Sentencia Penal 111/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 10/2025 de 27 de marzo del 2025

Primero: Cuestiones Previas

Únicamente se formularon cuestiones previas por la defensa del acusado Jose María.

Así, la defensa aportó tres documentos, dos de ellos informes del centro de salud DIRECCION005 de 5 de noviembre de 2024 y 27 de enero de 2025 en relación con la problemática toxicológica y de adicción al juego del acusado y una solicitud de derivación, tras consulta clínica, al CAS Delta de DIRECCION004. Se dio traslado de la documentación aportada al Ministerio Fiscal que no la impugnó y a la vista de la eximente incompleta o circunstancia atenuante, muy cualificada o no, alegada alternativamente por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales, se consideró necesaria y pertinente y se admitió como prueba documental, sin perjuicio de su posterior valoración.

Asimismo, se solicitó por la defensa que la declaración del acusado se realizara en último lugar, tras la práctica de las demás pruebas. Y así se acordó por este tribunal por entender, a la vista de lo expuesto en la STS 28 de septiembre de 2023, y visto que no existía oposición del Ministerio Fiscal, que no existía inconveniente para que la declaración del acusado se realizara una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones y los informes de las partes. Así se recoge, además, en la nueva redacción del artículo 701 LECrim que modifica la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (cuya entrada en vigor, en este extremo, está prevista para el próximo 3 de abril de 2025), que establece que, si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el presidente así lo acordará expresamente.

Segundo: Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en la declaración testifical del perjudicado, la pericial del médico forense, la documental propuesta por las partes y la declaración del acusado.

14. Consideraciones generales

Con carácter previo al análisis y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio debe señalarse, como consideración de carácter general, que la premisa obligada de este proceso valorativo es el derecho a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución española como un derecho fundamental, recogido también en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica también que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral, valoradas racionalmente (es decir, de forma lógica, coherente y razonable) y referidas a los elementos esenciales del delito objeto de condena y suficientemente concluyentes en cuanto que excluyan la posibilidad de otras hipótesis alternativas y se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determinaría el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

Debe también tenerse en cuenta, como consideración general, la aplicación, en su caso, del principio in dubio pro reoconforme al cual si valorada toda la prueba persisten dudas sobre la culpabilidad del acusado el Tribunal está obligado a absolverle. La convicción judicial en la que se fundamenta una sentencia condenatoria debe ser consecuencia de una valoración de la prueba que permita alcanzar una certeza exenta de dudas razonables que se refleja en los hechos que se declaran probados. La aplicación de este principio también implica que al valorar la prueba y en caso de duda sobre algún extremo en particular deba resolverse a favor del acusado. Si no existen dudas para el Tribunal del carácter incriminatorio de las pruebas de cargo practicadas no entrara en juego este principio que, por el contrario, procede aplicar cuando valoradas las pruebas persisten dudas razonables que pueden surgir, por ejemplo, de la existencia de hipótesis alternativas creíbles.

Efectuadas estas consideraciones generales, pasamos a valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio.

15. La prueba testifical

La declaración testifical del denunciante y víctima de los delitos perpetrados, Juan Ramón, es la principal prueba incriminatoria y de cargo relevante en la que se fundamenta, entre otras, esta sentencia condenatoria. Fue testigo directo de los hechos delictivos y, al mismo tiempo, sujeto pasivo de estos hechos y perjudicado.

Como señala la STS 625/2020, de 19 de noviembre, «la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. [...].»

El proceso valorativo seguido por el Tribunal en relación con esta declaración testifical, que seguidamente se analiza, con el fin de asegurar la sujeción de la valoración de la prueba a unos criterios racionales, se fundamenta, como señala el alto tribunal, en un análisis desde las diferentes perspectivas de la credibilidad subjetiva y la credibilidad objetiva del testimonio y la persistencia en la incriminación, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Debe en todo caso señalarse que se trata de parámetros orientativos y que en el supuesto concreto que examinamos son varias las pruebas que se analizan y es el análisis conjunto de todas ellas lo que lleva a este Tribunal a la convicción judicial de los Hechos Probados antes expuestos.

Como señala la STS 285/2023, de 21 de abril:

«La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Obviamente estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o de la solidez del testimonio, sin que se constituyan en el patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".»

Y la reciente STS 19/25, de 26 de enero, recuerda que la prueba de los hechos objeto de acusación depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de aquellos que, de manera directa, afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones. Así, en supuestos en los que el testimonio de personas víctimas de los hechos se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio, recuerda la necesidad de someterlos a un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas, obligando este test a: "la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos que puedan afectar a la capacidad de narración; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que les vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato. En particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espaciotemporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba."

Entremos, pues, a analizar la declaración del testigo, ofendido y perjudicado Juan Ramón, bajo la óptica de los referidos parámetros.

Así, en cuanto a la credibilidad subjetiva del testimonio del perjudicado Juan Ramón no constan, ni se han apreciado por la Sala, características físicas o psíquicas de este testigo que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. No se aprecian tampoco móviles espurios en su declaración - no conocía al acusado ni a ninguno de los otros autores de los delitos - ni que esta se halle presidida por un afán de resentimiento o venganza. Tampoco consta circunstancia alguna de la que pueda inferirse que nos hallamos ante un relato inventado o exagerado por el testigo. Esta declaración, además, se ve corroborada por otras pruebas objetivas, como seguidamente se analiza.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de este testigo su declaración en el acto del juicio oral fue ordenada, rica en detalles, espontánea, lógica y coherente, sin contradicciones sustanciales y relevantes. Y recordaba con precisión lo sucedido.

Así, el testigo y perjudicado declaró en el acto del juicio oral en los siguientes términos:

«El día 30 de junio de 2024, sobre las 3:45 horas, iba en dirección al metro de DIRECCION000, escuchó un silbido, se giró y había un grupo de cinco personas. No echó a correr, quiso disimular. Luego empezó a correr. Al girar la esquina a mano izquierda, alguien le dio un puñetazo en el lado derecho, al lado del ojo, y cayó contra la pared. En ese momento, vio que estaban todos rodeándole. Cuando le dieron el puñetazo, el autor 1 puso en la pared una navaja, como bloqueándole para que no saliera. Le preguntaron por qué corría. Le pidieron la cartera y el móvil y se los dio. No tenía tarjeta física, la llevaba incorporada al móvil. Le dijeron que se iba con ellos. Iba como rodeado por ellos mientras caminaba. Continuamente le proferían amenazas. A la mínima que iba más rápido, le decían que, si corría más rápido o más lento, le mataban, durante todo el camino hacia el cajero de BBVA.

Le profirieron muchas amenazas durante el camino. Por ejemplo, el autor 2 dijo que matan a 9 cada 10 personas a las que roban, que con él no lo harían, que se estaba portando bien. El autor 3 que le daría igual dejarle muerto en el suelo.

El autor 3 le acompañó al cajero. Al no sacar dinero, comenzó a decirle que si le estaba mintiendo con el código PIN le mataría. Volvieron con el resto del grupo. Fueron a un DIRECCION002. Estuvieron mucho rato, hablaban entre ellos en árabe. Como vieron que su nombre era árabe, el autor 2 le agarró de la camiseta y de la chaqueta, y le dijo que, si les había entendido hablar, que juraba que le matarían ahí mismo. Él dijo que no entendía árabe.

Luego llegó una furgoneta negra. Le hicieron subir en ella. Hasta entonces no había aparecido nadie. Si aparecía alguien, lo evitaban. Subieron al taxi, iban seis ocupantes, él entre dos. Pusieron el móvil a cargar, le dijeron que si quería poner música, dijo que no. Le insistieron y él dijo que no. Pusieron ellos la música. Empezaron a tocar las palmas. El taxi paró una vez y bajó la chica. El taxi siguió su recorrido, sólo reconoció el final del viaje, la estación del metro DIRECCION003. Pagaron con su móvil: 31,65 euros.

Le llevaron a otro cajero del BBVA, al lado de un mercado. Le volvió a acompañar el autor 3. Autor 2 y 4 se quedaron apartados. En el cajero del interior de la oficina no pudieron disponer de dinero y el autor 3 le volvió a amenazar. En el cajero de fuera de la oficina consiguieron sacar 300 euros.

Le llevaron hasta encontrarse con el autor 1 que había ido a por una batería portátil para su móvil, que estaba sin batería. Le pasaron por teléfono con alguien, que le dijo que, si denunciaba, le matarían, sabían dónde vivía, tenían sus datos.

Fueron hacia la playa y vieron un coche de Mossos. Al verlos, salieron corriendo. Siguieron el camino hasta la playa, aún era de noche. Hicieron transferencias desde sus cuentas y cuando no quedaba nada (había unos 1.500 euros), decidieron pedir préstamos por internet, sin conseguirlo. Con posterioridad le han llegado correos electrónicos de diversas páginas de préstamos.

En un momento se agachó y el autor 1 siguió amenazándole: "no andes con bromas o tonterías". Le enseñó el video de un arma. Le hizo ponerse de pie (estaba de cuclillas). Ya había amanecido, el autor 1 le dijo que se quitara la chaqueta, las bambas, la ropa. El autor 3 cogió sus bambas. El autor 1 los tiró al mar. En ese momento, se echó a llorar porque pensaba que le iban a matar.

Le dijeron que le dejaban el móvil en las piedras. Cuando estaba en calzoncillos, el autor 1 le empezó a grabar y le dio dos golpes en la cara. El autor 2 dijo que lo dejaran ya. Le obligaron a ir al mar a recoger las bambas. Vio cómo, de lejos, el autor 2 le estaba grabando mientras se despedía de él.

Intentó pedir ayuda a un señor, que no le hizo caso. Luego le llevaron a casa dos señores. Eran las 8 de la mañana. No logró encontrar sus pantalones. Todo duró, en total, unas 4 o 5 horas.

Hizo reconocimiento en rueda. Identificó, sin género de dudas, a uno de los autores.

A raíz de los hechos, le cuesta todo. Salir a la calle se le hace un mundo. Cuando sale de casa tiene que mirar a los dos lados. Le da miedo que vayan sus agresores por el barrio. Cuando va en metro, se le hace raro tener conversación con alguien. Va más rápido de lo normal. Duerme mal. Prejuzga a la gente. Tiene mucha ansiedad. Va al psicólogo. Le han diagnosticado un estrés postraumático.

Hablaban en árabe entre autor 1 y 2. El acusado era el autor 2.

Cuando vieron a Mossos, se quedaron quietos. Apagó las luces. Le dijeron: "corre, corre". Le daba miedo que le volvieran a pegar. Ya le habían dado un golpe por salir corriendo. Le obligaron a ir con ellos. Decían: "espabila, sal corriendo".

Autor 2 llevaba, desde el principio, el rostro cubierto. En la playa, cuando estaban en las rocas, se bajó la braga. Le vio un bigote fino y las facciones. Pudo ver en este momento su cara.

Reclama por los hechos.»

Este relato mantiene en todo momento la coherencia interna con detalles precisos, una correcta definición espaciotemporal y una correcta identificación de todos los participantes y en concreto del acusado, que seguidamente se analiza.

La declaración del testigo y perjudicado Juan Ramón se ve corroborada, además, por los siguientes elementos objetivos, que han resultado probados a través de la prueba documental o pericial documentada practicada, y que sustentan y dotan de coherencia externa a su relato. A saber:

a. Las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia de las dos oficinas bancarias en las que se extrajo - o se intentó - dinero de los cajeros automáticos.

Consta en los folios 95 a 99 informe policial de visionado de imágenes de seguridad privada de las cámaras de videovigilancia de la oficina de la entidad BBVA sita en la Rambla del Poblenou, 108, de Barcelona, correspondientes al día 30 de junio de 2024, entre las 03:30 y las 05:00 horas. Aunque no son de gran calidad, cuando menos sitúan el acceso a la oficina bancaria a las 03:59 horas, lo que es compatible, en cuanto a la ubicación y el tiempo, con el relato del denunciante (al que la policía identifica por la ropa que llevaba en uno de los fotogramas).

Consta en los folios 100 a 104 de las actuaciones informe policial de visionado de imágenes de seguridad privada de las cámaras de videovigilancia de la oficina de la entidad BBVA sita en la calle Güell i Ferrer, 59, de DIRECCION004, correspondientes al día 30 de junio de 2024, entre las 04:30 y las 05:30 horas. Estas imágenes son de mayor calidad y se identifica perfectamente a la víctima acompañada de otra persona que oculta su rostro con la capucha de la chaqueta del chándal, y se observa a ambos manipulando el cajero automático situado en el exterior. Las imágenes se obtienen a las 04:52 horas. Lo que es también compatible, en cuanto a la ubicación y el tiempo con el relato del denunciante.

b. Las lesiones sufridas por el testigo.

Estas constan acreditadas por el parte de primera asistencia médica (folio 19) que se produjo el mismo día en que se produjo la agresión (30 de junio de 2024) y a las pocas horas (09:24) y en el que se hace constar que "el paciente refiere encontrarse muy asustado, ansioso, en estado de shock por la situación" y en la exploración física se observa un hematoma a nivel malar derecho, compatible con el relato persistente del denunciante y perjudicado Juan Ramón. La naturaleza y alcance de estas lesiones se describen en el informe del médico forense que examinó al testigo y que consta al folio 207, informe pericial que no ha sido impugnado por la defensa y tiene, por tanto, el valor de prueba pericial documentada. En el informe se describen las lesiones como hematoma en región malar derecha, compatible con el mecanismo lesional de agresión, que requirieron de una primera asistencia médica, tardaron 7 días en curar, sin que le imposibilitaran para su actividad diaria.

En el informe médico forense se hace constar que el denunciante Juan Ramón refiere síntomas compatibles con un síndrome de estrés postraumático (ansiedad, agorafobia, rehúye la zona donde se produjo la agresión, alteración del ritmo del sueño) y que está en tratamiento psicológico quincenal, si bien no acude al psiquiatra ni toma fármacos. Y en el mismo sentido depuso el testigo en el acto del juicio oral, pero ni entonces (en la exploración por el médico forense) ni en el acto del juicio oral se aportó documentación alguna (informes médicos o del psicólogo que le trataba) en base a la cual objetivar sus manifestaciones. Es cierto que consta remitido directamente por el denunciante un informe clínico asistencial emitido por una psicóloga, pero este documento no fue incorporado por la acusación al acto del juicio oral y no puede, pues, ser valorado. Pero, en todo caso, sí consta en el informe de primera asistencia médica el estado de shock en el que se encontraba el denunciante tras la agresión sufrida y, por otra parte, cabe inferir racionalmente de las circunstancias acreditadas en las que se produjeron los hechos (el robo, la detención ilegal y las lesiones), en un proceso lógico y racional, que las manifestaciones de ansiedad, agorafobia y, alteración del ritmo del sueño, entre otras que relató el testigo, son compatibles, como puso de manifiesto el informe del médico forense, con un síndrome de estrés postraumático que requiere de tratamiento psicológico. El tribunal considera, pues, acreditada la existencia de esta secuela por la que el Ministerio Fiscal introdujo una nueva petición indemnizatoria de 1000 euros en su escrito de conclusiones definitivas, si bien no consta determinada su intensidad.

i. La documentación bancaria aportada.

Consta en los folios 14 a 18 la documentación bancaria de la entidad BBVA que acredita que se efectuaron las extracciones de los cajeros de sus oficinas y las transferencias bancarias, así como el pago de un taxi que se detallan en los apartados 4, 5 y 6 de los Hechos Probados de esta resolución, documental que no ha sido impugnada. Se aportan, a tal efecto, extractos de la cuenta bancaria del denunciante y comprobantes bancarios de las transferencias realizadas que se corresponden con los importes y fechas a los que se refiere el relato fáctico declarado probado, si bien no consta la hora en que se produjeron exactamente estas operaciones bancarias. Todo lo cual corrobora el relato de la víctima y, por otra parte, acredita el importe total sustraído que asciende a 1471,65 euros a los que deben añadirse 3,25 euros de gastos bancarios, lo que suma un perjuicio total por las cantidades extraídas sin su consentimiento de sus cuentas bancarias, a través del cajero automático o de transferencias, incluidos gastos bancarios, de 1475,40 euros.

Nótese que, en relación con el escrito de acusación, se incorpora una transferencia bancaria por importe de 299 euros, con un gasto bancario de 1,25 euros. Importe del que se apoderaron los agresores, entre ellos el acusado, mediante violencia e intimidación y utilizando instrumentalmente el teléfono móvil del denunciante, al realizar una transferencia desde la cuenta bancaria NUM003 de la que también es titular Juan Ramón en la entidad bancaria BBVA. En el escrito de acusación se obvia esta transferencia, posiblemente por error, al contemplarse únicamente las dos transferencias realizadas desde la cuenta NUM002 de la que es titular Juan Ramón en el BBVA. En todo caso quedó claro en el acto del juicio, pues así lo manifestó expresamente, que el denunciante, ofendido por el delito y perjudicado reclamaba por todos los daños y perjuicios causados. Y este perjuicio provocado por la transferencia realizada bajo amenaza e intimidación sin el consentimiento del denunciante está perfectamente probado a través de la declaración testifical del denunciante, que precisó que el importe total que le sustrajeron en transferencias ascendía a 1140 euros (lo que incluye los importes de las tres transferencias) y la prueba documental aportada en el acto del juicio oral consistente en el extracto bancario y el documento específico que reflejan esta operación.

Y el testigo es persistente en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones en sede policial (folios 7 a 9) como su declaración en sede judicial en la fase de instrucción (folios 205 y 206) y sus declaraciones en el acto del juicio, sin que modifique sustancialmente su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente, ausente de contradicciones relevantes y expresión de un mismo relato.

Lo crucial, en todo caso, es la identificación del acusado por parte del perjudicado como uno de sus agresores. Este lo reconoció (folio 202) en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada, sin que se presentara objeción alguna por la defensa del acusado en cuanto a la práctica de esta diligencia de instrucción que, además, fue ratificada expresamente por el testigo en el acto del juicio oral afirmando con rotundidad que reconoció sin duda alguna al acusado como uno de sus agresores, en concreto el que identifica en su relato como "autor 2". En la declaración en sede judicial durante la fase de instrucción (folio 206) realizada el mismo día en que se practicó la diligencia de reconocimiento en rueda y en relación con la práctica de dicha diligencia manifestó que" la persona que ha reconocido hoy no puede existir ningún género de duda que es la persona que relata como autor 2". Aclaró, además, en el acto del juicio oral, que a pesar de que inicialmente el acusado ocultaba su rostro con una braga este se bajó la braga en la playa por lo que pudo verle perfectamente la cara, declaración persistente con las manifestaciones que en el mismo sentido realizó en su declaración en sede judicial durante la fase de instrucción. Y en ningún momento expresó duda alguna sobre esta identificación que ha sido persistente a lo largo del procedimiento.

También de la declaración testifical de Juan Ramón, corroboradas en ocasiones por otras pruebas, resultan acreditados los siguientes hechos, más concretos, que son relevantes a los efectos de los tipos penales que seguidamente se aplican, a saber:

ii. El arma

El testigo declara de forma precisa que uno de los asaltantes esgrimió una navaja que colocó junto a él en la pared, con ánimo de amedrentarle. La existencia de esta arma blanca amedrentó efectivamente al testigo que no expresa duda alguna sobre la presencia de esta arma blanca, por otra parte, perfectamente reconocible de acuerdo con la experiencia común.

iii. La preexistencia de los objetos sustraídos

Tampoco cabe dudar de la preexistencia de la cartera, junto con la documentación que contenía, ni del teléfono móvil, que describe por su marca y modelo y fue utilizado por los agresores para realizar las transferencias desde las cuentas bancarias del perjudicado. Se trata, además, de objetos comunes que suelen llevarse normalmente encima a efectos de identificación y comunicación.

i. La detención y privación de la libertad deambulatoria

El testigo fue también claro y preciso al relatar que en todo momento estuvo impedido para marcharse y huir de sus agresores. Estos le rodeaban, caminaban junto a él, eran cinco en un primer momento, después cuatro, le amedrentaron con una navaja, le golpearon y continuamente le amenazaban de muerte. En estas circunstancias es claro que el testigo se vio imposibilitado para huir y tuvo limitada su libertad deambulatoria.

ii. El tiempo transcurrido

También es preciso el testigo en cuanto al periodo de tiempo en que estuvo retenido. Fue abordado por el grupo sobre las 03:45 horas, de madrugada, y regresó a su domicilio sobre las 08:00 horas, después del amanecer, tras ser abandonado en la playa y auxiliado por dos personas que le acompañaron a su casa. La hora en que se graban las imágenes por las cámaras de seguridad de su acceso, junto con uno de los jóvenes del grupo asaltante, a los cajeros de las oficinas bancarias de BBVA corroboran, al menos parcialmente, el relato del testigo en cuanto a este extremo. No consta, pues no se ha practicado prueba a tal efecto, la hora exacta en que se realizó el pago del taxi realizado con su tarjeta bancaria (incorporada a su móvil) ni la hora en que se realizaron las transferencias bancarias no consentidas. En sus declaraciones en sede policial (folios 7 a 9) y en las manifestaciones que realizó ante el médico forense (folio 19) el testigo manifestó que le abandonaron en la playa sobre las 06:40 horas, extremo que no precisó en su declaración en el acto del juicio oral, pero que es compatible con su relato. El denunciante manifestó en el acto del juicio que todo duró unas cuatro horas y media o cinco, si bien debe entenderse que esta duración incorpora su regreso al domicilio. En todo caso, una valoración conjunta de la prueba practicada lleva a la conclusión de que el denunciante estuvo retenido prácticamente tres horas (entre las 03:45 y las 06:40 horas), como mínimo.

En definitiva, el tribunal considera, por las razones expuestas, plenamente verosímil y creíble la declaración testifical del denunciante, ofendido y perjudicado por el delito Juan Ramón, que considera prueba de cargo e incriminatoria apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado.

iii. Pericial médica

Depuso en el acto del juicio oral como perito el médico forense Jesús Ángel que se ratificó en el informe pericial emitido en fecha 12 de febrero de 2025 tras explorar al acusado y examinar la documentación aportada (la misma que aportó la defensa en el trámite de cuestiones previas), en cumplimiento de la prueba pericial médico forense anticipada solicitada por la defensa del acusado y admitida. Y a preguntas de las partes concluyó, al igual que en su informe, que, si bien el acusado refiere antecedentes de consumo de cannabis y cocaína de años de evolución, este consumo no ha sido acreditado ni objetivado. Tampoco se acredita con controles médicos o tratamiento el trastorno de ludopatía que afirma el acusado. Y concluye que en el momento de la exploración se consideran adecuadamente conservadas las capacidades cognitivas y volitivas del acusado, sin que se disponga de elementos periciales objetivos para poder determinar una afectación de las referidas capacidades en relación con los hechos objeto de este procedimiento.

Aporta también la defensa dos informes del centro de salud DIRECCION005, de la localidad de DIRECCION006, de fechas 5 de noviembre y 27 de enero de 2025 (de hecho, el primero ya había sido aportado en la pieza separada de situación personal) en relación con la pretendida drogadicción del acusado. En estos informes se hace referencia al consumo abusivo de hachís y cocaína y a una ludopatía que afectaría al acusado, pero siempre sobre la base de sus propias manifestaciones sin que se aporte ninguna prueba médica que objetive estas informaciones, ni tratamiento alguno seguido en centro público o privado. Por otra parte, en los informes ni siquiera se acredita el profesional que los suscribe ni fueron ratificados en el acto del juicio oral. La solicitud de derivación de consulta del médico de familia de DIRECCION007 de fecha 3 de octubre de 2024 que también se aportó en el acto del juicio oral (y que, de hecho, ya constaba en la causa al folio 223) se limita a recoger las manifestaciones del interno, sin aportar ningún dato objetivo que las corrobore. Cabe concluir, pues, que en modo alguno resulta acreditada la problemática toxicológica o de adicción al juego (ludopatía) del acusado Jose María, ni que este hubiera estado sometido a tratamiento, ni, por tanto, que el acusado actuara a causa de su grave adicción a las drogas o a la ludopatía o que sus capacidades intelectivas, cognoscitivas o volitivas estuvieran mermadas.

iv. Documental: otros documentos relevantes

De la prueba documental propuesta por las partes en sus escritos de calificación y que las partes tuvieron por reproducida en el acto del juicio oral considerándose todas ellas suficientemente instruidas de su contenido, este Tribunal, tras su examen directo, y además de los que ya han sido examinados (parte de primera asistencia médica, informe del médico forense, informes de visionado de imágenes, documentación bancaria aportada por el denunciante) destaca, a los efectos de su valoración y en orden a su contribución a la convicción judicial de los Hechos Probados antes expuestos, los siguientes:

a. Las diligencias policiales iniciales número NUM004 de la comisaría de 8 - DIRECCION008 de la Policía - Mossos d'Esquadra (folios 6 y siguientes) en la que se recoge la denuncia inicial y las primeras declaraciones en sede policial del perjudicado Juan Ramón, que se han tenido en cuenta a los efectos de valorar la coherencia y persistencia de su declaración en el acto del juicio.

b. Con idéntica finalidad se han tenido en cuenta las declaraciones en sede policial y judicial del denunciante (folios 7 a 9 y 205 a 206, respectivamente).

i. La hoja histórico penal del acusado, según consulta al Registro Central de Penados de fecha 23 de octubre de 2024, sin que le consten antecedentes penales (folio 197) en el momento de la comisión delictiva.

ii. Reparación del daño

Consta acreditado que con anterioridad al acto del juicio oral el acusado Jose María ingresó en fecha 13 de febrero de 2025 en la cuenta de consignaciones de esta Sección 21 y con la finalidad de reparar el daño causado la cantidad de 1490,15 euros que se reclamaba inicialmente por la acusación en concepto de responsabilidad civil derivada del delito. Así resulta del documento bancario, aportado al inicio del juicio oral, que acredita el ingreso realizado. Se constata por parte del acusado, atendida su capacidad económica (a la que más adelante nos referimos) un esfuerzo relevante en orden a reparar los perjuicios ocasionados a la víctima o disminuir sus efectos por la conducta delictiva.

iii. La prueba de descargo

Finalmente cabe analizar la prueba de descargo practicada en el acto del juicio oral por la defensa del acusado.

La principal prueba de descargo consistió en la declaración del propio acusado que se limitó a negar su participación en los hechos delictivos denunciados. El tribunal no otorga credibilidad a su declaración frente a la prueba incriminatoria y de cargo antes expuesta y valorada.

Aportó también la defensa del acusado la documental antes reseñada y valorada en orden a acreditar la drogadicción que afirma, y se practicó la prueba pericial médica propuesta, con el resultado valorativo que anteriormente se ha expuesto.

Y la documentación bancaria que acredita el ingreso del importe de la responsabilidad civil inicialmente reclamada, lo que tendrá su relevancia a los efectos de la concurrencia de la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima que más adelante se analiza.

Tercero: Calificación jurídica

Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y con uso de arma blanca, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 3 del Código Penal, en concurso medial con un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal y en concurso real con un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del mismo código.

a. El delito de robo con violencia e intimidación y con uso de arma blanca

Dispone el artículo 237 del Código Penal:

«Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.»

Y el artículo 242.1 del mismo código, en relación con la modalidad de robo con violencia o intimidación en las personas se pronuncia en los siguientes términos:

«El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.»

Y en su apartado tercero dispone:

«Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.»

Concurren en el supuesto que examinamos todos los elementos configuradores del tipo penal, a saber:

b. Un elemento objetivo consistente en el apoderamiento de una cosa mueble (no estrictamente en su concepto civil, sino en la concepción penal de objeto corporal susceptible de apropiación y traslado y con un valor económico evaluable en dinero), ajena (que tenga dueño distinto del sujeto activo del delito) y empleando violencia o intimidación en las personas, en este caso en el momento de la comisión del delito y utilizando violencia física e intimidación. La acción de apoderamiento activo - en este caso de una cartera y la documentación que contenía, un teléfono móvil y el dinero extraído o transferido de la cuenta bancaria de la víctima - exige un comportamiento activo para la incorporación del objeto al patrimonio del sujeto activo del delito mediante un desplazamiento físico o una actividad telemática. Y requiere también el empleo de violencia o intimidación en las personas. En este caso se emplea tanto la violencia, al propinar uno de los jóvenes del grupo asaltante un golpe en la cara a la víctima, como la intimidación, que en este caso viene dada por la exhibición de una navaja, la superioridad numérica y las continuas amenazas de muerte recibidas, todo ello con el fin de amedrentar a la víctima para conseguir su propósito delictivo.

Y para la comisión del delito se utilizó una navaja, arma blanca e instrumento peligroso que se utilizó para amedrentar a la víctima, lo que contribuyó a que los autores del delito consiguieran su propósito criminal.

i. Un elemento subjetivo que conlleva (i) el ánimo de lucro que se evidencia como el propósito de obtener un beneficio patrimonial mediante la incorporación de la cosa ajena como propia al patrimonio del sujeto activo del delito; y (ii) el dolo que preside la acción del sujeto activo del delito en cuanto que actúa con voluntad y conciencia de apoderarse de una cosa mueble ajena utilizando para su propósito la intimidación o violencia sobre la víctima o un tercero, bien sea al cometer el delito, para proteger la huida o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o le persiguieren.

El delito se ejecuta en grado de consumación ya que el acusado, junto con los otros coautores contra los que no se sigue este procedimiento, llegaron a tener la plena disponibilidad del dinero y los demás objetos de los que se apoderaron llegando a incorporarlos efectivamente a su patrimonio.

Se colman así las exigencias típicas del tipo básico del delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, así como las del subtipo agravado previsto en el apartado tercero del mismo precepto de cometerse el delito haciendo uso el delincuente de armas u otros medios igualmente peligrosos.

Pudiera plantearse la posible existencia de un delito de estafa informática ( art. 248.2 a) y c) CP) al haberse extraído el dinero o transferido desde las cuentas bancarias del denunciante utilizando para ello el teléfono móvil, bien porque en este estaba digitalmente incorporada la tarjeta bancaria del denunciante con la que se procedió a las extracciones de dinero, o bien porque que se utilizó junto con las claves bancarias facilitadas por el denunciante para acceder a sus cuentas bancarias y conseguir así transferir el dinero que allí había; en ambos casos sin el consentimiento de la víctima, titular de la tarjeta o las cuentas bancarias. Pero en todo caso debe entenderse, en cuanto que la finalidad de los agresores era el apoderamiento del dinero, mediante violencia e intimidación, lo que es consustancial al delito de robo con violencia e intimidación ( arts. 237 y 242 CP) , que se produciría un concurso de normas (al cubrir el delito de robo con violencia e intimidación la totalidad de la conducta antijurídica que se realiza en unidad de acto y lesiona principalmente un mismo bien jurídico: el patrimonio de la víctima) en el que el eventual delito de estafa quedaría absorbido o consumido en el delito de robo con violencia por aplicación del principio de absorción o consunción ( art. 8.3º CP) o, en todo caso, por el principio de alternatividad o gravedad ( art. 8.4º CP) . Nótese, además, que no se trata en este caso de la posterior utilización de una tarjeta bancaria sustraída previamente mediante violencia o intimidación (lo que abonaría la punición separada en concurso de delitos al tratarse de dos hechos independientes), sino que en el caso que nos ocupa existe una unidad de acción entre la violencia y la intimidación que se mantienen (y, por tanto, no han cesado) mientras se produce el apoderamiento del dinero - vía extracción del cajero automático o mediante transferencias no consentidas - a través de la utilización fraudulenta de la tarjeta bancaria incorporada digitalmente al teléfono móvil o de las claves bancarias obtenidas a través de la violencia y la intimidación ejercidas por los autores del delito. Lo que determina que en este supuesto deba apreciarse un concurso de normas entre el delito de robo con violencia e intimidación y el delito de estafa informática que debe resolverse a favor de la aplicación única del primero, en virtud de los principios antes expuestos (en este mismo sentido se pronuncia la STS 615/2019, de 11 de diciembre).

Finalmente, en relación con este punto, hay que señalar también que no se formula una acusación expresa por un delito de estafa, en concurso de delitos (ideal, medial o real) con el delito de robo con violencia e intimidación y con las consecuencias penológicas derivadas de la aplicación del artículo 77 CP, lo que, por aplicación del principio acusatorio, veda al tribunal el análisis de este planteamiento.

a. El delito de detención ilegal

El delito de detención ilegal se define en el artículo 163.1 del Código Penal. Requiere, como elemento objetivo, la acción de detener o encerrar a otra persona contra o sin su voluntad, privándole de libertad y, como elemento subjetivo, el dolo o voluntad del sujeto activo del delito de privar de libertad a sus víctimas durante cierto tiempo y con plena conciencia de la ilicitud del acto. Uno y otro concurren en el supuesto que examinamos.

En efecto, la víctima, por las razones antes expuestas, se ve impedida de huir y se ve obligada a acompañar a sus agresores durante un periodo de tiempo de prácticamente tres horas, mientras el acusado y las personas que le acompañaban cometían los actos delictivos. Se le privó físicamente de su libertad deambulatoria ( arts. 17.1 CE y 489 LECrim) , privándole de su capacidad de autodeterminación e impidiéndole marchar del lugar. Y los autores del delito lo hacen con la plena voluntad de retener a la víctima para facilitar así la comisión del delito de robo que exigía acceder a través del cajero bancario o del teléfono móvil a las cuentas bancarias de la víctima y anular así cualquier oposición de la víctima a su acción depredadora, siendo conscientes, por tanto, de la ilicitud de su conducta que estaba presidida por un claro propósito de privar a la víctima de su libertad deambulatoria.

El delito se consuma en el mismo momento en que la detención se produce - se trata de un delito de consumación instantánea - ( STS 1237/2011, de 23 de noviembre), si bien requiere una mínima duración de la acción típica para cumplir las exigencias del principio de ofensividad ( STS 48/2005, de 28 de enero). Se trata también de un delito permanente ya que sus efectos se mantienen hasta el momento de la liberación de la víctima.

También debe señalarse que en el delito de detención ilegal el bien jurídico protegido es la libertad, más en concreto la libertad deambulatoria. Se trata de un bien individual y personalísimo.

b. La relación concursal entre el delito de robo con violencia e intimidación y el delito de detención ilegal

Son varias las cuestiones que se plantean en la relación concursal entre el delito de detención ilegal cuando concurre con el delito de robo con violencia.

La STS 380/2023, de 19 de mayo, efectúa un análisis de la doctrina jurisprudencial que viene aplicando el Tribunal Supremo en estos casos, y que, en un supuesto en el que los hechos guardan cierta similitud con el que nos ocupa, expone en los siguientes términos:

«1.2. La cuestión relativa a la existencia concursal, esto es, a si el delito de detención ilegal puede tener una realidad autónoma del delito de robo con violencia e intimidación, la jurisprudencia de esta Sala es estable. Es evidente que en cualquier delito de robo con violencia o intimidación existe una limitación de la libertad ambulatoria del ofendido, al que durante la perpetración de la sustracción no se le permite actuar conforme a su libre albedrío. De hecho, el medio empleado para el apoderamiento se caracteriza por anular los resortes personales de defensa del robado, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de la naturaleza del que analizamos, la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas que dé respuesta alternativa entre ambas conductas ( art. 8 CP) , o de delitos, real o ideal, debe partir de una valoración jurídica sobre si la sanción prevista para uno de los delitos es suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento.

Desde esta consideración se ha expresado que cuando la privación de libertad sea un instrumento necesario y proporcionado para alcanzar el objetivo apropiatorio que guía al sujeto activo del delito, la respuesta punitiva oportuna es la inherente a la apreciación de concurrencia de un concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( SSTS 479/2003, de 31 de marzo (EDJ 2003/25254); 12/2005, de 20 de enero (EDJ 2005/6989); 383/2010, de 5 de mayo (EDJ 2010/44833) o 1011/2012, de 12 de diciembre (EDJ 2012/294523) o 739/2018, de 6 de febrero (EDJ 2019/506732), entre muchas otras).

