumplimiento por parte del apelante en las transacciones comerciales de compraventa e intercambio de terminales telefónica que venían mantenido ambos desde hace tiempo (minuto 0:14:29 a 0L14:39).

Como hemos expuesto en el motivo presente, es evidente que en el supuesto que nos ocupa, no ha existido intención de engañar y que, en cualquier caso, la cuestión se encuadraría dentro de un ilícito civil, nunca penal, sin que, en definitiva, haya sido desvirtuada la presunción de inocencia del apelante.

Pero, es más, si existiera alguna duda, en todo caso sería de obligada aplicación el principio constitucional de "indubio pro-reo".

Por lo que corresponde la absolución del acusado de todos los delitos por los que se le acusa."

TERCERO. - Por infracción de la ley y por no aplicación de la atenuante de confesión por aplicación conforme al artículo 21.4 del Código Penal " manteniendo como argumento que:" Esta parte en el acto del juicio a la vista del resultado de la prueba practicada en el mismo, solicitó con carácter subsidiario que, de entenderse que la actuación del condenado apelante podía ser constitutiva de ilícito penal, se aplicara la atenuante de confesión del artículo 21.4. del Código Penal .

Solicitud que se fundamentaba en el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aun tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Por ello, en caso de que no se dicte una sentencia absolutoria para el apelante, interesamos que se aplica la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , imponiendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , la pena correspondiente, y en cualquier caso inferior a la que impone la sentencia".

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso en los términos planteados debemos tener en cuenta que como ha mantenido la jurisprudencia el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ,FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ,FJ 2) ( STC 185/2014 ).Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por otro lado debemos acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la Sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por el Juzgador, su racionalidad, y su motivación. Como hemos dicho en múltiples sentencias a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal "a quo "se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación".

TERCERO.-Debe controlarse por tanto que el juzgador dispuso de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y, que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Todos estos parámetros, se satisfacen cumplidamente, en la razonada Sentencia de instancia. Así la Juzgadora conto con la declaración del denunciante que pese a lo expuesto por el recurrente no manifestó que únicamente lo que el expone sino que como manifiesta el MF en su oposición al recurso y como recoge la Juzgadora manifestó Indicó que a partir de ese momento primero Pascual le dijo en dos ocasiones que no podía llevarle el móvil, para posteriormente dejar de cogerle el teléfono, manifestando que hasta hoy no ha sabido nada más, ni le ha entregado el móvil ni le ha devuelto el dinero. Explicó que esperó a denunciarle porque en ocasiones anteriores no había tenido problemas con él en los intercambios, pero en este caso no atendió a nada. Así el hecho de haber efectuado anteriormente alguna transacción no implica que desaparezca el hecho cierto de no haber entregado dicho móvil ni haberlo puesto efectivamente a disposición del denunciante ni ha acreditado siquiera que lo tuviera ni menos al tiempo de efectuarla operación. El recurrente no ha entregado el móvil ni ha devuelto el dinero pese al tiempo transcurrido siendo sus manifestaciones sobre que quién debía devolverle el dinero era él que lo había recibido "el del taller al que él había manifestado al denunciante que entregara el dinero a cambio del teléfono y ello por tener el recurrente una deuda con aquel relativa a la reparación de su vehículo y consiguiendo con dicho abono por parte del denunciante lo que pretendía, la entrega del coche, que de otra manera sin abonar el importe de la reparación no hubiera obtenido". De las declaraciones de testificales prestadas en Sala, esencialmente las de los Sres. Juan Ramón y Florian, y en parte por las propias declaraciones del acusado que por sí mismas resultan contradictorias e increíbles, y evidenciando el engaño orquestado para obtener el enriquecimiento propio a costa del perjuicio claro del denunciante que efectuó el ingreso del valor del teléfono a quien el recurrente le manifestó que lo hiciera, maniobra con la que pretendía y obtuvo la entrega del vehículo tras le reparación que no se admitía sin el abono de la reparación. Y que no puede deducirse otra finalidad se desprende además del hecho de que a la fecha de la sentencia no se había entregado al denunciante ni el teléfono, bien a el mismo o a través del juzgado, ni se le ha devuelto el dinero en modo alguno y bien pudo haberlo hecho a través del juzgado a lo largo de toda la tramitación de la causa. Por todo lo cual procede desestimar los motivos de recurso basados en el error en la valoración de las pruebas así como el de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que como de forma pormenorizada explico la juzgadora consta practicada en la causa prueba de cargo suficiente y eficaz para acreditar los hechos en la forma expuesta en el ordinal de hechos probados y por ende los elementos del tipo objeto de acusación. Por todo lo cual se desestiman los motivos primero y segundo del recurso planteado.

CUARTO.-Se alega por la parte la parte infracción de ley por no aplicarse la atenuante de confesión del art 21-4 del C.P. y ello según el recurrente por, según dice, el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aún tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Pues bien dicha atenuante no puede ser aplicada en el presente supuesto y respecto a ella debemos recordar la jurisprudencia del TS sobre los requisitos de dicha atenuante

Así en STS de 11/05/2023 se viene a mencionar la doctrina del TS sobre la atenuante de confesión:

1.2 Esta Sala tiene un cuerpo de doctrina sólido y reiterado acerca de la aplicación de la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP, que prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Tal y como señaló la STS 1177/2003, de 12 de septiembre ,la atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

La descripción normativa coincide en lo sustancial con la atenuante contenida en el artículo 9.9ª del derogado Código Penal de 1973 y la antigüedad de la previsión legal explica que haya pronunciamientos muy antiguos de este tribunal en los que se ha interpretado el precepto.

La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial.

Atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, esta Sala ha declarado su improcedencia ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".En la STS 251/2004, de 26 de febrero argumentamos que "solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal".

En relación con el elemento cronológico en la lejana sentencia 91/1994, de 31 de enero, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS de 15 de marzo de 1.989; 10 de abril de 1.991, entre otras), se venía declarando que el atestado debe incluirse en el concepto de "procedimiento judicial", doctrina que se precisó aún más en la STS 366/1997, de 21 de marzo, en la que se dijo que "el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial".

Este criterio se ha mantenido en el tiempo y, así, en más reciente STS 505/2016 de 9 de junio, hemos precisado que "en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación".

No obstante lo anterior, esta Sala viene reconociendo eficacia atenuatoria con ciertos límites a la confesión tardía, a la prestada una vez iniciado el procedimiento, en aplicación de lo establecido en el artículo 21.7 CP que reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal ,si bien también hemos precisado que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y que no puede exigirse una similitud o una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía. Así, la STS 695/2016 ,de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

En el presente caso no nos encontramos con un reconocimiento previo de los hechos antes de que el procedimiento se dirigiera hacia el acusado ni tampoco que su manifestación haya favorecido de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, dado que los datos eran conocidos o evidentes para la investigación su identidad era conocida y se habían aportado documentos y por otra parte tampoco se ha acreditado otra actuación tendente a contribuir de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito. Como tampoco se ha acreditado fehacientemente que hubiera puesto a disposición efectiva del denunciante ni el móvil ni el dinero.

Por todo lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-Procede declara de oficio las costas de esta alzada al no haber sido solicitada la imposición de las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se alegan por el recurrente los siguientes motivos de recurso : "PRIMERO. - Vulneración de la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Error en la valoración de la prueba cuyo contenido determina que no se dan los elementos del tipo penal de la estafa del artículo 248 del Código Penal por el que se condena a mi defendido.

La sentencia dictada, dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa, incurre en error en la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio, no ajustándose la interpretación de las declaraciones que realiza en la misma, con las reglas de la razón y la sana critica, siendo que el resultado de la misma lo que acredita es que no concurren en el supuesto que nos ocupan los elementos subjetivo del tipo penal del delito de estafa por el que se condena a mi defendido.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere un engaño bastante (suficiente y proporcional) que induzca a error a la víctima, quien, como resultado de ese error, realiza un acto de disposición patrimonial (el cual debe causar un perjuicio económico a la víctima y un ánimo de lucro por parte del autor del delito).

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero, tras el análisis de las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos, recoge:

"En estas circunstancias, confirmada de forma objetiva por la documental que obra en autos, que ratifica el pago de los 700 euros de Juan Ramón a Florian, y por la admisión de los hechos del propio acusado de que efectivamente se llevó el coche, lo cierto es que la declaración en sala de Pascual solo puede considerarse como una manifestación meramente exculpatoria."

Y argumenta dicha manifestación diciendo: "....Estas afirmaciones que se recogen en la sentencia recurrida, no se ajustan al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, ni a la declarado tanto por mi defendido como por el testigo Sr. Juan Ramón.

El Sr. Juan Ramón en el acto del juicio declaró que el acusado en ningún momento se negó a la entrega del teléfono, manifestándole que continuaba a su disposición custodiado en su domicilio (minuto 0:14:29 a 0:14:39 y minuto 014:52 a 0:15:00 de la grabación del juicio), reconociendo dicho testigo que nunca había tenido ningún problema con el acusado en todas las transacciones de teléfonos que había realizado con él (minuto 0:14:06 a 0:14:14 de la grabación del juicio).

El Sr. Pascual en el acto del juicio declaró, al igual que lo hizo en el Juzgado de Instrucción, que en ningún momento se negó a entregar el móvil, ni fue su intención el no entregarlo al Sr. Juan Ramón, permaneciendo el mismo custodiado en su domicilio a disposición del Sr. Juan Ramón, (minuto 0:04:46, minuto 0:04;52 a 0:05:10 y minuto 0:09:12 de la grabación del juicio).

Así las cosas, es evidente que pende una deuda no satisfecha por el apelante, pero para que ello sea constitutivo de delito, ha de tratarse de una deuda producto de una actividad fraudulenta, esto es, resultado de un engaño a la persona o personas que devienen acreedores del mismo...."para concluir su argumento diciendo ;"... Por todo ello, no procede sino concluir que en el caso enjuiciado, no se da el elemento subjetivo del delito de estafa, al no existir un dolo precedente e inicial de engañar, y no satisfacer el cumplimiento del contrato de compraventa realizado verbalmente entre el denunciante y el apelante, lo que determina la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, dejando, en su caso abierta la vía civil en la que procederá realizar la reclamación y cumplimiento del contrato en sus propios términos."

