Sentencia Penal 176/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 90/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO. Valoración de la prueba.A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la convicción del tribunal sobre los hechos expuestos en el apartado precedente deriva fundamentalmente de las declaraciones de las tres denunciantes, de los denominados "contratos de préstamo" que aportaron con su denuncia y de las declaraciones de los dos acusados. Como elementos de convicción complementarios han sido relevantes las declaraciones de testigos que habían concertado con los acusados acuerdos semejantes y las transcripciones de los mensajes mantenidos entre testigos e implicados y entre estos mismos.

1.1. Las denunciantes, doña Fermina, doña Matilde y doña Rita han declarado de forma coincidente lo que se ha reflejado en el apartado de hechos probados. Sus manifestaciones se han extendido en los pormenores de las relaciones y contactos mantenidos con el acusado D. Ambrosio, " Plácido", a quien conocieron personalmente después de que su amiga doña Pura les hablara de la inversión tan favorable que ella y su marido habían hecho con un amigo. Les resultó tan interesante que el mismo día en que, tomando algo juntas, tuvieron noticia del negocio fueron con su amiga a su casa, donde el esposo de esta, don Juan Carlos, les explicó la operación. Les dijo que un amigo de un amigo se dedicaba a la importación de bebidas y necesitaba financiación para adquirirlas, resultándole de momento más conveniente obtenerla de particulares que acudir a la financiación bancaria; que ofrecía un gran rendimiento por participar, pero que solo lo ofrecía a familiares y personas de confianza, y de forma temporal, hasta que los beneficios obtenidos le permitieran disponer de suficiente capital propio. D. Juan Carlos añadió que él mismo y su padre habían puesto sumas importantes y que habían percibido el rendimiento pactado, que era de unos 1.200 euros al mes, correspondientes a la carga de un camión de bebidas.

Doña Fermina afirma que quedó tan convencida de las bondades de la operación que pidió a D. Juan Carlos que hablara con su amigo por si ella misma podría invertir la cantidad necesaria, 20.000 euros. Añade que Juan Carlos le dijo que había contactado con su amigo y que había concertado una cita con él en su casa para dos días después, el 20 de noviembre, y que tendría que llevar el efectivo. Sacó el dinero de sus cuentas, quedó con Juan Carlos y este le condujo hasta la vivienda de D. Ambrosio. Una vez allí y hechas las presentaciones, el sr. Ambrosio le llevó a un despacho donde ella le preguntó sobre el negocio, insistiendo en la seguridad porque exponía todos sus ahorros. D. Ambrosio le dio todas las explicaciones, coincidiendo con lo que le había avanzado el sr. Juan Carlos. La tranquilizó diciéndole que era un negocio seguro que llevaba un amigo suyo de la infancia. Estas explicaciones unidas a la buena experiencia que le habían transmitido su amiga, su esposo y, según éste, su propio padre, junto con el nivel de la casa donde residía el sr. Ambrosio ("espectacular", según la testigo), que éste le dijera que el despacho disponía de cámaras que grababan la entrega y que dispusiera de una máquina de contar dinero, le terminaron de convencer para invertir su dinero. El sr. Ambrosio le presentó un "contrato de préstamo" que tenía que firmar. El contrato aludía a un préstamo sin intereses en el que D. Evelio se obligaba a devolver los 20.000 euros al cabo de seis meses. El sr. Ambrosio le explicó que era una formalidad para acreditar la entrega del dinero y para que el sr. Evelio no tuviera problemas para acreditar la procedencia de los fondos si alguien se lo requería. No estaba presente D. Evelio, que era quien en el documento aparecía como firmante y receptor de los 20.000 euros, pero el sr. Ambrosio le indicó que estaba fuera del país por causa de su trabajo en la empresa y que él se encargaría de trasladarle el documento para que lo firmara cuando le hiciera entrega del dinero. Finalmente, ella dio los 20.000 euros al sr. Ambrosio y firmó el documento que le presentaba, que llevaba fecha de un día posterior, el uno de diciembre de 2019.