Es esta regla de necesidad y proporción de la privación de libertad en la comisión del robo la que permite evaluar la sustantividad o autonomía del delito de detención ilegal. El punto de referencia que posibilita la discriminación entre el concurso de normas o las reglas previstas para el concurso ideal o real entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal, surge del análisis sobre el modo en que se han proyectado los factores de intensidad y temporalidad en la privación de la libertad deambulatoria de un individuo, debiéndose evaluar si la acción del sujeto activo ha comprometido de manera singularizada el bien jurídico protegido por el delito previsto en el artículo 163 del Código Penal (EDL 1995/16398) o si, por el contrario, las circunstancias concretas de la acción permiten apreciar que la restricción de la libertad individual se ajustó a la previsión legislativa del sometimiento que sufre todo sujeto pasivo de un delito de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242 del Código Penal, considerando que el legislador, al indicar en su artículo 242.1 que la pena prevista para el delito de robo con violencia se aplicará sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, muestra el rechazo a una aplicación excluyente del tipo penal contra el patrimonio en todos aquellos supuestos en los que la acción desborde el ámbito lógico de su naturaleza pluriofensiva para afectar de manera clara a bienes personales de singularizada y relevante protección penal.

De este modo, el concurso de normas ( art. 8 CP (EDL 1995/16398)) resulta aplicable a aquellos supuestos en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo se ajustan al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada.

Cuando la libertad ambulatoria supera esos límites temporales o de potencia esencialmente precisos para consumar el delito de robo con intimidación (que constituye la referencia a la que se equipara la violencia típica), excediendo la mínima restricción necesaria en la dinámica comisiva, de forma que afecte de manera relevante al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, nos encontraremos con el concurso ideal impropio (o concurso medial ) entre ambas conductas ( art. 77 CP (EDL 1995/16398)).

Por último, el concurso real entre ambos delitos (art. 73) sobreviene cuando el exceso de duración o la intensidad de la privación de libertad, con independencia de cuál sea su relación con el delito contra la propiedad, se alejan notoriamente de la dinámica comisiva del robo, esto es, cuando la voluntad que ejerce y mantiene la privación de libertad, desconecta o pasa a ser plenamente innecesaria para el robo. Como decíamos en nuestra STS 366/2014, de 12 de mayo (EDJ 2014/74096), el concurso real se da cuando "la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo. Serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad".

1.3. Aplicada esta consideración de la superación de la antijuridicidad ínsita al acto del robo con violencia e intimidación, debe admitirse la calificación de los hechos como constitutivos de detención ilegal que, en este caso, entra en concurso real con el robo tal y como proclama la sentencia de instancia.

Es cierto que los acusados privaron de libertad a su víctima y que le retuvieron mientras confirmaban que era correcta la contraseña que les facilitó para operar con sus tarjetas bancarias en los cajeros automáticos. Eso les permitió constatar que era errónea la primera secuencia numérica que les facilitó, impidiéndoles operar en la sucursal bancaria de la entidad Unicaja sita en la población de DIRECCION009.

Pero los acusados le requirieron de nuevo la contraseña y constataron su operatividad sobre las 2:07 horas en la sucursal de Cajamar sita en la localidad de DIRECCION010, por más que no pudieran hacerse con los 500 euros que pretendieron extraer.

A partir de ese momento, la retención del acusado excedió del tiempo imprescindible para la perpetración del robo. Pese a que los acusados contaban con todos los instrumentos para desarrollar la actuación apropiatoria, retuvieron a su víctima, sin duda para lograr una consumación más fácil y carente de riesgo de denuncia policial. Con él se dirigieron a la localidad de Málaga, donde extrajeron la cantidad de 1.000 euros de un cajero automático sito en la Avenida de Andalucía de esa capital.

Nuestra jurisprudencia ha expresado que si la coyuntura hubiera acabado con ese contenido, nos encontraríamos en un concurso medial o instrumental de delitos, aplicable cuando la detención ilegal se instrumentaliza como medio para perpetrar el robo pero el tiempo excede del necesario para ejecutarlo, siendo un ejemplo frecuente el de conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos ( STS 366/2014, antes expresada). Y esa es la situación en la que se colocaron los acusados a partir del momento en que supieron que contaban con un PIN operativo para las tarjetas bancarias, por más que no lograran inicialmente su objetivo por disfunciones bancarias.

[...]

El iter criminis de los hechos sometidos a enjuiciamiento no se detuvo en este punto, sino que ofrece una privación de libertad que desborda completamente el marco de ejecución del delito de robo y permite que la detención ilegal alcance la propia sustantividad que los recurrentes cuestionan. Consumado su delito contra la propiedad y sin que la actuación de los acusados pretendiera efectuar nuevas operaciones bancarias, eludieron dejar en libertad a su víctima. Conforme al intangible relato histórico de la sentencia, desde las 3:10 de la madrugada los acusados mantuvieron a Carlos Manuel encapuchado y atado con una brida al asiento trasero del coche y lo trasladaron desde Málaga a DIRECCION009. Este periodo de privación de libertad, superando innecesariamente el tiempo preciso para la ejecución del robo y según el cálculo del propio recurrente, hubo de extenderse durante dos horas hasta la huida de los responsables. Y aun con todo, los acusados tampoco entonces liberaron a su víctima, sino que la dejaron privada de una capacidad de actuación autónoma, describiendo los hechos probados que la dejaron semiinconsciente, atada al asiento con una brida plástica, encapuchada y dejando el vehículo estacionado junto a la pared, "de manera que la víctima no podía salir por sí mismo hasta que fuera liberado por un tercero", lo que aconteció con la reactivación del día, sobre las 8:00 horas de la mañana. Se refleja así un largo periodo de cautiverio después de la consumación del robo, además de que los acusados, en lugar de liberar a su víctima, se cercioraron de que no pudiera recobrar su libertad hasta que recibiera una ayuda externa y previsiblemente no inmediata.

Con todo, la sentencia de instancia define y la de apelación constata, que se produjo una privación de libertad plenamente desconectada de la actuación apropiatoria, lo que justifica el concurso real que proclama el pronunciamiento.

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y teniendo en cuenta los hechos que han sido declarados probados, cabe concluir:

ii. En el supuesto que nos ocupa, por el modo en que se proyectan los factores de intensidad y duración temporal (prácticamente tres horas) de la privación de libertad deambulatoria y las circunstancias en las que esta se produce (golpes, continuas amenazas, exhibición de una navaja, superioridad numérica) resulta patente que la privación de la libertad deambulatoria superó la mínima estrictamente necesaria para la consumación del robo con violencia e intimidación. Y tras una valoración jurídica, atendiendo a las reglas de necesidad y proporcionalidad, cabe concluir que la significación antijurídica de la conducta ilícita no se agota en el delito de robo con violencia e intimidación ya que también se ve claramente comprometido el bien jurídico de la autodeterminación y libertad deambulatoria protegido por el delito de detención ilegal previsto en el artículo 163 CP. No procede, pues, la aplicación en este caso de la regla consuntiva del apartado tercero del artículo 8 del Código Penal, ya que no nos hallamos ante un supuesto de privación de libertad fugaz o instantánea o prevista para una duración mínima e irrelevante ( STS 856/2007, de 25 de octubre), supuestos en los que sí se produciría la absorción del delito de detención ilegal por el de robo violento. Cabe excluir, pues, el concurso de normas, y estaríamos ante un concurso de delitos.

iii. Ya en orden a determinar si nos hallamos ante un supuesto de concurso real o medial de delitos, hay que señalar que aun cuando hubo un acto final de vejación innecesaria a la víctima, al que se hará referencia en la individualización de la pena, lo cierto es que, tal como declaró el denunciante en el acto del juicio oral fue ya en la playa donde los autores del delito efectuaron las últimas transferencias desde las cuentas bancarias de la víctima e intentaron posteriormente, sin éxito, efectuar alguna operación bancaria telemática de préstamo, tras lo cual abandonaron a la víctima, por lo que esta pudo recuperar inmediatamente su capacidad de autodeterminarse y su libertad deambulatoria, procediendo a solicitar ayuda a dos personas que se encontraban en el lugar y que avisaron a la policía y le acompañaron a su domicilio. La privación de la libertad deambulatoria aun cuando intensa y de larga duración, innecesaria y desproporcionada (razones por las que se aplica el concurso de delitos y no de normas) no excedió, sin embargo, de su carácter principalmente instrumental para la comisión del delito (el denunciante declaró que los autores del delito le pedían que pusiera su cara en el teléfono, se entiende que para desbloquearlo y poder efectuar las operaciones bancarias telemáticas), aunque sí se reveló con sustantividad propia. Como señala la STS 863/2015, de 30 de diciembre:

«... aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P.»

Debe, además, tenerse en cuenta que en este caso, a diferencia del supuesto de hecho que se examina en la STS 380/2023 antes parcialmente transcrita, la tarjeta bancaria utilizada para las extracciones del cajero automático no era física sino incorporada digitalmente al teléfono móvil de la víctima y también se necesitaba a la víctima para la realización, a través de su teléfono móvil y la facilitación de las correspondientes claves y confirmaciones que usualmente se utilizan en este tipo de operaciones bancarias telemáticas, de las transferencias que efectivamente se llegaron a realizar. Sin que conste debidamente acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral - ante la ausencia de prueba sobre las horas exactas en las que se realizaron las transferencias (consta el día, pero no la hora en los registros de la documentación bancaria aportada) - que los autores del delito contaran en algún momento con todos los elementos e información necesaria para efectuar estas operaciones por sí mismos sin necesidad de la presencia de la víctima o que estas se hubieran realizado en un momento muy anterior a la liberación de la víctima, supuestos (no probados) en los que sí cabría entender que habría existido una privación adicional e innecesaria de la libertad deambulatoria de la víctima y, por tanto, en los que el delito de detención ilegal cobra autonomía y sustantividad propia y desvinculada instrumentalmente (aunque sea de forma sobrevenida) del delito de robo con violencia e intimidación, lo que supondrían claros supuestos de concurso real de delitos. Pero, en la duda, y por ser más favorable al reo y resultar además acreditada, debe primar la función instrumental, si bien excesiva, del delito de detención ilegal, por lo que nos hallamos ante un supuesto de concurso medial de delitos (robo con violencia e intimidación y detención ilegal) y no real como pretende la acusación (que solicita penas separadas para cada delito), con las consecuencias penológicas que más adelante se detallan por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.3 CP.

Calificación alternativa que, si bien no ha sido planteada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, es homogénea con la acusación original en tanto que afecta a idénticos bienes jurídicos y, además, desde el punto de vista sancionador es más favorable al reo, por lo que no violenta el principio acusatorio.

a. El delito leve de lesiones

Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal.

Concurren los elementos que configuran el tipo penal de lesiones, a saber:

b. Un acometimiento del sujeto activo sobre el sujeto pasivo que produce un resultado lesivo que menoscaba la integridad corporal o la salud física o mental de éste. En este caso uno de los jóvenes asaltantes golpeó a la víctima en la parte derecha de la cara, junto al ojo.

iv. La producción de un resultado lesivo consistente en la generación de lesiones que precisen para su curación tan solo de una primera asistencia facultativa. En el supuesto que examinamos la lesión consistió en hematoma a nivel malar derecho que tardó siete días en curar, sin que imposibilitara a la víctima para su actividad diaria y que requirieron de una primera asistencia facultativa.

a) La existencia de una relación directa de causalidad entre el acometimiento inicial y el resultado lesivo finalmente producido, eliminando cualquier circunstancia o intervención externa de tercera persona que pudiera suponer un agravamiento de las lesiones producidas o una ruptura de dicha relación causo-temporal, relación de causalidad que aparece claramente perfilada en el relato de hechos probados.

b) Y la existencia de un elemento subjetivo integrado por un dolo "in genere" o genérico de lesionar, sin que sea preciso que el sujeto quiera producir las lesiones finalmente generadas, bastando la eventual intención o deseo de causar lesión, y que en el supuesto que analizamos se deduce sin duda de la conducta de uno de los autores del delito al golpear en la cara a la víctima.

Y como señala la STS 380/2023, de 19 de mayo, antes citada.

«...la posibilidad de que los delitos de robo con violencia y de lesiones coexistan ha sido proclamada por jurisprudencia estable de esta Sala, recogiendo que cuando la violencia utilizada para perpetrar el robo excede de la mínima imprescindible para cometer el robo y ocasiona a la víctima unos resultados lesivos objetivados y tipificados como delito de lesiones , el delito patrimonial no absorbe estas consecuencias de la acción, que deben ser penadas de manera autónoma de conformidad con el artículo 242.1 del Código Penal (EDL 1995/16398), el cual establece que "El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase". En el presente supuesto, la reiteración y el exceso en la agresión que recogen los hechos probados reflejan una antijuridicidad autónoma, de modo que la impugnación tanto carece de explicación como de razón legal o jurisprudencial de soporte.»

Y en el caso que nos ocupa, a la vista de los Hechos Probados antes expuestos, claramente se desprende que la violencia empleada (golpear a la víctima en la cara) fue innecesaria, excesiva y gratuita ya que para la consecución del apoderamiento pretendido de los efectos y dinero de la víctima era ya suficiente la intimidación empleada por la superioridad numérica de los asaltantes y la utilización de un arma blanca (navaja). Procede, pues, la punición separada por imperativo de lo dispuesto en el artículo 242.1 CP, en este caso en concurso real de delitos.

Cuarto: Participación

De los referidos delitos es penalmente responsable, en concepto de coautor, el acusado Jose María por haber realizado directa, voluntaria y materialmente, junto con otras personas contra las que no se sigue este procedimiento, los hechos constitutivos de los mismos ( artículo 28 Código Penal) , en virtud de la imputación recíproca que se genera entre todos los partícipes por su actuación conjunta y de acuerdo con los Hechos Probados anteriormente expuestos conforme a la valoración de la prueba practicada también expuesta en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución.

La STS 584/2022, de 13 de junio, con cita de la STS 451/2019, de 3 de octubre, que a su vez cita otras anteriores, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría en los siguientes términos:

«Como es sabido, el citado artículo 28 CP 1995 consagró un concepto legal de coautoría que ya era de uso común en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en la actualidad se ha visto ampliamente desarrollado y consolidado en múltiples sentencias, cabiendo citar entre las más modernas las SSTS 1320/2011 (EDJ 2011/287177), 1385/2011 (EDJ 2011/307895), 575/2012, 1013/2013 y 129/2014. Según esta doctrina jurisprudencial existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos: 1). - Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad. Decisión conjunta que puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Habiendo precisado también el TS (ej. SSTS 14/07/2010 y 575/2012) que esa decisión conjunta o pactum scaeleris puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho como es el caso (tal y como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado) del que realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el que el coautor lleva a cabo materialmente el hecho delictivo. 2).- Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Y es que, en definitiva, como aclara esta jurisprudencia, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. De ahí que de ese hecho criminal no deba responder sólo el que ejecuta materialmente la acción típica sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho. Se produce, pues, en estos casos una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Trasladando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa y a tenor de los Hechos Probados antes expuestos resulta que el acusado Jose María, como integrante del grupo de jóvenes que asaltaron a la víctima, tuvo una participación relevante en estos hechos, tanto en el concierto previo como en la ejecución de los delitos antes expuestos, actuando con un mismo propósito del apoderamiento ilícito de los objetos sustraídos y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, aceptando las consecuencias previsibles de la ejecución de estos delitos entre ellas la utilización de violencia física con resultado lesivo e intimidación, así como la retención durante prácticamente tres horas de la víctima, todo ello con la finalidad de apoderamiento de cosas muebles ajenas con ánimo de lucro.

Consecuentemente, el acusado Jose María, contra el que se sigue este juicio, debe responder como coautor de los expresados delitos.

Quinto: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en relación con el acusado Jose María la circunstancia atenuante de reparación del daño causado prevista en el artículo 21. 5º CP al haber procedido el acusado a reparar el daño ocasionado a la víctima, satisfaciendo el importe de la responsabilidad civil, al menos en el importe ya determinado en el escrito de conclusiones provisionales - 1490,15 euros - con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

No concurre la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21. 2ª del Código Penal, alegada alternativamente por la defensa del acusado, de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20 CP (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos).

A tal efecto debe señalarse en primer lugar que la prueba de la concurrencia de esta circunstancia compete a la defensa del acusado que la alega. No basta la mera alegación, sino que esta debe ir acompañada de una mínima actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral. A tal fin se practicó en el acto del juicio oral la pericial del médico forense, antes examinada, que, como ya vimos, concluye que no constan elementos probatorios que puedan objetivar las afirmaciones del acusado relativas a su drogodependencia y que en todo caso tampoco constaba que sus capacidades intelectivas, cognoscitivas y volitivas estuvieran afectadas en el momento de la comisión del delito. Por otra parte, no existe prueba alguna de que el día de autos el acusado hubiera consumido y se hallara bajo los efectos de sustancias estupefacientes. Como señala la STS 1071/2006, de 8 de noviembre, "para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 EDJ 2000/32660, 6.2 EDJ 2003/1595, 26.3, 25.4.2001 EDJ 2001/8343 y 12.7.2002 EDJ 2002/27817)."

De todo ello se deduce que no consta acreditada la drogodependencia afirmada por el acusado ni por tanto que esta mermara de forma significativa su capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho ni de actuar conforme a dicha comprensión, y tampoco actuó a causa de dicha drogadicción , pues como nos recuerda la STS 922/2010, de 28 de octubre, con cita de la STS de 29.5.2000, "lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

Consecuentemente con lo expuesto no cabe apreciar ni la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción ( art. 21 1ª en relación con el art. 20. 2ºCP), ni tampoco la circunstancia atenuante del artículo 21. 2ª CP, ni siquiera la atenuante analógica prevista en la circunstancia 7ª del artículo 21 CP, alegadas de forma alternativa y subsidiaria por la defensa del acusado.

No se planteó por la acusación la agravante de abuso de superioridad ( art. 22. 2º CP) por lo que le está vedada su aplicación a este Tribunal en virtud del principio acusatorio, sin perjuicio de lo que se dirá en la individualización de la pena.

Sexto: Individualización de la pena

c) El delito de robo con violencia e intimidación y con uso de armas en concurso medial con un delito de detención ilegal

El concurso medial se regula en el artículo 77 CP - en su actual redacción tras la reforma operada por el artículo único 36 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo -que se expresa en los siguientes términos:

«1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.»

El cambio es significativo y la nueva redacción del precepto plantea dificultades de interpretación que han sido abordadas tanto por la Fiscalía General del Estado en su Circular 4/2015 sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos en el artículo 77.3 CP como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ambas coinciden en los criterios interpretativos que deben aplicarse.

La reforma rompe con el tratamiento penológico que equiparaba el concurso medial y el concurso ideal fundamentado en la unidad de acción basada en la unidad de pensamiento y voluntad (cita la Circular 4/2015 las SSTS 123/2003, de 3 de febrero, la 474/2004, de 13 de abril y la 590/2004, de 6 de mayo). La solución legal previa a la reforma de aplicar para ambos concursos la pena del delito más grave en su mitad superior sigue el criterio de absorción con agravación, con el límite de la acumulación material de las penas que correspondiera aplicar a la punición por separado de los delitos en concurso. Si se excede este límite se sancionan las infracciones por separado. La jurisprudencia acabó determinando que la comparación se hiciera entre penas concretas y no en abstracto.

El nuevo diseño penológico del concurso medial opta por una pena híbrida cuyo mínimo debe exceder de la pena prevista para el delito más grave en su concreción final y el máximo viene fijado por la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto por cada uno de los delitos en caso de punición separada.

Esta interpretación - la de entender que la pena superior a la que alude el artículo 77.3 CP se refiere a una pena más elevada a la representada por la pena concreta imponible para el delito más grave, pero dentro del mismo marco penal, frente a la otra interpretación posible que entiende que la pena superior a la que alude el precepto es la pena superior en grado - es la que, coincidiendo con el criterio de la Fiscalía, acoge también la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que se recoge en la STS 30/2018, de 19 de enero (FJ2), en los siguientes términos:

«Penalidad del concurso medial .- La reforma de la LO 1/2015, determinó qué identidad punitiva que el Código Penal establecía entre el concurso ideal y el concurso medial, para, en novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, establecer que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Y adicionaba, que, dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66; además de imponer como límite, en todo caso, el derivado de las reglas previstas en el art. 76.

La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma; si bien, en la exposición de motivos del anteproyecto de 2012, se recogía: (...) se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberá imponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que, de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos. Esta misma regla de individualización de la pena resultará también aplicable a los concursos reales de carácter medial

La reforma del delito continuado no prosperó, pero su supresión, "no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concurso ideal y medial"; y "desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la EM al haberse suprimido el párrafo correspondiente" ( STS 863/2015, de 30 de diciembre).

En aras de dotar alguna precisión a este singular "marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación", la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre; 28/2016, de 28 de enero; 34/2016, de 2 de febrero; 95/2016, de 17 de febrero ; 444/2016, de 25 de mayo ; 688/2016, de 27 de julio ; 891/2016, de 25 de noviembre ; 993/2016, de 12 de enero de 2017 ; 519/2017, de 6 de julio ; 543/2017, de 12 de julio ), especificó:

- Suelo: El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

- Techo: El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

- Remisión a las reglas del art. 66: Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

[...]

Techo y suelo, por decirlo en expresión contenida en la Circular FGE 4/2015, también utilizada en la resolución recurrida, lo determina una pena híbrida, que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la prevista para el delito más grave, umbral que habrá de ser excedido en la concreción final) y un máximo (la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto a los delitos de haberse castigado por separado, límite que no podrá ser sobrepasado). Operaciones de concreción, antes glosadas con la jurisprudencia de esta Sala.

Ese mínimo y máximo configuran el marco de esa pena híbrida, que, en aras de posibilitar una adecuada defensa, también deberían constar en el escrito de conclusiones de las acusaciones, al solicitar una pena concreta.

Pues se desconoce en otro caso cual es el techo y suelo resultante de la aplicación de esta peculiar formulación dosimétrica, la mayoría de los casos, conforme la experiencia y estadística enseñan, alejada de la posibilidad máxima y cercana a la mínima. Tanto más, cuando en esa tarea de concreción, si uno de los delitos fuere continuado, probablemente sea la infracción más grave, aun cuando en el artículo de la parte especial que lo conmina, la pena prevista sea inferior a la prevista para el otro delito del concurso. Determinación de la infracción más grave, donde igualmente habrá de tenerse en cuenta el grado de ejecución y la participación ( arts. 62 y 63 CP) , en cuanto constituyen -según cualificada doctrina- formas de tipicidad autónomas que el Código Penal incorpora a su Parte General por razones sistemáticas, así como las eximentes incompletas ( art. 68 CP) , y el error de prohibición vencible ( art. 14.3 CP) , en cuanto constituyen institutos con eficacia limitadora del marco penal aplicable al delito.»

La aplicación al supuesto que examinamos de concurso medial entre un delito de robo con violencia e intimidación y con uso de arma blanca y un delito de detención ilegal supone calcular primero separadamente las penas concretas a imponer para cada uno de estos dos delitos por separado.

Así, en el subtipo agravado del robo con violencia e intimidación y con uso de armas la pena a imponer estaría en una horquilla penológica entre los 3 años y 6 meses y los 5 años de prisión, por aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 242CP (mitad superior de la pena prevista en el apartado 1). Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª debe aplicarse la pena en su mitad inferior, lo que nos lleva a una horquilla penal entre los 3 años y 6 meses y los 4 años y 3 meses. No constan circunstancias relevantes personales del delincuente - se trata de un delincuente primario y de corta edad (18) en el momento de la comisión delictiva - que aconsejen una agravación de la pena. Y por lo que se refiere a la gravedad del hecho el desvalor de la comisión del delito con la utilización de un arma blanca ya consta reflejado en el subtipo agravado ( apartado 3 del art. 42 CP) aplicado. Y la lesión sufrida por la víctima consecuencia de la agresión sufrida halla su reproche penal independiente en la punición separada (concurso real) por el delito leve de lesiones. Pero sí cabe tener en cuenta, a los efectos de la individualización de la pena y en relación con la gravedad del hecho, las siguientes circunstancias: (i) la comisión del delito por cinco personas previamente concertadas, en clara superioridad numérica frente a la víctima; (ii) las amenazas proferidas de forma continua por los autores del delito de matar a la víctima si no seguía sus indicaciones, amenazas que quedan consumidas en el propio delito de robo, pero que sí que deben tenerse en cuenta en la individualización de la pena por el plus de angustia, zozobra y desasosiego que provocaron en la víctima, como claramente se apreció en el curso de su declaración al revivir los hechos; (iii) la nocturnidad, al haberse cometido el delito ya avanzada la madrugada, con las calles y la playa despobladas; y (iv) principalmente la humillación y vejación final a la víctima a la que despojaron de su ropa arrojándola al mar y dejándola en la playa en calzoncillos, mientras los asaltantes le grababan con el teléfono móvil al abandonar el lugar, incrementando así la situación de vulnerabilidad de la víctima con posibles repercusiones psicológicas, como así ha sucedido. Lo que, ponderando estas circunstancias en su conjunto, llevaría a la Sala a imponer una pena concreta de 4 años de prisión, que por imperativo del principio acusatorio debería ajustarse a la pena de 3 años y 6 meses de prisión solicitada, para este delito, por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por lo que se refiere al delito de detención ilegal la pena a imponer estaría en una horquilla penológica entre los cuatro y los seis años de prisión ( art. 163.1 CP) . Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª debe aplicarse la pena en su mitad inferior, es decir en una horquilla penológica entre los cuatro y los cinco años de prisión. Y a los efectos de individualización de la pena cabe aquí reproducir las circunstancias antes expuestas para el delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas. Ponderando estas en su conjunto, la Sala aplicaría una pena, en concreto, de 4 años, 6 meses y 10 días, que, de nuevo, por imperativo del principio acusatorio debería ajustarse a la pena de 4 años de prisión solicitada, para este delito, por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La infracción más grave es, pues, la que correspondería al delito de detención ilegal.

De tal forma que el umbral mínimo de la pena híbrida que resulta de aplicar las reglas penológicas del concurso medial previstas en el artículo 77.3 CP se sitúa en 4 años y 1 días de prisión (la pena debe ser superior a la que habría correspondido por la infracción más grave) y el límite máximo debe fijarse en 7 años y 6 meses de prisión. Dentro de estos límites cabe aplicar el artículo 66 CP, pero no las reglas de dosimetría allí contenidas, sino los criterios generales allí expuestos que se remiten a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

De nuevo cabe decir que no constan en este supuesto circunstancias personales del delincuente especiales que aconsejen la agravación de la pena más allá del umbral mínimo y la gravedad del hecho, en relación con el delito de detención ilegal ya se tuvo también en cuenta al fijar la pena concreta que determinó el umbral mínimo aplicable. Es el desvalor del delito de robo con violencia e intimidación y con uso de armas el que cabe aquí tener en cuenta. La Sala considera, en base a los criterios ya expuestos que la pena a aplicar debe ser la de 6 años (en la mitad inferior de la mitad superior de la horquilla penológica resultante); pena que no excede la suma de las penas concretas que hubieren sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, según lo expuesto. Y por imperativo de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Código Penal procede también imponer alguna de las penas accesorias allí previstas, en este caso la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, también solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

d) El delito leve de lesiones

Por lo que se refiere al delito leve de lesiones la horquilla penológica se sitúa entre uno y tres meses de multa. Concurre aquí también la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, pero tratándose de un delito leve es de aplicación el apartado segundo del artículo 66 que dispone que en los delitos leves los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el primero de los apartados del citado precepto.

Teniendo en cuenta, de una parte, la concurrencia de la citada atenuante y, de otra, la innecesaria violencia empleada y la superioridad numérica de los asaltantes que facilitó esta acción, al verse arropado el agresor por los otros miembros del grupo, se estima adecuado a las circunstancias del caso imponer una pena de 1 mes y 20 días de multa, en la parte superior de la mitad inferior de la pena, siguiendo un criterio similar al aplicado en los otros delitos.

Por lo que se refiere a la cuota diaria a aplicar, lo cierto es que no se ha aplicado prueba alguna en relación con el patrimonio e ingresos del acusado. Consta en la pieza separada de situación personal que estuvo empleado en la sociedad DIRECCION011. con una retribución mensual de 1040,67 euros (se aportó la nómina del mes de julio de 2024). En todo caso, consta su aptitud y potencialidad para el trabajo, sin que actualmente, hallándose en prisión perciba ingresos, más allá de los que pueda obtener de su trabajo en el centro penitenciario, que tampoco consta. En estas circunstancias, si bien no consta una precariedad económica absoluta, tampoco consta una actual fuente de ingresos estable o patrimonio, por lo que se considera adecuado fijar una cuota de 6 euros diarios, en la parte baja de la horquilla de 6 a 12 euros que viene aplicándose en el ámbito de esta Audiencia Provincial.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 53 CP se establece una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Séptimo: Responsabilidad civil

Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La acción civil la ejercita el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 108 LECrim, sin que en este caso se haya personado en el proceso acusador particular. Es relevante señalar, en todo caso, que el perjudicado expresamente manifestó en el acto del juicio oral que reclamaba por los daños y perjuicios causados.

Ya mencionamos anteriormente, al valorar la prueba, que el Ministerio Fiscal había incurrido en un error manifiesto al no incluir una de las tres transferencias no consentidas efectuadas por los autores del delito, entre ellos el acusado, en concreto la realizada el 30 de junio de 2024 por un importe 299 desde la cuenta bancaria NUM003 de la que es titular la víctima Juan Ramón en la entidad bancaria BBVA, ocasionando unos gastos bancarios de 1,25 euros.

Error subsanado por este tribunal al incluirla en los Hechos Probados de esta resolución, sin que por ello se infrinja el principio acusatorio al estar documentalmente acreditada (a través del extracto bancario y el comprobante bancario de esta operación en concreto aportados), referirse a ella (si bien genéricamente) el denunciante en su declaración testifical y resultar del relato que se contiene en el escrito de acusación un marco fáctico que se refiere, en definitiva, al apoderamiento del dinero del denunciante a través de la extracción del cajero automático utilizando la tarjeta bancaria incorporada digitalmente a su teléfono móvil y mediante la realización de transferencias no consentidas desde sus cuentas bancarias. El hecho puntual de que por error manifiesto (ya que estaba debidamente documentada) no se incorporara una de las transferencias bancarias no consentidas realizadas no afecta sustancialmente al núcleo esencial del relato que se contiene en el escrito de acusación al que remite el auto de apertura del juicio oral.

Y este error manifiesto se traslada lógicamente a la petición de indemnización que no incorpora el importe de esta transferencia omitida. El tribunal entiende que debe ajustarse la indemnización solicitada incorporando el importe de la transferencia omitida, con el fin de ajustar la cuantía indemnizatoria a la realidad del perjuicio causado que compense realmente a la víctima. Es cierto que con ello se excede la cuantía de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal y podría objetarse que se infringe el principio acusatorio y el principio de rogación civil (vinculación del órgano judicial a la petición de parte) que rige en el ejercicio de la acción civil. Pero en este caso concreto procede excepcionalmente el ajuste al alza de la indemnización inicialmente solicitada sobre la base de las siguientes razones que lo justifican:

a. La causa que lo provoca - un error manifiesto en el escrito del Ministerio Fiscal que no incorpora una de las tres transferencias realizadas desde las cuentas bancarias de la víctima -, por lo que debe tenerse en cuenta, siquiera analógicamente, la corrección de errores materiales manifiestos prevista en la ley procesal penal ( art. 161 LECrim) .

a. La necesidad de indemnizar la totalidad de los perjuicios materiales causados y acreditados ( art. 110.3º CP) reclamados expresamente por el perjudicado, que solo se consigue de forma completa si se incorpora la transferencia omitida en el escrito de acusación.

b. Que este ajuste se realiza sobre la base de la prueba documental que acredita la transferencia omitida, no impugnada y practicada en el acto del juicio oral, sometida, por tanto, al debate contradictorio de las partes, con respeto al derecho de defensa.

c. La pretensión del Ministerio Fiscal debe entenderse, en una correcta valoración que pondere todas las circunstancias del caso, que incluye todos los perjuicios causados, con el fin de conseguir la indemnidad del perjudicado, sin que conste una voluntad expresa (tampoco tácita) de excluir del ámbito indemnizatorio esta transferencia no consentida, que es de idéntica naturaleza y provocada por la misma causa que las otras dos transferencias que sí reclama.

Consecuentemente con lo expuesto procede que el acusado Jose María indemnice al perjudicado Juan Ramón en la cantidad de 1475,40 euros, importe correspondiente a la suma de las extracciones no consentidas de dinero de sus cuentas bancarias, bien a través del cajero automático, bien a través de transferencias, incluidos los gastos bancarios soportados.

Por lo que se refiere a las lesiones sufridas el tribunal manifiesta su conformidad con el importe de 315 euros solicitado por el Ministerio Fiscal. Estas lesiones tardaron 7 días en curar lo que supone una cuantía de 45 euros diarias que se considera ajustada sobre la base de tener en cuenta como criterio orientativo la indemnización por día en lesiones temporales de 35,71 euros, recogida en la tabla 3 del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y actualizado al ejercicio de 2024, e incrementada en 10 euros diarios (redondeados a 45 euros) por el plus que incorpora la actuación dolosa de los autores de las lesiones teniendo en cuenta las circunstancias fácticas antes expuestas en las que las lesiones se producen.

Y en cuanto a la secuela psicológica del síndrome de estrés post traumático, atendido que no consta determinada su intensidad, aunque sí su existencia, el importe de 1000 euros que solicita el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, que equivale a unos 22 días de indemnización temporal según el criterio antes expuesto y no alcanza el salario mensual mínimo interprofesional (fijado para 2024 en 1134 euros mensuales), se considera ajustada por este tribunal a las circunstancias del caso.

Además, también deberá indemnizarse al perjudicado Juan Ramón, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en los importes en los que pericialmente se tasen en ejecución de sentencia el teléfono móvil y la cartera sustraídos.

Estos importes - los ya determinados y los que se determinen posteriormente en ejecución de sentencia (estos últimos a partir de su determinación) - se verán incrementados en los términos del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil, aplicable a todo tipo de resoluciones de cualquier orden jurisdiccional, que dispone que desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

El importe de 1490,15 euros ya consignado por el acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral se entenderá abonado a cuenta de la responsabilidad civil impuesta.

Octavo: Situación personal

Procede ratificar la situación provisional comunicada y sin fianza del acusado acordada en la presente causa en las resoluciones judiciales que se reseñan en el antecedente de hecho segundo de esta resolución al haberse concretado ya en una sentencia condenatoria en la primera instancia por los delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas y detención ilegal, en concurso medial, y por el delito leve de lesiones, en concurso real, los indicios racionales de criminalidad que en aquellas resoluciones ya se apuntaban y persistir la misma finalidad de asegurar su presencia en el proceso al poderse inferir racionalmente un riesgo de fuga a la vista de la elevada pena de prisión impuesta.

Conforme al Estatuto de la Víctima, procede requerir a la víctima Juan Ramón si desea ser notificada de las resoluciones que puedan dictarse en ejecución de sentencia, si esta deviniera firme, en relación con la situación personal del acusado Jose María y que puedan suponer su puesta en libertad u otra medida que pudiera afectarle.

Noveno: Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben imponerse a los que resulten condenados por ser criminalmente responsables de un delito.