Sentencia Penal 311/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 29/2021 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO. - Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo son en base a la valoración en conjunto de la prueba practicada, y en especial la declaración de la menor.

El procesado ha manifestado en su declaración en el plenario que solo le hizo masaje en una ocasión a la menor, estando en DIRECCION002, que la madre le dijo que no lo veía bien y que ya no volvió a pasar. Que ese día fue a requerimiento de la menor, que estaban en la piscina y le dijo que le dolía el gemelo y le hizo el masaje, y después que le dolía el cuello y también se lo hizo, sin que volvieran a repetirse. Respecto a que miraban una serie en la habitación de matrimonio ha dicho que solo vio la serie dos veces, una en la habitación de la menor y otra en la de matrimonio, que él estaba sentado en los pies de la cama, que vería unos 20 minutos solamente porque no le daba tiempo a mas ya que llevaba a la madre al trabajo, volvía, se duchaba, se hacia la comida y se iba a trabajar a las 13.00 horas. Que eso paso un sábado, siempre con la puerta abierta. Se le ha puesto de manifiesto la contradicción con la declaración de instrucción en la que dijo que le había hecho varios masajes manifestando que estaba nervioso en ese momento, y que solo le hizo uno en verano. Ha manifestado no ser cierto que le dijera que le podía enseñar sobre aspectos sexuales, y que él nunca entraba en la habitación de la menor, solo si ella le llamaba y siempre con la puerta abierta. Respecto al día 18 de enero en que ella perdió la virginidad, explica que la menor ya le había dicho que quería tener relaciones con su novio, y él pensó que si iba a hacerlo de todos modos mejor en casa y le dio dos preservativos para que lo hiciera con protección. Que no le realizó tocamientos, y que el sábado siguiente no recuerda que pasara nada, que igual fue un sábado que vieron la serie, pero que no la tocó. Respecto al día de carnaval ha explicado que la menor le había dicho que había tenido relaciones cinco o seis veces con su novio, y algunas sin protección, que él le recriminó que podía quedarse embarazada. El día de carnaval ella quería quedarse a dormir fuera, que le dijo que su madre la dejaba, pero el acusado le dijo que si tenía sexo sin preservativo que no le podía dejar que se quedara, que esa relación se iba a acabar. Que la menor se enfadó mucho y se fue a su cuarto dando un portazo. Que esa noche no habló más con ella, que se quedó en el sofá viendo la tele con su madre y luego se fue a buscar a su esposa. Que cree que le ha denunciado porque la iba a separar de su novio y de sus amigas. A preguntas de la acusación particular ha dicho que cualquier decisión sobre la niña era consensuada con la madre; que nunca ha estado solo con la niña; que siempre estaban sus padres en casa; que la niña era muy obediente, sacaba buenas notas y se portaba bien, pero que a raíz de tener novio cambió; que no habían discutido; que no daba portazos; que no controlaba el teléfono de la niña. Y a la defensa ha manifestado que cambió a raíz de la última pareja, que desobedecía en todo, que llegaba tarde...; que siempre estaban con las puertas abiertas; que el pestillo de la habitación de la menor se rompió, que ella le pedía pestillo porque la abuela tenía la costumbre de entrar en la habitación; y que cuando ella hacia ejercicio en el salón él se iba a la habitación.

La menor, ya mayor de edad el día de juicio, ha explicado que el acusado era como un padre para ella, que le contaba sus cosas, que le contó que se había enamorado por primera vez. Que ella quería apuntarse a un gimnasio y que él le dijo que sería como su entrenador, se ofreció a ayudarle con los ejercicios y después le hacía masajes, que le decían que le iban a ir bien para destensar los músculos, que se los hacía en las piernas y en los brazos. Que los padres del acusado estaban allí al principio cuando se los hacía, que ella iba en pantalón corto. Que una vez salió la madre de ella, que se enojó, que dijo que no le gustaba que le hiciera masajes en las piernas y a partir de entonces se los hizo sin que lo viera nadie. Ha explicado que le tocaba los glúteos, que le decía que eso la incomodaba pero que él le decía que era normal. Que por las mañanas cuando su madre se iba a trabajar él entraba en su habitación y la tocaba, que ella se hacia la dormida, que le levantaba la camisa y le masajeaba los pechos, que siempre discutían. Que cuando empezaron las clases se lo hacia los sábados que su madre trabajaba. Explica que en diciembre estaban viendo la serie Elite, que ella le contaba cosas y que él se bajó los pantalones y le mostró el pene, que le dijo que lo tocara, que él se lo tocó para que ella supiera como tenía que hacerlo, que le dijo que era para que practicara, que ella no quería tocarlo pero que al final lo hizo que lo toco arriba y abajo y paró porque le daba asco. Ha dicho que el día 18 de enero de 2020 le toco los genitales por encima de la ropa, que recordaba el día porque era el día que perdió la virginidad, que el acusado le dio un preservativo para la ocasión. Que el sábado siguiente quiso propasarse, que fue el día que le metió la mano por debajo de las bragas, le masajeo el clítoris y los labios y le quiso meter los dedos, que ella estaba tensa, juntando los muslos, que no sabía cómo evitarlo y que al final no permitió que continuara. Que después de eso la continúo masajeando en los sábados siguientes, pero no le volvió a tocar los genitales. Que ella estaba ya muy harta de la situación y no sabía cómo pararlo. Que un sábado ella quería quedarse a dormir fuera, que su madre la dejaba, pero él no la dejo, que cuando llegaron a casa ella se fue a su habitación y se acostó en la cama sin quitarse la ropa, que él vino y empezó a masajearla, que ella se puso en postura fetal y le golpeo con la rodilla en el estómago, que él se enfadó y se marchó. Que después se lo conto a su novio Salvador, que el domingo le llamo por teléfono y cuando hablaban entro el acusado, que ella dejo el teléfono encendido para que Salvador pudiera escuchar lo que decían, y que ella le dijo al acusado que ya no podía más con esa situación. Que al día siguiente se fue por la mañana, y que ese día se lo conto a su madre y al mediodía fueron a presentar la denuncia. Que desde ese día no ha vuelto a tener trato con el acusado ni a verle. A preguntas de la defensa ha dicho que cuando le hacía masajes estaban todos en la casa durmiendo, que cuando discutían no acudían los padres del acusado, que no grito en ninguna ocasión, que el acusado a veces le pedía perdón y decía que no volvería a ocurrir, que le decía que él lo había dado todo por ella y que ella no hacía nada por él, que le prometió que nunca habría penetración.

Carmen, madre de la menor, ha explicado que la menor vino a España en el 2017, pero que ya antes habían convivido en Venezuela con el acusado; que aquí fueron a vivir a casa de los padres de él; que la relación era buena, y el acusado se comportaba con la menor de forma paternal. Que una vez en verano fueron a DIRECCION002 y ella vio como el acusado estaba tocando los muslos a su hija, que le dijo que no le parecía bien, y que él le contestó que ese masaje era normal, pero que no se repetiría, y que no lo hizo más delante de ella. Que el día 24 de enero tuvo una discusión con él, que le dijo que ella que iba a dejarlo y él le pidió de rodillas que no lo hiciera; que sobre las 13.00 horas él le dijo que la niña estaba desaparecida y que había amenazado con decirle a ella que él la había tocado; que fueron al coche y entonces llamó su hija, que le contó que él la tocaba, que fueron a buscarla y le dijo que tenían que ir a la policía, y fue en la comisaria cuando pudo escuchar la versión de su hija sobre lo ocurrido. Que desde ese día no ha vuelto a ver al acusado. Ha dicho que la relación con su hija no era muy fluida, que la niña tenía más confianza con el acusado, que a ella no le contaba sus cosas personales. Que desde lo ocurrido su hija tiene ataques de ansiedad, que primero se aislaba, y está en tratamiento desde abril de 2021. A preguntas de la acusación particular ha referido que la menor era muy obediente, que el acusado la controlaba, que nunca le discutía nada; que la relación de ella con el acusado ya no era buena, que no mantenían relaciones sexuales frecuentes, que ella quería dejarlo, pero no lo hacía por la niña, porque iba a perder ingresos y además porque se llevaba bien con los padres de él. A la defensa ha dicho que le dio permiso a su hija para quedarse a dormir fuera el día de la fiesta, que el acusado no quería y que la fue a buscar antes; y que sí que era conocedora de que su hija tenia novio.

Salvador, novio de Salome, ha explicado que iniciaron la relación en enero de 2019, que ella no le dijo nada de lo que pasaba con el acusado, que sí que es cierto que la notaba rara y que el acusado la controlaba, que la llamaba y le preguntaba dónde estaba; que un día Salome le llamó a él llorando por la noche y le dijo que no podía seguir con lo mismo; que él oyó por teléfono una conversación entre Salome y el acusado en la que ella decía que ya no quería nada más. Que al día siguiente quedaron y ella le contó que tiempo atrás él la había estado tocando, que le hacía masajes, le tocaba las partes íntimas y que lo había masturbado, que no había habido penetración. Que ese mismo día se lo contó ella a su madre, que él estaba allí, y que después ellos se fueron a comisaria. Que el día de la fiesta de carnaval el acusado la llamó para irla a buscar, que ella no quería y que se fue. A preguntas de la defensa ha explicado que el acusado no estaba de acuerdo con la relación entre él y Salome, y que después de la denuncia la relación entre él y Salome no cambió. Que él tuvo que insistir mucho para que ella le contara lo que pasaba, que fue a raíz de la llamada que ella le hizo que le explico todo pero que él ya la notaba extraña.

Han declarado también los padres del acusado, Soledad y Diego. La madre explica que no vio nunca ninguna situación extraña y que le extraño lo que dijo la niña, que no ha visto que le su hijo le hiciera masajes, que la menor hacia gimnasia en el comedor porque decía que estaba gorda. Que ella y su marido salían a comprar por la mañana, que los sábados por la mañana también salían a comprar y por la tarde estaban fuera, y que entresemana estaban en casa por las tardes. Que las puertas de las habitaciones estaban siempre abiertas, que la de la niña no tiene pestillo y que ella entraba sin llamar. Que su marido se acuesta pronto y ella más tarde, que se acostaba ella la última, cerraba las puertas y todos estaban durmiendo. Que es verdad que el acusado y la menor se iban a la habitación de la madre a ver series. Que él no se quedaba solo en casa nunca con la niña. Que el día de carnaval llegaron el acusado y la niña, que la menor estaba enfadada y dio un portazo, que le pregunto al acusado que es lo que había ocurrido, que le dijo que ella quería quedarse a dormir con sus amigas o con el novio y que no la habían dejado, y que por eso se había enfadado; que cada uno se fue a su habitación, que al rato la menor fue a la ducha, y el acusado se quedó en su habitación, que después el acusado se fue a ver la tele con ella en el sofá y la niña después de ducharse volvió a su habitación. Que al día siguiente la menor se levantó pronto y se marchó, y luego fue cuando vino todo el problema. Que cree que Salome era mentirosa, que tenía buena relación con ella, que eran sus yayos, y que era muy cariñosa con la familia. Que Salome era caprichosa, que tenía que salirse con la suya o se enfadaba; que a la madre le tenía un poco de miedo porque la regañaba y le daba algún guantazo, que le hacía más caso al acusado que a la madre. El padre del acusado ha dicho que no vio nunca nada extraño; que las puertas están siempre abiertas, que es la noma de la casa; que la habitación de Salome nunca ha tenido pestillo; que el día de Carnaval cuando llegaron él ya estaba acostado, que oyó el portazo, que ya estaba acostumbrado a las entradas y salidas de la niña; que a la mañana siguiente le preguntó a su mujer y le dijo que la niña se había enfadado; que el acusado y la menor nunca se quedaban solos en casa, que siempre ha estado él o su mujer.

A las testificales se unen el informe forense y las periciales de parte. El forense, en informe de 22 de diciembre de 2020 (folio 122), hace constar las manifestaciones de la menor sobre lo ocurrido concluyendo que no se aprecian afectaciones en la vida diaria tras los hechos, que tiene buen rendimiento escolar, buena relación social y con sus amigas, sin alteraciones del sueño y que, aunque ocasionalmente rememora los hechos, este extremo no cumple el criterio para considerar que padece un estrés postraumático. En el acto del plenario ambos forenses, Sr Borja y Sra. Adela, ratificaron sus conclusiones considerando que no les pareció que tuviera estrés postraumático, que tenía pareja, que no les dio la impresión que tuviera menoscabo alguno en su relación afectiva, y que lo que les conto les pareció creíble.

La perito de la acusación particular, Sra. Rita, se ratifica en su informe obrante en folio 41 y ss. del rollo, en el que explica la evolución de Salome desde que empezó a verla en abril de 2021 hasta la actualidad. Explica que acudió a su servicio porque tenía pesadillas recurrentes, angustia, episodios de llanto..., que en ese momento tenía pareja, que de forma reciente ha aparecido problemática de carácter sexual, que se siente intimidada por hombre de cierta edad y que le produce asco tener relaciones. Añadiendo que a veces hay que dejar pasar el tiempo para ver las afectaciones del abuso.

Los peritos de la defensa, Sres. Juan Francisco y Mario, también han ratificado su informe obrante en los folios 46 y ss. del rollo, concluyendo que la afectación que se refiere que padece la menor no es consecuencia de los hechos denunciados, y ello por entender que lo habitual es que aparezca la afectación en fechas próximas a los hechos, y en el presente caso no se ha vinculado a ningún servicio hasta abril de 2021, transcurrido más de un año de la denuncia; y además por cuanto el médico forense en la exploración realizada meses después de la denuncia no apreció alteración alguna compatible con estrés postraumático, añadiéndose a ello y en relación a la afectación sexual que se dice que es reciente, que consta que ha tenido por los menos dos relaciones después de los hechos sin ninguna afectación.

En primer lugar, no existe discusión acerca de la edad de la menor, que tenía 15 años al tiempo de los hechos al haber nacido el NUM002 de 2004, extremo conocido por el acusado.

La declaración da la victima reúne por si sola los requisitos exigidos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para considerarla prueba de cargo

a) La credibilidad subjetiva, que se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc.), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

b) La verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y, especialmente, la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, y

c) La persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

No existe mala relación entre la menor y el acusado, antes, al contrario, la relación era paternal y de confianza, así lo han dicho tanto la madre de la menor como la madre del acusado, haciendo referencia esta última a que tenía más confianza con el acusado que con su madre por la madre la regañaba. Refiere la defensa que existe un móvil espurio claro ya que la menor quería seguir la relación con su novio y el acusado no lo quería, desencadenándose todo a raíz de la fiesta de Carnaval. Es cierto que discutieron ese día, pero nada indica que no se tratara de un enfado propio de cualquier adolescente cuando se le ponen límites, no pudiendo obviarse que las consecuencias de la denuncia, que se interpuso al día siguiente fueron sumamente perjudiciales tanto para la menor como para su madre, ya que abandonaron el piso, la familia que tenían y pasaron a vivir en un albergue y en una habitación alquilada. Ningún beneficio le reportó a la menor relatar unos abusos que se prolongaban durante meses, siendo además el hecho determinante de la denuncia no que la fuera a recoger a la fiesta y no la dejara quedarse a dormir fuera pese a contar con el consentimiento de la madre, sino que una vez en casa el acusado se acostó de nuevo en su cama y la empezó a tocar en los glúteos, muslos y pecho, siento la gota que colmó el vaso y que provoco que llamara a su novio esa misma noche y que al día siguiente se lo contara a la madre y presentaran la denuncia.

Las declaraciones de Salome, tanto en sede policial, como en instrucción como el día de la vista siendo ya mayor de edad, han sido siempre coincidentes, siéndolo además con la que prestó al médico forense cuando fue examinada y con la que consta en el informe de la psicóloga que la trata. En todo momento ha mantenido que los tocamientos empezaron con los masajes tras la práctica de gimnasia, que después empezó a tocarle los glúteos y los pechos, cosa que la incomodaba, y que se prolongaron durante meses principalmente cuando no había nadie en casa, los sábados por la mañana. También explica siempre dos episodios concretos, uno cuando él le enseñó el pene y se lo hizo tocar para que experimentara, cosa que hizo hacia arriba y hacia abajo una sola vez porque le dio asco; y otro cuando durante uno de esos tocamientos le puso la mano en los genitales y le quiso introducir los dedos en la vagina, sin que pudiera hacerlo porque ella tenía las piernas apretadas y le dijo que le dejara. Aparte de eso cuenta también el ultimo hecho, ocurrido el día antes de la denuncia, cuando se acostó el acusado en la cama con ella y la empezó a tocar y ella le dio con la rodilla en el estómago y él se fue, llamando luego a su novio.

Contamos por otra parte con la declaración del acusado, que ha negado los hechos pero que además ha incurrido en contradicciones, tanto con sus declaraciones anteriores como con lo declarado por sus padres en el mismo acto del juicio. Así y en cuanto al carácter de Salome, ha dicho que era una niña muy obediente, que sacaba buenas notas y que se portaba muy bien, pero que cambió al tener novio; los abuelos no han corroborado ese cambio, sino que la abuela concretamente ha dicho que era una buena chica, muy cariñosa y que para ella eran sus yayos, añadiendo luego que cree que era mentirosa, sin explicar el motivo de esa afirmación y sin haberlo dicho con anterioridad. Por otro lado, ha dicho que solo le hizo masaje a Salome en una ocasión, y que fue en DIRECCION002, contradiciéndose con lo dicho en instrucción acerca de ser cierto que le hacía masajes y explicando esa doble versión alegando que cuando declaró en instrucción estaba nervioso. Preguntado por si era cierto que veían la reiterada serie Elite en la habitación de la menor o en la de matrimonio, ha dicho que solo un par de veces y poco rato porque él tenía que irse a trabajar; sin embargo, la madre del acusado ha dicho que sí que era cierto que se iban el acusado y la menor a la habitación de la madre a ver series. Respecto a si las puertas de las habitaciones estaban abiertas o cerradas, el acusado ha dicho que siempre estaban abiertas, y que la menor quería que le arreglaran el pestillo de la suya porque la abuela siempre entraba sin llamar; la abuela también ha dicho que las puertas están siempre abiertas y que no tienen pestillo, y que ella entra sin llamar a la habitación de la niña; en el mismo sentido el abuelo. Es difícil pensar que, conviviendo dos matrimonios en la casa y la menor, que las puertas de los dormitorios estén siempre abiertas, pero con independencia de ello, es evidente que no era así por el hecho de que la propia abuela ha dicho que entraba sin llamar, por tanto, es que la puerta estaba cerrada. En cualquier caso, este hecho es hasta cierto punto irrelevante, ya que los tocamientos ocurrían mayoritariamente cuando no había nadie en casa, los sábados por la mañana. Tanto el acusado como los abuelos han dicho que él nunca se quedaba solo en casa con la menor, tal afirmación que es contraria a la lógica teniendo en cuenta que la relación entre ambos era paternal, es además incierta, ya que preguntada la abuela por las costumbres de ellos ha dicho que salían cada mañana a comprar, y que concretamente salían el sábado por la mañana. La madre de la menor igualmente ha dicho que el sábado por la mañana trabajaba, extremo no controvertido. Por tanto, es irrefutable pese a lo dicho por el acusado y sus padres, que el acusado y la menor sí que pasaban tiempo a solas, que estaban solos los sábados por la mañana que es cuando la menor refiere que ocurrían los tocamientos, y que además estaban solos en ocasiones en la habitación de la madre viendo series como ha dicho la menor y como ha corroborado la abuela.