Doña Matilde y doña Rita declaran que supieron que su amiga Fermina se había decidido a invertir la suma requerida y ellas decidieron hacer lo mismo. Como el importe les resultaba elevado, en un principio sopesaron la posibilidad de juntar los 20.000 euros entre las dos, pero finalmente se animaron a poner cada una esa cantidad. Hablaron con D. Juan Carlos, quien, como en el caso de doña Fermina, el día ocho de enero de 2020 (fecha indicada por la testigo sra. Rita) les llevó a casa de D. Ambrosio, a donde, siguiendo con las instrucciones transmitidas por el primero, llegaron con el dinero necesario. Según exponen, allí el sr. Ambrosio les dio todas las explicaciones sobre las características del negocio al que se dedicaba su amigo y sobre la operación de inversión, asegurándoles que no era arriesgada. Por los mismos motivos que su amiga Fermina (las ganancias que su amiga Pura les manifestó, la previa inversión de su marido y del padre de este, las explicaciones del sr. Ambrosio, que este dijera haber puesto dinero y familiares suyos también, el recibimiento en la casa del sr. Ambrosio, con cóctel en la piscina, las cámaras de grabación, la máquina de contar dinero) se terminaron de decidir. En cuanto a la documentación de la inversión como "contrato de préstamo", el sr. Ambrosio les dio la misma justificación que ha dado doña Fermina. No llegaron nunca a ver o a tratar con el sr. Evelio.

A principios de febrero de 2020, cuando ya habían abonado las respectivas cantidades, doña Fermina recibió un correo de su amiga Pura en el que le decía que el negocio se acababa, que el sr. Ambrosio contactaría con ella y que de diciembre solo le podía dar 600 euros de los 1.200 convenidos. Como doña Fermina estaba en Argentina, quedaron en que se los entregaría a la vuelta, recibiendo el dinero en marzo en un sobre que recibió de manos de su amiga Pura de parte de D. Ambrosio.

Luego las tres supieron de que el sr. Ambrosio había convocado una reunión de afectados porque, al parecer, el sr. Evelio ponía algún tipo de reparo. No solo eran ellas las llamadas a reunirse, también lo eran otras personas que puesto dinero en negocio similar. El sr. Ambrosio creó un grupo de "WhatsApp" llamado "real prestamistas" que le chocó, porque no se trataba de un préstamo. De las tres denunciantes a la reunión solo pudo acudir doña Rita. Esta expone que en la reunión de afectados D. Ambrosio dijo que el sr. Evelio quería que se le diera recibo como devolución de capital de lo pagado como rendimientos. La mayoría se negó y se habló de las acciones que cabría seguir contra el sr. Evelio. Terminan las declaraciones relatando las diferentes conversaciones que mantuvieron tanto dentro de los grupos de "WhatsApp" creados por el sr. Ambrosio, como de las que doña Fermina mantuvo personalmente con este último y con D. Evelio, de cómo este no negaba, ni aceptaba haber recibido las cantidades entregadas, a la vez que decía que había devuelto mucho dinero al sr. Ambrosio y que este debería saber qué había hecho con él. También se discutió qué tipo de acciones convendría ejercer. El sr. Ambrosio propuso acudir a la vía civil, proporcionando los datos de un notario a través del cual realizar los requerimientos oportunos al sr. Evelio y facilitando un letrado que podría asesorar y dirigir las reclamaciones. Algunos miembros del grupo discreparon, siendo partidarios de formular denuncias o querellas. Y así llegaron a la denuncia que da origen a la presente causa.

1. 2. Los diversos testigos que han prestado declaración han corroborado la versión ofrecida por las denunciantes, en tanto que ellos mismos llegaron a acuerdos semejantes con los srs. Ambrosio y Evelio.

Doña Pura, la amiga que les habló del negocio, confirma en términos generales la versión de las denunciantes, aunque manifiesta no recordar muchos hechos y niega que cantara las bondades de la operación. Ella misma no invirtió, dice no creer que su marido pusiera dinero y manifiesta que su madre sí invirtió, unos 40.000 euros. Dice que se firmaron contratos de préstamo, pero a la vez manifiesta desconocer en qué consistía el acuedo.

D. Juan Carlos, esposo de doña Pura, confirma que habló con las denunciantes. Declara que fue su amigo Ambrosio el que le informó del negocio. Invirtió unos. 30.000 euros. Sería sobre el verano de 2019. En un principio a cambio recibía 1.700 euros al mes, que luego bajaron a 1.500 y más tarde, a 1.200. No era una cantidad fija, sino aquella que el sr. Evelio entendía que tocaba. Los rendimientos se los pagaba en mano el sr. Ambrosio. El propio padre del declarante también puso una cantidad importante, en tres transferencias. La última cantidad la cobró en enero de 2020. Después vinieron los problemas y las reuniones. Ha recuperado parte del dinero, unos 10.000 euros de un total de 30.000 euros invertidos. Su padre falleció en marzo de 2020, con la pandemia. A su padre no le devolvieron nada. Fue Ambrosio el que formó los grupos de "WhatsApp" para encauzar las reclamaciones contra el sr. Evelio.

