Sentencia Penal 300/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 66/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.-El procurador, don Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de don Maximo, mediante escrito de 26 de septiembre de 2024 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 30 de mayo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Mataró en el procedimiento abreviado número 112/2020 al afirmar error en la valoración de la prueba respecto a la documental aportada por entender que de ella resulta acreditada la falta de capacidad económico del recurrente para el pago de las pensiones de alimentos por cuyo impago ha sido condenado. Finalmente, se afirma que procede reducir la condena en concepto de responsabilidad civil al haberse producido pagos parciales posteriores al 4 de abril de 2004 y que, además, determinan la consumación del delito y comportan la una determinación menor de la pena y la prescripción de los hechos anteriores al 27 de agosto de 2004.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 29 de julio de 2024 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos, y lo propio hizo la procuradora, doña Cari Pascuet Soler, en nombre y representación de doña Celsa, y de don Ezequias.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos la recurrente afirma error en la valoración de la prueba del que resultaría, en su caso, el resto de causas de impugnación en cuanto a la determinación de la pena, prescripción y cuantía de la condena en concepto de responsabilidad civil, por lo que la Sala ha de atender, en primer lugar, a la resolución recurrida en cuanto declara que «De la prueba documental obrante en los autos, incluida la más documental aportada por la defensa en la vista de juicio oral, se desprende que durante diecisiete años el acusado únicamente ha hecho frente en 11 ocasiones al pago de las mensualidades en concepto de alimentos de su hijo Ezequias a que venía obligado por sentencia judicial firme (folio 635 y ss.), cuya modificación no instó en todo estos años a pesar de declarar en sede plenaria que ya en el año del dictado de la sentencia del año 2003 su empresa empezó a sufrir embargos.

Asimismo, del resultado de la averiguación patrimonial obrante en la causa se desprende que la actividad laboral declarada realizada por el acusado hasta el 30 de abril de 2007 (fecha de baja en la TGSS) era la de agente de la propiedad inmobiliaria, estando dado de alta como autónomo y siendo administrador único de la empresa DIRECCION000. Cuando finalizó la actividad de dicha empresa empezó con el mismo domicilio social que la anterior, siendo administrador única su esposa -Sra. Reyes-, la actividad de la empresa DIRECCION001, donde en fecha 29 de junio de 2009 el acusado consta dado de alta en el régimen general de la Seguridad social, causando baja el 6 de octubre de 2010 y siendo dado de alta al día siguiente en la empresa DIRECCION002 (comercialmente DIRECCION003 -folio 445- y con el mismo domicilio social que la anterior, constando como apoderado) donde permaneció de alta al menos hasta el mes de diciembre del año 2018 y de la que también era administradora única la esposa del acusado Sra. Reyes (folio 562 y ss.) con quién el acusado tiene tres hijos, nacidos en los años 2006, 2010 y 2013, según resulta del libro de familia aportado por la propia defensa en la vista de juicio. De todo este entramado societario se hizo eco la Sentencia nº 7352/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 15 de octubre de 2009, en sede del procedimiento 1304/2003, reconociendo la existencia de una sucesión de empresas en perjuicio de deudores, en aplicación de la teoría del levantamiento del velo (folio 450 y ss). Respecto de la invocada situación de insolvencia de todas y cada una de las referidas sociedades de las que el acusado ha formado parte, no ha aportado prueba documental, fiscal o económica incontestable. No se descarta que dicha inactividad procesal pudiera guardar relación con la circunstancia de que según se desprende de la providencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada por el órgano instructor, obrante al folio 611, el acusado junto a su esposa Sra. Reyes estarían siendo investigados en otro procedimiento por la presunta comisión de un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible. En definitiva, de la prueba documental obrante en la causa se desprende que el acusado durante los años que dejó de pagar la pensión de alimentos a favor de su hijo Ezequias estuvo desempeñando de forma ininterrumpida actividad empresarial/laboral siempre vinculada al sector inmobiliario junto a su pareja actual la Sra. Reyes, a la que estaría unido desde el año 2005 (según resulta del tenor de la ya citada sentencia de lo social dictada por el TSJC) sin que durante este tiempo pagara siquiera parcialmente (demostrado un mínimo esfuerzo) la pensión de alimentos a favor de su hijo Ezequias. Por tanto, se presume la capacidad económica del acusado para hacer frente a dicha obligación legal. Ningún valor probatorio tiene a los efectos pretendidos por la defensa la alegación efectuada ex novocon el escrito de defensa de fecha 18 de junio de 2020, consistente en que las partes llegaron a un acuerdo verbal por el que cual en pago futuro de la pensión de alimentos el acusado le cedía a la denunciante -mediante persona interpuesta- un bien inmueble. Tal extremo ha sido negado tanto por la Sra. Celsa como por su hermana Clara quien declaró como testigo en la vista de juicio, y es la persona que aparece como compradora en la escritura notarial de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 1 de agosto de 2003, cuya copia simple fue aportada por la defensa del acusado al inicio de la vista de juicio. A mayor abundamiento, tal y como expuso el Ilustre representante del Ministerio Fiscal, de acuerdo con el Código Civil, el derecho de alimentos no es renunciable ni transmisible a un tercero. Tampoco los alimentos pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos ( artículo 151 del CC) . En parecidos términos el art. 237-12 del CCC: "1. El derecho a los alimentos es irrenunciable, intransmisible e inembargable, y no puede compensarse con el crédito que, si procede, el obligado a prestarlo tenga respecto al alimentado".Finalmente, por lo que respecta a las nóminas aportadas por la defensa emitidas por las empresas de las que su propia esposa sería la administradora, con importes alrededor de los 600 euros, si bien se alega que se corresponden con un horario de media jornada, es un hecho notorio que los comerciales además de un salario fijo perciben importantes comisiones según las ventas realizadas. En cuanto a las diligencias de embargo de la TGSS tampoco acreditan que el acusado se hallara en todos los años objeto de enjuiciamiento en una situación de falta de capacidad económica para hacer frente a su obligación de pago de alimentos, pues se trata de importes de deudas no muy elevados, a excepción de la que se refiere a la empresa DIRECCION000, ignorándose si finalmente el acusado - administrador único - tuvo que hacer frente y de qué manera a dicha deuda. Respecto del informe social aportado como documento nº 19, de fecha 15-07-2021, y que se refiere no al acusado sino a su esposa, en todo caso cabe significar que por parte de los servicios sociales se indica que la esposa del acusado tiene una propiedad y que documentalmente no se puede acreditar la situación de vulnerabilidad.».