No existen elementos externos objetivos que corroboren la versión de la denunciante, por cuanto la misma no presenta lesiones ni existen tampoco testigos directos de los hechos. No obstante, la declaración de Salvador, el novio de la menor en ese momento, tiene interés en dos aspectos, por una parte, porque explica que la notaba extraña, que le pregunto en varias ocasiones y que no fue hasta el día del Carnaval que le explicó todo; y por otra que ese mismo día, Salome le llamo él a través del teléfono pudo escuchar como ella le decía al acusado que eso tenía que acabar, sin que oyera lo que decía él.

La versión de Salome aparte de persistente y sin contradicciones, es también verosímil y plausible, por cuanto ha explicado la situación y las reacciones lógicas a la misma, así ha dicho que esos tocamientos la incomodaban y que se lo decía al acusado y que él paraba; que cuando le toco el pene lo hizo por la insistencia del acusado, y solo fue una vez hacia arriba y hacia abajo y que paro porque le daba asco; igualmente ha explicado que cuando le tocaba los genitales ponía los muslos juntos y hacia presión, y que solo fue en una ocasión que quiso introducirle el dedo sin que lo hiciera porque ella lo impidió. Ha explicado que él le decía que había hecho muchas cosas por ellas, y que ella no sabía cómo impedir que la tocara, pero que le dijo que no la penetraría nunca. Ha evidenciado en su declaración que era una situación que la incomodaba y que así se lo hacía ver. Es un relato creíble y compatible con los momentos y las situaciones que tenía en la casa, asimismo es también lógica la forma en que se descubrió todo, tras una discusión y el hecho que al llegar a casa él acusado volviera a la cama y la tocara de nuevo, reaccionando la menor golpeándole con las rodillas en el estómago, cosa que no había hecho nunca antes, provocando el enfado de él, y la posterior llamada de ella a su novio y la denuncia al día siguiente. Asimismo, este relato también ofrece credibilidad a los forenses, así lo han dicho en el acto del juicio, que les pareció creíble lo que les conto la menor, y ello pese a que no apreciaron afectación alguna compatible con síndrome postraumático. Por ultimo debe también tenerse en cuenta que la menor está siguiendo tratamiento psicológico en la actualidad, iniciado en 2021, más de un año después de la denuncia. Después volveremos sobre ese informe, pero a los efectos que ahora nos interesan explica la psicóloga que Salome tenia pesadillas recurrentes, angustia y que tiene en los últimos tiempos malestar por comentarios, miradas o insinuaciones que puedan hacerle hombres adultos en situaciones de la vida cotidiana, motivos todos ellos por los que acudió a la consulta.

Todo lo dicho lleva a la sala a considerar probado que hubo tocamientos por parte del procesado, que éstos fueron intencionados y con carácter sexual, y que en una de las ocasiones intento introducir sus dedos en la vagina de la menor impidiéndoselo ésta; razones todas ellas por las que procede su condena.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.

1.- Abuso sexual continuado a menor de 16 años (art 183.1), prevaliéndose de la relación de parentesco (art 183.4.d)

Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años prevaliéndose de la relación de parentesco, previsto y penado en el art 183.1 y 4d) del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

El art 183 en sus apartados 1 y 4 d) dispone que:

"1.-El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

4.- Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En el presente caso concurren todos los elementos del tipo descrito: Salome tenía menos de 16 años, extremo conocido por el acusado; existieron tocamientos por encima de la ropa en la vagina, culo y pechos, y por dentro de la ropa, asimismo la menor le toco el pene por indicación de él; no medió violencia ni intimidación; prevaliéndose el acusado para la ejecución de estos hechos de su relación de parentesco al ser marido de la madre de la menor, manteniendo con ella una relación de convivencia análoga a la paterna. Todo ello en base a la valoración de la prueba efectuada en el fundamento anterior.

Se ha optado por la aplicación de la ley vigente al tiempo de la comisión de los hechos por ser esta, a entender de la Sala y de todas las partes, la más favorable al reo. Así de la calificación de los hechos como constitutivos de abuso sexual con prevalimiento de los arts. 183.1 y 4 d), la pena a imponer se colocaría en una horquilla entre los 4 y 6 años de prisión. Atendiendo a la regulación actual tras la reforma operada por la LO 4/2023, de 27 de abril, o la intermedia operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, el prevalimiento por abuso de superioridad supone la posibilidad de calificar los hechos como agresión sexual del art 178.2, lo que unido a ser la victima menor de 16 años colocaría la pena entre los 5 y los 10 años de prisión.

2.- Abuso sexual a menor de 16 años con introducción de miembros corporales (art 183.3), prevaliéndose de la relación de parentesco (art 183.4.d) en tentativa.

Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con tentativa de introducción de dedos en la vagina y prevaliéndose de la relación de parentesco, previsto y penado en el art 183.3 y 4d) del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

El art 183 en sus apartados 1 y 4 d) dispone que:

"3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4.- Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En el presente caso igualmente concurren todos los elementos del tipo descrito y ya enumerados en el punto anterior, añadiendo únicamente que el acusado intento introducir los dedos en la vagina de la menor sin poder hacerlo por impedírselo ella, razón por la cual se considera el hecho en grado de tentativa al amparo del art 16 del Código Penal. Todo ello en base a la valoración de la prueba antes referida y aplicando la regulación vigente al tiempo de los hechos por ser, como hemos dicho, la más favorable.

3.- Continuidad delictiva

El art 74 del Código Penal castiga como auto de un delito continuado al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Excluyendo las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad.

El TS, en sentencia 345/2023, de 19 de enero, refiere que "Como señalábamos en la STS 541/2021, de 22 de junio , el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Y para ello es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una misma situación a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva. En este segundo caso, el dolo debe ser homogéneo en la medida en que cada vez que surge se debe a un proceso motivacional semejante.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido, conformado por dolo único o unidad de propósito inicial, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio , 151/2022, de 22 de febrero -.

Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena".

En el caso que nos ocupa concurren todos los requisitos para apreciar la continuidad delictiva en los abusos relatados en el apartado primero, por cuanto se trata de idéntico sujeto activo y pasivo, y aprovechando igual situación e idéntico ánimo. Ahora bien, la cuestión que se ha planteado la sala es respecto a si la tentativa de introducir los dedos en la vagina debe penarse por separado como interesan las acusaciones, o por el contrario forma parte del mismo iter criminal y debe apreciarse la totalidad como una continuidad delictiva.

Las STS 463/2006, de 27 de abril y 609/2013 de 10 de julio, clasifican los diferentes supuestos de continuidad delictiva en delitos contra la libertad sexual diciendo que: "En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a.- Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b.- Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c.- Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

En un supuesto en que concurrían un acto de agresión sexual con penetración y varios sin penetración, la STS 92/2018, de 22 de febrero resolvió del siguiente modo: "La Sala sentenciadora condena, como hemos visto, por dos delitos continuados. Ha distribuido los diferentes actos sexuales que el relato de hechos describe en dos delitos diferentes, atendiendo al criterio jurídico de que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo que se consideran agresiones sexuales.

Esa fragmentación, que aboca a un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual del mismo menor, no resulta razonable si se pondera que, en primer lugar, no se describen en la sentencia recurrida dos periodos claramente diferenciados entre la fase temporal de los abusos sexuales y la de las agresiones sexuales, sino que ambos se entremezclan en el mismo espacio de tiempo. No existe una ruptura que permita considerar excluida la abrazadera o la conexión propia exigible en el delito continuado.

Por lo tanto, "desde un punto de vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos periodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución.

Y en segundo lugar, ya en el plano axiológico o normativo, no resulta razonable ni coherente apreciar un solo delito continuado contra la indemnidad sexual de la menor cuando se trate de una conducta integrada por una pluralidad de actos de agresión sexual y, en cambio, en el caso de que concurra una mixtura de actos de meros abusos con otros de agresión sexual acudamos a la aplicación de un concurso real de dos delitos continuados, si bien de diferente gravedad punitiva".En igual sentido la STS 147/2018, de 25 de enero.

En el presente caso la tentativa de acceso carnal con introducción de dedos no es un acto distinto ni separado de los anteriores, sino que forma parte del mismo modo de actuar consistente en los tocamientos en glúteos, pechos y en la zona genital, siendo que en una de las ocasiones intentó introducirle los dedos en la vagina. No fue una mecánica diferente a lo que venía haciendo de forma continuada, ni a posteriori lo repitió, ni se dio en un situación o contexto distinto, sino que formó parte de la actuación que venía llevando a cabo durante meses y que continuó después de ese intento. Es por ello que se considera que esa tentativa de introducción de dedos forma parte de la misma unidad de acción que los tocamientos que le venía haciendo hasta ese momento y que continuó realizando a posteriori, sin diferenciación y sin posibilidad de fraccionamiento, debiendo por ello considerarse que los todos los actos forman parte de la misma continuidad delictiva y castigarse de forma conjunta.

TERCERO. - Autoría.

Responde el acusado en concepto de autor por cuanto realizo de manera directa, material y voluntaria los actos que lo integran como ha quedado acreditado a raíz de lo argumentado en el fundamento anterior.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alega por la defensa la concurrencia de dos atenuantes:

1.- Dilaciones indebidas

El art 21.6 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En esta Audiencia Provincial, en Pleno no jurisdiccional, y en acuerdo establecido por unanimidad en el año 2012 (acuerdo de 12/7/12) decíamos:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 del CP, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

b) En iguales términos, se considera en que todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del art. 66.1.2 en relación al 21.6 del Código Penal la paralización de una causa por un periodo superior a tres años.

Examinada la causa consta que en diciembre de 2021 se recibió la causa en esta sección 21, señalándose el juicio para febrero de 2024. Comparecidas las partes en diciembre de 2021 no fue hasta la diligencia de 4 de octubre de 2022 que se designó ponente y se dio traslado al Ministerio Fiscal de la causa para instrucción. Se presentó el escrito de defensa en junio de 2023, señalándose el juicio para febrero de 2024. Por tanto, si bien es cierto que no ha estado paralizada la causa durante 18 meses como establece el acuerdo antes transcrito, también lo es que durante la tramitación de la fase intermedia en esta sección no se ha realizado actividad alguna durante un periodo de 10 meses desde la recepción hasta la diligencia de 4 de octubre, y otro periodo de 8 meses desde el señalamiento hasta la celebración. Esta dilación de la causa no es imputable al acusado y entiende la sala que debe ser tenida en cuenta a efectos de atenuar la pena que pudiera corresponderle.

2.- La cláusula del art 183 quater del Código Penal .

Establece el art 183 quater que "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Este precepto se introdujo en nuestro Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a intitularse "de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años", en el preámbulo se dice "Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la "edad de consentimiento sexual" como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor." En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Así, aumentada la edad del consentimiento sexual a los 16 años para adaptarla a la Directiva europea, se introdujo la cláusula del art 183 quater, llamada también clausula Romeo y Julieta, para exonerar de responsabilidad penal aquellos supuestos de actos sexuales realizados por un menor de 16 años con libre consentimiento del mismo y con una persona próxima por edad y madurez.

Es evidente que en este caso no procede la aplicación de esta cláusula, no solo por la diferencia de edad y la relación análoga a la paternofilial que une al acusado y a la víctima, sino especialmente porque la menor no prestó su consentimiento, siendo inviable la apreciación de la misma ni como eximente ni como atenuante.

QUINTO. - Penalidad.

El art 183.1 del Código Penal fija una pena de 2 a 6 años para el abuso sexual a menor de 16 años. Concurriendo el prevalimiento de la situación de parentesco y conforme al 183.4.d) la pena se fijará en su mitad superior, concretándose en un margen de 4 a 6 años de prisión para el tipo básico.

El 183.3 del Código Penal fija una pena de 8 a 12 años para el abuso sexual con introducción de miembros corporales, que al tratarse de tentativa deberá reducirse en uno o dos grados. En el presente caso la reducción que se estima adecuada es en un grado habida cuenta que el acusado realizó todos los actos necesarios para la consumación y si no se llevó a cabo fue por reacción de la menor, estando prevista la rebaja en dos grados para aquellos supuestos en que los actos realizados no son todos o son de escasa entidad para la consecución del fin pretendido, no siendo este el caso. Por tanto, la pena pasará a ser de 4 a 6 años de prisión. Y concurriendo el prevalimiento de la situación de parentesco la pena se fija en su mitad superior, esto es, de 5 a 6 años de prisión. Según hemos razonado todas las conductas forman parte de una misma continuidad delictiva, debiendo en consecuencia y de conformidad con el art 74.1 del Código Penal imponerse la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior. Examinando la individualización de las penas antes efectuada, la infracción más grave, aun en grado de tentativa, es la del art 183.3, debiendo imponerse por tanto la pena de 5 a 6 años de prisión en su mitad superior, esto es, de 5 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Concretándose en el mínimo de conformidad con el art 66 del Código Penal al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

Conforme al arto 192.1 del Código Penal se le impondrá de forma preceptiva la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. En el presente caso tratándose de delito grave la duración viene fijada entre los 5 y 10 años, concretándose en 5 años, por entender que debe ser la mínima en consonancia a la pena de prisión impuesta.

De igual modo y por ser preceptivo al amparo del art 192.3 del Código Penal, tratándose de victima menor de edad, se impondrá la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, en una duración que, por ser delito grave, se fijara por un tiempo superior entre 5 y 20 años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, atendiéndose de forma proporcional a la gravedad del delito, al número de delitos cometidos y a las circunstancias de la persona condenada. En el presente caso se fijará también la duración mínima, que sería de 5 años superior a la pena de prisión impuesta.

Por último, se impondrá al amparo de los arts. 48 y 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a Salome, a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde esta se encuentre a una distancia inferior a 100 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio. Se mantiene en los mismos términos que la acordada en fase de instrucción por considerarse ajustada a derecho y en cuanto a la duración, ésta puede ser de 1 a 10 años superior a la pena de prisión impuesta, concretándose también en la mínima, esto es, 1 año superior a la pena de prisión impuesta, por la misma razón de proporcionalidad antes alegada.

SEXTO.- Responsabilidad civil

Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente -a los efectos de reparar los daños y perjuicios que con ellos causen- y de las costas procesales, tal y como disponen los art. 116 y 123 del C.P.

En el presente caso la acusación peticiona una indemnización de 5.000 euros por los daños morales y secuelas padecidas por la víctima, indemnización a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

La defensa estima que no hay secuelas ni afectación alguna, y ello por cuanto así lo refieren los forenses en su informe y así consta también en el dictamen pericial de los doctores Juan Francisco y Mario, que rebate el informe presentado por la psicóloga Sra. Rita, que trata a la menor.

El informe forense obrante en folios 124 y 125 concluye que no hay secuelas en la menor y que los hechos no la afectaron más allá del cambio de domicilio. Visitaron a la menor en diciembre de 2020, por tanto, diez meses después de la denuncia, y en ese momento constataron que la menor continuaba la relación con su novio sin que los hechos hubieran repercutido en la misma, que tenía buen rendimiento escolar, que mantenía buena relación social, sin alteraciones del sueño y que en ocasiones rememora los hechos, pero sin que ello pueda considerarse estrés postraumático.

La acusación aporta un informe de la psicóloga Sra. Rita, en el que consta que Salome acudió a la consulta a petición propia porque no podía dormir bien y tenía pesadillas. Inicia el tratamiento en abril de 2021 realizando un total de 31 sesiones de terapia con periodicidad quincenal que continúan hoy en día. Explica que tiene sentimientos de ambivalentes respecto al acusado ya que por una parte le encuentra a faltar como padre ya que habían compartido muchas cosas, pero por otra piensa que es un manipulador que se ha aprovechado de ella y de su madre. Consta que finalizo la relación de pareja que tenía en ese momento y que inicio otra que continua en la actualidad sin que se haga referencia a problemas en la misma. Se hace mención a que en la actualidad siente malestar hacia comentarios, miradas e insinuaciones que le dirigen hombres adultos en diferentes momentos de la vida cotidiana. No consta en parte alguna del informe que este malestar sea debido a los hechos objeto de la presente causa, ni que la afectación a nivel de pesadillas o dificultad para dormir, que no apreció el forense, se deban también a la situación de abuso vivida. Sí que se hace mención a que tras los hechos y el abandono de la vivienda por parte de Salome y su madre, se inició un periodo de dos años muy complicado para ambas, ya que perdieron la familia que tenían, la vivienda y tuvieron que mudarse de barrio con separación por tanto de sus amistades, a lo que se ha unido una problemática económica y el nacimiento de una nueva hermana, sin más soporte que el de los servicios sociales.

De ello puede concluirse que no se ha acreditado que la denunciante tenga secuelas físicas ni psicológicas derivadas de la situación de abuso objeto de condena, no se apreciaron por el forense en el examen realizado meses después de los hechos y tampoco se aprecian en la actualidad. Es cierto que está siguiendo un tratamiento psicológico, pero también lo es que se inició el mismo en abril de 2021, más de un año después de los hechos, y que en el informe de la psicóloga no consta que exista una afectación derivada directamente de los abusos, ni a nivel de relaciones personales ni de social, sino que la situación de angustia se deriva de las consecuencias de la salida del hogar familiar y la perdida de la relación con sus entorno próximo, su barrio y sus amistades, pasando a una situación de penuria que se ha prolongado durante dos años.

De manera directa esa necesidad de atención psicológica no es causa del abuso, pero sí que lo es de manera indirecta, por cuanto consecuencia del mismo se ha visto la menor abocada a un cambio total de vida que la ha desestabilizado precisando ayuda profesional. Es por ello que si bien no existen secuelas físicas ni psíquicas en la victima, sí que se le ha ocasionado un perjuicio como consecuencia de los hechos que debe ser indemnizado, fijándose el importe del mismo en la suma peticionada de 5.000 euros.

SEPTIMO. - Costas procesales.

La declaración de responsabilidad penal comporta ope legis la condena en costas del acusado, según establece el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.