Doña Belinda, madre de D. Juan Carlos, solo sabe que heredó de su esposo una inversión.

D. Pio entró en el negocio también por mediación de D. Juan Carlos, que le presentó a su amigo Ambrosio. D. Juan Carlos le explicó en qué consistía el negocio: La compra de un camión de bebidas en el extranjero para venderlas en España. Coincide con las denunciantes en el contenido del contrato: Aportaban una cantidad, recibían 1.200 euros al mes y al cabo de seis meses le reintegraban los 20.000 euros aportados. Así se lo explicó primero D. Juan Carlos y después el sr. Ambrosio. En la misma línea, firmó lo que se describía como contrato de préstamo sin interés, pero que, según le explicaron, solo servía para justificar la inversión. Tanto el sr. Juan Carlos como el sr. Ambrosio le dijeron que ellos mismos y sus familias habían invertido dinero en el negocio.

D. Raimundo se enteró de la posibilidad de invertir por medio de D. Juan Carlos, que después le presentó a D. Ambrosio. Recibió la misma explicación que los anteriores testigos en relación con la mecánica del negocio en el que invertían y el contenido del contrato que firmaba. Le infundió confianza el hecho de que D. Juan Carlos y su padre hubieran puesto dinero. Invirtió 30.000 euros y le dijeron que percibiría entre 1.800 y 1.900 euros al mes. Dice que percibió beneficios de forma regular hasta septiembre de 2019. Dejó de cobrar desde enero de 2020.

Los testigos que han declarado a instancias de la defensa de D. Ambrosio, y que también invirtieron dinero, han descrito una operativa similar a la expuesta por los demás. D. Valeriano, doña Maite, tía de D. Ambrosio, doña Gregoria, prima de aquel, doña Alejandra, sobrina, y don Ricardo, amigo, invirtieron distintas cantidades para que el sr. Evelio comprara bebidas y refrescos en el extranjero, los vendiera en España y con el producto obtenido por la diferencia de precios les abonara el rendimiento comprometido. Todos ellos fueron igualmente afectados por el impago de las cantidades invertidas.

1.3. D. Ambrosio admite que entró en contacto con las denunciantes de la forma que éstas describen. Dice que llegaron a él por medio de D. Juan Carlos; que trasladó su interés a D. Evelio, quien accedió, aunque dijo que no le hacía ninguna gracia. Niega que diera muchas explicaciones a las denunciantes, más allá de dos preguntas, porque el sr. Juan Carlos ya les había proporcionado toda la información. Solo le preguntaron en qué consistía el negocio y si era seguro, a lo que él contestó que él mismo había invertido dinero y que conocía al sr. Evelio desde hacía 20 años. Las denunciantes firmaron los contratos y le entregaron el dinero. Días más tarde, el sr. Evelio fue a su domicilio y se llevó el dinero y los contratos, que más tarde le devolvió firmados y que luego él, D. Ambrosio, dio a D. Juan Carlos, que los hizo llegar a las denunciantes.

En cuanto al negocio de importación de bebidas, en síntesis manifiesta que en un funeral se encontró con su amigo D. Evelio, al que hacía tiempo que no veía, recuperaron el contacto y un día en una charla este le explicó el negocio de la compra de bebidas en países del Este. Le interesó y él mismo invirtió. Empezó en marzo de 2018. En un principio llegaba a sacar 2.400 euros por camión, pero luego fue descendiendo la remuneración que pagaba el sr. Evelio. En mayo de 2019 habló del negocio a su prima y al sr. Juan Carlos, padre, que se incorporaron. Por aquel entonces la remuneración ya había descendido a unos 1.500 euros por camión. En aquel momento las entregas de dinero no se documentaban. A raíz de que en agosto de 2019 el sr. Evelio dejó de abonar la remuneración, al parecer porque hizo vacaciones, ante las reticencias del sr. Juan Carlos, padre, aquel aceptó redactar un documento que reflejara las aportaciones, pero siempre que no se hiciera constar una cantidad concreta como remuneración, porque no podía comprometerse a una cifra fija. En septiembre de 2019 se empezó a firmar el documento de préstamo por primera vez.

En enero de 2020 el sr. Evelio dejó de pagar. No sabe si fue porque no quería, o porque no podía. Tuvo con él una discusión de cuatro horas vía "WhatsApp" en la que, en resumen, el sr. Evelio le decía que si no le daban recibo de lo y pagado no entregaba más. Lo comunicó al grupo de inversores, quienes no quisieron firmar los rendimientos entregados como capital y entonces Evelio dejó de pagar.

