Sentencia Penal 121/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 135/2024 de 11 de febrero del 2025

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes (i) recurso de apelación de doña Custodia

2. La parte apelante, doña Custodia, formuló recurso de apelación por infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada, en relación con el art. 153.4 del Código Penal, considerando que no se tratan de hechos de menor entidad.

3. En particular, sobre el episodio del día 8 de febrero de 2022, no se trata de un hecho de menor entidad, al ser hechos cometidos en el domicilio común y, en presencia de la hija menor.

4. Por ello, se debe imponer a Jose Carlos como autor responsable de delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 y 3 del CP, la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio u otro lugar que frecuente de forma habitual a no menos de 1.000 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 3 años. Así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años.

5. En cuanto a los hechos acaecidos en octubre de 2019, concurren las circunstancias previstas en el apartado 3º del art. 153 del Código Penal, que los hechos se cometieron en presencia de las dos hijas menores, Sonsoles e Sagrario, por lo que se pide que se imponga a Jose Carlos como autor responsable de delitos de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 y 3 del CP, a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio u otro lugar que frecuente de forma habitual a no menos de 1.000 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 3 años. Así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años.

6. En cuanto a la responsabilidad civil, las lesiones tardaron en curar 14 días, todos impeditivos, siendo insuficiente la cantidad de 35 euros diarios, pidiendo en aplicación de la Resolución de 23 de febrero de 2022 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, la suma de 57,04 euros por día de perjuicio personal moderado, haciendo un total de 798,56 euros.

7. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, a los efectos de que se ponga la pena referenciada al acusado por cada uno de los delitos por los que fue condenado.

8. La dirección letrada de don Jose Carlos pidió la desestimación del recurso de apelación, considerando que se debe dictar sentencia absolutoria, en concordancia con su recurso de apelación en el que pide el dictado de sentencia absolutoria.

9. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación formulado por doña Custodia, considerando que no es congruente aplicar el art. 153 en su apartado 3º, relativo a los subtipos agravados y, a la vez, considerar conforme al apartado 4º, que el hecho reviste menor entidad.

10. La dirección letrada de don Jose Carlos pidió la desestimación de la adhesión al recurso de apelación formulada por el Ministerio Fiscal.

Tercero. Posición de las partes (ii) recurso de apelación de don Jose Carlos

11. Don Jose Carlos formuló recurso de apelación, considerando que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable.

12. Sobre el hecho acecido en fecha 8 de febrero de 2022, en particular el acusado negó que agrediera a la víctima y, explicó que ella es propensa a los moratones.

13. Ahonda en la cuestión manifestando que el hecho ocurrió en fecha 8 de febrero y, la denuncia tuvo lugar el día 14 de febrero, 6 días después, pues estaba confinada en casa, por lo que tuvo tiempo suficiente para provocarse ella las lesiones y formular denuncia contra su marido. También explica que no se dictó ninguna medida de protección por el órgano instructor.

14. Explica que la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia, así sobre la incredibilidad subjetiva, el acusado no niega que hubiera una discusión, pero en ningún caso agarró a la señora Custodia, llegando a solicitar la acusación particular una pena de 4 años de prisión, lo que muestra un móvil de venganza.

15. Sobre la verosimilitud del testimonio, en la declaración de las hijas y, sobre todo, en el caso de Sagrario, hay una clara alineación parental a favor de la madre. Y, los informes médicos lo único que constatan son las lesiones, pero no la responsabilidad de su causación o la conducta dolosa del acusado.

Además, en el parte de urgencias la señora Custodia explicó que el acusado le cogió del antebrazo y de los hombros, pero con ello, no se produce la marca en el brazo izquierdo. En sede judicial, la señora Custodia narró que el acusado la cogió de los brazos, lo que no coincide con el folio 41, que son marcas en el antebrazo izquierdo y brazo izquierdo. En ninguna foto se pueden apreciar hematomas en los brazos. Por lo que la forma de agarrar no coincide con las fotografías aportadas.

El médico forense en el juicio oral explicó que las lesiones podían ser compatibles con una coagulación fuerte.

En cuanto a la testigo, la madre de la señora Custodia, señora Celestina tiene nula relación con el acusado y, animadversión hacia él, negando, faltando a la verdad, que su hija haya tenido depresiones por problemas laborales, cuando con los informes médicos quedo claramente acreditado que la señora Custodia sufría depresión por problemas laborales y por la esquizofrenia de su padre.

En relación a las llamadas que relató la señora Custodia, solo hay una que es coincidente con su declaración, la de 12,45 de 3 minutos y 59 segundos.

16. Y, sobre la persistencia en la incriminación, existen contradicciones entre lo declarado por la señora Custodia en el plenario y, lo explicado con anterioridad, en relación con punto en que la agarró, el rato que estuvo fuera del rellano de la escalera, imputar los problemas emocionales a su marido cuando provienen de aspectos laborales.

17. En cuanto al delito de lesiones ocurrido en octubre, la víctima faltó a la verdad exagerando su testimonio, sin existir parte médico y, la declaración de la madre de la denunciante no corrobora su versión, ya que tiene animadversión contra el acusado.

18. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, alegó que resulta desproporcionada la pena de alejamiento, valorando la aplicación del art. 153.4 del Código Penal, pues se impone pena mínima y, en consecuencia, también debe imponerse la mínima de alejamiento.

19. En último lugar, explicó que por el ánimo de venganza y resentimiento por el que la señora Custodia formuló acusación, llegando a interesar 4 años de prisión, no se debe imponer la condena en costas al acusado.

20. Por todo lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación y, la revocación de la resolución recurrida, debiéndose dictar sentencia absolutoria.

21. La dirección letrada de doña Custodia pidió la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la calificación jurídica de los hechos y la condena a don Jose Carlos por dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer de los arts. 153.1 y 3 del Código Penal.

22. En cuanto al episodio de 8 de febrero de 2022, la víctima estuvo confinada con posterioridad al día de los hechos como consecuencia de la pandemia del COVID19 y, en el parte del hospital obra que las lesiones tenían un color verdoso, amarillento porque había pasado una semana desde la agresión.

En cuanto al argumento de la ausencia de incredulidad subjetiva, el régimen de visitas que obra en la causa fue suspendido por el Punt de Trobada, según obra en el folio 2 que aportó la acusación particular en trámite de cuestiones previas.

Y, sobre la existencia de elementos de corroboración periférica, obra el parte de lesiones, el informe médico forense y, la declaración de las hijas, explicando la menor Sonsoles, que su padre empujó a su madre contra el sofá.

La testigo, doña Celestina corrobora la situación de miedo que sufrió su hija y, que la hija le explicó por teléfono que la había pegado. Se realizó un volcado de llamadas que consta en la causa.

Igualmente refiere que concurre persistencia en la declaración, al explicarse los hechos de manera coherente y firme durante todo el procedimiento.

23. Sobre el hecho de octubre de 2019, la menor Sagrario explicó que su padre empujó a su madre contra una mesa y, le salió un morado muy grave, poniéndose cremas porque se hizo daño. En particular, la víctima manifestó que se puso trombocid mucho tiempo.

24. En cuanto a la depresión que indica el recurrente, el diagnóstico que obra es de ansiedad. La psicóloga Estela explicó que la mandaron a un programa específico de maltrato machista. Así, obra en los folios 106 y 107.

25. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con la pena de prohibición de aproximación impuesta por cada delito, explicó que según su propio recurso de apelación la pena debe imponerse en mayor magnitud.

26. En último lugar, explicó que no existe ningún ánimo espurio o de venganza, sino que el acusado ha sido condenado por dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer.

Cuarto. Valoración (i) recurso de apelación de don Jose Carlos

27. Por razón de orden expositivo, abordaremos primero el recurso del señor Jose Carlos, puesto que interesó la absolución en virtud del error en la valoración de la prueba. Y, con esa petición consideramos que primero debemos analizar si la prueba se valoró correctamente y, en caso de que confirmemos dicha valoración, procede ahondar en el motivo de recurso de la señora Custodia que consiste en elevar la pena, conforme a la interpretación que sugiere del art. 153.3 del Código Penal.

28. Dicho en otros términos, sería incongruente por nuestra parte considerar, en hipótesis que procede aumentar la pena estimando el recuro de apelación de la señora Custodia, para posteriormente estimar el recurso de apelación del acusado en caso de entender que la prueba fue incorrectamente valorada y, procede la absolución.

29. La sentencia recurrida distingue los dos episodios que obran en el relato de hechos probados. El primer episodio data de 8 de febrero de 2022.

30. La sentencia recurrida considera probado el primer episodio, pues la declaración de la víctima resulta corroborada por la declaración de su hija menor, Sonsoles, que refirió que su padre empujó a su madre contra el sofá, la declaración del propio acusado, que explicó que agarró a la señora Custodia hasta que finalmente quedó sentada en el sofá, el parte médico del folio 44 y, el ulterior médico forense del folio 62. En último lugar, como testigo de referencia obra la declaración de la madre de la señora Custodia, la señora Celestina que explicó que su hija la llamó y la contó que acaba de ser agredida por el acusado.

31. En relación con el segundo episodio, la versión de la víctima se corroboró por la menor Sonsoles, que explicó que su padre se enfadó porque ella y su hermana no estaban preparadas, que este hecho se lo recriminó a su madre y, que su madre impactó contra la mesa del comedor, causándole un gran hematoma en el abdomen.

32. Visto lo anterior, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

33. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

34. Y, ciertamente, la prueba consideramos que se ha valorado correctamente. La hipótesis de la acusación consta de elementos periféricos que avalan la conclusión obrante en la sentencia recurrida.

35. Sobre el primer episodio, no solamente se cuenta con la documental médica y con un testigo presencial, sino que el propio acusado reconoce coger a la señora Custodia del jersey, aún cuando niega el empujón en el marco de una discusión.

36. Es decir, el propio acusado reconoce la discusión y, reconoce el contacto físico, considerando que no la llegó a empujar.

37. Que las lesiones son del día 8, pese a que se acudiera al médico con posterioridad es coherente con la documental médica de 14 de febrero de 2022, pues el folio 44 contempla que los hematomas están en fase de resolución, por lo que no son recientes. Y, el informe médico forense corrobora lo anterior, analizándose en fecha 17 de febrero de 2022, no solamente la documental médica, sino que el forense realizó además exploración vislumbrando las afecciones relatadas en el relato de hechos probados.

38. Por lo anterior, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

39. Los argumentos de la defensa se valoran en términos de estricta defensa, pues individualizadamente realiza una interpretación sesgada de la prueba practicada, pero en puridad, valorando conjuntamente todas las pruebas practicadas las mismas se valoraron correctamente.

40. Sobre los argumentos empleados, destacar que se denunciara días después no afecta en absoluto al resultado de la valoración de la prueba, en primer lugar solo son 6 días y, se explicó que la agresión se cometió en el maraco de la crisis sanitaria, pero es que, en segundo lugar, el informe médico avala que la lesión ya estaba en fase de resolución.

41. Dicho en otras palabras, lo que no tendría sentido es que se manifiesten unas lesiones recientes y, se haga referencia a que se refieren a un episodio ocurrido hace 6 días. Pero lo que ocurrió en el presente asunto tiene lógica, pues la lesión fue sanando, de manera que el forense realizó la exploración para constatar el estado de la lesión a fecha de 17 de febrero de 2022.

42. En cuanto a la hipótesis de la alineación parental, reiteramos, no tiene sentido que las hijas declaren por un sentimiento de animadversión al padre, cuando obra un parte de lesiones objetivando la lesión y, el propio acusado reconoció haber tocado el cuerpo de la víctima, aún cuando dijera que no la empujó.

43. Es decir, la declaración de las hijas es coherente con la valoración de la prueba realizada.

44. En cuanto a la participación de la madre de la víctima, no es testigo directo sino de referencia, existiendo testigos directos. Es decir, ella no vio los hechos y, no entendemos las descalificaciones que se hacen a su declaración, cuando en ningún momento es la prueba en la que se fundamenta la sentencia.

45. Dicho de otro modo, el acusado reconoce la discusión y, la madre de la víctima también. No entendemos que reconociendo los dos lo mismo, en lugar de obtener la defensa la conclusión de que hubo una discusión, se refiera la parte apelante que lo que declaró la madre fue fruto de la animadversión que profesa al acusado, cuando ambos declaran lo mismo sobre este particular. Y, en todo caso, la sentencia no fundamenta la condena en la existencia de un testigo de referencia - pues hay testigos directos y documental médica -, sino que a mayores hace referencia a que la madre sitúa la discusión en el mismo marco temporal en que se producen los hechos, de manera que lo declarado por la testigo simplemente no contradice el resto de la prueba practicada.

46. Las alegaciones sobre que la víctima faltó a la verdad, además que se emplea un lenguaje mejorable por la defensa, imputando faltas a la verdad que no guardan ninguna relación con la causa - recordamos que estamos revisando una sentencia condenatoria -, omiten el resto de la prueba practicada, que la defensa ataca individualizadamente, sin valorar que conjuntamente toda la prueba lleva a la misma conclusión y, es que el acusado empujó a la víctima.

47. Lo mismo debe decirse sobre el episodio de fecha indeterminada, que se corrobora con la declaración de las menores, explicando la resolución recurrida que Sagrario, explicó con todo tipo de detalle el apartamento en el que se hospedaban, así como el hematoma que tenía su madre.

48. Obviamente, no obra en la causa objetivada ninguna lesión, pero la declaración de las menores es suficiente para justificar un empujón, que es lo que obra en el relato de hechos probados.

49. Debemos destacar que la declaración de la víctima se corrobora con testigos presenciales.

50. Las alegaciones sobre el tipo de golpe o de lesión producido son irrelevantes. La Sala II del Tribunal Supremo considera susceptible de subsunción en el art. 153.1 del Código Penal el mero zarandeo, así la sentencia número 180/2024, de fecha 28 de febrero, explica que un zarandeo ya es susceptible de subsunción penal:

"Incluye el precepto distintas modalidades de acción, desde causar por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, hasta golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Cada modalidad adquiere sus propias peculiaridades, pero en ninguno de los casos reclama un dolo específico, ni ningún especial elemento subjetivo del injusto ( STS 677/2018, de 20 de diciembre).

El dolo, en expresión clásica, es conocer y querer los elementos del tipo, y ninguna adenda demanda 153.1 CP que ahora nos ocupa.

Explicaba la STS 265/2009, de 30 de octubre " El delito de maltrato del art. 153 del Código Penal que sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea esposa [redacción dada por la LO 1/2004) , no es un delito de tendencia que exija un específico propósito de lesionar, sino un dolo concretado a los elementos del tipo objetivo es decir a la acción misma maltratadora. Por lo tanto su exclusión no puede fundarse, como hace la sentencia recurrida, en que el acusado no se representó el posible resultado que de hecho se produjo".

En esta línea, la STS 703/2010, 15 de julio, entendió que el mero zarandeo del acusado sobre su esposa sin causarle lesión, integraba un maltrato de obra subsumible en el tipo previsto en el artículo 153.1. Tomamos este ejemplo porque, al igual que podría predicarse de un agarrón, un simple zarandeo integra una acción que de ordinario no genera compromiso de la integridad física, y de la que es difícil extraer ese ánimo de lesionar que la sentencia recurrida reclama".

51. Es decir, lo que la sentencia consideró probado fue un empujón y, de la declaración de la madre, único al de la testigo, nos parece una conclusión coherente, pues existe un elemento de corroboración periférica.

52. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con las penas accesorias, los arts. 57.1 y 2 del Código Penal dicen así:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior".

53. Es decir, al ser un delito cometido a expareja contra su integridad física y, con pena de prisión, en todo caso procede la imposición de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 del Código Penal, por tiempo superior al de la pena de prisión de entre 1 y 5 años, al ser un delito menos grave - conforme a los parámetros del art. 33 del Código Penal -.

54. El art. 48.2 del Código Penal prevé lo siguiente: "La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".

55. Sobre las anteriores prohibiciones, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 112/2018, de 12 de marzo, que explica lo siguiente:

"La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica.

(...)

En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos».(énfasis añadido).

En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011, de 15 de julio :

« La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena». (énfasis añadido).

La motivación, decíamos, podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica".

56. Sobre la proporcionalidad de la pena accesoria la sentencia dice así: "Conforme al art. 57 del C.P. se impone al acusado, para cada delito, la prohibición de que se aproxime a menos de 500 metros de distancia tanto de la persona de Dª. Custodia, así como a su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, durante el período de 15 meses, así como la prohibición de comunicarse por ella por cualquier medio, verbal, escrito, directo o indirecto durante el mismo plazo".

57. Nótese que no se ofrece ningún tipo de motivación sobre las medidas, pero a la vez, al ser un delito cometido a expareja contra su integridad física y, con pena de prisión, en todo caso procede la imposición de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 del Código Penal, por tiempo superior al de la pena de prisión de entre 1 y 5 años, al ser un delito menos grave - conforme a los parámetros del art. 33 del Código Penal -.

58. Valorando lo anterior, la prohibición de aproximación debe manterse porque es preceptiva, si bien en la extensión mínima de 12 meses, en lugar de 15, al no ofrecer ningún tipo de motivación la sentencia. Y, por el mismo motivo, la prohibición de comunicación no debe imponerse, al no ser preceptiva y, no obrar ningún de motivación sobre este particular en la sentencia recurrida.

59. Es decir, la aplicación del art. 57 del Código Penal, no es automática, sino que requiere de motivación específica sobre su imposición que no obra en la presente causa.

60. En último lugar, consideramos correcto el pronunciamiento en materia de costas procesales, pues conforme a los arts. 123 del Código Penal, 239 y 240 de la LECrim se deben imponer al condenado y, costas incluyen las de la acusación particular conforme a lo dispuesto en el art. 124 del Código Penal.

61. En virtud de lo anterior, estimamos parcialmente el recurso de apelación, únicamente en relación con la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con las penas accesorias.

Quinto. Valoración (ii) recurso de apelación de doña Custodia

62. Sobre la compatibilidad de los arts. 153.3 del Código Penal y, el art. 153.4 del Código Penal, se ha pronunciado la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia número 72/2022, de 27 de enero:

"Examinando pues el primer motivo del recurso que formula D. Ruperto , éste se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 153.4 CP.

En desarrollo de este motivo señala que tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial reconocen la ausencia de resultado lesivo alguno como consecuencia del empujón propinado y la ausencia de antecedentes de violencia de género dado que el acusado comete por primera vez un delito de esta clase, lo que a su vez conlleva la inexistencia de una particular agresividad, por lo que entiende que procede aplicar el art. 153.4 CP. Destaca que únicamente realizó una sola acción agresiva, deteniéndose de inmediato y por propia voluntad.

Apela a la existencia de una relación muy deteriorada entre los progenitores y a una situación de tensión como consecuencia de que volvían del hospital tras el ingreso en el mismo del hijo menor.

Afirma que la Audiencia Provincial de Guipúzcoa considera que no procede la aplicación del subtipo atenuado del art. 153.4 CP, cuando resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 153.3 CP, como en el presente caso, dado que los hechos se produjeron en presencia de un menor. Frente a ello, entiende que ambos preceptos son compatibles.

1. El art. 153.4 CP, redactado conforme a la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone que "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado"

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 86/2019, de 19 de febrero, se trata de la aplicación de un supuesto de discrecionalidad reglada, que, como acontece también en el presente caso, se encuentra perfectamente razonado por el tribunal de apelación, por lo que la discrepancia que manifiesta el recurrente es ajena a naturaleza del recurso.

Igualmente, hemos declarado en la sentencia núm. 915/2021, de 24 de noviembre que la aplicación del tipo agravado del art. 153.3 del CP no excluye con carácter general la degradación en la respuesta penal que autoriza el art. 153.4 del CP. La propia dicción del precepto avala tal conclusión al referirse sin excepción a "los apartados anteriores".

2. En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial respeta escrupulosamente los hechos que fueron declarados probados por el Juzgado de lo Penal.

En los mismos se expresa, a los efectos que ahora nos interesan, que tras poner fin a su relación en el año 2008, el acusado "desde una fecha no determinada, y hasta octubre del 2019, don Ruperto ha venido profiriendo a Pilar insultos y expresiones tales como "no estás capacitada para ser madre, inútil, impresentable, esto no va a quedar así, desgraciada o loca". Concretamente, el 6 octubre de 2019 le profirió las siguientes expresiones: "eres la peor madre y la peor persona que he conocido, estás completamente loca, no vales para nada, inútil, impresentable, espero que el karma te dé un buen repaso".

El día 30 de junio de 2019, Pilar acudió al Hospital con el hijo menor de edad habido en común. Una vez le dieron el alta, don Ruperto llevó a Pilar y al hijo en el coche hasta el domicilio de los mismos. En un momento dado, se inició una discusión entre ambos en el seno del cual, don Ruperto se puso agresivo y violento y al llegar al domicilio sito en DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002 , estando presente el hijo menor común, don Ruperto , con ánimo de menoscabar la integridad física de su expareja, le propinó un fuerte empujón a doña Pilar , sin que le causase lesión alguna, a la par que la insultaba con expresiones tales como "sinvergüenza, impresentable y loca"".

El Juzgado de lo Penal toma en consideración, avalado por la Audiencia, la comisión de los hechos en presencia del menor, hijo común del acusado y de la víctima, circunstancia que ya había motivado la aplicación del art 153.3 CP. Sin embargo, no ha sido ésta circunstancia la que ha determinado la no aplicación del art. 153.4 CP. Junto a ello, el juzgador de instancia se refiere a la intensidad del empujón propinado y a la ausencia de circunstancia alguna que implicara una reducción sustancial en el desvalor de la conducta realizada por el acusado. Tampoco ha excluido la aplicación del citado precepto por incompatibilidad con el tipo contemplado en el art. 153.3 CP.

Y efectivamente, del contenido del hecho probado no se infiere ninguna circunstancia concurrente en el Sr. D. Ruperto o en la realización del hecho que aconseje la aplicación del tipo contemplado en el art. 153.4 CP.

Lejos de ello, aun cuando el acusado careciera de antecedentes de violencia de género, el hecho de la agresión por la que el recurrente empujó violentamente a la víctima, que es su expareja, se produjo en el seno de un trato vejatorio continuado. Según refiere el hecho probado la actitud hostil del acusado frente a su pareja no se trata de un hecho aislado, sino que el mismo viene profiriendo frente a ella insultos y expresiones desde hace muchos años, lo que también le ha merecido la condena por delito comprendido en el art. 173.4 CP

Es cierto que no se produjo resultado lesivo alguno. Consecuencia de ello es la condena por el tipo comprendido en el art. 153.1 CP.

Y aunque el hecho probado describa una sola acción agresiva, la misma fue acompañada de nuevos insultos y expresiones vejatorias.

No se identifica, en definitiva, ninguna circunstancia personal del autor o concurrente en la realización del hecho, que pudiese neutralizar la entidad del hecho que se ha declarado probado.

En todo caso, la Audiencia Provincial ha tomado en consideración las circunstancias alegadas por el recurrente, como la no constatación de resultado lesivo como consecuencia del empujón y la carencia de antecedentes de violencia de género, para imponerle la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión impuesta por el Juzgado de lo Penal y, además en el mínimo legal.

El motivo por ello se desestima".

63. Es decir, no existe inconveniente en aplicar el art. 153.4 del Código Penal, concurriendo alguna de las circunstancias del art. 153.3 del Código Penal, como defiende la parte apelante y el Ministerio Fiscal, el propio precepto prevé expresamente lo anterior cuando el art. 153.4 del Código Penal se refiere inequívocamente a los "apartados anteriores", dentro de los cuales, se encuentra indudablemente el apartado 3º.

64. La motivación que ofrece la sentencia para apreciar esa "menor entidad" del hecho es la siguiente:

"Y ello se ha de tener en cuenta, en primer lugar, porque no es negado por las partes, que, en el marco de la agresión sufrida en el mes de febrero de 2022, las partes se encontraba enveultas en una fuerte crisis matrimonial, reconociendo el acusado que el motivo de la misma vino porque su mujer llamó a su madre para hacerla participe de la dispuesta que previamente habían tenido, y que ello le enfureció mucho. Se ha de tener en cuenta que la acción comisiva es de escasa entidad, pues consistió en un forcejeo y empujón, constituyéndose en una única acción, que arrojó un resultado lesivo leve. Con respecto a la segunda agresión, se ha de tener en cuenta de mismo modo, la única acción comisiva se trató de un empujón, y la inexistencia de lesiones. Además, el acusado carece de todo tipo de antecedentes penales.

En atención al marco penal abstracto fijado en el Art. 153.1 y 3 CP, respecto al cual debe aplicarse la regla del art. 153.4 CP, es procedente individualizar la pena por cada delito en 3 meses de prisión con la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 6 meses y 1 día, ateniendo la entidad de los hechos, entidad que permite la imposición de la pena mínima, pues insistimos que la mecánica lesiva es leve, consistiendo en una única acción que se traduce en un forcejeo y empujón, alcanzando en el primero de los episodios un resultado lesivo leve, y en el segundo ningún resultado. Se ha de tener en cuenta que entre un episodio y otro transcurren más de tres años".

65. La motivación nos parece muy precisa. La acción es breve y única, consistente en un único empujón, por lo que la gravedad del hecho permite imponer una pena menor. En uno de los dos episodios si quiera hay rastro de lesión y, entre los 2 hechos transcurre un período de 3 años.

66. Por lo anterior, consideramos correcta la motivación de la sentencia y, la imposición de la pena en su grado mínimo, aplicando el art. 153.4 del Código Penal.

67. En último lugar, impugna la parte apelante la cuantía de la responsabilidad civil. El art. 109 del CP, señala que «La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados».

68. Sobre la naturaleza de la responsabilidad civil derivada del delito, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia número 936/2006 indica que

«la llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil . Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y sí la responsabilidad civil ex delicto se resuelve en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim. ).

Esta naturaleza supone:

a) La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

b) La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil ( STC. 18.3.92 )».

69. Sobre el uso del baremo a supuestos distintos de los derivados de la circulación con vehículos a motor hemos de señalar que la Sala I del TS en la STS 776/2013 de 16 de diciembre de 2013 ha declarado lo siguiente:

«Dice Sentencia de 7 de mayo de 2009 , que reproducen las de 14 de noviembre de 2012 y 18 de junio de 2013 : "El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil ( SSTS 10 de febrero ; 13 de junio , 27 de noviembre de 2006 ; 2 de julio 2008 )".

El baremo no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas, sino que la mayoría de las veces son ellas las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial.

Ahora bien, esta regla tiene dos limitaciones. Una, que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema, y otra que aun siendo posible revisar en casación la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que se haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta, en ningún caso, en cambio, podrá ser objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado ( SSTS 6 de noviembre 2008 ; 22 de junio 2009 ; 29 de mayo de 2012)».

70. En cuanto a la valoración de los días de perjuicio, si bien es cierto que la sentencia considera que los 14 días de sanación por el episodio del día 8 de febrero de 2022 impidieron a la víctima el desarrollo de su ocupación laboral, ulteriormente en el cuerpo de la sentencia se hace referencia a que los días son de perjuicio básico.

71. El art. 136 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, dice así sobre el concepto de perjuicio personal básico:

"1. El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

2. Su valoración económica se determina mediante la cantidad diaria establecida en la tabla 3.A".

72. El art. 138.4 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, define de la siguiente forma el perjuicio moderado:

"El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal".

73. Siendo un hecho probado no discutido por las partes que los 14 días de sanación la víctima no podía desarrollar su profesión, no cabe duda de que esta situación debió ser considerada cómo de perjuicio personal moderado, pues un núcleo relevante de su actividad - en particular, su profesión - no la pudo desarrollar como consecuencia de la lesión.

74. Conforme a la tabla del año 2022, cada día está valorado en 57,04 euros, por lo que la valoración de la acusación particular del total de 798,56 euros resulta correcto, incluso menor de que se podría imponer ya que el baremo está previsto para los accidentes de circulación, por lo que es coherente con el mismo imponer un tanto más como consecuencia de la comisión de un delito doloso.

75. Ahora bien, rigiendo el principio dispositivo del procedimiento civil en esta materia, no podemos conceder una suma mayor de la que ha sido pedida y, por tanto, estimamos parcialmente el recurso apelación elevando la cuantía de la responsabilidad civil a la suma de 798,56 euros ( 57,04 euros por cada uno de los 14 días que tardó en sanar la lesión, en concepto de perjuicio moderado).

Sexto. Costas

76. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas, al estimarse parcialmente los dos recursos de apelación.