"SEGUNDO. - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio "indubio pro-reo" consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española " y que argumenta de la siguiente manera:

"Como hemos venido exponiendo en el presente recurso, de las declaraciones tanto del testigo denunciante Sr. Juan Ramón como del apelante y condenado Sr. Pascual, se desprende que en ningún momento existió por parte del apelante la intención de engañar al denunciante y de no cumplir lo pactado con el mismo haciendo entrega del terminal telefónico que este había adquirido.

Es más, el denunciante manifestó que nunca anteriormente había existido ningún problema ni ningún incumplimiento por parte del apelante en las transacciones comerciales de compraventa e intercambio de terminales telefónica que venían mantenido ambos desde hace tiempo (minuto 0:14:29 a 0L14:39).

Como hemos expuesto en el motivo presente, es evidente que en el supuesto que nos ocupa, no ha existido intención de engañar y que, en cualquier caso, la cuestión se encuadraría dentro de un ilícito civil, nunca penal, sin que, en definitiva, haya sido desvirtuada la presunción de inocencia del apelante.

Pero, es más, si existiera alguna duda, en todo caso sería de obligada aplicación el principio constitucional de "indubio pro-reo".

Por lo que corresponde la absolución del acusado de todos los delitos por los que se le acusa."

TERCERO. - Por infracción de la ley y por no aplicación de la atenuante de confesión por aplicación conforme al artículo 21.4 del Código Penal " manteniendo como argumento que:" Esta parte en el acto del juicio a la vista del resultado de la prueba practicada en el mismo, solicitó con carácter subsidiario que, de entenderse que la actuación del condenado apelante podía ser constitutiva de ilícito penal, se aplicara la atenuante de confesión del artículo 21.4. del Código Penal .

Solicitud que se fundamentaba en el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aun tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Por ello, en caso de que no se dicte una sentencia absolutoria para el apelante, interesamos que se aplica la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , imponiendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , la pena correspondiente, y en cualquier caso inferior a la que impone la sentencia".

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso en los términos planteados debemos tener en cuenta que como ha mantenido la jurisprudencia el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ,FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ,FJ 2) ( STC 185/2014 ).Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por otro lado debemos acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la Sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por el Juzgador, su racionalidad, y su motivación. Como hemos dicho en múltiples sentencias a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal "a quo "se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación".

TERCERO.-Debe controlarse por tanto que el juzgador dispuso de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y, que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Todos estos parámetros, se satisfacen cumplidamente, en la razonada Sentencia de instancia. Así la Juzgadora conto con la declaración del denunciante que pese a lo expuesto por el recurrente no manifestó que únicamente lo que el expone sino que como manifiesta el MF en su oposición al recurso y como recoge la Juzgadora manifestó Indicó que a partir de ese momento primero Pascual le dijo en dos ocasiones que no podía llevarle el móvil, para posteriormente dejar de cogerle el teléfono, manifestando que hasta hoy no ha sabido nada más, ni le ha entregado el móvil ni le ha devuelto el dinero. Explicó que esperó a denunciarle porque en ocasiones anteriores no había tenido problemas con él en los intercambios, pero en este caso no atendió a nada. Así el hecho de haber efectuado anteriormente alguna transacción no implica que desaparezca el hecho cierto de no haber entregado dicho móvil ni haberlo puesto efectivamente a disposición del denunciante ni ha acreditado siquiera que lo tuviera ni menos al tiempo de efectuarla operación. El recurrente no ha entregado el móvil ni ha devuelto el dinero pese al tiempo transcurrido siendo sus manifestaciones sobre que quién debía devolverle el dinero era él que lo había recibido "el del taller al que él había manifestado al denunciante que entregara el dinero a cambio del teléfono y ello por tener el recurrente una deuda con aquel relativa a la reparación de su vehículo y consiguiendo con dicho abono por parte del denunciante lo que pretendía, la entrega del coche, que de otra manera sin abonar el importe de la reparación no hubiera obtenido". De las declaraciones de testificales prestadas en Sala, esencialmente las de los Sres. Juan Ramón y Florian, y en parte por las propias declaraciones del acusado que por sí mismas resultan contradictorias e increíbles, y evidenciando el engaño orquestado para obtener el enriquecimiento propio a costa del perjuicio claro del denunciante que efectuó el ingreso del valor del teléfono a quien el recurrente le manifestó que lo hiciera, maniobra con la que pretendía y obtuvo la entrega del vehículo tras le reparación que no se admitía sin el abono de la reparación. Y que no puede deducirse otra finalidad se desprende además del hecho de que a la fecha de la sentencia no se había entregado al denunciante ni el teléfono, bien a el mismo o a través del juzgado, ni se le ha devuelto el dinero en modo alguno y bien pudo haberlo hecho a través del juzgado a lo largo de toda la tramitación de la causa. Por todo lo cual procede desestimar los motivos de recurso basados en el error en la valoración de las pruebas así como el de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que como de forma pormenorizada explico la juzgadora consta practicada en la causa prueba de cargo suficiente y eficaz para acreditar los hechos en la forma expuesta en el ordinal de hechos probados y por ende los elementos del tipo objeto de acusación. Por todo lo cual se desestiman los motivos primero y segundo del recurso planteado.

CUARTO.-Se alega por la parte la parte infracción de ley por no aplicarse la atenuante de confesión del art 21-4 del C.P. y ello según el recurrente por, según dice, el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aún tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Pues bien dicha atenuante no puede ser aplicada en el presente supuesto y respecto a ella debemos recordar la jurisprudencia del TS sobre los requisitos de dicha atenuante

Así en STS de 11/05/2023 se viene a mencionar la doctrina del TS sobre la atenuante de confesión:

1.2 Esta Sala tiene un cuerpo de doctrina sólido y reiterado acerca de la aplicación de la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP, que prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Tal y como señaló la STS 1177/2003, de 12 de septiembre ,la atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

La descripción normativa coincide en lo sustancial con la atenuante contenida en el artículo 9.9ª del derogado Código Penal de 1973 y la antigüedad de la previsión legal explica que haya pronunciamientos muy antiguos de este tribunal en los que se ha interpretado el precepto.

La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial.

Atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, esta Sala ha declarado su improcedencia ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".En la STS 251/2004, de 26 de febrero argumentamos que "solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal".

En relación con el elemento cronológico en la lejana sentencia 91/1994, de 31 de enero, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS de 15 de marzo de 1.989; 10 de abril de 1.991, entre otras), se venía declarando que el atestado debe incluirse en el concepto de "procedimiento judicial", doctrina que se precisó aún más en la STS 366/1997, de 21 de marzo, en la que se dijo que "el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial".

Este criterio se ha mantenido en el tiempo y, así, en más reciente STS 505/2016 de 9 de junio, hemos precisado que "en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación".

No obstante lo anterior, esta Sala viene reconociendo eficacia atenuatoria con ciertos límites a la confesión tardía, a la prestada una vez iniciado el procedimiento, en aplicación de lo establecido en el artículo 21.7 CP que reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal ,si bien también hemos precisado que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y que no puede exigirse una similitud o una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía. Así, la STS 695/2016 ,de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

En el presente caso no nos encontramos con un reconocimiento previo de los hechos antes de que el procedimiento se dirigiera hacia el acusado ni tampoco que su manifestación haya favorecido de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, dado que los datos eran conocidos o evidentes para la investigación su identidad era conocida y se habían aportado documentos y por otra parte tampoco se ha acreditado otra actuación tendente a contribuir de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito. Como tampoco se ha acreditado fehacientemente que hubiera puesto a disposición efectiva del denunciante ni el móvil ni el dinero.

Por todo lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-Procede declara de oficio las costas de esta alzada al no haber sido solicitada la imposición de las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se alegan por el recurrente los siguientes motivos de recurso : "PRIMERO. - Vulneración de la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Error en la valoración de la prueba cuyo contenido determina que no se dan los elementos del tipo penal de la estafa del artículo 248 del Código Penal por el que se condena a mi defendido.

La sentencia dictada, dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa, incurre en error en la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio, no ajustándose la interpretación de las declaraciones que realiza en la misma, con las reglas de la razón y la sana critica, siendo que el resultado de la misma lo que acredita es que no concurren en el supuesto que nos ocupan los elementos subjetivo del tipo penal del delito de estafa por el que se condena a mi defendido.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere un engaño bastante (suficiente y proporcional) que induzca a error a la víctima, quien, como resultado de ese error, realiza un acto de disposición patrimonial (el cual debe causar un perjuicio económico a la víctima y un ánimo de lucro por parte del autor del delito).

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero, tras el análisis de las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos, recoge:

"En estas circunstancias, confirmada de forma objetiva por la documental que obra en autos, que ratifica el pago de los 700 euros de Juan Ramón a Florian, y por la admisión de los hechos del propio acusado de que efectivamente se llevó el coche, lo cierto es que la declaración en sala de Pascual solo puede considerarse como una manifestación meramente exculpatoria."

Y argumenta dicha manifestación diciendo: "....Estas afirmaciones que se recogen en la sentencia recurrida, no se ajustan al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, ni a la declarado tanto por mi defendido como por el testigo Sr. Juan Ramón.

El Sr. Juan Ramón en el acto del juicio declaró que el acusado en ningún momento se negó a la entrega del teléfono, manifestándole que continuaba a su disposición custodiado en su domicilio (minuto 0:14:29 a 0:14:39 y minuto 014:52 a 0:15:00 de la grabación del juicio), reconociendo dicho testigo que nunca había tenido ningún problema con el acusado en todas las transacciones de teléfonos que había realizado con él (minuto 0:14:06 a 0:14:14 de la grabación del juicio).

El Sr. Pascual en el acto del juicio declaró, al igual que lo hizo en el Juzgado de Instrucción, que en ningún momento se negó a entregar el móvil, ni fue su intención el no entregarlo al Sr. Juan Ramón, permaneciendo el mismo custodiado en su domicilio a disposición del Sr. Juan Ramón, (minuto 0:04:46, minuto 0:04;52 a 0:05:10 y minuto 0:09:12 de la grabación del juicio).

Así las cosas, es evidente que pende una deuda no satisfecha por el apelante, pero para que ello sea constitutivo de delito, ha de tratarse de una deuda producto de una actividad fraudulenta, esto es, resultado de un engaño a la persona o personas que devienen acreedores del mismo...."para concluir su argumento diciendo ;"... Por todo ello, no procede sino concluir que en el caso enjuiciado, no se da el elemento subjetivo del delito de estafa, al no existir un dolo precedente e inicial de engañar, y no satisfacer el cumplimiento del contrato de compraventa realizado verbalmente entre el denunciante y el apelante, lo que determina la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, dejando, en su caso abierta la vía civil en la que procederá realizar la reclamación y cumplimiento del contrato en sus propios términos."

"SEGUNDO. - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio "indubio pro-reo" consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española " y que argumenta de la siguiente manera:

"Como hemos venido exponiendo en el presente recurso, de las declaraciones tanto del testigo denunciante Sr. Juan Ramón como del apelante y condenado Sr. Pascual, se desprende que en ningún momento existió por parte del apelante la intención de engañar al denunciante y de no cumplir lo pactado con el mismo haciendo entrega del terminal telefónico que este había adquirido.

Es más, el denunciante manifestó que nunca anteriormente había existido ningún problema ni ningún incumplimiento por parte del apelante en las transacciones comerciales de compraventa e intercambio de terminales telefónica que venían mantenido ambos desde hace tiempo (minuto 0:14:29 a 0L14:39).

Como hemos expuesto en el motivo presente, es evidente que en el supuesto que nos ocupa, no ha existido intención de engañar y que, en cualquier caso, la cuestión se encuadraría dentro de un ilícito civil, nunca penal, sin que, en definitiva, haya sido desvirtuada la presunción de inocencia del apelante.

Pero, es más, si existiera alguna duda, en todo caso sería de obligada aplicación el principio constitucional de "indubio pro-reo".

Por lo que corresponde la absolución del acusado de todos los delitos por los que se le acusa."

TERCERO. - Por infracción de la ley y por no aplicación de la atenuante de confesión por aplicación conforme al artículo 21.4 del Código Penal " manteniendo como argumento que:" Esta parte en el acto del juicio a la vista del resultado de la prueba practicada en el mismo, solicitó con carácter subsidiario que, de entenderse que la actuación del condenado apelante podía ser constitutiva de ilícito penal, se aplicara la atenuante de confesión del artículo 21.4. del Código Penal .

Solicitud que se fundamentaba en el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aun tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Por ello, en caso de que no se dicte una sentencia absolutoria para el apelante, interesamos que se aplica la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , imponiendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , la pena correspondiente, y en cualquier caso inferior a la que impone la sentencia".

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso en los términos planteados debemos tener en cuenta que como ha mantenido la jurisprudencia el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ,FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ,FJ 2) ( STC 185/2014 ).Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por otro lado debemos acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la Sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por el Juzgador, su racionalidad, y su motivación. Como hemos dicho en múltiples sentencias a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal "a quo "se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación".

TERCERO.-Debe controlarse por tanto que el juzgador dispuso de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y, que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Todos estos parámetros, se satisfacen cumplidamente, en la razonada Sentencia de instancia. Así la Juzgadora conto con la declaración del denunciante que pese a lo expuesto por el recurrente no manifestó que únicamente lo que el expone sino que como manifiesta el MF en su oposición al recurso y como recoge la Juzgadora manifestó Indicó que a partir de ese momento primero Pascual le dijo en dos ocasiones que no podía llevarle el móvil, para posteriormente dejar de cogerle el teléfono, manifestando que hasta hoy no ha sabido nada más, ni le ha entregado el móvil ni le ha devuelto el dinero. Explicó que esperó a denunciarle porque en ocasiones anteriores no había tenido problemas con él en los intercambios, pero en este caso no atendió a nada. Así el hecho de haber efectuado anteriormente alguna transacción no implica que desaparezca el hecho cierto de no haber entregado dicho móvil ni haberlo puesto efectivamente a disposición del denunciante ni ha acreditado siquiera que lo tuviera ni menos al tiempo de efectuarla operación. El recurrente no ha entregado el móvil ni ha devuelto el dinero pese al tiempo transcurrido siendo sus manifestaciones sobre que quién debía devolverle el dinero era él que lo había recibido "el del taller al que él había manifestado al denunciante que entregara el dinero a cambio del teléfono y ello por tener el recurrente una deuda con aquel relativa a la reparación de su vehículo y consiguiendo con dicho abono por parte del denunciante lo que pretendía, la entrega del coche, que de otra manera sin abonar el importe de la reparación no hubiera obtenido". De las declaraciones de testificales prestadas en Sala, esencialmente las de los Sres. Juan Ramón y Florian, y en parte por las propias declaraciones del acusado que por sí mismas resultan contradictorias e increíbles, y evidenciando el engaño orquestado para obtener el enriquecimiento propio a costa del perjuicio claro del denunciante que efectuó el ingreso del valor del teléfono a quien el recurrente le manifestó que lo hiciera, maniobra con la que pretendía y obtuvo la entrega del vehículo tras le reparación que no se admitía sin el abono de la reparación. Y que no puede deducirse otra finalidad se desprende además del hecho de que a la fecha de la sentencia no se había entregado al denunciante ni el teléfono, bien a el mismo o a través del juzgado, ni se le ha devuelto el dinero en modo alguno y bien pudo haberlo hecho a través del juzgado a lo largo de toda la tramitación de la causa. Por todo lo cual procede desestimar los motivos de recurso basados en el error en la valoración de las pruebas así como el de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que como de forma pormenorizada explico la juzgadora consta practicada en la causa prueba de cargo suficiente y eficaz para acreditar los hechos en la forma expuesta en el ordinal de hechos probados y por ende los elementos del tipo objeto de acusación. Por todo lo cual se desestiman los motivos primero y segundo del recurso planteado.

CUARTO.-Se alega por la parte la parte infracción de ley por no aplicarse la atenuante de confesión del art 21-4 del C.P. y ello según el recurrente por, según dice, el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aún tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Pues bien dicha atenuante no puede ser aplicada en el presente supuesto y respecto a ella debemos recordar la jurisprudencia del TS sobre los requisitos de dicha atenuante

Así en STS de 11/05/2023 se viene a mencionar la doctrina del TS sobre la atenuante de confesión:

1.2 Esta Sala tiene un cuerpo de doctrina sólido y reiterado acerca de la aplicación de la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP, que prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Tal y como señaló la STS 1177/2003, de 12 de septiembre ,la atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

La descripción normativa coincide en lo sustancial con la atenuante contenida en el artículo 9.9ª del derogado Código Penal de 1973 y la antigüedad de la previsión legal explica que haya pronunciamientos muy antiguos de este tribunal en los que se ha interpretado el precepto.

La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial.

Atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, esta Sala ha declarado su improcedencia ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".En la STS 251/2004, de 26 de febrero argumentamos que "solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal".

En relación con el elemento cronológico en la lejana sentencia 91/1994, de 31 de enero, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS de 15 de marzo de 1.989; 10 de abril de 1.991, entre otras), se venía declarando que el atestado debe incluirse en el concepto de "procedimiento judicial", doctrina que se precisó aún más en la STS 366/1997, de 21 de marzo, en la que se dijo que "el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial".

Este criterio se ha mantenido en el tiempo y, así, en más reciente STS 505/2016 de 9 de junio, hemos precisado que "en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación".

No obstante lo anterior, esta Sala viene reconociendo eficacia atenuatoria con ciertos límites a la confesión tardía, a la prestada una vez iniciado el procedimiento, en aplicación de lo establecido en el artículo 21.7 CP que reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal ,si bien también hemos precisado que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y que no puede exigirse una similitud o una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía. Así, la STS 695/2016 ,de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

En el presente caso no nos encontramos con un reconocimiento previo de los hechos antes de que el procedimiento se dirigiera hacia el acusado ni tampoco que su manifestación haya favorecido de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, dado que los datos eran conocidos o evidentes para la investigación su identidad era conocida y se habían aportado documentos y por otra parte tampoco se ha acreditado otra actuación tendente a contribuir de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito. Como tampoco se ha acreditado fehacientemente que hubiera puesto a disposición efectiva del denunciante ni el móvil ni el dinero.

Por todo lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-Procede declara de oficio las costas de esta alzada al no haber sido solicitada la imposición de las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se alegan por el recurrente los siguientes motivos de recurso : "PRIMERO. - Vulneración de la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Error en la valoración de la prueba cuyo contenido determina que no se dan los elementos del tipo penal de la estafa del artículo 248 del Código Penal por el que se condena a mi defendido.

La sentencia dictada, dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa, incurre en error en la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio, no ajustándose la interpretación de las declaraciones que realiza en la misma, con las reglas de la razón y la sana critica, siendo que el resultado de la misma lo que acredita es que no concurren en el supuesto que nos ocupan los elementos subjetivo del tipo penal del delito de estafa por el que se condena a mi defendido.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere un engaño bastante (suficiente y proporcional) que induzca a error a la víctima, quien, como resultado de ese error, realiza un acto de disposición patrimonial (el cual debe causar un perjuicio económico a la víctima y un ánimo de lucro por parte del autor del delito).

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero, tras el análisis de las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos, recoge:

"En estas circunstancias, confirmada de forma objetiva por la documental que obra en autos, que ratifica el pago de los 700 euros de Juan Ramón a Florian, y por la admisión de los hechos del propio acusado de que efectivamente se llevó el coche, lo cierto es que la declaración en sala de Pascual solo puede considerarse como una manifestación meramente exculpatoria."

Y argumenta dicha manifestación diciendo: "....Estas afirmaciones que se recogen en la sentencia recurrida, no se ajustan al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, ni a la declarado tanto por mi defendido como por el testigo Sr. Juan Ramón.

El Sr. Juan Ramón en el acto del juicio declaró que el acusado en ningún momento se negó a la entrega del teléfono, manifestándole que continuaba a su disposición custodiado en su domicilio (minuto 0:14:29 a 0:14:39 y minuto 014:52 a 0:15:00 de la grabación del juicio), reconociendo dicho testigo que nunca había tenido ningún problema con el acusado en todas las transacciones de teléfonos que había realizado con él (minuto 0:14:06 a 0:14:14 de la grabación del juicio).

El Sr. Pascual en el acto del juicio declaró, al igual que lo hizo en el Juzgado de Instrucción, que en ningún momento se negó a entregar el móvil, ni fue su intención el no entregarlo al Sr. Juan Ramón, permaneciendo el mismo custodiado en su domicilio a disposición del Sr. Juan Ramón, (minuto 0:04:46, minuto 0:04;52 a 0:05:10 y minuto 0:09:12 de la grabación del juicio).

Así las cosas, es evidente que pende una deuda no satisfecha por el apelante, pero para que ello sea constitutivo de delito, ha de tratarse de una deuda producto de una actividad fraudulenta, esto es, resultado de un engaño a la persona o personas que devienen acreedores del mismo...."para concluir su argumento diciendo ;"... Por todo ello, no procede sino concluir que en el caso enjuiciado, no se da el elemento subjetivo del delito de estafa, al no existir un dolo precedente e inicial de engañar, y no satisfacer el cumplimiento del contrato de compraventa realizado verbalmente entre el denunciante y el apelante, lo que determina la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, dejando, en su caso abierta la vía civil en la que procederá realizar la reclamación y cumplimiento del contrato en sus propios términos."

"SEGUNDO. - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio "indubio pro-reo" consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española " y que argumenta de la siguiente manera:

"Como hemos venido exponiendo en el presente recurso, de las declaraciones tanto del testigo denunciante Sr. Juan Ramón como del apelante y condenado Sr. Pascual, se desprende que en ningún momento existió por parte del apelante la intención de engañar al denunciante y de no cumplir lo pactado con el mismo haciendo entrega del terminal telefónico que este había adquirido.

Es más, el denunciante manifestó que nunca anteriormente había existido ningún problema ni ningún incumplimiento por parte del apelante en las transacciones comerciales de compraventa e intercambio de terminales telefónica que venían mantenido ambos desde hace tiempo (minuto 0:14:29 a 0L14:39).

Como hemos expuesto en el motivo presente, es evidente que en el supuesto que nos ocupa, no ha existido intención de engañar y que, en cualquier caso, la cuestión se encuadraría dentro de un ilícito civil, nunca penal, sin que, en definitiva, haya sido desvirtuada la presunción de inocencia del apelante.

Pero, es más, si existiera alguna duda, en todo caso sería de obligada aplicación el principio constitucional de "indubio pro-reo".

Por lo que corresponde la absolución del acusado de todos los delitos por los que se le acusa."

TERCERO. - Por infracción de la ley y por no aplicación de la atenuante de confesión por aplicación conforme al artículo 21.4 del Código Penal " manteniendo como argumento que:" Esta parte en el acto del juicio a la vista del resultado de la prueba practicada en el mismo, solicitó con carácter subsidiario que, de entenderse que la actuación del condenado apelante podía ser constitutiva de ilícito penal, se aplicara la atenuante de confesión del artículo 21.4. del Código Penal .

Solicitud que se fundamentaba en el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aun tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Por ello, en caso de que no se dicte una sentencia absolutoria para el apelante, interesamos que se aplica la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , imponiendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , la pena correspondiente, y en cualquier caso inferior a la que impone la sentencia".

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso en los términos planteados debemos tener en cuenta que como ha mantenido la jurisprudencia el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio ,FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ,FJ 2) ( STC 185/2014 ).Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por otro lado debemos acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la Sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por el Juzgador, su racionalidad, y su motivación. Como hemos dicho en múltiples sentencias a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal "a quo "se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación".

TERCERO.-Debe controlarse por tanto que el juzgador dispuso de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y, que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Todos estos parámetros, se satisfacen cumplidamente, en la razonada Sentencia de instancia. Así la Juzgadora conto con la declaración del denunciante que pese a lo expuesto por el recurrente no manifestó que únicamente lo que el expone sino que como manifiesta el MF en su oposición al recurso y como recoge la Juzgadora manifestó Indicó que a partir de ese momento primero Pascual le dijo en dos ocasiones que no podía llevarle el móvil, para posteriormente dejar de cogerle el teléfono, manifestando que hasta hoy no ha sabido nada más, ni le ha entregado el móvil ni le ha devuelto el dinero. Explicó que esperó a denunciarle porque en ocasiones anteriores no había tenido problemas con él en los intercambios, pero en este caso no atendió a nada. Así el hecho de haber efectuado anteriormente alguna transacción no implica que desaparezca el hecho cierto de no haber entregado dicho móvil ni haberlo puesto efectivamente a disposición del denunciante ni ha acreditado siquiera que lo tuviera ni menos al tiempo de efectuarla operación. El recurrente no ha entregado el móvil ni ha devuelto el dinero pese al tiempo transcurrido siendo sus manifestaciones sobre que quién debía devolverle el dinero era él que lo había recibido "el del taller al que él había manifestado al denunciante que entregara el dinero a cambio del teléfono y ello por tener el recurrente una deuda con aquel relativa a la reparación de su vehículo y consiguiendo con dicho abono por parte del denunciante lo que pretendía, la entrega del coche, que de otra manera sin abonar el importe de la reparación no hubiera obtenido". De las declaraciones de testificales prestadas en Sala, esencialmente las de los Sres. Juan Ramón y Florian, y en parte por las propias declaraciones del acusado que por sí mismas resultan contradictorias e increíbles, y evidenciando el engaño orquestado para obtener el enriquecimiento propio a costa del perjuicio claro del denunciante que efectuó el ingreso del valor del teléfono a quien el recurrente le manifestó que lo hiciera, maniobra con la que pretendía y obtuvo la entrega del vehículo tras le reparación que no se admitía sin el abono de la reparación. Y que no puede deducirse otra finalidad se desprende además del hecho de que a la fecha de la sentencia no se había entregado al denunciante ni el teléfono, bien a el mismo o a través del juzgado, ni se le ha devuelto el dinero en modo alguno y bien pudo haberlo hecho a través del juzgado a lo largo de toda la tramitación de la causa. Por todo lo cual procede desestimar los motivos de recurso basados en el error en la valoración de las pruebas así como el de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que como de forma pormenorizada explico la juzgadora consta practicada en la causa prueba de cargo suficiente y eficaz para acreditar los hechos en la forma expuesta en el ordinal de hechos probados y por ende los elementos del tipo objeto de acusación. Por todo lo cual se desestiman los motivos primero y segundo del recurso planteado.

CUARTO.-Se alega por la parte la parte infracción de ley por no aplicarse la atenuante de confesión del art 21-4 del C.P. y ello según el recurrente por, según dice, el propio reconocimiento que el apelante había realizado en todo momento tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio, de que efectivamente no había entregado el teléfono que vendido al denunciante Sr. Juan Ramón, que aún tenía en su poder y disposición del denunciante para su entrega.

Pues bien dicha atenuante no puede ser aplicada en el presente supuesto y respecto a ella debemos recordar la jurisprudencia del TS sobre los requisitos de dicha atenuante

Así en STS de 11/05/2023 se viene a mencionar la doctrina del TS sobre la atenuante de confesión:

1.2 Esta Sala tiene un cuerpo de doctrina sólido y reiterado acerca de la aplicación de la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP, que prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Tal y como señaló la STS 1177/2003, de 12 de septiembre ,la atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

La descripción normativa coincide en lo sustancial con la atenuante contenida en el artículo 9.9ª del derogado Código Penal de 1973 y la antigüedad de la previsión legal explica que haya pronunciamientos muy antiguos de este tribunal en los que se ha interpretado el precepto.

La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial.

Atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, esta Sala ha declarado su improcedencia ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".En la STS 251/2004, de 26 de febrero argumentamos que "solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal".

En relación con el elemento cronológico en la lejana sentencia 91/1994, de 31 de enero, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS de 15 de marzo de 1.989; 10 de abril de 1.991, entre otras), se venía declarando que el atestado debe incluirse en el concepto de "procedimiento judicial", doctrina que se precisó aún más en la STS 366/1997, de 21 de marzo, en la que se dijo que "el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial".

Este criterio se ha mantenido en el tiempo y, así, en más reciente STS 505/2016 de 9 de junio, hemos precisado que "en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación".

No obstante lo anterior, esta Sala viene reconociendo eficacia atenuatoria con ciertos límites a la confesión tardía, a la prestada una vez iniciado el procedimiento, en aplicación de lo establecido en el artículo 21.7 CP que reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal ,si bien también hemos precisado que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y que no puede exigirse una similitud o una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía. Así, la STS 695/2016 ,de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

En el presente caso no nos encontramos con un reconocimiento previo de los hechos antes de que el procedimiento se dirigiera hacia el acusado ni tampoco que su manifestación haya favorecido de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, dado que los datos eran conocidos o evidentes para la investigación su identidad era conocida y se habían aportado documentos y por otra parte tampoco se ha acreditado otra actuación tendente a contribuir de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito. Como tampoco se ha acreditado fehacientemente que hubiera puesto a disposición efectiva del denunciante ni el móvil ni el dinero.

Por todo lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-Procede declara de oficio las costas de esta alzada al no haber sido solicitada la imposición de las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.