Creó los grupos de "WhatsApp" para buscar soluciones. Se asesoró con un abogado y propuso hacer requerimientos notariales una vez vencieran los contratos y formular demandas por vía civil. Algunos perjudicados lo hicieron así, otros mostraron desacuerdo y formularon denuncias.

Él no cobró comisiones por incorporar a inversores, porque todos eran amigos o parientes suyos.

Niega haberse apropiado de dinero que D. Evelio le hubiera entregado para hacer pagos a los inversores.

1.4. D. Evelio declara que desde siempre se ha dedicado a la distribución de bebidas, y en desarrollo de su actividad en enero de 2019 empezó a adquirir estos productos en Holanda, Letonia y países del Este aprovechando descuentos y beneficios fiscales. Terminó por crear una empresa en Hungría, desde donde hacía las compras, que luego transportaba a España. Fue el sr. Ambrosio quien ofreció a sus familiares entrar en el negocio, negocio que él ya llevaba con un amigo, Jose Ignacio. El sr. Ambrosio por sí no invirtió nunca.

En mayo o junio de 2019 empezaron a redactar contratos, cuando el sr. Juan Carlos padre quiso hacer una inversión. Los contratos los redactaba Ambrosio. Él los firmaba cuando Ambrosio se los pasaba, pero no conocía a las personas que aportaban el dinero.

El declarante liquidaba los réditos según el volumen de las ventas, el precio de los mercados y otros factores que fluctuaban. Admite que él recibía dinero para adquirir los camiones de bebidas, obtener un rendimiento y luego liquidarlo.

Reconoce que firmó los contratos de préstamo aportados por las denunciantes, aunque le parece extraño el suscrito por doña Fermina. Manifiesta que no se quedó con el dinero que aportaron las denunciantes, que se lo dejó a Ambrosio para que con él pagara a sus familiares, cuyos contratos habían vencido. Que disponía de fondos en Hungría para destinar al negocio para el que las denunciantes invertían. Afirma que a Ambrosio le entregó en total 300.000 euros, más otros más de 19.000, y que esta cantidad total es superior a la que aquel ha entregado o devuelto a los inversores. Dice que para Fermina le dio a Ambrosio más de los 600 euros que este devolvió a la inversora.

1.5. Los contratos suscritos por las denunciantes, reconocidos por los acusados, figuran en los folios 28 vuelto a 31 de la causa. En los folios 20 y siguientes se encuentran los justificantes de las extracciones de dinero que hicieron de diversas cuentas para disponer del dinero en metálico para las inversiones. En todo caso, los acusados también admiten que hicieron entrega de un total de 60.000 euros.

2. 1. La valoración conjunta de las pruebas cuyo contenido sustancial se acaba de exponer conduce a estimar acreditados los siguientes hechos relevantes:

- Que las denunciantes, doña Fermina, doña Matilde y doña Rita, entregaron al acusado D. Ambrosio un total de 60.000 euros (20.000 euros cada una de ellas), y que el sr. Ambrosio los puso a continuación a disposición del otro acusado, D. Evelio.

- Que la finalidad para la que las denunciantes hicieron entrega de las cantidades era para su inversión en la adquisición de un volumen de bebidas que constituyera la carga de un camión, que después las transportaría a España para su venta por un precio superior y la entrega de un beneficio que, en principio, debería rondar los 1.200 euros mensuales.

- Que a las denunciantes nunca se les devolvieron las cantidades aportadas. Solo doña Fermina recibió 600 euros, entregados en concepto de rendimientos del mes de diciembre de 2019.

Estos tres extremos no son dudosos, porque se desprenden de las declaraciones de las tres denunciantes, corroboradas por los demás testigos en lo que concierne a las condiciones del contrato, y también derivan de su admisión por parte de los acusados. D. Ambrosio mantiene que el D. Evelio no le dio ninguna cantidad para pagar a las denunciantes, con excepción de los indicados 600 euros, y el sr. Evelio viene a sostener que cuando el sr. Ambrosio le entregó los 60.000 euros por aquéllas aportados decidieron que el primero se los quedara para pagar con esa cantidad el capital que se debía devolver a los familiares del sr. Ambrosio que habían firmado contratos en mayo y, por tanto, ya habían vencido. Después de que el sr. Evelio recibiera estas sumas, en enero de 2020 (salvo los 20.000 aportados por doña Fermina, que le debieron ser entregados antes, en diciembre de 2019), ya no hizo más pagos, y, por tanto, tampoco los que pudieran destinarse a la devolución de las cantidades abonadas por las denunciantes.

2.2. Sentados los extremos fácticos precedentes, el siguiente paso consiste en determinar si se ha acreditado el engaño antecedente que el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen como primera alternativa justificante de la aceptación del acuerdo por parte de las denunciantes y de la consiguiente disposición patrimonial que realizaron. El engaño consistiría en asegurar falsamente que los fondos se aplicarían al negocio descrito, se pagarían los rendimientos y al cabo del plazo pactado se devolvería el capital, convenciendo de ello a las denunciantes para así conseguir que hicieran las entregas de dinero, ocultando los acusados su intención de no devolverlas.

La intención de engañar es un elemento interno, sicológico o subjetivo que, salvo reconocimiento por parte de su autor, no es posible determinar mediante prueba directa, siendo necesario acudir a la prueba indirecta o indiciaria. En el caso se dispone de varios indicios que apuntan a un posible engaño inicial o, cuando menos, sobrevenido.

Uno es la importancia de la deuda total insatisfecha cuando en enero de 2020 se suspendieron los pagos. Las cantidades adeudadas a los distintos inversores no son de fácil determinación, pero las demandas civiles formuladas contra D. Evelio (folios 283 y ss.) suman 291.500 euros. Este dato permite sostener que cuando el sr. Evelio en diciembre de 2019 y enero de 2020, muy poco antes de que suspendiera los pagos, recibió los 60.000 euros aportados en total por las tres denunciantes debía saber que, contra lo que prometía, no estaría en condiciones de devolver esa suma.

Otro indicio es la difícil viabilidad del rendimiento prometido. La defensa del sr. Evelio ha aportado al inicio del juicio cerca de 150 fotocopias de facturas con las que pretende acreditar la realidad de la actividad empresarial de compraventa de bebidas. No están traducidas, no se explica la relación entre las empresas que aparecen como clientes y proveedoras y algunas documenten adquisiciones de mercancías distintas de las bebidas. Pero los precios que se reflejan en buena parte de ellas no parecen muy diferentes de los que cabe esperar fueran vigentes en el mercado español y permiten dudar fundadamente que la diferencia de precios, descontado costes como el propio transporte, permitiera un reparto de beneficios como el prometido.

Hay indicios suficientes de que el sr. Evelio efectivamente mantenía una actividad comercial de importación en el sector de las bebidas: La cantidad de facturas aportadas por el acusado sr. Evelio y el apoyo que a la realidad de las mismas ofrece el hecho de que en uno de los procedimientos de ejecución seguidos contra él se haya embargado sus participaciones en empresas emisoras de esas facturas. Por tanto, se debe descartar que el engaño partiera de la simulación de una actividad empresarial totalmente impostada. Pero, en sentido opuesto, que existiera esa actividad no excluye la posibilidad del engaño si la capacidad económica de la empresa no era suficiente para respaldar las contraprestaciones comprometidas o si, con independencia de ello, el agente albergaba la intención de no cumplir con su parte.

Con todo, a pesar de las consideraciones expuestas, no es dable excluir la posibilidad de que el sr. Evelio creyera de buena fe que podría cumplir con sus promesas, cuando menos, la de devolver el capital invertido por las denunciantes, de manera que se ha de dar por no suficientemente probada la realidad del engaño antecedente o simultáneo a la disposición patrimonial. Esta conclusión permite armonizar la resolución del caso con la dada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia dictada en fecha dos de abril de este año 2024 (Rollo PA 81/2022) al enjuiciar la conducta de los mismos acusados frente a cuatro personas supuestamente perjudicadas por la misma operativa que realizaron inversiones en fechas cercanas a las de doña Fermina, doña Matilde y doña Rita.

2.3. Descartado, por falta de prueba suficientemente contundente, el engaño previo, la segunda alternativa propuesta por las acusaciones es la apropiación de unas cantidades que los acusados recibieron con la obligación de aplicar a una finalidad específica y luego devolver. La solución depende de la interpretación del acuerdo alcanzado por las denunciantes con los acusados.

Existe consenso en que los denominados "contratos de préstamo" (docs. 28 vuelto al 31) que las tres denunciantes suscribieron con D. Evelio, con la intermediación de D. Ambrosio, no plasmaban la realidad de lo convenido. Los contratos en cuestión solo recogen la obligación del sr. Evelio de devolver el capital prestado al cabo de seis meses, sin intereses, y es máxima de experiencia que nadie se ofrece a entregar dinero a un empresario desconocido a cambio de nada. Por lo demás, los acusados admiten que existía una remuneración que, aunque no era fija, oscilaba sobre los 1.200 euros que afirman las denunciantes.

Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. El artículo 1281 del Código Civil plasma este principio:

"Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas."

De las manifestaciones de los implicados se desprende que no se trata de contratos de préstamo. No se entrega una cantidad con la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad ( art. 1740 del Código Civil) , sino de aplicar el dinero entregado a una finalidad concreta, esto es, la adquisición de bebidas refrescantes o similares en cantidad suficiente para cargar un camión, transportarlas a España, venderlas y liquidar los beneficios obtenidos. No hay tampoco unos intereses fijos. Las denunciantes hablan de unos rendimientos prometidos de 1.200 euros al mes, pero hay motivos para entender que esta cifra era variable. De una parte, es lo que deriva de la experiencia de otros inversores, que han declarado que las cantidades iban variando, descendiendo progresivamente. De otra, el propio acusado sr. Evelio ha manifestado que los rendimientos fluctuaban en función de factores como el volumen de las ventas, los costes o el precio de los mercados. Por otra parte, el interés que resultaría de considerar como tal los 1.200 euros apalabrados supondría un equivalente del 74% anual, difícilmente compatible con un contrato de préstamo.

Como se apunta en la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial antes aludida, tampoco nos hallamos ante un contrato de cuentas en participación u otro análogo. El art. 239 del Código de Comercio define este contrato así: "Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". En el caso dado, las inversoras no asumían el riesgo de las pérdidas que pueda ofrecer el negocio. Solo se les ofrecían beneficios.

En resumen, y como antes se ha razonado, el contenido de los contratos concertados entre doña Fermina, doña Matilde y doña Rita, de un lado, y D. Evelio consistía en que cada una de las primeras aportaba una cantidad de dinero con la finalidad de que el sr. Evelio la aplicara a la adquisición en el extranjero de un camión cargado de bebidas, las transportara a este país, las vendiera y de su producto remunerara a cada inversora en la cantidad de 1.200 euros, que era la estimada partiendo del beneficio mensual de los transportes, y que al cabo de seis meses desde la fecha del contrato devolviera el capital.

2.4. Conclusión de lo expuesto es que queda acreditado que D. Evelio asumió la obligación de aplicar los 20.000 euros recibidos de cada una de las denunciantes a la adquisición de las bebidas que se pudieran cargar en un camión para obtener un beneficio en la reventa, y, en lugar de utilizar los fondos para ese objeto, los empleó en otras finalidades y nunca los reintegró.

SEGUNDO. Calificación de los hechos.

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida descrito en el art. 253.1, del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

El art. 253.1, del Código Penal dispone: "Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

La STS 535/2019, de cinco de noviembre relaciona los elementos del delito de apropiación indebida: "Requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

La misma sentencia precisa que en relación con el título de recepción, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Los hechos relacionados en el apartado de hechos probados tienen pleno encaje en el tipo penal de la apropiación indebida. No lo harían si los contratos fueran calificables como de préstamo, puesto que el préstamo transmite la propiedad de la suma entregada (por todas, la STS 274/2024, de 20 de marzo). En cambio, el contrato de cuentas en participación es compatible con el delito de apropiación indebida en cuanto la recepción de la aportación por el gestor, aunque pueda serlo en concepto de dueño, está sometida a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio precisado en el contrato. ( STS 253/2014, de 29 de mayo, y 139/2022, de 17 de febrero).

2. Los hechos no integran el delito continuado de estafa que ha constituido la primera calificación propuesta por las acusaciones. No porque no quepa la posibilidad de un engaño omisivo, cuando se omite información obligada ( STS 42/2015, de 28 de enero, y 355/2020, de 26 de junio), lo que no impediría calificar como estafa la conducta atribuida al sr. Evelio, aunque no hubiera tenido contacto con las víctimas. Tampoco porque estas no hubieran extremado las medidas de autoprotección y hubieran caído en un engaño burdo. "La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción" ( STSnº 706/2022, de 11 de julio ); y en el caso la presentación del negocio, avalado por una amiga y por las circunstancias en que el sr. Ambrosio explicó la operación y sus beneficios, eran suficientes para hacer creer que lo que se proponía era cierto. El motivo por el que no es dable la calificación de los hechos como estafa continuada, como anteriormente se ha expuesto, es la falta de acreditación bastante de la presencia del engaño antecedente en la conducta de los acusados. De acuerdo con la definición que de este delito ofrece el art. 248 del Código Penal, para que pueda apreciarse estafa es necesario un engaño, que es su requisito esencial y que ha de ser alcanzar la entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

3. Concurre la agravación prevista en el apartado 1, 5ª, del art. 250 del Código Penal: "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: [...] 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas."

4. Es un delito continuado de estafa. El art. 74 del Código Penal, en sus apartados 1 y 2, dispone:

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

En el supuesto analizado nos hallamos con distintas acciones que afectaron a tres víctimas diferentes, una de las cuales hizo la disposición patrimonial en noviembre de 2019 y las otras dos, en enero de 2020, notas que coinciden con las del delito continuado.

TERCERO. Autoría.

1.- La tesis de las acusaciones es que ambos acusados ejecutaron la operación defraudatoria de mutuo acuerdo y siguiendo un plan preconcebido. Esta tesis no ha resultado demostrada y queda en entredicho por las malas relaciones mantenidas por D. Ambrosio y D. Evelio desde que este último puso reparos para continuar con los pagos argumentando que quería que se le diera recibo firmado de las cantidades hasta el momento entregadas.

En los folios 283 y siguientes de las actuaciones obra un fragmento de la conversación mantenida vía "WhatsApp" por ambos acusados el día 31 de enero, según el sr. Ambrosio, fecha que puede ser correcta, dado el contenido de la conversación, en la que este propone al sr. Evelio convocar una reunión con los afectados, reunión que ha de ser la convocada en febrero. En ese fragmento se aprecia la tensión entre ambos. El sr. Evelio exige al sr. Ambrosio que le prepare los recibos y añade que a él nadie le ha prestado nada, que solo tiene tres ingresos en el banco, a lo que el interpelado responde que lea sus "whatsapps", que tiene grabadas todas las entregas y todas las veces que el sr. Evelio firmaba los contratos, menos la última, que él, el sr. Evelio, ha recibido cientos de miles de euros en cashpor lo que ha firmado los correspondientes contratos, y dice que "suerte q desde lo q pasó en verano, están todas las entregas registradas en imagen y voz [...] como veo que te quieres escaquear, les cedo las grabaciones y que hagan lo que quieran." Más adelante el sr. Ambrosio dice "qué fuerte q estés intentando no devolver el dinero prestado por mi familia y amigos cuando te di toda mi confianza." El sr. Evelio no da réplica a los reproches del sr. Ambrosio. Solo insiste en que necesita los recibos de todo lo que ha ido entregando.

Las diferencias entre los acusados siguen patentes a partir de ese momento. Se constatan en la conversación también vía "WhatsApp" mantenida entre doña Fermina el sr. Evelio (folios 35 y 36) en la que este niega haber firmado su contrato y recibido su dinero y culpa al sr. Ambrosio de no haber devuelto el dinero a los inversores.

Finalmente, tampoco es congruente con la tesis de la actuación conjunta la posición adoptada por cada uno de los acusados una vez iniciado este procedimiento.

2. La autoría material de D. Evelio respecto del delito continuado de apropiación indebida deriva de ser el receptor de las cantidades aportadas por las tres denunciantes y de no haber dado a ese capital el destino para el cual se le entregó. Ha alegado que cuando lo recibió quedó con el sr. Ambrosio en que este lo utilizaría para devolver capital a sus parientes, cuyos contratos habían vencido. Explica esta decisión diciendo que en un banco húngaro disponía de fondos con los que hacer esas devoluciones, pero que era más práctico utilizar para tal fin el dinero aportado por las denunciantes, en lugar de extraer fondos para ello de una entidad bancaria extranjera, entidad de la que más tarde podría retirar una cantidad de dinero equivalente para aplicarla al negocio convenido.

No hay prueba de que el sr. Evelio acordara con el sr. Ambrosio aplicar el dinero de las denunciantes al pago de las devoluciones de capital a otros inversores. El mismo sr. Ambrosio lo niega. Pero fuera verdad o no, lo cierto es que la actuación del sr. Evelio por sí misma ya supone distraer los fondos de la finalidad para la que fueron aportados; y, en todo caso, dichos fondos no fueron sustituidos por otros, porque este acusado nunca ha justificado que los aplicara a la adquisición de bebidas y, en suma, nunca los ha devuelto.

3. No se ha probado la intervención consciente de D. Ambrosio en los hechos delictivos. Centrado el enjuiciamiento en el destino de los 60.000 euros aportados por doña Fermina, doña Matilde y doña Rita, su responsabilidad como coautor provendría de haber acordado con el sr. Evelio aplicar los fondos a un destino distinto de la importación de camiones de bebidas. Sobre este extremo hay versiones contradictorias, porque mientras el sr. Evelio afirma que el sr. Ambrosio se quedó con los 60.000 euros para devolver el dinero a sus familiares inversores, este último lo niega, y no hay corroboraciones externas que permitan conferir credibilidad a la versión del coacusado sr. Evelio. No coincide con lo que explicó a doña Fermina cuanto ésta le contactó (folios 36 y 37). Tampoco surge del resto de la documentación que refleja los movimientos de las partes una vez se iniciaron los impagos. Esta documentación (mensajes de los grupos de "WhatsApp" creados por el sr. Ambrosio para coordinar las actuaciones de los afectados, en los folios 231 y ss.) y las declaraciones de los diversos testigos en el juicio evidencian que D. Ambrosio puso de manifiesto al resto de los inversores la exigencia del sr. Evelio de documentar los pagos realizados y, después, su negativa a seguir pagando rendimientos, así como el impago de las devoluciones del capital. Convocó una reunión, propuso estrategias legales a seguir, buscó un notario y proporcionó los servicios de un abogado. Este comportamiento podría ser un intento de crearse una coartada, pero no es probable.

No ha quedado del todo esclarecido el papel de D. Ambrosio en toda la operativa. Ha negado percibir beneficio alguno, aparte de sus propias inversiones, pero causa extrañeza que sin contrapartidas se tomara tantas molestias para gestionar la participación de terceros para él desconocidos, de quienes, como mediador con el sr. Evelio, recogía dinero en efectivo, lo contaba con una máquina que tenía en su casa, repartía igualmente en efectivo los rendimientos y preparaba contratos. Tampoco su actuación ha sido del todo clara en aspectos como las supuestas grabaciones de las entregas de dinero, de dudosa realidad, porque nunca las ha aportado. Con todo, no se dispone de pruebas de cargo suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, lo que obliga a absolverle de los delitos imputados.

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. Penas.

1.- La pena que prevé el artículo 250.1 del Código Penal es de uno a seis años de prisión y multa de seis a 12 meses.

Para la fijación de las penas se ha de tener en cuenta el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, que concluye lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

En interpretación de ese acuerdo la sentencia del Tribunal Supremo 192/2019 de nueve de abril de 2019, plasmando el criterio jurisprudencial, razona:

"En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

Trasladando lo anterior al caso de autos, es de aplicación el art. 250.1, 5ª, del Código Penal porque la total defraudación asciende a 60.000 euros; pero, aplicando la doctrina expuesta para evitar una doble sanción por el mismo motivo, no es dable aplicar también el art. 74.1 del Código Penal (mitad superior de la pena) porque ninguno de las tres apropiaciones individuales supera los 50.000 euros.

Por lo tanto, la pena aplicable oscila entre uno y seis años de prisión y seis a 12 meses de multa. No concurriendo circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal es factible recorrer todo el marco penológico, "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" ( art. 66.1, 6ª, del Código Penal) . A efectos de individualizar la pena se ha de tener en cuenta, por una parte, que la suma defraudada, 60.000 euros, está próxima al mínimo de 50.000 euros a partir del cual se aplica el subtipo agravado; y, de otra parte, que la presente causa debería haber formado una sola con la enjuiciada en la sección 5ª de esta Audiencia Provincial (Rollo nº 81/2022), al tratarse de un delito continuado de apropiación indebida, y que el enjuiciamiento separado no debe perjudicar al acusado con la imposición de penas que sumen más que la que se le habría impuesto de haberse seguido un solo procedimiento. En dicha sentencia, aún no firme, se ha impuesto al sr Evelio la pena de dos años de prisión y multa de siete meses. Partiendo de estas consideraciones, se impondrá la pena mínima, un año de prisión y seis meses de multa.

2. Por aplicación del art. 56.1, 2ª, del CP, la pena de prisión comportará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. En aplicación de los apartados 4 y 5 del art. 50 del Código Penal, no constando la situación económica actual del acusado, se fijará la cuota de la multa en seis euros, cuota cercana al límite inferior y que, conforme a reiterada jurisprudencia, no requiere de una especial justificación.

SEXTO. Responsabilidad civil."La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" ( art. 109.1 del CP) . "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno." ( art 116 del CP) .

En consecuencia, el acusado deberá abonar la suma de 20.000 euros a cada una de las perjudicadas. No se deducirán los 600 euros pagados a doña Fermina, por cuanto no fueron entregados como devolución de capital, sino como abono de parte de los rendimientos prometidos.

SÉPTIMO. Costas.

1.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, procede imponer a D. Evelio el pago de la mitad de las costas causadas.

Las costas comprenderán las causadas a la acusación particular, toda vez que su intervención no ha sido inútil, ni temeraria.

2. La absolución de D. Ambrosio comporta que deban declararse de oficio las costas derivadas de la acusación contra él dirigida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación