Sentencia Penal 365/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 86/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa de Armando se funda básicamente en el error en la valoración de la prueba por entender que existía una incorrecta valoración de la prueba al no haber valorado la documental aportada por la defensa, acreditativa de la falta de capacidad económica durante los años 2019 y 2020 ni la prueba de que el acusado realizó pagos parciales durante el periodo objeto de acusación que acreditan que no tenía voluntad de impagar la pensión de alimentos sino solamente existía una falta de recursos. En consecuencia, no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del tipo al no haberse acreditado la suficiencia de recursos económicos del acusado para realizar los pagos, por lo que interesa la estimación del recurso y la absolución del acusado.

Frente a ello se opone el Ministerio Fiscal por entender que la apreciación probatoria llevada a cabo por el juez de instancia es acorde con el relato de hechos probados y ha sido apreciada conforme a las reglas de la lógica, interesando en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-En sentencia del T.S, de fecha 5 de febrero de 2019 se pone de manifiesto que "tal y como se ha explicitado también en numerosas resoluciones de la misma Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, genera un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas".

La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

Por tanto, la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TECERO.-El recurrente alega una incorrecta apreciación de la prueba y una indebida aplicación del artículo 227 CP por no concurrir el elemento subjetivo del tipo.

Con carácter previo debe señalarse que conforme a reiterada jurisprudencia el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP) , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de noviembre, de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10. 2º y 96. 1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

1) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado, que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

2) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS 8-11-2005), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida y esta sería la cuestión objeto de debate en este recurso: si existió o no dolo en el impago de la prestación debida.

Pues bien, sentado lo anterior, se aprecia que en el caso de autos hubo un error en la valoración de la prueba y una omisión a la prueba de descargo aportada por el acusado en el plenario, que permiten acreditar esa falta de capacidad económica durante el período objeto de condena.

Así, no es discutido que en virtud de sentencia, de fecha 21 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento consensuado 787/2018, de Guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat, el acusado venía obligado a abonar a Dña. Fermina, en concepto de alimentos para sus dos hijos comunes, menores de edad, la cantidad de 800 euros mensuales, 400 € por hijo, importe que debía actualizarse conforme al IPC interanual publicado por el INE, más el 50% de los gastos extraordinarios y que debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre. Dicha sentencia obra testimoniada en la causa a los folios 42 a 55 y el acusado reconoce que era conocedor de su contenido y de su obligación de abonar esa pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores.

Sin embargo, en los hechos probados de la sentencia se indicaba que "teniendo bienes suficientes para hacerlo", incumplió en numerosas ocasiones su obligación de abonar dicha pensión entre el 31 de enero de 2019 y el 28 de octubre de 2020 y en la fundamentación de la sentencia se indicaba que el acusado, durante la larga instrucción del procedimiento, no había aportado ningún dato sobre los pagos que decía haber realizado, a pesar de que se estaba hablando de casi dos años en los que le acusado solo había abonado, en contadas ocasiones, la pensión de alimentas de sus hijos.

No obstante, examinado los extractos que constan en la cuenta NUM002 en la que debían efectuarse esos ingresos (documental obrante al folio 120 a 133 de la causa), que coincide con los pagos que acreditó el acusado haber realizado (folios 111, 113, 114, 115 y 116), constan efectuados los siguientes pagos en concepto de pensión de alimentos: el 14.01.2019 el acusado realizó un ingreso de 200 euros y el 31.01.19 un ingreso de 800 euros correspondiente al mes de enero de 2019 y parte de febrero de 2019 (ya que el 12.12.2018 consta ingresada la pensión de alimentos), el 10.02.2020 realiza un pago parcial de 400 euros, el 3.03.2020 otro pago parcial de 400 euros, el 24.06.2020 consta un pago parcial de 200 euros y el 24.09.2020 un pago parcial de 500 euros. Constando únicamente acreditado, porque así lo refiere el acusado y lo reconoce la Sra. Fermina, que compró un ordenador a crédito porque uno de sus hijos lo necesitaba, aunque se desconoce la fecha y el importe para poder valorar si efectivamente ese pago se realizó durante el periodo objeto de acusación.

Por lo que resultaría acreditado que el acusado incumplió su obligación de abonar la pensión de alimentos de manera consecutiva entre los meses de marzo de 2019 y enero de 2020, abril de 2020, mayo de 2020, julio de 2020, agosto de 2020 y octubre de 2020, y de manera parcial durante los meses de febrero de 2019, febrero de 2020, marzo de 2020, junio de 2020 y septiembre de 2020, pero no así la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En tal sentido considera la Sala que se incurre en un error de valoración cuando se señala en la sentencia que el acusado incumplió su obligación "pese a tener una capacidad económica suficiente para poder haber hecho frente a la prestación, como se reconoce en fecha posterior, 27 de junio de 2022, al comprometerse a abonar la cantidad de 400 euros" y es que de la prueba practicada ha quedado acreditado que hubo un cumplimiento inicial, un incumplimiento constante durante once meses y un cumplimiento posterior parcial, lo que exige que se hayan de analizar las circunstancias concurrentes para determinar si efectivamente le era o no posible el pago de la misma.

Es cierto que el hecho de que se haya establecido en una resolución el pago de una prestación de alimentos en virtud de un convenio alcanzado de mutuo acuerdo por las partes, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Sin embargo, es evidente que en el caso de autos, las circunstancias económicas del acusado cambiaron, habiendo acreditado el acusado que durante esos meses le fue imposible el pago de la pensión de alimentos, de ahí que el 27 de junio de 2022 las partes suscribieran un nuevo convenio regulador, que modificaba el importe de la pensión de alimentos, en el que se establecía que el Sr. Armando venía "incumpliendo dicho pago por falta de capacidad económica y por circunstancias sobrevenidas" y que reducía la pensión de alimentos a 400 euros, a razón de 200 euros para cada uno de los dos hijos menores (folio 281 y siguientes así como el folio 267 a 279 acreditativos de los pagos realizados a partir de ese momento).

Y si bien el magistrado de instancia considera que el acusado tenía capacidad económica para efectuar el pago de la pensión de alimentos, si quiera parcialmente, inferencia extraída del hecho de que en el acuerdo suscrito en fecha 27 de junio de 2020 se compromete a pagar la cantidad de 400 euros, lo cierto es que la prueba practicada no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, tal y como viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre, 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

En las actuaciones constaba la vida laboral del acusado correspondiente al ejercicio fiscal 2019 (folios 27 a 34) y según la misma el Sr. Armando no percibía ningún ingreso dado que constaba sin actividades económicas, ni por cuenta propia ni ajena, además no era titular de fondos de inversión ni de bienes inmuebles ni percibía ninguna prestación del INSS. En cuanto al saldo de sus cuentas corrientes era a 31 de diciembre 0 euros en la cuenta de Caixabank y en la del BBVA y de -75,55 euros en la de ING.

La defensa del Sr. Armando aportó el certificado de imputaciones del IRPF de los años 2019 (folio 158 y 159) y 2020 (folio 264 y 265) en los que consta que no ha percibido ninguna retribución de rendimientos del trabajo, ni de inmuebles ni de cuentas bancarias o capital mobiliario. Aportó el justificante de una petición de cita en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de abril de 2020 (folio 266) y documentación acreditativa de que estaba inscrito en el SEPE (folio 280), sin que conste que percibiera ningún tipo de prestación por desempleo.

Y el acusado manifestó en el juicio oral, tal como recoge la sentencia, que nunca tuvo intención de incumplir e impagar la pensión de alimentos, que les dio lo que podía, pero que pasó por una mala situación, que en julio de 2019 se tuvo que marchar a vivir a Extremadura porque no tenía trabajo en Barcelona y era económicamente insostenible pagar el alquiler y sobrevivir, que casi estaba viviendo en la calle, por lo que se marchó a Extremadura, a un sitio más económico y allí vive con su pareja actual, que es la que le apoya, paga el alquiler y le ayuda con las cuotas de sus hijos. Que además durante el año 2020 tuvo lugar la pandemia y no había trabajo, todo se puso muy mal económicamente.

Por lo que valorando la prueba de descargo aportada por el recurrente y la que ya constaba en la causa, consistente en la consulta de la AET, unido a la declaración del acusado, considera la Sala acreditado que existía una incapacidad sobrevenida de pago como consecuencia de esa penuria económica en la que se encontraba y es que no consta que tuviera bienes o ingresos del recurrente, además tuvo que marcharse a vivir a Extremadura como consecuencia de que el coste de vista era menor y no se ha acreditado que tuviera un nivel de gasto que permitiera deducir, siguiendo un proceso racional y lógico, que disponía de medios suficientes para poder abonar las pensiones alimenticias de sus hijos.

En consecuencia, en el caso de autos no puede sostenerse, por todo lo ya señalado, que el acusado dolosamente incumpliera su obligación de pago, atendiendo a la realización de pagos parciales y la falta de capacidad económica del acusado, de ahí que sea procedente estimar el recurso interpuesto y revocar la resolución recurrida, absolviendo al acusado del delito de abandono de familia por el que se le condenaba, con todos los pronunciamientos favorables y sin perjuicio del derecho de la Sra. Fermina, en representación de sus dos hijos menores, a reclamar, ante la jurisdicción civil y en el correspondiente procedimiento de ejecución, las pensiones de alimentos que no fueron satisfechas.

CUARTO.-De conformidad con los arts. 123 del Código Penal o 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al apelante las eventuales costas procesales devengadas durante la tramitación de esta alzada. En materia de costas la Sala no aprecia razones para hacer un especial pronunciamiento en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,