En el presente supuesto, la Sala ha de desestimar de plano la primera de las causas de impugnación por cuanto del contenido de la resolución recurrida que se recoge en la presente resolución se evidencia un juicio del todo punto lógico y racional del que resulta necesariamente la condena del acusado, condenado y recurrente.

Así, cuestiona el recurrente la valoración que de la documental aportada por la defensa realiza el órgano a quo en tanto no se realiza una mención particularizada de tal documental, si bien, a juicio de la Sala lo que se evidencia es, simplemente, que el recurrente realiza su propia valoración, regida por los principios de parcialidad e interés, discrepante de la que realiza el órgano a quo, regido por los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad. En este sentido, el órgano a quo no tiene que hacer una mención individualizada o particularizada de la documental aportada por el acusado, condenado y recurrente siendo que sí consta que se pronuncia de conjunto sobre tal documental, esa documental consiste en diferentes embargos a los que sí se refiere la resolución recurrida respecto a los que expresamente se les priva del valor probatorio reclamado por el recurrente siendo que, además, la Sala ha de señalar que tales embargos no pueden tener el efecto reclamado por el recurrente si no consta su causa o el origen de la deuda del recurrente que determinó el embargo pues, en otro caso, cualquier obligado al pago de una pensión de alimentos fijada judicialmente podría eludir el pago mediante la simple asunción de deudas posteriores que dejaría impagadas.

En cuanto al desahucio, esta nada aporta a la imposibilidad de pago de la pensión de autos por cuanto, igualmente, bastaría con que el alimentista contratara un arrendamiento lo dejara de pagar a fin de provocar su desahucio y preconstituir «prueba» a los efectos del impago de una pensión de alimentos.

En cuanto a los hijos posteriores al acreedor de la pensión de alimentos, la Sala ha de señalar que, de nuevo, su trascendencia puede valorarse en el sentido de asunción de nuevas deudas que no pueden determinar o justificar el pago de otras asumidas con anterioridad, es más, en lo que al caso de autos corresponde, la Sala estima que el hecho de que el condenado y recurrente haya tenido nuevos hijos con posterioridad al acreedor de la pensión de alimentos, estando vigente su obligación de pago de la pensión de autos no evidencia sino que tenía una capacidad para hacer frente a esa pensión asumida voluntariamente al tener a su primer hijo así como una pensión de alimentos de 600.-euros y, posteriormente, mientras se devengaba tal pensión decidió tener otros hijos, a lo que se suma que, de acuerdo con ello, no ha interesado en ningún momento la modificación de tal medida.

En cuanto a la compraventa y el supuesto acuerdo existe pronunciamiento en la sentencia recurrida.

Así, en definitiva, la documental aportada cierto es que acredita unas deudas y/o cargas del condenado y recurrente pero otra cosa es que de ellas se deduzca el efecto jurídico pretendido, es decir, la imposibilidad económica de pago de la pensión que determinó que los impagos no fueran voluntarios siendo que, en general, todas las deudas generadas a resultas lo fueron por actos del condenado posteriores a su obligación de pago de la pensión lo que, en cualquier caso, ha de ponerse en relación con los ingresos económicos existentes y acreditados derivada de actividad laboral y/o económica, frente a lo que no consta que el condenado hiciera si quiera pagos parciales. En igual sentido, consta en autos que el condenado se desentendió de su primer hijo no solo desde el punto de vista de sus sustento económico sino además desde el punto de vista personal, incumpliendo de forma absoluta todos sus deberes paternofiliales, por todo lo cual, la Sala estima acreditada la capacidad económica para realizar pagos si quiera parciales de la pensión de autos y que el condenado y recurrente no lo hizo por su sola voluntad.

En relación a la condena en concepto de responsabilidad civil la sentencia impugnada en autos señala que «En sede de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a su hijo Ezequias por las cantidades dejadas de percibir en concepto de pensión de alimentos fijada en sentencia civil y que a fecha de 15 de julio de 2019 ascendían al importe de 54.480,70 euros de acuerdo con el auto de igual fecha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, en sede del procedimiento de ejecución forzosa nº 490/2016. El referido importe devengará a partir de la presente resolución y hasta su completa satisfacción los intereses que se contemplan en el art. 576 LEC.

Así, respecto a los pagos no tenidos en cuenta el recurrente se limita a afirmar tal causa de impugnación de forma absolutamente genérica «en vista de que se aportaron extractos de los ingresos periódicos de la pensión posteriores a dicha fecha» no concreta no folios ni meses o fechas de ingresos, sino que se refiere a la «documental aportada» lo que por sí solo impide a la Sala poder estimar tal impugnación. En cualquier caso, la Sala en aras del derecho de defensa ha tratado de precisar tal impugnación a través del escrito de defensa del recurrente que, sin embargo, nada alega en este sentido.

Igualmente, la Sala ha procedido a examinar los extractos de la cuenta del acreedor de alimentos, hijo del recurrente, que constan en autos de donde si bien es cierto que constan ingresos con posterioridad a la fecha del dies a quo de los impagos de autos, por ejemplo, abril y junio de 2010, diciembre de 2011, octubre de 2021... el concepto de estos es imposición en efectivo traspaso, transferencia... sin que conste el ordenante ni el concepto.

En definitiva, de todo lo expuesto la Sala ha de desestimar al impugnación sin perjuicio de que en ejecución de sentencia el condenado y recurrente pueda acreditar que las cantidades a las que ya ha sido condenado ya han sido pagadas en todo o en parte.

Finalmente, de acuerdo con lo dicho anteriormente, las impugnación relativas a la prescripción y a la minoración de la determinación de la pena han de ser desestimada al no constar acreditados esos pagos posteriores que se afirman, sin perjuicio de que visto la extensión en el tiempo del incumplimiento no resulta necesariamente desproporcionada la fijación de la pena más grave y en su máxima extensión, así, el órgano a quo razona al respecto que «[...] procede imponer la pena máxima de un año de prisión habida cuenta del comportamiento obstativo incumplidor tan prolongado protagonizado por el acusado, el cual a mayor abundamiento siendo padre de otros tres hijos debía ser plenamente consciente de la situación de desamparo y abandono en que dejaba a su primogénito».

Por todo lo expuesto la Sala ha de desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar en igual medida la resolución recurrida.

QUINTO.-En materia de costas no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey