Sentencia Penal 295/2025 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 942/2025 de 10 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de Andrés recurre la sentencia de fecha 11/9/2025 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en su PA. Nº 208 / 2023, por la que se le condenó como autor de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 C.P. .

El recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en alegaciones referidas al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, así como a la infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 1 y 249 del C.P. y falta de motivación de la pena impuesta, y subsidiariamente infracción de ley ( art. 249 C.P.) en relación a la extensión de la pena de prisión impuesta, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra por la que se absuelva al encausado , y subsidiariamente se imponga la pena de prisión de 6 meses

SEGUNDO .- 1.- Sostiene la parte apelante como fundamento del error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia que la juzgadora a quo parte de que el acusado no compareció al acto del juicio oral a dar explicaciones y valora la declaración de los testigos D. Roberto, D. Victoriano y del propio denunciante D. Florian, declaraciones que la parte recurrente entiende que hacen referencia a un incumplimiento contractual o incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de obra concertado con el acusado, no concurriendo por contra de lo que concluye la juzgadora a quo en la sentencia apelada, engaño previo o concurrente a la hora de concertar el contrato suscrito entre el acusado y el denunciante D. Florian , no quedando acreditado a juicio de la parte apelante que desde el inicio o al momento de concertar el contrato el acusado tuviera la intención de no realizar el trabajo , tal y como sostiene que se desprende de las declaraciones del perjudicado y de los testigos. Así se señala la parte recurrente que el denunciante D. Florian reconoció que el acusado le fue recomendado por uno de los testigos porque se dedicaba a hacer trabajos de aluminio, a su vez reconoció que acudió a tomar medidas y que la cuantía pactada en el contrato incluía mano de obra y material. Aduce la parte apelante que a la vista de lo anterior no es cuestionable que el acusado realizaba ese tipo de obras con aluminio y que acudió a tomar medidas para la ejecución de la obra . Y según alega la parte apelante el testigo D. Roberto declaró que trabajó para el acusado y el declarante y D. Victoriano le recomendaron para hacer un trabajo de aluminio para D. Florian , que en esa época el acusado estaba haciendo los trabajo bien, y que le acompañó a medir porque el acusado le dijo que fuera para que el testigo colocara el cemento, después de medir siguieron trabajando juntos en dos obras más, de forma que añade la parte apelante que no es iniciativa del acusado ofrecer al denunciante para que le encargue el trabajo.

Y en relación con lo anterior se invoca como motivo de impugnación infracción de Ley por indebida aplicación del art. 248.1 y 249 del C.P. .- Sostiene la parte apelante que no consta acreditado que concurran los elementos del tipo penal de estafa descrito en el art. 248.1 C.P. por el que resultó condenado el apelante, añadiendo que no se acredita la concurrencia de engaño previo o concurrente a la concertación del contrato que indique que el acusado no tenía el propósito desde el inicio de cumplir el contrato y que los actos prepatarorios y contractuales fueron meramente aparentes.

.- Con relación al principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

.- El delito de estafa por el que resultó condenado el recurrente , según se expone en la STS 13 de mayo de 2013 entre otras , requiere los siguientes elementos : 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Centrándonos en el engaño, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2016 de 8 Jul. 2016, Rec. 133/2016 "La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio."

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada".

.- Hemos de partir de las exigencias que han de concurrir en el engaño para dar lugar al delito de estafa, a saber, antecedente, causante y bastante y centrémonos en los términos antecedente y causante que, trasladados al supuesto de hecho sujeto a la consideración de esta Sala, imponen, para el nacimiento del ilícito, que el encausado en el momento de celebrar el contrato de obra menor de 21 de mayo de 2019 con el denunciante D. Florian para la ejecución de trabajos de instalación de carpintería de aluminio, lo hiciera con propósito de incumplir el compromiso asumido de ejecutar los trabajos contratados, de forma que los contrató con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial concretado en la entrega de una suma de dinero - 3500 euros en concepto de entrega a cuenta del importe total del presupuesto pactado y que fue abonada por D. Florian en efectivo según se acredita mediante la testifical practicada en el juicio oral.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que "En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre19 después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )".

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo al caso que aquí nos concierne, la contratación de obra menor por parte de D. Florian con el encausado a quien aquel entregó 3500 euros a cuenta del precio total pactado 7.419 euros sin que se llegara a ejecutar la obra, no pasaría de un posible incumplimiento contractual, a menos que se probara por la acusación que ya al tiempo del contrato originario, el encausado tenía la intención de no realizar la obra, actuando, a sabiendas de que no iba a respetar su compromiso, únicamente con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, la recepción del precio o parte del mismo sin realizar trabajo alguno. Ocurre que la sentencia impugnada declara probada dicha inicial voluntad de incumplir el compromiso adquirido por el encausada en el momento de la contratación de la obra y la juzgadora a quo alcanza de forma razonada la conclusión sobre la concurrencia del elemento engaño que exige el tipo penal del delito de estafa. Así señala la sentencia apelada en sus fundamentos de derecho que la veracidad de los hechos declarados probados en cuanto a la contratación de la ejecución de la obra de instalación de carpintería de aluminio por parte de D. Florian con el encausado y el pago efectuado por aquél en efectivo de la cantidad de 3500 euros a cuenta del importe total del presupuesto que ascendía a 7419 euros para la compra de material según lo pactado, que el acusado no llegó a comprar ni inició la ejecución siquiera parcial de la obra habiendo actuado con ánimo de lucrarse utilizando engaño bastante, como resulta de la prueba practicada, habiendo declarado de forma coincidente el perjudicado D. Florian y los testigos que depusieron en el plenario, y ante la falta de acreditación por parte del acusado, quien no compareció al acto del juicio oral, de la compra de material . El perjudicado declaró que contrató al acusado porque le convenció y porque se lo había recomendado un amigo ( D. Victoriano lo ratificó) , y señaló que el acusado acudió a su casa a realizar la medición y selló el contrato con un cuño de la empresa, entregándole 3.500 euros en presencia de D . Roberto siendo ésta la última vez que vio al acusado dinero. La versión del denunciante resultó avalada por el testimonio del testigo D. Roberto quien declaró que trabajó con el acusado, el cual aparentemente tenía un taller de aluminio pero subcontrataba con otro taller los trabajos, y que acudió con el acusado a la casa del denunciante D. Florian para realizar mediciones, estando presente en la entrega del dinero por parte de éste al acusado, y afirmó que el acusado le manifestó que había encargado el aluminio para D. Florian y que tenía el material en Taco, donde acudieron D. Roberto y D. Victoriano comprobando que en el lugar indicado por el acusado no había en material alguno. Así mismo el testigo afirmó que le pidieron al acusado en varia ocasiones que devolviera el dinero entregado por el denunciante ( obra al folio 149 capturas de mensajes en ese sentido ) y que no dio explicación alguna del motivo de no ejecutar la obra. Y el testigo D. Victoriano corroboró el testimonio de D. Roberto .

La inasistencia del acusado a juicio ("juicio en ausencia") no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de "ficta confesio"), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por el acusado en sede sumarial cuando citado a juicio opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, y al mismo tiempo la falta de explicación suficiente por el acusado sobre su vinculación con los hechos recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 y, según las cuales, del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: "el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 " No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado. No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio."

Dicho esto, en este caso el acusado debidamente citado no acudió a la vista del juicio oral y por tanto la juzgadora a quo no pudo oir su versión de los hechos bajo los principios de inmediación y contradicción, y tampoco se aportaron elementos probatorios que sustentaran una versión exculpatoria del acusado, lo que no puede constituir un indicio de culpabilidad. Ahora bien , ello no implica que la juzgadora a quo no haya contado con elementos probatorios de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, en concreto los testimonios de perjudicados y testigos que depusieron en el plenario y de cuya declaración se realiza una valoración razonada en la sentencia apelada que no se aprecia errónea, arbitraria ni ilógica, siendo igualmente razonable la inferencia sobre la voluntad inicial del encausado de no asumir el compromiso adquirido en virtud del contrato de obra suscrito con D. Florian siendo su real propósito obtener un beneficio patrimonial ilícito, percibiendo la cantidad que el perjudicado le entregó a cuenta del importe total de la obra a fin de afrontar el gasto inicial del material necesario para ejecutar la obra que ni siquiera llegó a comprar . El acusado acudió a realizar las mediciones pues de otra forma no hubiera recibido cantidad alguna . No resulta relevante a los efectos de la calificación jurídica de los hechos quien tuvo la iniciativa de formalizar el negocio entre las partes.

Los datos aportados por los testigos que depusieron en el plenario han sido valorados como elementos indiciarios a tener en cuenta en el proceso lógico de inferencia para tener por acreditada la intención o voluntad del encausado que pertenece a su fuero interno, obliga ello a acudir a la prueba indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 y SSTS. 17.11 y 11.12.2000).

.- En cuanto al principio in dubio pro reo que se dice vulnerado cabe señalar que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo" como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, "El principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo." ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994).

No obstante lo anterior, en este caso la Magistrada de Instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, las razones en las que funda el fallo condenatorio del hoy apelante basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría. Por ello no cabe entender vulnerado el principio in dubio pro reo.

TERCERO .- Se invoca también en el recurso de apelación como motivos de impugnación subsidiarios para el caso de que no fueran estimados los anteriores, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E. por falta de motivación en la determinación de la pena de 1 año de prisión impuesta en la sentencia apelada y la infracción del art. 249 C.P. en orden a la determinación de la pena, y se formulan las mismas alegaciones en relación a los dos motivos de impugnación por lo que se examinarán de forma conjunta.

La parte apelante alega que la pena prevista para el tipo penal es prisión cuya extensión abarca desde 6 meses a 3 años, y que en este caso concurrente una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y el perjuicio asciende a 3500 euros cifra distante del subtipo agravado y señala que el relato de hechos probados no recoge ninguna circunstancia de la que pueda deducirse el mayor desvalor de la conducta del acusado que haya de conducir al apartamento de la pena mínima legal . En base a lo anterior, interesa la rebaja de la pena a prisión de 6 meses.

En lo concerniente a la imposición de las penas, entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en los artículos 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996), pero ha de motivarse la decisión judicial. La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal, que demanda de los jueces el razonamiento de la elección de la clase, grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo. Todo ello , sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido. En este punto resulta de interés recordar la doctrina del T.S. incorporada en diversas sentencias (véase por todas la n.º 845 de 7 de octubre de 2010 ) que dice :" Así , el art. 66 y 72 del C.P. obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penalógico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia."

De otra parte, el TS ( STS de 26 de septiembre de 2016) señaló que la motivación de la individualización penalógica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas o razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables.

Dibujado el contorno de la cuestión suscitada, debemos partir de la afirmación de que nos encontramos ante pena legal, el tipo del art. 249 del C.P. prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años, y la sentencia apelada impone al encausado la pena de 1 año de prisión argumentando que no se impone en su máxima extensión pero tampoco en el mínimo, teniendo en cuenta los antecedentes por delitos de estafa aunque no computables, y el quebranto ocasionado al perjudicado no resarcido y el desvalor de la conducta. La individualización de la pena se halla razonada en la sentencia de instancia no apreciando la ausencia de motivación que se denuncia en el recurso de apelación planteado, y no se aprecia arbitraria la decisión de la juzgadora a quo al imponer una pena situada en la mitad inferior de la pena prevista en el tipo penal como exige el art. 66.1.1ª C.P. al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) aplicada en la sentencia apelada, y que resulta razonable a la vista de las circunstancias del hecho que se declaró probado en la sentencia apelada y sus circunstancias personales, constando al penado antecedentes penales, sin que existan motivos para revisar la valoración penalógica realizada por el juzgador de instancia.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

FALLO

PRIMERO.- La representación procesal de Andrés recurre la sentencia de fecha 11/9/2025 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en su PA. Nº 208 / 2023, por la que se le condenó como autor de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 C.P. .

El recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en alegaciones referidas al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, así como a la infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 1 y 249 del C.P. y falta de motivación de la pena impuesta, y subsidiariamente infracción de ley ( art. 249 C.P.) en relación a la extensión de la pena de prisión impuesta, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra por la que se absuelva al encausado , y subsidiariamente se imponga la pena de prisión de 6 meses

SEGUNDO .- 1.- Sostiene la parte apelante como fundamento del error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia que la juzgadora a quo parte de que el acusado no compareció al acto del juicio oral a dar explicaciones y valora la declaración de los testigos D. Roberto, D. Victoriano y del propio denunciante D. Florian, declaraciones que la parte recurrente entiende que hacen referencia a un incumplimiento contractual o incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de obra concertado con el acusado, no concurriendo por contra de lo que concluye la juzgadora a quo en la sentencia apelada, engaño previo o concurrente a la hora de concertar el contrato suscrito entre el acusado y el denunciante D. Florian , no quedando acreditado a juicio de la parte apelante que desde el inicio o al momento de concertar el contrato el acusado tuviera la intención de no realizar el trabajo , tal y como sostiene que se desprende de las declaraciones del perjudicado y de los testigos. Así se señala la parte recurrente que el denunciante D. Florian reconoció que el acusado le fue recomendado por uno de los testigos porque se dedicaba a hacer trabajos de aluminio, a su vez reconoció que acudió a tomar medidas y que la cuantía pactada en el contrato incluía mano de obra y material. Aduce la parte apelante que a la vista de lo anterior no es cuestionable que el acusado realizaba ese tipo de obras con aluminio y que acudió a tomar medidas para la ejecución de la obra . Y según alega la parte apelante el testigo D. Roberto declaró que trabajó para el acusado y el declarante y D. Victoriano le recomendaron para hacer un trabajo de aluminio para D. Florian , que en esa época el acusado estaba haciendo los trabajo bien, y que le acompañó a medir porque el acusado le dijo que fuera para que el testigo colocara el cemento, después de medir siguieron trabajando juntos en dos obras más, de forma que añade la parte apelante que no es iniciativa del acusado ofrecer al denunciante para que le encargue el trabajo.

Y en relación con lo anterior se invoca como motivo de impugnación infracción de Ley por indebida aplicación del art. 248.1 y 249 del C.P. .- Sostiene la parte apelante que no consta acreditado que concurran los elementos del tipo penal de estafa descrito en el art. 248.1 C.P. por el que resultó condenado el apelante, añadiendo que no se acredita la concurrencia de engaño previo o concurrente a la concertación del contrato que indique que el acusado no tenía el propósito desde el inicio de cumplir el contrato y que los actos prepatarorios y contractuales fueron meramente aparentes.

.- Con relación al principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

.- El delito de estafa por el que resultó condenado el recurrente , según se expone en la STS 13 de mayo de 2013 entre otras , requiere los siguientes elementos : 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Centrándonos en el engaño, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2016 de 8 Jul. 2016, Rec. 133/2016 "La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio."

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada".

.- Hemos de partir de las exigencias que han de concurrir en el engaño para dar lugar al delito de estafa, a saber, antecedente, causante y bastante y centrémonos en los términos antecedente y causante que, trasladados al supuesto de hecho sujeto a la consideración de esta Sala, imponen, para el nacimiento del ilícito, que el encausado en el momento de celebrar el contrato de obra menor de 21 de mayo de 2019 con el denunciante D. Florian para la ejecución de trabajos de instalación de carpintería de aluminio, lo hiciera con propósito de incumplir el compromiso asumido de ejecutar los trabajos contratados, de forma que los contrató con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial concretado en la entrega de una suma de dinero - 3500 euros en concepto de entrega a cuenta del importe total del presupuesto pactado y que fue abonada por D. Florian en efectivo según se acredita mediante la testifical practicada en el juicio oral.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que "En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre19 después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )".

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo al caso que aquí nos concierne, la contratación de obra menor por parte de D. Florian con el encausado a quien aquel entregó 3500 euros a cuenta del precio total pactado 7.419 euros sin que se llegara a ejecutar la obra, no pasaría de un posible incumplimiento contractual, a menos que se probara por la acusación que ya al tiempo del contrato originario, el encausado tenía la intención de no realizar la obra, actuando, a sabiendas de que no iba a respetar su compromiso, únicamente con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, la recepción del precio o parte del mismo sin realizar trabajo alguno. Ocurre que la sentencia impugnada declara probada dicha inicial voluntad de incumplir el compromiso adquirido por el encausada en el momento de la contratación de la obra y la juzgadora a quo alcanza de forma razonada la conclusión sobre la concurrencia del elemento engaño que exige el tipo penal del delito de estafa. Así señala la sentencia apelada en sus fundamentos de derecho que la veracidad de los hechos declarados probados en cuanto a la contratación de la ejecución de la obra de instalación de carpintería de aluminio por parte de D. Florian con el encausado y el pago efectuado por aquél en efectivo de la cantidad de 3500 euros a cuenta del importe total del presupuesto que ascendía a 7419 euros para la compra de material según lo pactado, que el acusado no llegó a comprar ni inició la ejecución siquiera parcial de la obra habiendo actuado con ánimo de lucrarse utilizando engaño bastante, como resulta de la prueba practicada, habiendo declarado de forma coincidente el perjudicado D. Florian y los testigos que depusieron en el plenario, y ante la falta de acreditación por parte del acusado, quien no compareció al acto del juicio oral, de la compra de material . El perjudicado declaró que contrató al acusado porque le convenció y porque se lo había recomendado un amigo ( D. Victoriano lo ratificó) , y señaló que el acusado acudió a su casa a realizar la medición y selló el contrato con un cuño de la empresa, entregándole 3.500 euros en presencia de D . Roberto siendo ésta la última vez que vio al acusado dinero. La versión del denunciante resultó avalada por el testimonio del testigo D. Roberto quien declaró que trabajó con el acusado, el cual aparentemente tenía un taller de aluminio pero subcontrataba con otro taller los trabajos, y que acudió con el acusado a la casa del denunciante D. Florian para realizar mediciones, estando presente en la entrega del dinero por parte de éste al acusado, y afirmó que el acusado le manifestó que había encargado el aluminio para D. Florian y que tenía el material en Taco, donde acudieron D. Roberto y D. Victoriano comprobando que en el lugar indicado por el acusado no había en material alguno. Así mismo el testigo afirmó que le pidieron al acusado en varia ocasiones que devolviera el dinero entregado por el denunciante ( obra al folio 149 capturas de mensajes en ese sentido ) y que no dio explicación alguna del motivo de no ejecutar la obra. Y el testigo D. Victoriano corroboró el testimonio de D. Roberto .

La inasistencia del acusado a juicio ("juicio en ausencia") no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de "ficta confesio"), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por el acusado en sede sumarial cuando citado a juicio opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, y al mismo tiempo la falta de explicación suficiente por el acusado sobre su vinculación con los hechos recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 y, según las cuales, del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: "el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 " No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado. No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio."

Dicho esto, en este caso el acusado debidamente citado no acudió a la vista del juicio oral y por tanto la juzgadora a quo no pudo oir su versión de los hechos bajo los principios de inmediación y contradicción, y tampoco se aportaron elementos probatorios que sustentaran una versión exculpatoria del acusado, lo que no puede constituir un indicio de culpabilidad. Ahora bien , ello no implica que la juzgadora a quo no haya contado con elementos probatorios de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, en concreto los testimonios de perjudicados y testigos que depusieron en el plenario y de cuya declaración se realiza una valoración razonada en la sentencia apelada que no se aprecia errónea, arbitraria ni ilógica, siendo igualmente razonable la inferencia sobre la voluntad inicial del encausado de no asumir el compromiso adquirido en virtud del contrato de obra suscrito con D. Florian siendo su real propósito obtener un beneficio patrimonial ilícito, percibiendo la cantidad que el perjudicado le entregó a cuenta del importe total de la obra a fin de afrontar el gasto inicial del material necesario para ejecutar la obra que ni siquiera llegó a comprar . El acusado acudió a realizar las mediciones pues de otra forma no hubiera recibido cantidad alguna . No resulta relevante a los efectos de la calificación jurídica de los hechos quien tuvo la iniciativa de formalizar el negocio entre las partes.

Los datos aportados por los testigos que depusieron en el plenario han sido valorados como elementos indiciarios a tener en cuenta en el proceso lógico de inferencia para tener por acreditada la intención o voluntad del encausado que pertenece a su fuero interno, obliga ello a acudir a la prueba indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 y SSTS. 17.11 y 11.12.2000).

.- En cuanto al principio in dubio pro reo que se dice vulnerado cabe señalar que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo" como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, "El principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo." ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994).

No obstante lo anterior, en este caso la Magistrada de Instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, las razones en las que funda el fallo condenatorio del hoy apelante basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría. Por ello no cabe entender vulnerado el principio in dubio pro reo.

TERCERO .- Se invoca también en el recurso de apelación como motivos de impugnación subsidiarios para el caso de que no fueran estimados los anteriores, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E. por falta de motivación en la determinación de la pena de 1 año de prisión impuesta en la sentencia apelada y la infracción del art. 249 C.P. en orden a la determinación de la pena, y se formulan las mismas alegaciones en relación a los dos motivos de impugnación por lo que se examinarán de forma conjunta.

La parte apelante alega que la pena prevista para el tipo penal es prisión cuya extensión abarca desde 6 meses a 3 años, y que en este caso concurrente una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y el perjuicio asciende a 3500 euros cifra distante del subtipo agravado y señala que el relato de hechos probados no recoge ninguna circunstancia de la que pueda deducirse el mayor desvalor de la conducta del acusado que haya de conducir al apartamento de la pena mínima legal . En base a lo anterior, interesa la rebaja de la pena a prisión de 6 meses.

En lo concerniente a la imposición de las penas, entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en los artículos 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996), pero ha de motivarse la decisión judicial. La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal, que demanda de los jueces el razonamiento de la elección de la clase, grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo. Todo ello , sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido. En este punto resulta de interés recordar la doctrina del T.S. incorporada en diversas sentencias (véase por todas la n.º 845 de 7 de octubre de 2010 ) que dice :" Así , el art. 66 y 72 del C.P. obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penalógico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia."

De otra parte, el TS ( STS de 26 de septiembre de 2016) señaló que la motivación de la individualización penalógica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas o razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables.

Dibujado el contorno de la cuestión suscitada, debemos partir de la afirmación de que nos encontramos ante pena legal, el tipo del art. 249 del C.P. prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años, y la sentencia apelada impone al encausado la pena de 1 año de prisión argumentando que no se impone en su máxima extensión pero tampoco en el mínimo, teniendo en cuenta los antecedentes por delitos de estafa aunque no computables, y el quebranto ocasionado al perjudicado no resarcido y el desvalor de la conducta. La individualización de la pena se halla razonada en la sentencia de instancia no apreciando la ausencia de motivación que se denuncia en el recurso de apelación planteado, y no se aprecia arbitraria la decisión de la juzgadora a quo al imponer una pena situada en la mitad inferior de la pena prevista en el tipo penal como exige el art. 66.1.1ª C.P. al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) aplicada en la sentencia apelada, y que resulta razonable a la vista de las circunstancias del hecho que se declaró probado en la sentencia apelada y sus circunstancias personales, constando al penado antecedentes penales, sin que existan motivos para revisar la valoración penalógica realizada por el juzgador de instancia.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

FALLO

PRIMERO.- La representación procesal de Andrés recurre la sentencia de fecha 11/9/2025 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en su PA. Nº 208 / 2023, por la que se le condenó como autor de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 C.P. .

El recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en alegaciones referidas al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, así como a la infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 1 y 249 del C.P. y falta de motivación de la pena impuesta, y subsidiariamente infracción de ley ( art. 249 C.P.) en relación a la extensión de la pena de prisión impuesta, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra por la que se absuelva al encausado , y subsidiariamente se imponga la pena de prisión de 6 meses

SEGUNDO .- 1.- Sostiene la parte apelante como fundamento del error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia que la juzgadora a quo parte de que el acusado no compareció al acto del juicio oral a dar explicaciones y valora la declaración de los testigos D. Roberto, D. Victoriano y del propio denunciante D. Florian, declaraciones que la parte recurrente entiende que hacen referencia a un incumplimiento contractual o incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de obra concertado con el acusado, no concurriendo por contra de lo que concluye la juzgadora a quo en la sentencia apelada, engaño previo o concurrente a la hora de concertar el contrato suscrito entre el acusado y el denunciante D. Florian , no quedando acreditado a juicio de la parte apelante que desde el inicio o al momento de concertar el contrato el acusado tuviera la intención de no realizar el trabajo , tal y como sostiene que se desprende de las declaraciones del perjudicado y de los testigos. Así se señala la parte recurrente que el denunciante D. Florian reconoció que el acusado le fue recomendado por uno de los testigos porque se dedicaba a hacer trabajos de aluminio, a su vez reconoció que acudió a tomar medidas y que la cuantía pactada en el contrato incluía mano de obra y material. Aduce la parte apelante que a la vista de lo anterior no es cuestionable que el acusado realizaba ese tipo de obras con aluminio y que acudió a tomar medidas para la ejecución de la obra . Y según alega la parte apelante el testigo D. Roberto declaró que trabajó para el acusado y el declarante y D. Victoriano le recomendaron para hacer un trabajo de aluminio para D. Florian , que en esa época el acusado estaba haciendo los trabajo bien, y que le acompañó a medir porque el acusado le dijo que fuera para que el testigo colocara el cemento, después de medir siguieron trabajando juntos en dos obras más, de forma que añade la parte apelante que no es iniciativa del acusado ofrecer al denunciante para que le encargue el trabajo.

Y en relación con lo anterior se invoca como motivo de impugnación infracción de Ley por indebida aplicación del art. 248.1 y 249 del C.P. .- Sostiene la parte apelante que no consta acreditado que concurran los elementos del tipo penal de estafa descrito en el art. 248.1 C.P. por el que resultó condenado el apelante, añadiendo que no se acredita la concurrencia de engaño previo o concurrente a la concertación del contrato que indique que el acusado no tenía el propósito desde el inicio de cumplir el contrato y que los actos prepatarorios y contractuales fueron meramente aparentes.

.- Con relación al principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

.- El delito de estafa por el que resultó condenado el recurrente , según se expone en la STS 13 de mayo de 2013 entre otras , requiere los siguientes elementos : 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Centrándonos en el engaño, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2016 de 8 Jul. 2016, Rec. 133/2016 "La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio."

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada".

.- Hemos de partir de las exigencias que han de concurrir en el engaño para dar lugar al delito de estafa, a saber, antecedente, causante y bastante y centrémonos en los términos antecedente y causante que, trasladados al supuesto de hecho sujeto a la consideración de esta Sala, imponen, para el nacimiento del ilícito, que el encausado en el momento de celebrar el contrato de obra menor de 21 de mayo de 2019 con el denunciante D. Florian para la ejecución de trabajos de instalación de carpintería de aluminio, lo hiciera con propósito de incumplir el compromiso asumido de ejecutar los trabajos contratados, de forma que los contrató con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial concretado en la entrega de una suma de dinero - 3500 euros en concepto de entrega a cuenta del importe total del presupuesto pactado y que fue abonada por D. Florian en efectivo según se acredita mediante la testifical practicada en el juicio oral.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que "En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre19 después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )".

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo al caso que aquí nos concierne, la contratación de obra menor por parte de D. Florian con el encausado a quien aquel entregó 3500 euros a cuenta del precio total pactado 7.419 euros sin que se llegara a ejecutar la obra, no pasaría de un posible incumplimiento contractual, a menos que se probara por la acusación que ya al tiempo del contrato originario, el encausado tenía la intención de no realizar la obra, actuando, a sabiendas de que no iba a respetar su compromiso, únicamente con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, la recepción del precio o parte del mismo sin realizar trabajo alguno. Ocurre que la sentencia impugnada declara probada dicha inicial voluntad de incumplir el compromiso adquirido por el encausada en el momento de la contratación de la obra y la juzgadora a quo alcanza de forma razonada la conclusión sobre la concurrencia del elemento engaño que exige el tipo penal del delito de estafa. Así señala la sentencia apelada en sus fundamentos de derecho que la veracidad de los hechos declarados probados en cuanto a la contratación de la ejecución de la obra de instalación de carpintería de aluminio por parte de D. Florian con el encausado y el pago efectuado por aquél en efectivo de la cantidad de 3500 euros a cuenta del importe total del presupuesto que ascendía a 7419 euros para la compra de material según lo pactado, que el acusado no llegó a comprar ni inició la ejecución siquiera parcial de la obra habiendo actuado con ánimo de lucrarse utilizando engaño bastante, como resulta de la prueba practicada, habiendo declarado de forma coincidente el perjudicado D. Florian y los testigos que depusieron en el plenario, y ante la falta de acreditación por parte del acusado, quien no compareció al acto del juicio oral, de la compra de material . El perjudicado declaró que contrató al acusado porque le convenció y porque se lo había recomendado un amigo ( D. Victoriano lo ratificó) , y señaló que el acusado acudió a su casa a realizar la medición y selló el contrato con un cuño de la empresa, entregándole 3.500 euros en presencia de D . Roberto siendo ésta la última vez que vio al acusado dinero. La versión del denunciante resultó avalada por el testimonio del testigo D. Roberto quien declaró que trabajó con el acusado, el cual aparentemente tenía un taller de aluminio pero subcontrataba con otro taller los trabajos, y que acudió con el acusado a la casa del denunciante D. Florian para realizar mediciones, estando presente en la entrega del dinero por parte de éste al acusado, y afirmó que el acusado le manifestó que había encargado el aluminio para D. Florian y que tenía el material en Taco, donde acudieron D. Roberto y D. Victoriano comprobando que en el lugar indicado por el acusado no había en material alguno. Así mismo el testigo afirmó que le pidieron al acusado en varia ocasiones que devolviera el dinero entregado por el denunciante ( obra al folio 149 capturas de mensajes en ese sentido ) y que no dio explicación alguna del motivo de no ejecutar la obra. Y el testigo D. Victoriano corroboró el testimonio de D. Roberto .

La inasistencia del acusado a juicio ("juicio en ausencia") no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de "ficta confesio"), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por el acusado en sede sumarial cuando citado a juicio opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, y al mismo tiempo la falta de explicación suficiente por el acusado sobre su vinculación con los hechos recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 y, según las cuales, del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: "el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 " No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado. No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio."

Dicho esto, en este caso el acusado debidamente citado no acudió a la vista del juicio oral y por tanto la juzgadora a quo no pudo oir su versión de los hechos bajo los principios de inmediación y contradicción, y tampoco se aportaron elementos probatorios que sustentaran una versión exculpatoria del acusado, lo que no puede constituir un indicio de culpabilidad. Ahora bien , ello no implica que la juzgadora a quo no haya contado con elementos probatorios de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, en concreto los testimonios de perjudicados y testigos que depusieron en el plenario y de cuya declaración se realiza una valoración razonada en la sentencia apelada que no se aprecia errónea, arbitraria ni ilógica, siendo igualmente razonable la inferencia sobre la voluntad inicial del encausado de no asumir el compromiso adquirido en virtud del contrato de obra suscrito con D. Florian siendo su real propósito obtener un beneficio patrimonial ilícito, percibiendo la cantidad que el perjudicado le entregó a cuenta del importe total de la obra a fin de afrontar el gasto inicial del material necesario para ejecutar la obra que ni siquiera llegó a comprar . El acusado acudió a realizar las mediciones pues de otra forma no hubiera recibido cantidad alguna . No resulta relevante a los efectos de la calificación jurídica de los hechos quien tuvo la iniciativa de formalizar el negocio entre las partes.

Los datos aportados por los testigos que depusieron en el plenario han sido valorados como elementos indiciarios a tener en cuenta en el proceso lógico de inferencia para tener por acreditada la intención o voluntad del encausado que pertenece a su fuero interno, obliga ello a acudir a la prueba indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 y SSTS. 17.11 y 11.12.2000).

.- En cuanto al principio in dubio pro reo que se dice vulnerado cabe señalar que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo" como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, "El principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo." ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994).

No obstante lo anterior, en este caso la Magistrada de Instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, las razones en las que funda el fallo condenatorio del hoy apelante basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría. Por ello no cabe entender vulnerado el principio in dubio pro reo.

TERCERO .- Se invoca también en el recurso de apelación como motivos de impugnación subsidiarios para el caso de que no fueran estimados los anteriores, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E. por falta de motivación en la determinación de la pena de 1 año de prisión impuesta en la sentencia apelada y la infracción del art. 249 C.P. en orden a la determinación de la pena, y se formulan las mismas alegaciones en relación a los dos motivos de impugnación por lo que se examinarán de forma conjunta.

La parte apelante alega que la pena prevista para el tipo penal es prisión cuya extensión abarca desde 6 meses a 3 años, y que en este caso concurrente una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y el perjuicio asciende a 3500 euros cifra distante del subtipo agravado y señala que el relato de hechos probados no recoge ninguna circunstancia de la que pueda deducirse el mayor desvalor de la conducta del acusado que haya de conducir al apartamento de la pena mínima legal . En base a lo anterior, interesa la rebaja de la pena a prisión de 6 meses.

En lo concerniente a la imposición de las penas, entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en los artículos 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996), pero ha de motivarse la decisión judicial. La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal, que demanda de los jueces el razonamiento de la elección de la clase, grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo. Todo ello , sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido. En este punto resulta de interés recordar la doctrina del T.S. incorporada en diversas sentencias (véase por todas la n.º 845 de 7 de octubre de 2010 ) que dice :" Así , el art. 66 y 72 del C.P. obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penalógico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia."

De otra parte, el TS ( STS de 26 de septiembre de 2016) señaló que la motivación de la individualización penalógica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas o razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables.

Dibujado el contorno de la cuestión suscitada, debemos partir de la afirmación de que nos encontramos ante pena legal, el tipo del art. 249 del C.P. prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años, y la sentencia apelada impone al encausado la pena de 1 año de prisión argumentando que no se impone en su máxima extensión pero tampoco en el mínimo, teniendo en cuenta los antecedentes por delitos de estafa aunque no computables, y el quebranto ocasionado al perjudicado no resarcido y el desvalor de la conducta. La individualización de la pena se halla razonada en la sentencia de instancia no apreciando la ausencia de motivación que se denuncia en el recurso de apelación planteado, y no se aprecia arbitraria la decisión de la juzgadora a quo al imponer una pena situada en la mitad inferior de la pena prevista en el tipo penal como exige el art. 66.1.1ª C.P. al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) aplicada en la sentencia apelada, y que resulta razonable a la vista de las circunstancias del hecho que se declaró probado en la sentencia apelada y sus circunstancias personales, constando al penado antecedentes penales, sin que existan motivos para revisar la valoración penalógica realizada por el juzgador de instancia.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

FALLO

PRIMERO.- La representación procesal de Andrés recurre la sentencia de fecha 11/9/2025 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en su PA. Nº 208 / 2023, por la que se le condenó como autor de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 C.P. .

El recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en alegaciones referidas al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, así como a la infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 1 y 249 del C.P. y falta de motivación de la pena impuesta, y subsidiariamente infracción de ley ( art. 249 C.P.) en relación a la extensión de la pena de prisión impuesta, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra por la que se absuelva al encausado , y subsidiariamente se imponga la pena de prisión de 6 meses

SEGUNDO .- 1.- Sostiene la parte apelante como fundamento del error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia que la juzgadora a quo parte de que el acusado no compareció al acto del juicio oral a dar explicaciones y valora la declaración de los testigos D. Roberto, D. Victoriano y del propio denunciante D. Florian, declaraciones que la parte recurrente entiende que hacen referencia a un incumplimiento contractual o incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de obra concertado con el acusado, no concurriendo por contra de lo que concluye la juzgadora a quo en la sentencia apelada, engaño previo o concurrente a la hora de concertar el contrato suscrito entre el acusado y el denunciante D. Florian , no quedando acreditado a juicio de la parte apelante que desde el inicio o al momento de concertar el contrato el acusado tuviera la intención de no realizar el trabajo , tal y como sostiene que se desprende de las declaraciones del perjudicado y de los testigos. Así se señala la parte recurrente que el denunciante D. Florian reconoció que el acusado le fue recomendado por uno de los testigos porque se dedicaba a hacer trabajos de aluminio, a su vez reconoció que acudió a tomar medidas y que la cuantía pactada en el contrato incluía mano de obra y material. Aduce la parte apelante que a la vista de lo anterior no es cuestionable que el acusado realizaba ese tipo de obras con aluminio y que acudió a tomar medidas para la ejecución de la obra . Y según alega la parte apelante el testigo D. Roberto declaró que trabajó para el acusado y el declarante y D. Victoriano le recomendaron para hacer un trabajo de aluminio para D. Florian , que en esa época el acusado estaba haciendo los trabajo bien, y que le acompañó a medir porque el acusado le dijo que fuera para que el testigo colocara el cemento, después de medir siguieron trabajando juntos en dos obras más, de forma que añade la parte apelante que no es iniciativa del acusado ofrecer al denunciante para que le encargue el trabajo.

Y en relación con lo anterior se invoca como motivo de impugnación infracción de Ley por indebida aplicación del art. 248.1 y 249 del C.P. .- Sostiene la parte apelante que no consta acreditado que concurran los elementos del tipo penal de estafa descrito en el art. 248.1 C.P. por el que resultó condenado el apelante, añadiendo que no se acredita la concurrencia de engaño previo o concurrente a la concertación del contrato que indique que el acusado no tenía el propósito desde el inicio de cumplir el contrato y que los actos prepatarorios y contractuales fueron meramente aparentes.

.- Con relación al principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

.- El delito de estafa por el que resultó condenado el recurrente , según se expone en la STS 13 de mayo de 2013 entre otras , requiere los siguientes elementos : 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Centrándonos en el engaño, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2016 de 8 Jul. 2016, Rec. 133/2016 "La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio."

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada".

.- Hemos de partir de las exigencias que han de concurrir en el engaño para dar lugar al delito de estafa, a saber, antecedente, causante y bastante y centrémonos en los términos antecedente y causante que, trasladados al supuesto de hecho sujeto a la consideración de esta Sala, imponen, para el nacimiento del ilícito, que el encausado en el momento de celebrar el contrato de obra menor de 21 de mayo de 2019 con el denunciante D. Florian para la ejecución de trabajos de instalación de carpintería de aluminio, lo hiciera con propósito de incumplir el compromiso asumido de ejecutar los trabajos contratados, de forma que los contrató con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial concretado en la entrega de una suma de dinero - 3500 euros en concepto de entrega a cuenta del importe total del presupuesto pactado y que fue abonada por D. Florian en efectivo según se acredita mediante la testifical practicada en el juicio oral.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que "En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre19 después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )".

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo al caso que aquí nos concierne, la contratación de obra menor por parte de D. Florian con el encausado a quien aquel entregó 3500 euros a cuenta del precio total pactado 7.419 euros sin que se llegara a ejecutar la obra, no pasaría de un posible incumplimiento contractual, a menos que se probara por la acusación que ya al tiempo del contrato originario, el encausado tenía la intención de no realizar la obra, actuando, a sabiendas de que no iba a respetar su compromiso, únicamente con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, la recepción del precio o parte del mismo sin realizar trabajo alguno. Ocurre que la sentencia impugnada declara probada dicha inicial voluntad de incumplir el compromiso adquirido por el encausada en el momento de la contratación de la obra y la juzgadora a quo alcanza de forma razonada la conclusión sobre la concurrencia del elemento engaño que exige el tipo penal del delito de estafa. Así señala la sentencia apelada en sus fundamentos de derecho que la veracidad de los hechos declarados probados en cuanto a la contratación de la ejecución de la obra de instalación de carpintería de aluminio por parte de D. Florian con el encausado y el pago efectuado por aquél en efectivo de la cantidad de 3500 euros a cuenta del importe total del presupuesto que ascendía a 7419 euros para la compra de material según lo pactado, que el acusado no llegó a comprar ni inició la ejecución siquiera parcial de la obra habiendo actuado con ánimo de lucrarse utilizando engaño bastante, como resulta de la prueba practicada, habiendo declarado de forma coincidente el perjudicado D. Florian y los testigos que depusieron en el plenario, y ante la falta de acreditación por parte del acusado, quien no compareció al acto del juicio oral, de la compra de material . El perjudicado declaró que contrató al acusado porque le convenció y porque se lo había recomendado un amigo ( D. Victoriano lo ratificó) , y señaló que el acusado acudió a su casa a realizar la medición y selló el contrato con un cuño de la empresa, entregándole 3.500 euros en presencia de D . Roberto siendo ésta la última vez que vio al acusado dinero. La versión del denunciante resultó avalada por el testimonio del testigo D. Roberto quien declaró que trabajó con el acusado, el cual aparentemente tenía un taller de aluminio pero subcontrataba con otro taller los trabajos, y que acudió con el acusado a la casa del denunciante D. Florian para realizar mediciones, estando presente en la entrega del dinero por parte de éste al acusado, y afirmó que el acusado le manifestó que había encargado el aluminio para D. Florian y que tenía el material en Taco, donde acudieron D. Roberto y D. Victoriano comprobando que en el lugar indicado por el acusado no había en material alguno. Así mismo el testigo afirmó que le pidieron al acusado en varia ocasiones que devolviera el dinero entregado por el denunciante ( obra al folio 149 capturas de mensajes en ese sentido ) y que no dio explicación alguna del motivo de no ejecutar la obra. Y el testigo D. Victoriano corroboró el testimonio de D. Roberto .

La inasistencia del acusado a juicio ("juicio en ausencia") no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de "ficta confesio"), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por el acusado en sede sumarial cuando citado a juicio opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, y al mismo tiempo la falta de explicación suficiente por el acusado sobre su vinculación con los hechos recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 y, según las cuales, del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: "el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 " No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado. No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio."

Dicho esto, en este caso el acusado debidamente citado no acudió a la vista del juicio oral y por tanto la juzgadora a quo no pudo oir su versión de los hechos bajo los principios de inmediación y contradicción, y tampoco se aportaron elementos probatorios que sustentaran una versión exculpatoria del acusado, lo que no puede constituir un indicio de culpabilidad. Ahora bien , ello no implica que la juzgadora a quo no haya contado con elementos probatorios de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, en concreto los testimonios de perjudicados y testigos que depusieron en el plenario y de cuya declaración se realiza una valoración razonada en la sentencia apelada que no se aprecia errónea, arbitraria ni ilógica, siendo igualmente razonable la inferencia sobre la voluntad inicial del encausado de no asumir el compromiso adquirido en virtud del contrato de obra suscrito con D. Florian siendo su real propósito obtener un beneficio patrimonial ilícito, percibiendo la cantidad que el perjudicado le entregó a cuenta del importe total de la obra a fin de afrontar el gasto inicial del material necesario para ejecutar la obra que ni siquiera llegó a comprar . El acusado acudió a realizar las mediciones pues de otra forma no hubiera recibido cantidad alguna . No resulta relevante a los efectos de la calificación jurídica de los hechos quien tuvo la iniciativa de formalizar el negocio entre las partes.

Los datos aportados por los testigos que depusieron en el plenario han sido valorados como elementos indiciarios a tener en cuenta en el proceso lógico de inferencia para tener por acreditada la intención o voluntad del encausado que pertenece a su fuero interno, obliga ello a acudir a la prueba indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 y SSTS. 17.11 y 11.12.2000).

.- En cuanto al principio in dubio pro reo que se dice vulnerado cabe señalar que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo" como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, "El principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo." ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994).

No obstante lo anterior, en este caso la Magistrada de Instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, las razones en las que funda el fallo condenatorio del hoy apelante basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría. Por ello no cabe entender vulnerado el principio in dubio pro reo.

TERCERO .- Se invoca también en el recurso de apelación como motivos de impugnación subsidiarios para el caso de que no fueran estimados los anteriores, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E. por falta de motivación en la determinación de la pena de 1 año de prisión impuesta en la sentencia apelada y la infracción del art. 249 C.P. en orden a la determinación de la pena, y se formulan las mismas alegaciones en relación a los dos motivos de impugnación por lo que se examinarán de forma conjunta.

La parte apelante alega que la pena prevista para el tipo penal es prisión cuya extensión abarca desde 6 meses a 3 años, y que en este caso concurrente una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y el perjuicio asciende a 3500 euros cifra distante del subtipo agravado y señala que el relato de hechos probados no recoge ninguna circunstancia de la que pueda deducirse el mayor desvalor de la conducta del acusado que haya de conducir al apartamento de la pena mínima legal . En base a lo anterior, interesa la rebaja de la pena a prisión de 6 meses.

En lo concerniente a la imposición de las penas, entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en los artículos 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996), pero ha de motivarse la decisión judicial. La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal, que demanda de los jueces el razonamiento de la elección de la clase, grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo. Todo ello , sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido. En este punto resulta de interés recordar la doctrina del T.S. incorporada en diversas sentencias (véase por todas la n.º 845 de 7 de octubre de 2010 ) que dice :" Así , el art. 66 y 72 del C.P. obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penalógico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia."

De otra parte, el TS ( STS de 26 de septiembre de 2016) señaló que la motivación de la individualización penalógica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas o razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables.

Dibujado el contorno de la cuestión suscitada, debemos partir de la afirmación de que nos encontramos ante pena legal, el tipo del art. 249 del C.P. prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años, y la sentencia apelada impone al encausado la pena de 1 año de prisión argumentando que no se impone en su máxima extensión pero tampoco en el mínimo, teniendo en cuenta los antecedentes por delitos de estafa aunque no computables, y el quebranto ocasionado al perjudicado no resarcido y el desvalor de la conducta. La individualización de la pena se halla razonada en la sentencia de instancia no apreciando la ausencia de motivación que se denuncia en el recurso de apelación planteado, y no se aprecia arbitraria la decisión de la juzgadora a quo al imponer una pena situada en la mitad inferior de la pena prevista en el tipo penal como exige el art. 66.1.1ª C.P. al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) aplicada en la sentencia apelada, y que resulta razonable a la vista de las circunstancias del hecho que se declaró probado en la sentencia apelada y sus circunstancias personales, constando al penado antecedentes penales, sin que existan motivos para revisar la valoración penalógica realizada por el juzgador de instancia.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

FALLO