Sentencia Penal 125/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Pontevedra, Rec. 86/2024 de 12 de mayo del 2026

PRIMERO. - Cuestiones previas. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por exceder los escritos de acusación lo recogido en el auto de procedimiento abreviado

Al inicio de del juicio oral se interesó la declaración del acusado después de practicar el resto de la prueba y se aportó como prueba documental la sentencia de fecha de 13 de mayo del año 2019.

Como cuestiones previas se planteó la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, ya que la acusación incluyó delitos que no formaban parte del auto de procedimiento abreviado, la vulneración de un proceso con todas las garantías al haber acordado la prórroga de la instrucción por dieciocho meses una vez transcurridos los seis meses desde el auto de incoación de la instrucción y ad cautelam planteó que las declaraciones testificales acordadas por videoconferencia no respetaban lo dispuesto en el artículo 258 bis de la LECrim.

Ciertamente, el contenido del auto de transformación a procedimiento abreviado no vincula la calificación jurídica de los hechos. El Instructor, al dictar el auto de procedimiento abreviado además de dar por agotada la instrucción con lo que delimita los hechos que pueden ser objeto de acusación, efectúa un pronunciamiento totalmente valorativo afirmando provisionalmente lo que, a su entender, son los hechos acreditados por las investigaciones realizadas son típicos, sin que ello implique usurpar la función de las acusaciones que pueden valorarlos en sentido distinto y solicitar el sobreseimiento por alguna de las causas previstas en los arts. 637 y 641 de la LECrim. , acogerlos solo en parte y formular acusación solo por alguno de ellos o solo contra algunos de los intervinientes e incluso formular acusación por tipo distinto al señalado por el Instructor el cual, en este fase procesal solo fija los hechos que por su indiciaria tipicidad objetiva, pueden ser objeto de acusación, lo que no puede hacer ni la acusación pública ni la particular es acusar por hechos distintos.

El auto de procedimiento abreviado delimita el objeto del procedimiento, por tanto, el objeto del proceso quedó delimitado por el auto de procedimiento abreviado, el cual, una vez firme, es el que delimita los hechos a los que han de contraerse las conclusiones de la acusación para conformar el objeto del enjuiciamiento.

Traemos a colación la STS núm. 386/2014, de 22 de mayo:

" En la misma dirección las SSTS. 156/2007, de 25 de enero, y 703/2003, de 13 de mayo, recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva, así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5).

Y la STS. 94/2010 de 10.2, refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan).

En otras palabras, es el auto de Procedimiento Abreviado es el que delimita el ámbito objetivo del procedimiento y los límites acusatorios. Pues bien el auto de procedimiento abreviado de fecha de 10 de noviembre del año 2022 estableció como hechos "De las diligencias practicadas en el curso de la presente causa resulta indiciariamente acreditado que el investigado Apolonio como administrador único de la empresa APARATOLOGIA MEDICO ESTETICA TECNOLFARMA SL estuvo comercializando sin autorización máquinas de cirugía estética rotuladas con los nombres ULTHERA/ULTHERAPY, tratándose de marcas registradas a nivel comunitario por ULTHERA INC como titular (MERZ PHARMA ESPAÑA es la licenciataria en España), existiendo múltiples personas perjudicadas que constan en autos, que han adquirido las máquinas de ULTHERAPY falsas; siendo que a raíz de su mal funcionamiento o falta de respuestas en el servicio postventa al ponerse en contacto con los laboratorios MERZ se descubrieron los hechos objeto de investigación".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales ha reiterado que la suficiencia del auto de procedimiento abreviado se aprecia en términos de claridad y finalidad: no se exige que recoja pormenorizadamente todos los elementos del tipo penal, sino que describa los hechos en términos que permitan conocer la conducta atribuida y los delitos que se le imputan, de manera que los sujetos procesales puedan ejercitar sus derechos de acusación y defensa. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 214/2015 establece que "no es preciso que el auto recoja todos los elementos de cada tipo penal, bastando que identifique los hechos de manera que permitan el ejercicio efectivo de la acción penal y la preparación de la defensa".

En el presente caso, el auto de procedimiento abreviado describe de forma genérica los hechos que fundamentan los tres delitos mencionados, haciendo referencia a la existencia de personas perjudicadas, a la vulneración de derechos de marca y a la falsedad de la documentación relacionada con la propiedad industrial. Si bien no se detallan de forma exhaustiva todos los elementos de cada tipo penal, la redacción permite claramente identificar la conducta atribuida, los delitos por los que se sigue el procedimiento y las personas perjudicadas, garantizando así el derecho del Ministerio Fiscal y de la acusación particular a ejercitar la acción penal y a preparar la fase de juicio oral de manera efectiva.

En consecuencia, la descripción genérica contenida en el auto de procedimiento abreviado cumple la finalidad prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo suficiente para permitir el ejercicio de la acción penal por los delitos de estafa, contra la propiedad industrial y de falsedad documental, sin que la falta de pormenorización de todos los elementos del tipo penal afecte la legitimidad de la acusación ni vulnere el derecho de defensa.

SEGUNDO. - Cuestiones previas. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Vulneración del plazo ordinario de instrucción.

La cuestión controvertida se centra en determinar si la prórroga del plazo de instrucción acordada en fecha coincidente con el día de expiración del plazo inicialmente fijado debe reputarse extemporánea, con las consecuencias que de ello se derivarían en orden a la validez de las diligencias practicadas con posterioridad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige que la prórroga se acuerde con antelación al vencimiento, siendo suficiente que se adopte antes de su expiración ( STS 176/2003, de 6 de febrero). En desarrollo de dicha doctrina, diversas Audiencias Provinciales han declarado expresamente la validez de las prórrogas acordadas en el mismo día de finalización del plazo, al entender que el dies ad quem incluye íntegramente el último día de vigencia de la medida (por todas, AAP Madrid, Secc. 15ª, 22/2017; AAP Barcelona, Secc. 3ª, 14/2018).

A tal efecto, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual la prórroga del plazo de instrucción ha de ser acordada "con anterioridad a la finalización del plazo". La interpretación de dicha exigencia constituye el núcleo de la controversia.

En primer término, desde una interpretación literal del precepto, no se establece que la prórroga deba acordarse con anterioridad al último día del plazo, sino antes de su finalización, lo que obliga a determinar cuándo se entiende producido dicho momento final. A este respecto, resulta de aplicación la regla general de cómputo de plazos en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a la cual los mismos expiran al término del día señalado, esto es, a las veinticuatro horas del último día ( artículo 5 del Código Civil, en relación con la doctrina procesal consolidada).

A mayor abundamiento, ha de recordarse que el artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las 15:00 horas del día hábil siguiente al de su vencimiento, previsión que, aun no alterando el momento de expiración del plazo -que sigue produciéndose al término del día correspondiente-, pone de manifiesto que el propio ordenamiento jurídico no anuda de forma automática y rígida la preclusión a la finalización estricta del día natural.

Tal previsión, aplicable supletoriamente al proceso penal, refuerza una interpretación no formalista del dies ad quem, de modo que, si incluso se admite la presentación de escritos una vez vencido el plazo en determinados supuestos, con mayor razón debe considerarse tempestiva la resolución judicial dictada dentro del último día del mismo.

De ello se infiere que el plazo de instrucción que finaliza en una determinada fecha permanece vigente durante la totalidad de dicha jornada, de modo que las resoluciones dictadas en el curso de la misma han de considerarse adoptadas dentro de plazo.

En segundo lugar, desde una interpretación sistemática, ha de recordarse que la jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de diligencias acordadas dentro del plazo legal, aunque su práctica efectiva tenga lugar con posterioridad al mismo, lo que evidencia que el elemento determinante no es tanto el momento de ejecución como el de adopción de la decisión judicial dentro del término legalmente establecido. Esta doctrina refuerza la conclusión de que una resolución que acuerda la prórroga en el último día del plazo ha de reputarse tempestiva.

En tercer lugar, desde una perspectiva teleológica, la finalidad del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es otra que evitar dilaciones indebidas en la fase de instrucción, pero no la de introducir causas de nulidad por un rigor formal no expresamente previsto en la norma. Una interpretación que exigiera que la prórroga se acordase necesariamente antes del último día del plazo supondría añadir una restricción no contemplada por el legislador, generando consecuencias desproporcionadas en relación con la finalidad perseguida por la norma.

Por otro lado, la jurisprudencia ha considerado extemporáneas aquellas prórrogas acordadas con posterioridad al vencimiento del plazo de instrucción, pero sin extender de manera expresa dicha calificación a las resoluciones dictadas en la misma fecha de expiración, lo que permite concluir que el límite de invalidez se sitúa una vez producido el completo agotamiento del plazo, y no durante el transcurso de su último día, así lo mantiene a modo de ejemplo la APB en resolución de fecha de 23 de abril del año 2024, cuando dice "De acuerdo con la literalidad del precepto, asiste la razón al recurrente en cuanto a que el mismo día de finalización del plazo puede dictarse la resolución de prórroga".

Debe recordarse incluso que las audiencias provinciales han admitido mayoritariamente, con respecto al derogado artículo 324 LECrim, la posibilidad de que la resolución que decretaba la ampliación de la fase de instrucción pudiera ser dictada una vez expirado el plazo legal. Criterio igualmente plasmado en las conclusiones de las XVIII Jornadas de Presidentes de las Audiencias Provinciales de España en los siguientes términos: «No es, sin embargo, necesario que la prórroga se acuerde dentro de dicho plazo, por lo que surtirá plenos efectos la prórroga solicitada por el Fiscal tres días antes de la expiración aunque sea acordada por el instructor una vez agotado el plazo, previa audiencia de las partes, en los términos expuestos en el artículo 324 de la LECrim. En estos supuestos, las diligencias practicadas en el ínterin quedarán convalidadas una vez se acuerde la prórroga».

Finalmente, debe traerse a colación el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que impone una interpretación de las normas procesales contraria a formalismos excesivos que impidan el enjuiciamiento del fondo del asunto cuando ello no resulte imprescindible.

En atención a todo lo expuesto, ha de concluirse que la prórroga del plazo de instrucción acordada en la misma fecha de su vencimiento, siempre que lo haya sido antes de la finalización del día correspondiente, debe reputarse válida y tempestiva, al haberse adoptado dentro del plazo legalmente establecido conforme a una interpretación literal, sistemática y teleológica del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. - Cuestiones previas. Ad cautelam mantuvo que las declaraciones testificales se han hecho sin respetar lo previsto en el artículo 259 LECrim ., ya que no tuvieron lugar en lugar seguro

La parte impugna la validez de diversas declaraciones testificales y de perjudicados practicadas mediante videoconferencia, al no haberse realizado desde dependencias judiciales o policiales, cuestionando por ello su autenticidad y fiabilidad.

La alegación no puede ser acogida. El artículo 229.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan expresamente la utilización de sistemas de videoconferencia para la práctica de prueba testifical, sin supeditar su validez al lugar físico en que se encuentre el declarante, sino a la concurrencia de las garantías esenciales del proceso, esto es, la adecuada identificación del interviniente, la posibilidad de contradicción por las partes y la percepción directa de la declaración por el órgano judicial.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consolidado la plena validez de este medio técnico cuando se respetan dichas garantías. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 641/2018 declara la equivalencia funcional de la videoconferencia respecto de la presencia física a efectos de inmediación y contradicción, mientras que la Sentencia del Tribunal Supremo 161/2015 precisa que la inmediación no exige la coincidencia física en un mismo espacio, sino la posibilidad de percepción directa y simultánea de la declaración. Por su parte, el Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 pone de relieve que lo determinante desde la perspectiva del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías es la efectiva posibilidad de contradicción, careciendo de relevancia el concreto soporte técnico empleado.

Además, la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se orienta en un sentido claramente antiformalista, al afirmar que las eventuales irregularidades en la práctica de la prueba carecen de relevancia cuando no afectan a su integridad ni a su valoración. Así, el TSJ de Galicia considera que tales defectos formales resultan intrascendentes en ausencia de incidencia real en la fiabilidad del resultado probatorio y destaca la plena validez de la percepción judicial a través de medios audiovisuales, reforzando la idea de que la inmediación no queda comprometida por el empleo de medios tecnológicos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, consta que todas las declaraciones impugnadas se practicaron con plena observancia de las garantías exigidas, procediéndose a la identificación de los testigos mediante la exhibición de documentación oficial y la comprobación de sus datos personales, desarrollándose las mismas en presencia del órgano judicial y con intervención de las partes, que pudieron ejercer sin restricción el derecho de contradicción.

Debe añadirse que la utilización de la videoconferencia en este procedimiento responde a razones objetivas plenamente justificadas, derivadas del elevado número de testigos y perjudicados y de su dispersión geográfica en distintos puntos del territorio nacional, circunstancia que hacía extraordinariamente gravosa, cuando no materialmente inviable, su comparecencia física simultánea en sede judicial, comprometiendo gravemente los principios de celeridad y eficacia procesal.

Por el contrario, la exigencia pretendida por la parte de que la declaración se realice necesariamente desde dependencias judiciales o policiales carece de cobertura normativa y no se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, suponiendo introducir un requisito formal inexistente que, de admitirse, resultaría contrario a los principios de razonabilidad y conservación de los actos procesales.

Finalmente, la impugnación se formula en términos meramente abstractos, sin que se haya acreditado circunstancia concreta alguna que permita inferir la existencia de interferencias externas, suplantaciones o condicionamientos en la declaración de los testigos, por lo que no cabe apreciar afectación real alguna a su espontaneidad o veracidad.

Debemos destacar también que las declaraciones testificales propuestas por la defensa y que fueron admitidas y practicadas, consistentes en la declaración del señor Pedro Antonio, señor Norberto y del señor Aquilino, fueron practicas de la misma forma, que el resto de prueba impugnada por la defensa.

La STS 216/2026, de 12 de marzo, razona que el acusado cuestionó la legitimidad procesal de que la víctima-testigo declarase por videollamada de Whatsapp en su domicilio de Ceuta ya que no había ningún funcionario de justicia, ni se acreditó su identidad y las interferencias interrumpían la conexión del interrogatorio. En dicho caso, no se observó que fuera realmente necesaria la prestación de la declaración mediante presencia física ante el Tribunal, ya que el medio empleado para la prestación de la declaración, aunque dio lugar, por razones técnicas, a interrupciones y deficiencias en la audiencia de la testigo, sin embargo permitió finalmente, siempre con imagen directa de la deponente, atender a la totalidad de su declaración y contestaciones a las preguntas que todas las partes pudieron hacer sin cortapisas de ningún tipo.

Mantiene que la declaración testifical prestada por videollamada desde domicilio particular, aun con irregularidades formales de identificación y asistencia funcional, no determina nulidad si quedan preservadas la contradicción, la inmediación y el derecho de defensa.

En consecuencia, habiéndose respetado en la práctica de las declaraciones testificales las garantías de identificación, contradicción e inmediación exigidas por la normativa procesal y la jurisprudencia constitucional y ordinaria, procede declarar su plena validez y eficacia probatoria, sin que pueda apreciarse vulneración del derecho de defensa ni del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO.- Prueba practicada. Calificación jurídica

Como prueba en el acto de juicio fue practicada la siguiente: Agente de la Policía Nacional con NIP NUM017, Agente de la Policía Nacional con NIP NUM018, Agente de la Policía Nacional con NIP NUM019, Agente de la Policía Nacional con NIP NUM020, Agente de la Policía Nacional con NIP NUM021 al que se renunció, Rogelio (Rpte. Legal de MERZ PHARMA ESPAÑA SLU), Tatiana, a la que se renunció, Eutimio (al que se renunció), doña Azucena, Hortensia, Rebeca, Adela, Andrea, a la que se renunció, Julieta, Regina, Guillerma (Rpte Legal Grenke Rent SA), Erica, Carolina, Adoracion, Tamara (Rpte Legal de Rentand Tech, Alquiler y Servicios Tecnológicos, SL), Adolfina, Jacinta, Adelaida, a la que se renunció, Agente BPPJ Sta. Cruz de Tenerife NUM022, Agente BPPJ Sta. Cruz de Tenerife NUM023, Agente BPPJ Sta. Cruz de Tenerife NUM024, Agente Comisaría Orihuela NUM025, Agente Comisaría Tortosa NUM026, Agente BLPJ UDEV Santiago de Compostela NUM027, Agente BLPJ UDEV Santiago de Compostela NUM028, Agente BPPJ UDEV Logroño NUM029, Agente BPPJ UDEV Logroño NUM030, Agente BPPJ UDEV Salamanca NUM031, Agente BPPJ UDEV Salamanca NUM032, Agente BPPJ UDEV Salamanca NUM033, Agente Grupo Local PJ Motril NUM034, Agente Grupo Local PJ Motril NUM035, Agente BPPJ Grupo 4º delitos tecnológicos Albacete NUM036, Agente BPPJ Grupo 4º delitos tecnológicos Albacete NUM037, Agente BPPJ Grupo 4º delitos tecnológicos Barcelona NUM038, Agente BPPJ Grupo 4º delitos tecnológicos Madrid NUM039, Agente BPPJ Granada NUM040, Agente BPPJ Granada NUM041, Agente BPPJ Grupo III Propiedad Industrial de Cataluña NUM042, Agente BPPJ Grupo Propiedad Intelectual de Valencia NUM043, Carlos, Pedro Antonio (Rpte. Legal Skin Shine Iberica SL), Norberto (Rpte. Legal RN Esthetic SL), Aquilino (Rpte.Legal de ESTÉTICA VIP SALAMANCA SLU). Pericial del Agente de la Policía Nacional con NIP NUM044, Agente de la Policía Nacional con NIP NUM045, Agente de la Policía Nacional con NIP NUM046 y NIP NUM047, declaración del acusado y la prueba documental se dio por reproducida.

En el acto de juicio además de la documental, se practicó la declaración de los testigos, compradores de las máquinas vendidas como de Ulthera y/o Ultherapy, máquinas que abonaron de forma directa o a través de contrato de leasing el precio de las máquinas, que, de forma esencial, describieron las características de la citada máquina y como fueron intervenidas, relatando el precio pagado, la documentación facilitada y la información dada por el acusado. En dicho sentido declararon Azucena, Hortensia, Rebeca, Adela, Julieta, Erica, Carolina, Adoracion, Jacinta, Adolfina y Adelaida.

Declaró igualmente Guillerma, como representante legal de Grenke Rent, S.A., que manifestó que Regina adquirió una de las máquinas a través de renting con la empresa que representa. Rogelio, representante legal de Merz Pharma España, S.L.U., que declaró, en lo esencial, como se vendieron hace muchos años varias máquinas falsas que ellos no habían comercializado, les contactaron varios perjudicados. Ellos venden máquinas y consumibles. No autorizaron al acusado a explotar la marca y se dirigieron a él para que cesase en la actividad de venta, ya que tienen la exclusividad y no recuerda si requirieron a Tecnolfarma. Son distribuidores exclusivos en España y Portugal. Se dirigieron al creador de la web. Ifu es la tecnología que está detrás de la marca Ulthera. Ulthera y Ultherapy son titularidad exclusiva de ellos y está registrada. No tienen fabricantes en China. Se hacen en EEUU y se entregan en Alemania y desde allí se distribuyen. Tienen control sobre las ventas de las máquinas. Las máquinas vendidas por Apolonio no son de Merz y no tiene autorización. El precio medio de la máquina era de unos 68.000 euros. Aparte los consumibles que tienen 2.100 líneas y cada disparo es una línea. El perjuicio fue el directo, el indirecto y le perjuicio a la marca. Las máquinas sólo se pueden utilizar en centros médicos y necesita un médico para su utilización. Admite graduación en su utilización. Sólo contaban con un modelo de máquina. Desconoce si los centros a los que se vendieron las máquinas contaban con médicos y el precio de venta de las máquinas originales está calculado sin iva.

Carlos declaró que creó una página web, denominada Tecnolfarma.es. En el dominio estaba su nombre y después lo cambió, le hizo en encargo Apolonio, para ofertar productos, se publicaban pocas cosas. No recuerda si llevaban marca. No recibió un burofax. No recuerda haber entregado documentación cuando declaró. Ahora no tiene relación con Apolonio. En su momento era cliente. Nunca hablaron de este asunto. No sabe cuando transmitió el dominio.

Pedro Antonio mantuvo que es representante de Skin Shine Ibérica, S.L. No conoce a Apolonio personalmente. Habló con Él para un negocio. Le vendió una máquina de "demo" hace 9 o 10 años. Estuvimos negociando para que fuese distribuidor. La máquina era de rejuvenecimiento facial. Su marca era Evite. Las máquinas se hacen en China. Conoce la marca Ulthera. No tienen similitud, coincide la tecnología Hifu. Tienen varios modelos. El ultrasonido requiere certificación médica, bajo supervisión. En las suyas no era exigible. Ulthera requería la utilización por un médico. Había diferencia de precio entre ellas. Tenemos que añadir un ecógrafo y Ulthera lo vende incorporado. Sus máquinas cuetan entre 12.000 y 14.000 euros. Su marca es NBU y Elite es el modelo. Llevaba el nombre de nuestra marca, que va dentro del software y no vendieron la máquina Ulthera.

Norberto mantuvo que es el representante legal de RN Esthetic, S.L. Compraron una máquina y pusieron la denuncia No conoce a Apolonio personalmente. Le vendió una máquina y otra por precio superior. No conoce a Rebeca. Hortensia es la clienta a la que se vendió la máquina. No está a nombre de Ulthera, tienen diversos nombres registrados. Compraban en China, hacen modificaciones e introducen la marca.

Aquilino era el representante legal de Legal de Estética Vip Salamanca, S.L.U. Le suena Tecnolfarma. No sabe si le vendió alguna máquina, ya no trabaja. No tenía marca la que venden. Cree que no venden Lifting Hifu. Tecnología Hifu si. La importan desde China. No recuerda haber vendido alguna máquina a Jacinta o a otra persona. Cree no haber vendido ninguna máquina a Apolonio.

Declararon también los agentes anteriormente mencionados que se ratificaron en la actuación policial llevada a cabo en los atestados aportados y en los informes elaborados.

Los hechos que han sido declarados probados en la presente resolución son susceptibles de integrar diversas infracciones penales, cuya calificación ha sido sostenida tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular ejercida por Merz Aesthetics Iberia, S.L., procediendo su análisis desde la perspectiva de su adecuada subsunción en los tipos penales correspondientes.

En primer lugar, la conducta atribuida al acusado, don Apolonio, consistente en la importación desde terceros países, tenencia y posterior comercialización en el mercado nacional de aparatos de aparatología médico-estética identificados con signos distintivos coincidentes con marcas registradas, sin contar con la autorización de su legítimo titular, reúne los elementos típicos del delito contra la propiedad industrial, previsto en el artículo 274.1, apartados a) y b), del Código Penal.

En efecto, la introducción en el tráfico económico de productos que incorporan signos distintivos idénticos o confundibles con marcas protegidas, llevada a cabo con conocimiento de su falta de autenticidad y con finalidad comercial, constituye una vulneración del derecho de exclusiva del titular de la marca, generando un riesgo de confusión en los consumidores y un perjuicio tanto para aquél como para el correcto funcionamiento del mercado. Asimismo, la pluralidad de actos de comercialización realizados en ejecución de un mismo plan y con idéntica finalidad lucrativa permite apreciar el carácter continuado de la infracción, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

En segundo término, los hechos presentan igualmente los caracteres de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1, apartados 1º y 2º, del Código Penal, también en relación con el artículo 74 del mismo texto legal. Ello en cuanto el acusado, con ocasión de la actividad de distribución de los referidos productos, habría elaborado o utilizado documentación mercantil que no respondía a la realidad, alterando la verdad en aspectos esenciales con la finalidad de dotar de apariencia de legitimidad a los bienes comercializados y facilitar su introducción en el tráfico jurídico.

Finalmente, la conducta descrita es igualmente subsumible en un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, en relación con el artículo 74, al concurrir un engaño bastante, desplegado mediante la comercialización de productos falsificados presentados como auténticos, idóneo para inducir a error a los adquirentes, quienes realizaron actos de disposición patrimonial en perjuicio propio, produciéndose el correlativo enriquecimiento ilícito del acusado.

Desde la perspectiva concursal, procede apreciar, en esta fase de calificación, la existencia de un concurso medial entre las referidas infracciones, conforme al artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en la medida en que la falsedad documental se configura como instrumento necesario para la comisión del delito de estafa, al reforzar el engaño y posibilitar su eficacia, sin perjuicio de la autonomía típica del delito contra la propiedad industrial.

QUINTO.- Delito contra la propiedad industrial: análisis de los elementos del tipo y valoración de la prueba

A efectos de determinar la relevancia jurídico-penal de los hechos declarados probados, procede examinar si los mismos son subsumibles en el tipo previsto en el artículo 274.1, apartados a) y b), del Código Penal, relativo a los delitos contra la propiedad industrial en su modalidad de vulneración de derechos de marca.

El citado precepto tipifica la conducta de quien, con fines industriales o comerciales, y sin el consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial debidamente registrado, fabrica, importa, posee para su comercialización, ofrece o introduce en el comercio productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, generando riesgo de confusión en el tráfico económico.

De la configuración legal del tipo se desprenden los siguientes elementos típicos:

a) La existencia de un derecho de propiedad industrial válidamente registrado, en particular una marca protegida, cuya titularidad corresponde a un tercero.

b) La realización de actos de explotación económica, tales como la fabricación, importación, almacenamiento, distribución o comercialización de productos.

c) La incorporación a dichos productos de signos distintivos idénticos o confundibles con la marca registrada, de modo que resulte idónea para generar confusión en el consumidor medio.

d) La ausencia de autorización del titular del derecho de marca para llevar a cabo tales actos de explotación.

e) El elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento de la ajenidad del derecho y la actuación con finalidad comercial o ánimo de obtener un beneficio económico.

Partiendo de dicha estructura típica, y en atención a los hechos que se declaran probados, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, concurre el elemento relativo a la existencia de un derecho de propiedad industrial, toda vez que las denominaciones "Ulthera" y "Ultherapy" se corresponden con marcas registradas a nivel comunitario, cuya titularidad ostenta la mercantil Ulthera Inc.

Merz Aesthetics Iberia, S.L. se constituyó el día 29 de marzo del año 2007 y está dedicada al comercio al por menor de productos farmacéuticos en establecimientos especializados (acontecimiento 484). La marca Ultherapy se encuentra registrada desde el día 28 de junio del año 2013 y con fecha de expiración en fecha de 28 de junio del año 2033 (acontecimientos 162-165, 479-486)) y Ulthera desde el día 9 de julio del año 2008 (folios 24-30 y 41).

La compañía Merz Pharma España era titular en el momento de los hechos de los registros de marca Ulthera (número 006231691) y Ultherapy (número 1169491), como se desprende de los folios 9 a 30 de las actuaciones (copia de los certificados y extractos obtenidos de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EQUIPO).

Los efectos estudiados reproducen las marcas registradas de la firma Ulthera, no contienen las características de los productos originales y no tienen ningún tipo de propiedad industrial, tal y como se desprende del informe NUM048, sobre los efectos y de la declaración del agente con TIP NUM044 (páginas 1273-1338).

En segundo término, resulta igualmente acreditada la realización de actos de explotación comercial, puesto que el acusado, en su condición de administrador único de la entidad Tecnolfarma, S.L., procedió a la importación desde China de un total de quince equipos de aparatología estética, llevándolos posteriormente al tráfico económico mediante su venta a terceros. Como consecuencia de la entrada y registro consta documentación intervenida, consistente en facturas de proveedores de origen chino de máquinas de estética, facturas y albaranes de ventas realizadas, listado de clientes y certificados y documentos de garantía de las citadas máquinas, emitidas por ENC, BACL o BCT y pegatinas/etiquetas con la denominación CE ( folios 350-438), aportando un estudio de la documentación intervenida en la Clínica Belantia, constando listado de clientes, entre los que están los compradores, facturas de proveedores y documentos aduaneros asociados a la compra de máquinas de estética (Magic Belle Beauty Device Co., Ltd, Nubway, Beijing Mejire Aesthetics Tech Limited) y constando igualmente las facturas de las máquinas vendidas.

Asimismo, tales productos incorporaban signos distintivos coincidentes o, cuando menos, altamente confundibles con la marca registrada, al figurar rotulados con las denominaciones "Ulthera" y "Ultherapy", lo que resulta objetivamente idóneo para inducir a error sobre su origen empresarial, especialmente tratándose de productos destinados a un sector especializado, pero igualmente sensible a la reputación de marca.

Concurre igualmente el requisito de la falta de autorización, en tanto que el acusado carecía de consentimiento por parte del titular de la marca, así como de la entidad habilitada para su explotación en España, para llevar a cabo la importación y comercialización de dichos productos, siendo advertido y requerido para que cesara en ello en mayo de 2016.

Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, los hechos revelan la presencia de un ánimo de lucro, al haber actuado el acusado guiado por la finalidad de obtener un beneficio económico mediante la venta de los productos, siendo además razonable inferir el conocimiento de la ilicitud de la conducta a partir de las circunstancias concurrentes, en particular la utilización de signos distintivos ajenos en productos importados y destinados a su comercialización.

A tal efecto son muy significativas las conclusiones que se han obtenido como consecuencia del análisis de la información obtenida en la investigación (acontecimiento 188 y páginas 1.099 y 1.100) y que los agentes con TIP NUM046 y NUM047 han explicado en el acto de juicio. Concluyen que Apolonio era conocedor de la marca Ultherapy, así como de la máquina Hifu en concreto, lo que se demuestra con las imágenes en las que se observa lo que parece ser una charla o congreso impartido por dicha marca. A su vez, es consciente del renombre de esta marca dentro del mundo de la estética ya que confecciona numerosa publicidad de su empresa Tecnolfarma, incluyendo la marca Ulthera o Ultherapy, en algunos casos, como si fueran firmas colaboradoras directamente. Se observa que casi todos los productos que comercializa, son adquiridos a proveedores chinos. En concreto las máquinas LiftingHifu de Ulthera son compradas directamente a las empresas chinas de Beijing Nubway S&T Co., Ltd. , Beijing Mejire Aesthetics Science Technology Co., Ltd. , Guangzhou Magic Belle Beauty Co., Ltd. , así como las empresas españolas Estética Vip y RN Esthetic, de la que se ha encontrado un listado de productos entre los que está la máquina HIFU facial. Para llevar a cabo la comercialización de las máquinas y ganarse así la confianza de posibles clientes, Apolonio no dudó en hacerse con numerosos certificados que avalan los productos que oferta, llegando incluso a falsificarlos para conseguir su objetivo. Se ha localizado numerosa documentación relacionada con las personas afectadas que ya denunciaron en su día la venta de la máquina Ulthera Hifu, si bien tras el análisis se han encontrado más documentos de venta de estas máquinas falsificadas a clientes de los que todavía no se tenía conocimiento. Además de publicitar y comercializar la máquina, Apolonio impartía a los clientes, los cursos de formación para aprender el manejo de la misma, tal y como manifestaron muchos de los compradores. Apolonio era la persona que figura en todos los documentos relacionados con Tecnolfarma SL y anteriormente DIRECCION001 CB. Esto sumado al resto de conclusiones, indica que es el único responsable del proceso comercial, incluyendo la adquisición de las máquinas, su publicitad y oferta, su venta y posterior formación para el uso.

No se ha acreditado por otra parte, a la vista de la documentación presentada y tras la declaración de los representantes legales de Skin Shine Iberica, S.L., RN Esthetic, S.L., y Estetica Vip Salamanca, que las citadas máquinas, posteriormente vendidas a los perjudicados, hubiesen sido comprados a ellos o que hubiesen sido adquiridas con la marca Ulthera o Ultherapy.

En consecuencia, los hechos descritos reúnen los elementos típicos del delito contra la propiedad industrial previsto en el artículo 274.1 del Código Penal.

Las máquinas falsificadas (10 de ellas), rotuladas con la marca Ulthera/Ultherapy fueron incautadas y depositadas inicialmente en las dependencias de Merz Pharma, S.L. (acontecimiento 113), permaneciendo después en el Complejo Policial de Canillas de la Policía Nacional, siendo solicitada la destrucción de las mismos (páginas 1268-1269) y acordada en virtud de auto de fecha de 10 de marzo del año 2022.

Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el art. 274.1 del Código Penal , que castiga con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses al que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

La SAP Valencia, sección 1, 243/2020, de 30 de julio (ROJ: SAP V 2001/2020) sintetiza los requisitos del tipo penal: "1) La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho de propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arroguen su titularidad; 2) Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier otro modo utilizados, conculcando con ello los derechos de propiedad industrial; 3) Que tales conductas se realicen con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular del derecho registrado conforme a la legislación de Marcas, lo que constituye el elemento normativo del tipo; 4) Que el sujeto activo, sea quien lo fabrique, lo realice o quien lo posea para su comercialización o lo ponga en el comercio, lo haga a sabiendas de tal falsedad y de la ausencia del consentimiento del titular registral, elemento subjetivo del tipo, que solo puede ser intencional o doloso; 5) En cuanto a la antijuridicidad, que la titularidad se encuentre protegida por la previa inscripción registral; y 6) Respecto de la culpabilidad, no solo es preciso el dolo genérico sobre la acción realizada sino el específico de tener intención o ánimo defraudatorio, al exigir el tipo penal el ánimo de perpetrar un perjuicio."

Para dar un contenido a la prohibición de usar un signo distintivo idéntico o confundible con otro registrado, cabe remitirse al artículo 6.1 b) de la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001, que prohíbe el registro de signos que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior. En el caso de marcas renombradas la protección alcanza a cualquier clase de productos o servicios (art. 8).

Como se precisa en el artículo 10.3 de la directiva 2015/2436, de 16 de diciembre de 2015 sobre armonización de las legislaciones de los estados en materia de marcas, el registro de la marca confiere a su titular un derecho exclusivo sobre esta y, por tanto, acciones de protección, incluyendo las penales, cuando el signo es utilizado ilícitamente "independientemente de si se utiliza para productos o servicios que sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando esta goce de renombre en el Estado miembro y, con el uso del signo realizado sin justa causa, se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o dicho uso sea perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre". Y ello porque la marca renombrada también puede trasmitir otros mensajes que no sean la indicación de origen de los productos y servicios, como la promesa o la garantía de una determinada calidad o una imagen concreta relacionada, por ejemplo con el lujo, un estilo de vida, la exclusividad etc. -vid. SSTJUE, C-487/07, de 18 de junio de 2009, caso L'Oreal ; C-236-08 , C-238/08 , Casos Google-Louis Vuitton, de 23 de marzo de 2010-.

Es interesante la STSJ Cataluña, 149/2020, de 22 de junio (ROJ: STSJ CAT 4191/2020), que resume los criterios del Derecho de la Unión acerca del "riesgo de confusión": "Primero, en relación con las marcas que no gocen de renombre el riesgo de confusión, tal y como es definido en el derecho comunitario, es aplicable si existe el riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente; la existencia de dicho riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes, en particular, la similitud entre las marcas confrontadas y la semejanza entre los productos o servicios que distinguen las cualidades intrínsecas de la marca, su uso y la cuota de mercado que ostentan. El TJCE entiende que es un criterio relevante para apreciar el riesgo de confusión, la percepción que el consumidor medio tiene de las marcas que estén en cuestión."

"Segundo, cuanto mayor sea el prestigio de una marca, mayor debe ser el nivel de protección que ese signo merece obtener de los tribunales, por lo que debe disociarse el riesgo de confusión del concreto producto sobre el que se hace uso ilícito del signo idéntico o confundible protegido."

"La concurrencia de factores secundarios de diferenciación, ajenos a la similitud de los signos distintivos y de los productos a los que se encuentran incorporados, tales como la forma de presentación del producto, el lugar de venta o la diferencia de calidad o precio no adquieren relevancia en los supuestos de marcas renombradas. La confusión debe proyectarse solo y exclusivamente sobre el propio signo, como acontece con claridad en el caso."

En el caso que nos ocupa, el acusado, utilizando la empresa de la que era administrador único, adquirió y comercializó máquinas de cirugía estética rotuladas con los nombres ULTHERA/ULTHERAPY, tratándose de marcas registradas a nivel comunitario por ULTHERA INC, incorporando signos distintivos de marcas registradas, que o bien eran coincidentes con los registrados, o bien eran confundibles, especialmente en un mercado tan especializado, sin que las compradores supiesen que no eran máquinas originales.

La producción y oferta de las citadas máquinas fue realizada con fines comerciales. No obstante, aunque no conste quien fabricó materialmente dichos artículos, es claro que la conducta del acusado es subsumible en los verbos nucleares del tipo penal: fabricar o producir. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, dichos verbos equivalen a elaborar cosas útiles y crear cosas o servicios con valor económico; también, transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado. La colocación de una fornitura o logotipo de marca en una máquina sin marca, ya lo hiciera el acusado u otra persona por su cuenta, es un trabajo que da como resultado la transformación del producto, creando uno distinto que tiene un mayor valor económico.

Por otra parte, también ha quedado probado que el acusado realizó esta actividad sin autorización de los titulares de los derechos de marca, pues se trata de productos de inferior calidad, vendidos fuera de los cauces reconocidos por las marcas, de origen desconocido y sin que el propio acusado haya sostenido, ni mucho menos acreditado, el contrato o autorización de las correspondientes marcas.

El acusado llevó a cabo esta actividad comercial a sabiendas de que se trataba de marcas registradas (como se ha explicado anteriormente al valorar la prueba), pretendiendo lógicamente obtener un beneficio que implica también un perjuicio para los titulares de los derechos a la propiedad industrial usurpados.

SEXTO. - Delito de estafa: análisis de los elementos del tipo y valoración de la prueba

El artículo 248.1 del Código Penal dispone que cometen estafa quienes, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la configuración típica del delito de estafa se desprenden los siguientes elementos:

a) Un engaño precedente o concurrente, suficiente y bastante para generar una apariencia de realidad.

b) La producción de un error en la víctima, como consecuencia de dicho engaño.

c) Un acto de disposición patrimonial, realizado por el sujeto pasivo.

d) Un perjuicio económico, derivado de dicho acto.

e) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto.

En el presente caso, el engaño se concreta en la comercialización de equipos de aparatología estética falsamente presentados como auténticos, al incorporar signos distintivos de marcas registradas, lo que resulta idóneo para generar en los adquirentes la creencia errónea de que se trataba de productos originales y legítimos.

Dicho engaño provocó el consiguiente error en los compradores, quienes, confiando en la autenticidad de los equipos, procedieron a su adquisición, realizando así un acto de disposición patrimonial.

Tal disposición determinó un perjuicio económico, consistente en el abono de un precio por unos productos que no reunían las condiciones de autenticidad ni las garantías asociadas a la marca que aparentaban ostentar.

Finalmente, concurre el ánimo de lucro, al haber actuado el acusado con la finalidad de obtener un beneficio económico mediante la venta de los referidos productos.

En consecuencia, los hechos descritos son subsumibles, en el delito continuado de estafa de los artículos 248.1, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

SÉPTIMO. - Delito de falsedad en documento mercantil: análisis de los elementos del tipo y valoración de la prueba

El artículo 392.1 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1, apartados 1º y 2º, sanciona al particular que, en documento mercantil, comete falsedad alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos esenciales, o simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Los elementos del tipo son los siguientes:

a) La existencia de un documento mercantil.

b) La alteración de la verdad, ya sea mediante la simulación total o parcial del documento o la modificación de elementos esenciales.

c) La idoneidad de la falsedad para inducir a error en el tráfico jurídico.

d) El dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad de alterar la verdad.

En primer lugar, como se desprende del acontecimiento 365 y explica el agente con TIP NUM044 los efectos estudiados de Logroño (excepto los dos transductores), Valencia, Barcelona (excepto el manipulo, transductores), Tenerife (excepto el manípulo, y transductores), Motril, Salamanca (excepto el manipulo y la máquina de la pantalla), Albacete-4-(excepto el transductor azul), Santiago de Compostela (excepto un transductor), Albacete-13-, Granada (excepto los transductores y el manípulo) reproducen las marcas registradas de la firma Ulthera. Los efectos estudiados anteriormente reflejados, atribuidos a la firma Ulthera no contienen las características de los productos originales y en los efectos no se les localiza ningún tipo de propiedad industrial. aparentando su legítima procedencia de La ENC, de La ANMAT y de La BACL, entidades oficiales autorizadas para su expedición.

ULTHERA INC, es la titular de las marcas ULTHERA y ULTHERAPY y MERZ PHARM ESPAÑA, S.L.U. es la distribuidora exclusiva de los productos ULTHERA y licenciataria de las marcas en España (acontecimientos 162-165).

El acusado falsificó un certificado de conformidad de la entidad de certificación ENC (East Notice Certification) de fecha 22 enero 2015 en el que figuraba como fabricante ULTHERA INC, para el producto designado como HIFU Sthetic, haciendo constar en el documento manipulado como dirección del fabricante: "Aparatología Médico-estética Tecnolfarma sl",(F. 33) y en otros casos como fabricante a: "Ulthera Inca Aparatología Medica Tecnolfarma SL" copia del cual entregó, entre otros adquirentes, a Carolina (F. 100), a Erica (F. 141, 480), a Jacinta (F. 548 y ss,575), a Julieta (F. 692), y a Eutimio (F. 806).

Igualmente falsificó un documento de la ANMAT ("Administración Nacional de Medicación, Alimentos y Tecnología Médica", de Argentina) que entregó, por ejempolo, a Azucena, y a Hortensia (de Salamanca) y a Julieta (F. 693y ss).

También falsificó un certificado nº NUM049 emitido supuestamente por BACL ("Bay AreaCompliance Laboratories Corp.") en el que se designa el producto "Hifu Ultera"y al fabricante como "Ulthera Inc Tecnolfarma SL" (F.184, 513) entregado entre otros compradores a Adela y a Eutimio (F. 807).

La falsedad de estos documentos se pone de manifiesto por la Policía en los estudios comparativos de los documentos que figuran en los F. 259-346 anexos al oficio NUM050 de 22.09.17.

Igualmente creó facturas (F. 417) para aparentar la venta de ULTHERA Inc a TECNOLFARMA de aparatología, que entregó, por ejemplo, a Hortensia (de Salamanca).

Existen facturas de compra de los productos falsos (folio 31), folletos promocionales de Tecnolfarma para comercializar los dispositivos Ultherapy (folio 32), Certificado CE falsificado utilizado por Tecnolfarma (folio 33 y 34).

En concreto Rebeca. Del folio 47 y 48 y 59 a 66 y de su declaración en el acto de juicio se deduce que posee el DIRECCION002, sito en la DIRECCION003 de Villarrobledo (Albacete) y adquirió una máquina rotulada como Ulthera y que adquirió al acusado y que fue intervenida (folio 58). Le entregó un certificado de la Unión Europea en el que figura la marca Ulthera, así como el certificado de registro.

En los folios 69 a 83 consta un informe sobre el equipo intervenido en el DIRECCION002, consistente en un equipo ultrasónico, un manipulo, un transductor, todos ellos con la marca Ulthera y un pen drive azul. Dicho informe fue ratificado por la Agente con TIP NUM045. Dicho informe concluye que el equipo, el manipulo y el transductor son falsos y vulneran los derechos de propiedad intelectual e industrial, ya que reproducen fielmente marcas registradas de forma visible y plenamente identificables.

En los folios 422 y siguientes constan las facturas encontradas en el establecimiento del acusado, así como los fabricantes de las máquinas.

Adolfina manifestó (acontecimiento 70 y páginas 627-672 y 1200-1210), que en la parte trasera de la máquina que adquirió y en el display aparece la marca Ulthera, recibiendo formación por parte de Apolonio, aportando en dicho acontecimiento la documentación aportada por Adolfina, consistentes en fotografías, documentación y facturas.

Andrea (paginas 673-687) y de su declaración se deriva que es propietaria del Centro de Belleza Mari Ann, sita en la calle Ramón y Cajal número 18, de Quintanar del Rey y adquirió una máquina.

Julieta adquirió una máquina Ulthera, que contaba con logotipo de la marca en el frontal, incrustado en la carcasa y en la parte trasera en una pegatina con la marca, número de serie y otras indicaciones, también recibió catálogos de la máquina y recibió una formación por parte de Apolonio, le facilitó un certificado de autenticidad (acontecimiento 70)

Carolina: (página 48 y 85 a 124 y declaración en el acto de juicio) declaró que dquirió una máquina HIFU de la empresa Tecnolfarma a través de Apolonio. Le fue entregada la máquina con unos certificados de garantía y autenticidad, así como con sus respectivos consumibles, dicho aparato se lo retiraron porque no funcionaba, se la cambió Apolonio por otra que tampoco funcionaba correctamente y se la devolvió, no teniendo mas noticias.

En los folios 88 y 89 consta un documento de recogida de la máquina por parte de Teconolfarma, firmado por Apolonio, con un albarán de entrega en el que consta artículo "Ulthera Hifu fu 4.5" y en los folios 90 y siguientes la documental aportada por ella, consistente en facturas, contrato de renting, publicidad y resto de documental.

Adelaida, propietaria de Perfumerías Ágatha, adquirió (página 49, página 130-134 y acto de juicio) una máquina promocionada por la empresa Tecnolfarma de la marca Ultthera. Como no funcionaba correctamente, se la cambió por otra, previo pago de la totalidad del dinero (11.811,82 euros). Las dos máquinas llevaban la marca Ultherapy.

Azucena (página 126), que declaró en el acto de juicio. Compró una máquina, solicitando a La Caixa financiación para su adquisición, abonando la entidad la cantidad de 7.138,83 euros, la cual hizo el abono completo de la máquina a la empresa Tecnolfarma. Nunca llegó a recibir máquina alguna. Le facilitaron un certificado emitido por la agencia ENC (East Notice Certificacion), agencia independiente de prueba y certificación de diferentes productos. Dicho documento es una alteración de otro original (página 239).

Adela (folios 165-188, 508-529), que declaró en el acto de juicio. Adquirió una máquina para su centro DIRECCION004, de la marca Ulthera a la empresa Tecnolfarma por la cantidad de 4.896 euros. Fue retirada por mal funcionamiento y no fue repuesta. Recibió certificado de autenticidad con número NUM051. Le facilitaron un certificado emitido por la agencia BACL (Bay Area Compliance Laboratories Corp), agencia independiente de prueba y certificación de este tipo de productos. Dicho documento es una alteración de otro original (página 240, 513).

Eutimio (folios 190 y 191), que no compareció pese a estar citado. Manifestó haber abonado 7.500, pero no lo justifica ni reclama. Aporta documentación, factura, certificación de conformidad (páginas 802 y siguientes, 1216-1217).

Erica (páginas 239 y 474 y siguientes), que compareció y declaró en el acto de juicio, que cuenta con un centro estético llamado "Pacto de Belleza". Adquirió una máquina lifting Hifu de Ulthera y abonó la cantidad de 8.851,24 euros a través de leasing. Le facilitaron un certificado emitido por la agencia ENC (East Notice Certificacion)-página 480-, agencia independiente de prueba y certificación de diferentes productos. Dicho documento es una alteración de otro original. La máquina tiene visible el logotipo de Ulthera y Tecnolfarma en varios lugares.

Hortensia (páginas 412 y siguientes y 585 y siguientes). Compareció al juicio. Es titular del establecimiento "Corpobel Medicina Estética" y le ingresó 9.150 euros por la compra de dos máquinas, que contaban con distintivos de Ulthera y Tecnolpharma. La máquina tenía puestas varias pegatinas de Tecnolfarma y también los cuatro cartuchos llevaban una pegatina cada uno de ellos con la marca Ulthera, al igual que un pen-drive. Aportó fotografías de las citadas máquinas.

Adoracion (páginas 533 y siguientes), que declaró en sede de juicio oral. Es propietaria de la estética Soma. Adquirió una máquina con la marca Ulthera. Acordó comprar dos aparatos, uno para la cara de la marca Ulthera por la cantidad de 7.586,78 euros y otro de la marca Liposonix. Realizó la transferencia al número de cuenta NUM015. En la máquina aparte el logo de Ulthera (página 539-547).

Jacinta (páginas 548-584). Declaró en el acto de juicio. Regenta el establecimiento "Beima". Adquirió a Apolonio (Tecnolfarma) una máquina de la tecnología Hifu, de la marca Ulthera. La marca Ulthera está en varias partes de la máquina, en el monitor en su parte anterior y posterior y el pen drive. Recibió certificado de autenticidad.

Regina (páginas 590-607), que no compareció en el acto de juicio. Adquirió un aparato de la marca Ulthera para el centro Natursthetic. Lo adquirió en fecha de 26 de agosto del año 2016. El aparato tiene en la parte superior del monitor una pegatina que pone Tecnolfarma y en la parte baja una inscripción en la que pone Ulthera. En la parte trasera de la máquina tiene una pegatina de la Unión Europea con el certificado de autenticidad.

Dicha actuación implica una alteración de la verdad en documentos mercantiles, al atribuir a los productos una procedencia o legitimidad inexistente, siendo tal falsedad idónea para inducir a error a los adquirentes y a terceros intervinientes en el tráfico económico.

Concurre igualmente el elemento subjetivo, en tanto que el acusado actuó con conocimiento de la falsedad y con la finalidad de facilitar la comercialización de los productos, continuando con su actividad de importación y distribución de las máquinas, incluso, después de ser advertido y requerido para que cesara en ello en mayo del año 2016 por Merz.

Incidimos tal y como reflejamos en el fundamento anterior, en que la Policía Judicial procedió a la intervención de los equipos y accesorios vendidos por el acusado, que han sido examinados pericialmente por la Policía Científica que ha concluido su falsedad ((informe pericial NUM052 y ss, informe nº NUM053). El día 26.09.17 se llevó a cabo un registro en el domicilio del acusado y en el establecimiento que regentaba bajo el nombre "Belantia". El informe de análisis de los soportes digitales llevado a cabo por la Policía (F. 1056-1102), cuyas conclusiones recogimos en el fundamento anterior, evidencia la existencia de numerosos archivos, documentos, fotos en los que aparece maquinaria de origen chino con la marca ULTHERA, tanto montada como desmontada, a las que se añade el nombre TECNOLFARMA, videos de procedencia china demostrativos del uso, documentación relacionada con las ventas realizadas en España por el acusado, archivos correspondientes a elaboración de catálogos en los que se relaciona a TECNOLFARMA con la máquina de la marca ULTHERA y manipulación de publicidad de Ultherapy, archivos conteniendo certificados de diversos organismos que son modificados, documentos Worden los que se relaciona el tratamiento ULHERAPY con la empresa TECNOLFARMA, documentos pdf con diversos modelos de certificados de conformidad de ENC, y ECM, archivos con fotografías publicitarias de "Ultherapy" que han sido modificadas relacionando Ultherapy con Tecnolfarma.

Por ello, los hechos son subsumibles, indiciariamente, en un delito continuado de falsedad en documento mercantil, conforme a los artículos 392.1 y 390.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74, al encontrarnos con diversa documentación vinculada al tráfico mercantil, que tienen capacidad para acreditar la relación jurídico mercantil entre las partes y emitidos por el acusado en el ámbito de su profesión, siendo documentos de trascendencia jurídica, todos ellos creados para facilitar la venta en el tráfico económico, acompañando a las ventas catálogos, fechas técnicas y documentos comerciales que acompañaba a las ventas, que evidentemente inducían a contratar, respaldaban la operación y generaban confianza en el mercado.

OCTAVO. - Del concurso de delitos

Sentado lo anterior, procede determinar la relación existente entre las distintas infracciones penales apreciadas.

El artículo 77.1 del Código Penal establece que existe concurso medial cuando un delito es medio necesario para la comisión de otro. En tales supuestos, se impone la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la suma de las penas si así se justifica.

En el caso examinado, la falsedad en documento mercantil se presenta como un instrumento dirigido a facilitar la comisión del delito de estafa, en cuanto contribuye a reforzar el engaño desplegado frente a los adquirentes, dotando de apariencia de autenticidad a los productos comercializados.

De este modo, la falsedad no constituye un hecho aislado, sino que se integra funcionalmente en el iter criminis de la estafa, configurándose como medio necesario para su ejecución.

Por su parte, el delito contra la propiedad industrial mantiene autonomía típica, al lesionar un bien jurídico distinto -los derechos de exclusiva del titular de la marca-, por lo que concurre con los anteriores en régimen de concurso.

En consecuencia, procede apreciar la existencia de un concurso medial entre el delito de falsedad documental y el delito de estafa, conforme al artículo 77 del Código Penal, sin perjuicio de su concurrencia con el delito contra la propiedad industrial.

NOVENO. - De la autoría

De conformidad con el artículo 28 del Código Penal, son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

En el presente caso, ha quedado acreditado que el acusado, Don Apolonio, actuó en su condición de administrador único y representante legal de la entidad Tecnoalfarma, S.L., llevando a cabo de forma directa las conductas de importación y comercialización de los productos objeto de autos.

La posición que ostentaba en la mercantil no excluye su responsabilidad penal, sino que, por el contrario, permite imputarle directamente los hechos, al haber intervenido de manera personal y decisiva en su ejecución, ostentando el dominio funcional del hecho.

En consecuencia, el acusado debe ser considerado autor directo de los delitos analizados, al haber ejecutado personalmente las conductas típicas con conocimiento y voluntad de su realización.

DÉCIMO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Mantuvo la defensa del acusado que, en caso de condena, debe ser apreciada la circunstancia modificativa de responsabilidad de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

Mantuvo que la suma de las dilaciones no justificadas es de 6 años y 2 meses.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución Española, configurándose como una garantía fundamental del justiciable frente a retrasos injustificados en la tramitación de los procedimientos judiciales. En el ámbito penal, su vulneración puede proyectarse en la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La jurisprudencia ha venido señalando que la apreciación de dicha atenuante exige la concurrencia de una dilación relevante, indebida y no imputable al acusado, debiendo valorarse, a tal efecto, las circunstancias concretas del caso, tales como la complejidad de la causa, la conducta procesal del imputado, la actuación de los órganos judiciales y la duración global del procedimiento. No todo retraso constituye dilación indebida, sino únicamente aquel que resulta injustificado y desproporcionado en atención a los parámetros indicados.

Asimismo, la atenuante puede ser apreciada como muy cualificada -con los efectos previstos en el artículo 66 del Código Penal- cuando las dilaciones alcanzan una entidad extraordinaria, esto es, cuando el retraso en la tramitación del procedimiento resulta particularmente grave, prolongado en el tiempo y carente de justificación razonable, produciendo un perjuicio significativo al derecho fundamental del acusado. En estos supuestos, la intensidad de la vulneración del derecho determina un mayor efecto atenuatorio de la responsabilidad penal.

En consecuencia, para determinar si procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y en su caso su carácter ordinario o muy cualificado, resulta preciso efectuar un juicio ponderado de las circunstancias concurrentes, atendiendo especialmente a la duración total del proceso, a la existencia de periodos de inactividad procesal relevantes y a la eventual contribución del acusado a tales retrasos.

A partir de los anteriores criterios, procede analizar su concurrencia en el supuesto concreto objeto de enjuiciamiento. Así, resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 514/2015, de 2 de septiembre, o la Sentencia núm. 692/2012, de 19 de septiembre, ponen de relieve que la apreciación de la atenuante exige la concurrencia de periodos de inactividad procesal relevantes, injustificados y no imputables al acusado, destacando que tales paralizaciones constituyen el elemento más significativo para apreciar la vulneración del derecho fundamental.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia viene considerando que las paralizaciones del procedimiento superiores al año, cuando carecen de justificación razonable, permiten apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad ordinaria, en tanto revelan un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, aunque no necesariamente una lesión de especial intensidad.

Por el contrario, el Tribunal Supremo ha venido calificando como muy cualificada dicha atenuante en aquellos supuestos en los que las dilaciones alcanzan una entidad extraordinaria, lo que se produce, entre otros casos, cuando concurren largos periodos de inactividad que se prolongan durante varios años -frecuentemente superiores a dos-, cuando existen paralizaciones reiteradas a lo largo del procedimiento o cuando la duración global del proceso resulta notoriamente desproporcionada sin causa que lo justifique. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2013, de 6 de febrero, destaca que la cualificación extraordinaria de la atenuante exige una dilación "extraordinaria, clamorosa y totalmente injustificada", apreciable especialmente en supuestos de inactividad prolongada y estructural.

En definitiva, aun en ausencia de criterios temporales rígidos, la doctrina jurisprudencial permite afirmar que las paralizaciones injustificadas del procedimiento que se prolongan en torno a un año o algo más integran, con carácter general, la atenuante ordinaria, mientras que aquellas que se extienden durante varios años, o se producen de forma reiterada evidenciando una inactividad procesal prolongada, determinan su apreciación como muy cualificada, en atención a la especial intensidad de la lesión del derecho fundamental.

A partir de estos parámetros, procede examinar su aplicación al caso concreto. La defensa del investigado mantuvo que las dilaciones no justificadas suman 6 años y 2 meses, pero dicha paralización en caso alguno fue continuada. En primer lugar, debemos decir que la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal no implica sumar todos y cada uno de los lapsos de tiempo que, necesariamente y de forma consustancial a la naturaleza del proceso, se producen entre el acuerdo y la práctica de las sucesivas diligencias de investigación y entre las distintas fases procesales. Obvio es decir que un órgano judicial no tiene un único asunto que tramitar y, por tanto, existen períodos de tiempo entre una actuación y otra. Por ello, las dilaciones indebidas deben sustentarse en paralizaciones relevantes e injustificadas.

Analicemos las paralizaciones a las que se hace mención. Sobre la paralización sufrida entre el auto de incoación de fecha de 16 de mayo del año 2017 y el auto de entrada y registro de fecha de 26 de septiembre del año 2017, debemos decir que al investigado se le tomó declaración en dicha condición en fecha de 28 de septiembre del año 2017 y debemos tener en cuenta que "desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de investigado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante".

Es cierto que existen paralizaciones de entre 1 y 3 meses, pero éstas no suponen afectación alguna y son normales en un procedimiento de cierta complejidad como el que nos ocupa, en el que los perjuicios se han causado en diferentes zonas de España y en el que el material posteriormente vendido provenía de China y en el que la acusación particular tiene su domicilio en Alemania.

No obstante, es cierto que existen dos paralizaciones de algo más de un año (folios 1.109-1.112, 1.376-1.377), pero debemos tener en cuenta que las paralizaciones no parecen imputables exclusivamente al Juzgado de Instrucción. En concreto el periodo transcurrido entre el día 16 de mayo del año 2019 (folio 1109) y el día 21 de septiembre del año 2020 (folio 1.112) se encuentra directamente afectado por la situación excepcional derivada de la pandemia y la declaración del Estado de alarma por COVID-19 en España mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Dicha norma acordó la suspensión de términos y la interrupción de plazos procesales con carácter general ( Disposición adicional segunda), situación que se prolongó hasta su alzamiento mediante el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, reanudándose los plazos desde el 4 de junio de 2020.

Este marco normativo implica que, al menos durante ese periodo no existía posibilidad legal de impulso procesal ordinario, la paralización no era imputable al órgano judicial y la inactividad venía impuesta por una causa de fuerza mayor de alcance general.

A ello debe añadirse que la reanudación de la actividad judicial se produjo de forma gradual y condicionada por limitaciones estructurales, generándose una situación de sobrecarga y acumulación de procedimientos que ha sido reconocida por la propia jurisprudencia como factor a tener en cuenta en la valoración de eventuales dilaciones.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que no cabe apreciar dilaciones indebidas cuando el retraso obedece a circunstancias excepcionales o estructurales ajenas al órgano judicial, como ocurre en el presente caso. Esta desagregación evidencia que una parte sustancial del periodo carece por completo de relevancia a efectos de dilaciones indebidas.

El otro periodo a tener en cuenta es el transcurrido entre el día 10 de noviembre del año 2022 (folio 1376) y el día 30 de noviembre del año 2023 (folio 1.377), periodo en el que se le dio traslado a las acusaciones, una vez dictado el auto de procedimiento abreviado, para interesar el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Nos encontramos, por tanto, en una fase procesal en la que el impulso del procedimiento no depende del órgano judicial, sino de la iniciativa de las partes acusadoras, de conformidad con la sistemática de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, el eventual transcurso del tiempo en este trámite no puede ser calificado, sin más, como dilación indebida imputable al juzgado instructor. En este sentido, la STS 159/2015, de 18 de marzo, pone de relieve que dicha fase procesal se configura precisamente como el momento en que las acusaciones deben formalizar su pretensión, de modo que el impulso procesal no depende exclusivamente ya del órgano judicial, sino de la actuación de las partes.

Asimismo, la STS 437/2012 ha señalado que el eventual retraso en la presentación de escritos de acusación por el Ministerio Fiscal o las acusaciones particulares no determina automáticamente la existencia de dilaciones indebidas, pudiendo constituir, en su caso, una irregularidad interna sin trascendencia constitucional.

Debe añadirse que, según se puso de manifiesto en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal, durante el periodo referido se llevaron a cabo actuaciones dirigidas a explorar una posible conformidad con el investigado, lo que evidencia que no existió una paralización real del procedimiento, sino una actividad procesal orientada a una solución anticipada del conflicto penal, plenamente legítima y acorde con los principios de economía procesal. En este sentido, las eventuales negociaciones dirigidas a alcanzar una conformidad entre las partes constituyen una manifestación de la normal dinámica del proceso penal, orientada a su eventual terminación anticipada, y dependen exclusivamente de la voluntad de acusación y defensa, sin que puedan ser atribuidas al órgano judicial.

Por ello, el tiempo empleado en dichas actuaciones no puede ser considerado como paralización indebida, al tratarse de actividad procesal legítima de las partes y ajena al control del órgano jurisdiccional. Así, resoluciones como la SAP Madrid (Sección 23.ª, 17/2018), la SAP Barcelona (Sección 10.ª, 93/2020) o la SAP Valencia (Sección 5.ª, 412/2021) han señalado que las negociaciones de conformidad entre acusación y defensa constituyen una manifestación ordinaria del proceso penal orientada a su eventual finalización anticipada, careciendo de relevancia a efectos de apreciar dilaciones indebidas.

También debemos tener en cuenta que las paralizaciones en algunos casos han sido imputables al propio acusado, ya que en fecha de 18 de marzo del año 2024 se acordó la averiguación domiciliaria del acusado (acontecimiento 522), en fecha de 20 de marzo del año 2024 se presentó renuncia de la letrada (acontecimiento 529). En fecha de 19 de abril del año 2024 (acontecimiento 562) se interesó la suspensión de los plazos para designar nuevo letrado, pidiendo nueva suspensión en fecha de 6 de mayo del año 2024 (acontecimiento 574). En fecha de 2 de julio del año 2024 se informó de cambio de letrado, interesando diez días para presentación de cambio de letrado.

EL TSXG mantuvo en su sentencia de fecha de 27 de mayo del año 2025 "Ni siquiera períodos próximos a los cuatro años ( STS 11/07/2022 ) o cuatro años y tres meses ( STS 16/07/2021 ) o cinco ( STS 05/10/2022 ) avalan, a secas, la atenuante simple, demandándose en general y para empezar a hablar de su apreciación en expedientes ordinarios tiempos de auténtico abandono siempre superiores a los cinco años ( SSTS 12/01/2022 , 23/02/2023 y 20/03/2024 ); para la especial cualificación por retrasos clamorosos de una entidad super extraordinaria lo exigido son períodos de más de ocho o nueve o diez años ( SSTS 26/09/2019 , 27/01/2022 , 15/02/2023 , 11/04/2024 , 20/03/2025 y 09/04/2025 )"

Debemos mencionar también la reciente sentencia del TS 260/2026, en la que analiza un supuesto en que la causa había estado paralizada (en el Juzgado de lo Penal) sin causa imputable al acusado desde el auto de 4/09/2020 hasta la Diligencia de señalamiento de 14/06/2022.

El Tribunal Supremo rechaza el Recurso de Casación. Dice que (y aquí viene el motivo por el que la comparto) "la jurisprudencia ha requerido para apreciarla con el carácter de muy cualificada que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea super extraordinaria" ( SSTS de 14 de julio de 2011, 2 de junio de 2016, 20 de septiembre de 2018) y a tal efecto con este carácter la ha apreciado en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, cuya suma sea superior a varios años. Así, en casos de paralizaciones indebidas de cinco años y medio ( STS 551/ 2008 de 29 de septiembre), cuatro años y seis meses ( STS 238/2010, de 17 de marzo), o de algo más de tres años ( STS 630/2007 de 6 de julio, mientras que ante paralizaciones de dos años ( STS 365/2018, de 18 de julio) o de dos años y medio ( STS 1506/2002, de 19 de septiembre) ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en su carácter ordinario sin cualificación alguna".

Concluye afirmando que "la cualificada demanda una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente o, como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión, super-extraordinaria, evocándose como ejemplos típicos de hipercualificación, tanto paralizaciones de notable consideración, como supuestos de inasumible duración total del proceso".

Por las razones antedichas consideramos que no debe apreciarse la circunstancia atenuante ni como simple ni como cualificada a la vista de las paralizaciones, de los motivos, de la complejidad de la causa y de la jurisprudencia mencionada.

UNDÉCIMO. - Pena:

- El Ministerio Fiscal interesó la imposición de la siguiente pena: por el delito del Art. 276 a) y b) en relación con el Art. 274.1 a) y b) y 74 del Código Penal: 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal y la acusación particular la pena de 6 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12€.

El artículo 276 CP prevé pena de prisión de dos a seis años, multa de dieciocho a treinta y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica. b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente, distribuidos, comercializados u ofrecidos, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

Por lo que se refiere a la imposición de las penas previstas para el subtipo cualificado previsto en el artículo 276 CP, solicitado por la acusación pública y particular consideramos que no concurren los presupuestos para ello. En ese sentido, por lo que se refiere al apartado a) del artículo 276 para dotar de contenido los conceptos jurídicos indeterminados recogidos en el precepto algún sector doctrinal viene considerando adecuado acudir a las cantidades que utiliza habitualmente la jurisprudencia para considerar de especial gravedad los delitos de estafa y apropiación indebida, por el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio.

En el presente caso conocemos el precio de adquisición de los productos falsificados, pero desconocemos las ganancias que supuso la venta de las máquinas para el acusado, al desconocer el precio de compra por su parte. No consideramos procedente la equiparación entre la cuantía económica de los beneficios obtenidos, valor de los objetos o perjuicios causados por el delito al supuesto de la agravante específica del delito de estafa, que sitúa en la actualidad en los 50.000 euros la cantidad de perjuicio que justifica la aplicación de dicho supuesto agravado, sin perjuicio que se puede tomar en cuenta como referente, dado que, a diferencia de lo que sucede con otros tipos penales, el Código Penal, en el artículo 276, no exige una determinada cifra para apreciar el tipo agravado y la referida solución supondría la aplicación analógica in malam partem, proscrita en nuestro ordenamiento.

Además de ello, la cantidad de 92.665,61 euros se trata de una suma global correspondiente la totalidad de los perjuicios irrogados a los compradores de las máquinas adquiridas, pero el beneficio obtenido por el acusado o que se hubiera podido obtener no queda acreditado que revista especial trascendencia económica.

Por otro lado, rechazamos también la concurrencia del punto b) del artículo 276 CP, como agravación por ser los hechos de especial gravedad, atendiendo al valor económico de los mismos, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados, se entiende que a las marcas. El Tribunal Supremo descarta la equivalencia con el subtipo agravado de la estafa "ante la literalidad de sendas descripciones (simple expresión cuantitativa en el artº. 250 y enumeración de más complejos criterios aplicativos en el artº. 276), el significado económico de una y otra conducta, la diferente cualidad de los perjudicados en cada caso, etc. El perjuicio, con independencia de que debe ser cuantificado a los efectos de la posible indemnización en el marco de la responsabilidad civil, para que integrase la agravación que nos ocupa debería de tener incidencia en las cuentas de balances y resultados de las marcas, de lo cual no se ha aportado la mínima prueba contable que lo sustente. En este caso, la agravación difícilmente cabe construirla teniendo en cuenta los beneficios publicitados de estas empresas. A mayor abundamiento, cabe señalar que, Merz, no se vio afectada en el sentido de que el público que accede a sus productos originales en el mercado, no tiene nada que ver con quienes se acercaron a comprar al aquí acusado que no son potencial clientela para dicha marca.

En definitiva, rechazamos que se hayan producido un especial perjuicio con base a la cuantificación económica realizada por la acusación particular, ya que ninguna de las compradoras de las máquinas vendidas ha mantenido que habrían comprado las máquinas de estética originales, teniendo en cuenta el elevado precio y el hecho de que sólo podían ser utilizadas por médicos o con su supervisión (acontecimiento 148: 68.000 euros). Como subrayaba la SAP Madrid, sección 17, del 30 de noviembre de 2020: el público que accede a los productos originales no tiene nada que ver con quienes se acercan a comprar las máquinas aquí adquiridas. Por consiguiente, la tasación pericial que hace referencia al precio del producto original y a su porcentaje de beneficio no suministra ninguna de las informaciones que deben considerarse a tenor del artículo 276 CP. para acreditar la especial trascendencia económica o la especial gravedad de la conducta del acusado.

Además, en relación con la determinación de la pena, es necesario advertir que, si bien concurren diversas figuras delictivas, no puede operar la apreciación de la agravación por la misma base fáctica en ambos delitos (propiedad industrial y estafa), tanto en lo relativo a la continuidad delictiva, como en lo relativo a la especial gravedad, la continuidad delictiva agrava la pena, pero no debe hacerse de forma duplicada en distintos tipos penales. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en su doctrina, al establecer que, cuando la misma conducta es base de distintos delitos, no puede aplicarse la agravación en ambos. Por ello, la continuidad delictiva y/o la especial gravedad únicamente en uno de los delitos, evitando la duplicidad de pena y garantizando la proporcionalidad de la sanción.

El Ministerio Fiscal interesó 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal y la acusación particular la pena de 6 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12€, pero consideramos de aplicación por las razones antedichas el artículo 274 CP, que castiga la conducta con penas de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses. Por tanto, la pena a imponer abarcaría la prisión de dos años y medio a cuatro años y la multa de 18 meses a 24 meses, dada la continuidad delictiva.

Dentro de la extensión prevista en el tipo penal y de conformidad con el artículo 66.2 del Código Penal, es proporcionada la pena de tres años de prisión y multa de 20 meses,a la luz de la mercancía intervenida, que afectaba a una sola marca y del número de perjudicados y de la cantidad del perjuicio. El acusado a través de su empresa Aparatología Médico Estética Tecnolfarma, S.L., con número de CIF B941329982, entre el día 25 de febrero de 2015 y el día 19 de diciembre de 2016 vendió al menos 15 máquinas de cirugía estética, lo que evidencia el peligro que su conducta representaba para el bien jurídico protegido.

La multa de 20 meses parece proporcionada a las circunstancias del caso. La cuota diaria solicitada de diez euroses adecuada a las circunstancias del autor, conforme al art. 50 C.P., al situarse en una extensión relativamente próxima al mínimo porque no se conocen exactamente los ingresos del denunciado, pero en cuantía que presumiblemente podrá ser satisfecha, ya que no consta una situación de indigencia o extrema miseria del autor que justifique cuotas todavía más bajas, teniendo en cuenta el trabajo desarrollado hasta el momento y los ingresos que le ha supuesto su actividad.

La STS 862/2021, de fecha 12 de noviembre , con remisión a la doctrina de la Sala, dice que la insuficiencia de datos económicos " no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que, en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Conforme a esta doctrina, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como es el caso.

- Por la comisión de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil de los Arts. 392.1 del C.P en relación con el Art. 390.1 2º del C.P y 74 del C. Pen relación de concurso medial del Art.77.1 y . 3 del C.P con un delito continuado de estafa de los Arts. 248.1 y 250.1 5º del C.P y Art. 74 del C.P. el Ministerio Fiscal interesó la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa a razón de 30 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53.1 del C.P en caso de impago y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del Art.56.1. 2º del C.P respecto de la pena de prisión y la acusación particular solicitó la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12€.

El tipo básico de estafa prevé la pena de seis meses a tres años de prisión en su tipo básico y el artículo 392 CP prevé una pena de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, debiendo partir, conforme a lo previsto en el artículo 74 CP de la pena de 15 meses de prisión y multa de 9 meses, previendo el artículo 77.1 y 3 CP la imposición de una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción mas grave, es decir la pena mínima sería de 15 meses y un día de prisión y multa de 9 meses y un día, pareciendo proporcional dada la continuidad delictiva entre el día 25 de febrero de 2015 y el día 19 de diciembre de 2016, la pluralidad de perjudicados, la imposición de una pena de 20 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de diez euros al día.

Sobre la inaplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP en supuestos de delito continuado de estafa debe examinarse la procedencia de la aplicación conjunta del delito continuado de estafa, previsto en el art. 74 del Código Penal, y del subtipo agravado del art. 250.1.5º del mismo texto legal, atendida la cuantía total defraudada, superior a 50.000 euros, resultante de la suma de las distintas acciones enjuiciadas.

La cuestión ha sido objeto de reiterado pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, cuya doctrina jurisprudencial resulta clara en cuanto a la improcedencia de dicha acumulación punitiva cuando la especial gravedad económica deriva exclusivamente de la continuidad delictiva.

En efecto, el delito continuado configura una unidad jurídica de acción, permitiendo integrar en un solo ilícito penal una pluralidad de conductas homogéneas ejecutadas en desarrollo de un mismo plan delictivo. Como consecuencia de ello, la cuantía total defraudada se obtiene mediante la suma de los distintos actos parciales, quedando dicha valoración económica ya incorporada al juicio de antijuridicidad propio de la continuidad.

En este sentido, la jurisprudencia -entre otras, SSTS 748/2013, 221/2016 y 487/2017- ha declarado que no resulta conforme al principio non bis in ídem utilizar esa misma cuantía global, ya integrada en la continuidad delictiva, para fundamentar adicionalmente la agravación prevista en el art. 250.1.5º CP.

Tal proceder supondría una doble valoración del mismo elemento del injusto, cual es la acumulación cuantitativa derivada de la reiteración delictiva, lo que se encuentra proscrito por el citado principio, que impide sancionar dos veces un mismo factor de agravación.

Del mismo modo, la eventual pluralidad de perjudicados, que en el presente caso concurre, constituye precisamente uno de los elementos característicos del delito continuado, por lo que no puede operar simultáneamente como fundamento autónomo de agravación cuando no introduce un plus de antijuridicidad distinto del ya contemplado en la continuidad delictiva.

En consecuencia, cuando la cuantía superior a 50.000 euros procede exclusivamente de la suma de los distintos actos defraudatorios integrados en la continuidad delictiva, no resulta procedente la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, al quedar dicha circunstancia absorbida en la propia estructura del delito continuado.

Únicamente cabría apreciar la agravación cuando la especial gravedad económica concurra de forma autónoma e independiente respecto de la continuidad, circunstancia que no se aprecia en el presente supuesto.

Por todo lo expuesto, procede excluir la aplicación del art. 250.1.5º CP, calificando los hechos exclusivamente como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 74 en relación con el art. 249 del Código Penal.

DUODÉCIMO. - Consecuencias accesorias

Conforme al art. 127 CP ,procede el comiso y destrucción de los objetos de ilícito comercio intervenidos, al tratarse del instrumento o medio empleado por el acusado para la comisión del delito.

Asimismo, procede la publicación íntegra o, en su caso, del Fallo de la sentencia condenatoria en un diario de tirada nacional a elección de la acusación y a costa del acusado, conforme al art. 288 CP.

DÉCIMOTERCERO. - Responsabilidad civil y costas

De conformidad con el artículo 116 del Código Penal ,"toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Lo que se corresponde con el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

En particular, con arreglo al artículo 113 C.P .procede la reparación de los perjuicios causados al agraviado.

Con base en estos preceptos y en lo dispuesto en el artículo 1092 del Código Civil ,según el cual, las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal, la jurisprudencia de las Audiencia Provinciales suele considerar que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Marcas .

En primer lugar, vamos a analizar el perjuicio causado a los compradores de las citadas máquinas que abonaron determinadas cantidades por las máquinas descritas en los fundamentos anteriores.

Tatiana: Citada al acto de juicio no se presentó y no consta reclamación por su parte, ni justificación del pago, sin perjuicio de la reclamación que se puede hacer en vía civil.

Eutimio: Citado al acto de juicio no se presentó. No consta reclamación por su parte en las páginas 189-191, 1215-1217). No consta justificación del pago ni reclamación por su parte.

Azucena (paginas 126-128): El dinero de la máquina (7.183,83 euros) fue ingresado por la entidad La Caixa, ya que fue ingresado al contratar un leasing, en la cuenta NUM015. No reclama en las páginas 978-979, ya que, aunque había abonado cinco o seis cuotas, la Caixa se las devolvió. Así lo confirmó en el acto de juicio, manteniendo que la Caixa le devolvió el dinero.

Hortensia (reclama páginas 412-416, 937-940, 1074 acontecimiento 81): Es titular del establecimiento "Corpobel Medicina Estética". Compró dos máquinas a Apolonio. Ingresó 9.150 eurospor la compra de dos máquinas. Reclamó también en el acto de juicio, ya que no recuperó el dinero, siendo reclamada dicha cantidad por Tecnolfarma (página 1074).

Rebeca (reclama páginas 47 y 48, 59 a 66, 69 a 83, 922-923): Abonó 7.960,51 euros(acontecimiento 81, anexo 3-factura-). En la cuenta de la entidad BBVA a nombre de Apolonio con número NUM054 consta un ingreso procedente de Rebeca por la citada cantidad.

Adela: Realizó la compra de una máquina de la marca Ulthera mediante el ingreso de la cantidad de 4.896 euros en la cuenta de la entidad BBVA NUM015 (folio 182). Se aportó sentencia de 13 de mayo del año 2019 en la que se condena al aquí acusado como autor de un delito de apropiación indebida y se condenó a Apolonio al abono de dicha cantidad como responsabilidad civil derivada del delito. Reclama en la página 989. Por tanto, no ha lugar a su reclamación.

Andrea (reclama, páginas 673-676, 896-900): Abonó mediante transferencia 5.623,80 euros en la cuenta NUM015 y como no se le entregó la máquina, Apolonio le entregó un lote de cartuchos para la máquina adquirida por su hermana por un valor de 4.200 euros. Transfirió las cantidades de 10.672,20 euros (folio 690) y 5.623,80 euros (folio 687), sumando la cantidad de 16.926 euros (folio 241). Por ello, de dicha cantidad debe descontarse la cantidad de 4.200 euros, lo que hace un total de 12.096 euros.

Julieta (reclama, páginas 901-902): Abonó 10.672,20 euros (acontecimiento 70, folio 56 de 117), siendo el precio de la máquina 8.800 euros, más 975 euros de la máscara led y 105 euros del roll-up de publicidad. Hizo una transferencia a la cuenta NUM015, con el nombre de su hermana. Aportó factura (folio 62 de 117). Por tanto, con independencia de que haya sido perjudicada por estos hechos, dado que el abono lo hizo Andrea, el abono se hará a su hermana, sin perjuicio del abono posterior por parte de Andrea a Julieta.

Regina (páginas 591 y siguientes): Consta factura NUM055 de fecha de 28 de julio del año 2016, figura como artículo de venta Ulthera Hifu Fu 4 5-10S, por un coste de 6.885 euros (página 601). Adquirió la máquina mediante un contrato de renting con Grenke Rent, S.A. a la empresa Tecnolfarma. En la página 593 manifestó que ha abonado 13 cuotas del contrato de renting que suman la cantidad de 2.310 euros.Consta el ingreso por parte de Grenke Rent, S.A. en la cantidad de 6.885 euros (página 241).

Erica (reclama páginas 930-931): Adquirió una máquina de Ulthera a través de leasing por la cantidad de 8.851,24 euroscon la entidad Caixabank. Realizó los pagos mensuales a la entidad bancaria. Facilitó factura NUM056 de fecha de 28 de noviembre del año 2016 (página 479).

Carolina: Adquirió una máquina Hifu de la empresa Tecnolfarma, por medio de renting acordando con su banco por valor de 60 cuotas por 242,89 euros en la cuenta NUM015 (folio 85). En el folio 48 mantuvo que con el banco acordó un renting de 12.048,26 euros, con cuotas de 293,90 euros. En el acto de juicio manifestó que dejó de pagar el renting.

Lo cierto es que con independencia de las cantidades que haya abonado a la entidad, el acusado emitió por la compra de la citada máquina factura NUM057 por la cantidad de 12.048,26(folio 115) a nombre de Carolina cantidad que coincide prácticamente con las transferencias de 7.819,75 euros (pagina 117) y 5.192 euros (página 118), sin perjuicio de las reclamaciones entre Carolina y la Caixa, en caso de impago del renting de forma parcial, aunque consta otra factura emitida a nombre de Abal Estetic, S.L. por la cantidad de 12.993 euros.

Adoracion (reclama páginas 915-916 y 1.171-1.190): Acordó comprar dos aparatos, uno para la cara de la marca Ulthera por la cantidad de 7.586,78 eurosy otro de la marca Liposonix. Realizó la transferencia al número de cuenta NUM015. Aporta contrato de renting, ya que para la adquisición de dos máquinas concertó dicho contrato con Rent and Check, obligándose a abonar la cantidad de 294,50 euros, en 60 cuotas (acontecimiento 252, página 768).

Adolfina: Abonó 9.333 euros(acontecimiento 70 y 270). La adquirió a través de renting con el Banco Sabadell. Aporta factura proforma (folio 49 de 117 y folio 672). Pagó cuotas de 300 euros al mes durante tres años.

Jacinta: transfirió la cantidad de 11.518 euros (página 241 y páginas 548 y siguientes) a la cuenta NUM015. Aporta factura por la cantidad de 11.518 euros.Reclama en las páginas 965-968.

Adelaida (reclama páginas 948-950): Hizo un primer pago de 7.788 euros ( NUM058) y un segundo pago de 5.192 euros, abonando un total de 12.980 euros ( NUM059). Aporta factura en la página 957. Gozó de una rebajade 21% del importe inicial de 12.980 euros. Por tanto la cantidad abonada ascendió a 11.811,82 euros.

En el presente supuesto, el perjuicio sufrido por la parte perjudicada no se limita al valor intrínseco de los bienes objeto de la operación, sino que se extiende a todas aquellas consecuencias económicas directamente derivadas de la actuación del acusado, entre las que se incluyen las cantidades satisfechas en virtud del contrato de financiación suscrito para posibilitar la adquisición de dichos bienes.

Y es que la contratación del renting no puede ser considerada como una relación jurídica autónoma e independiente, sino como un instrumento necesario e inseparable para la consumación de la operación fraudulenta, de modo que existe un nexo causal directo entre la conducta del acusado y las obligaciones económicas asumidas por la perjudicada frente a la entidad financiera.

De hecho, el acusado, tal y como declararon las perjudicadas, hizo gestiones con las entidades para la adquisición de las máquinas mediante los renting, así lo declaró, por ejemplo, Adolfina.

En efecto, de no haberse producido la actuación ilícita del acusado, la parte perjudicada no habría concertado el contrato de renting ni, en consecuencia, asumido las obligaciones de pago que de él se derivan, por lo que dichas cantidades constituyen un daño emergente directamente imputable al delito.

Este criterio resulta además coherente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una reparación plena y efectiva del daño sufrido, evitando interpretaciones restrictivas que dejen sin resarcir parte del perjuicio ocasionado.

Asimismo, el principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 del mismo texto constitucional refuerza la necesidad de que quien causa un daño como consecuencia de una conducta ilícita responda de todas sus consecuencias dañosas, sin que quepa una fragmentación artificial de la operación económica en perjuicio de la víctima.

En consecuencia, procede declarar que el perjuicio indemnizable comprende la totalidad de las cantidades abonadas por la parte perjudicada, no sólo de forma directa, si no en ejecución del contrato de renting, al constituir dichas sumas una consecuencia directa, necesaria y causalmente vinculada a la conducta delictiva del acusado.

En concreto, corresponde el abono por parte del acusado de la cantidad de 92.665,61 euros, desglosado en las siguientes cantidades: a Hortensia la cantidad de 9.150 euros, a Rebeca la cantidad de 7.960,51 euros, a Andrea la cantidad de 12.096 euros, a Regina la cantidad de 2.310 euros, a Erica la cantidad de 8.851,24 euros, a Carolina la cantidad de 12.048,26 euros, a Adoracion la cantidad de 7.586,78 euros, a Adolfina la cantidad de 9.333 euros, a Jacinta la cantidad de 11.518 euros y a Adelaida un importe de 11.811,82 euros (gozando de una rebajade 21% del importe inicial de 12.980 euros).

Además de ello, el Ministerio Fiscal mantuvo en sus conclusiones definitivas que la mercantil Merz Fharma España S.L.U ha sufrido un perjuicio en su reputación y credibilidad empresarial por daño moral en el importe de 100.000 euros, que reclama y la Mercantil como daño moral reclama el 25% del valor de los aparatos vendidos por el acusado, valorados según PVP de los productos auténticos de la marca ULTHERA, de lo que resulta la suma adicional de 221.000€ (13 x 68.000€) = 884.000€ x 0,25 = 221.000€ y también reclama conforme al art. 43.2.a) por los beneficios que hubieran obtenido por la venta de 13 máquinas ULTHERA, que se estima en un 60% del PVP de las máquinas auténticas, de lo que resulta la cantidad de 530.400€ : (13 x 68.000€) = 884.000€ x 0,60 = 530.400€.

El artículo 43 de la Ley de Marcas, que se refiere a la tutela civil de los derechos del titular de la marca vulnerada, contiene conceptos que pueden ser indemnizables en la vía penal si son acreditados. En este sentido, su apartado primero dispone que la indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca causa de la violación de su derecho. El titular del registro de marca también podrá exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, especialmente por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado.

El apartado segundo establece, en cambio, ciertas bases que no tienen por qué corresponder con un correlativo detrimento patrimonial de los titulares de la marca, al disponer que para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrá en cuenta, a elección del perjudicado: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación o, alternativamente, los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. b) Una cantidad a tanto alzado que al menos comprenda la cantidad que el infractor hubiera debido pagar al titular de la marca por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia del perjuicio económico (inciso este que no estaba vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, pero que se corresponde con una consolidada línea jurisprudencial).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado el lucro cesante, ni las pérdidas sufridas, y tampoco constan los beneficios netos del infractor. El único cálculo de la indemnización se basa en el beneficio que obtendría la marca con la venta de un volumen de mercancía igual al que ha sido intervenido al acusado, lo que carece de apoyo en el art. 43 LM , al no poder subsumirse en ninguno de los conceptos fijados por la norma para calcular la indemnización. El artículo 43 de la Ley 17/2001, de Marcas contempla, entre los conceptos indemnizables, el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de obtener como consecuencia de la infracción del derecho de marca. No obstante, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo de España, su apreciación exige la acreditación de una razonable probabilidad de obtención de dicho beneficio, no siendo suficiente una mera hipótesis o conjetura. En el presente caso, si bien ha quedado acreditada la comercialización de maquinaria falsificada bajo los signos distintivos de la actora, no concurre prueba suficiente de que tales ventas hayan supuesto la pérdida de operaciones que, de otro modo, se hubieran realizado por la demandante. Antes, al contrario, las propias adquirentes de las máquinas manifestaron que no habrían adquirido los equipos originales, tanto por su elevado coste como por la imposibilidad de utilizarlos en sus centros sin la preceptiva intervención o supervisión médica, requisito exigible para el manejo de dichos dispositivos. Tales circunstancias evidencian la inexistencia de una clientela coincidente entre los productos originales y los falsificados, así como la ausencia de una efectiva sustitución de ventas, lo que impide apreciar la concurrencia del necesario nexo causal entre la conducta infractora y el beneficio dejado de obtener. En consecuencia, no puede considerarse acreditado el lucro cesante en los términos exigidos por la jurisprudencia, procediendo la desestimación de la indemnización solicitada por este concepto.

Además de ello, la Mercantil se queja del daño moral sufrido a causa del desprestigio de la marca. Y, en efecto, desde el momento en que la mercancía ilícita es expuesta para su venta y ofrecida al público, introduciéndola en el mercado, podemos inferir un perjuicio moral implícito que, como dispone la Ley de Marcas, no necesita de mayor prueba.

En ese pronunciamiento, se consideró razonable tener en cuenta el beneficio neto del infractor, descartando la reclamación que hacía la acusación particular, sobre el criterio de lucro cesante, estableciendo un paralelismo con el caso de que las mercancías fuera lícitas: "por cuanto que esas ventas no expresan el perjuicio real de la marca, toda vez que la venta de los productos falsificados ni suple, ni reduce las ventas de los productos originales, y no puede entenderse que sean las mismas en número, puesto que los productos falsificados llegan a un público más extenso que las mercancías originales, cuyos productos implican unas ventas más limitadas".

En relación con la cuantificación del daño moral derivado de la conducta infractora, consistente en la comercialización de maquinaria bajo la apariencia de pertenecer a la marca "Ulthera", cuando en realidad no lo era, debe señalarse que nos hallamos ante un supuesto de clara vulneración de derechos de propiedad industrial y de competencia desleal, con incidencia directa en el prestigio, reputación y credibilidad empresarial de la entidad actora. De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Marcas (España), así como en la Ley de Competencia Desleal ( España), la indemnización comprende no solo el daño patrimonial, sino también el daño moral causado, cuya existencia resulta particularmente evidente en supuestos de suplantación de marca con riesgo de confusión en el mercado.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España ha reiterado que el daño moral en materia de propiedad industrial no exige una prueba exhaustiva de su cuantificación, bastando la acreditación de la infracción y de su potencial lesivo para la reputación empresarial, siendo admisible su fijación mediante criterios estimativos o prudenciales. Esta línea ha sido igualmente consolidada por las Audiencias Provinciales, que vienen reconociendo la especial dificultad de cuantificar este tipo de perjuicios y la consiguiente procedencia de su determinación judicial. Las AP vienen manteniendo que, acreditada la existencia del daño, "cuando resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, los tribunales están facultados para estimar su importe", legitimando el recurso a criterios de valoración aproximativa. En la misma línea, distintas resoluciones de Audiencias Provinciales han reiterado que la indemnización en materia de competencia desleal y derechos de propiedad industrial debe atender a las circunstancias del caso y puede apoyarse en informes periciales o en criterios de estimación razonable cuando no exista una prueba directa del quantum exacto.

En este sentido, la SAP Madrid, sección 17, del 30 de noviembre de 2020 reconoce que hay casos en que la violación de un derecho como es de la marca produce "per se" un daño emergente, por lo que la referida necesidad de prueba se satisface con la propia demostración de acto antijurídico, al ser la producción de daños y perjuicios consustancial al hecho infractor, tal y como acontece en el supuesto de autos ( STS. 23-2-98, 17-11-99, 10-1- 2002, 7-12-2001, 1-4-2002). Por ello se ha dicho que hay ocasiones en que los hechos hablan por sí mismos (res ipsa loquitur, STS sala 1ª, 4 de marzo de 2010) y no se hace preciso probar la realidad del daño producido. La STS. 31-5-2002 recuerda que esta Sala tiende a apreciar la causación de daños y perjuicios como inherente a las infracciones en materia de propiedad industrial y competencia desleal.

A efectos de cuantificación, y ante la dificultad inherente a la medición exacta del perjuicio reputacional, resulta adecuado acudir a criterios orientativos como la aplicación de un porcentaje sobre el volumen de negocio ilícitamente generado, que en el presente supuesto asciende aproximadamente a 100.000 euros. Atendiendo a la gravedad de la conducta, el grado de confusión inducido en el mercado, la reiteración de la conducta y la pluralidad de operaciones realizadas, así como el evidente aprovechamiento indebido del prestigio ajeno, se considera proporcionado fijar la indemnización por daño moral en un 30% de dicho volumen, lo que arroja la cantidad de 30.000 euros, cifra que responde a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y función resarcitoria.

Dispone el artículo 43 de la Ley 17/2001, de Marcas que la indemnización por la violación del derecho de marca comprenderá no solo el perjuicio económico sufrido, sino también el daño moral causado al titular.

En el presente caso, la conducta del acusado no se limita a un uso inconsentido del signo distintivo, sino que reviste especial gravedad, al haber introducido en el mercado productos de inferior calidad bajo las marcas de la actora, mediante la alteración de la documentación y de los propios elementos identificativos de las máquinas, haciéndolas pasar por originales. Tal proceder resulta objetivamente idóneo para generar una afectación negativa al prestigio empresarial de la marca, en cuanto puede provocar en los destinatarios -profesionales del sector de la estética- una percepción errónea sobre la calidad de los productos comercializados bajo dichos signos distintivos.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el daño moral no exige una prueba directa de su concreta materialización cuando, como sucede en el presente supuesto, puede inferirse de la propia naturaleza y gravedad de la conducta infractora. Ahora bien, la acusación particular no aporta elementos probatorios que permitan cuantificar de forma precisa el alcance del perjuicio reputacional invocado, limitándose a efectuar una estimación global de 221.000 euros (25% del valor de las máquinas originales) y el MF 100.000 euros, que no se considera suficientemente justificada. No obstante, consta acreditado que la actividad infractora generó un volumen de negocio próximo a 100.000 euros, dato que, aun no siendo directamente trasladable al daño moral, sí constituye un referente válido para ponderar la intensidad de la lesión causada al prestigio de la marca. En atención a tales circunstancias, y haciendo uso de las facultades de moderación y estimación prudencial, se considera adecuado fijar la indemnización por daño moral en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €), suma que se estima proporcionada a la gravedad de la conducta y al impacto potencial en la reputación de la actora, evitando al mismo tiempo incurrir en una sobrecompensación no sustentada en prueba suficiente.

Establece el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecr ., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta. Se incluyen las costas de las acusaciones particulares. Como explica la STS 316/2020, de 15 de junio (Roj: 1973/2020), de los arts. 123 y 124 resulta claro que la condena en costas va dirigida al resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados en el delito por la comisión de un comportamiento antijurídico que se ve obligado a soportar, ( STS 407/2016, de 12 de mayo). No guardan relación con el principio de culpabilidad, sino con la generación de unos gastos para hacer valer un interés. La jurisprudencia, en esta materia, hace tiempo que abandonó el criterio de la relevancia y entiende que, por regla general, la condena encostas ha de incluir las costas de la acusación particular, salvo aquellas pretensiones que sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por la acusación pública o a las recogidas en la sentencia, sino necesidad de una justificación de su inclusión en la condena ( STS 208/2017, de 28 de marzo). Incluso, hemos dicho, que únicamente procederá a su exclusión de la condena en costas, cuando la intervención de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las declaradas en la sentencia ( STS 168/2017, de 15 de marzo). En el presente caso, las pretensiones de las partes acusadoras han sido sustancialmente estimadas y su intervención en el proceso no ha sido superflua ni perturbadora, por lo que con arreglo a los expresados criterios debe incluirse en las costas.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo