Sentencia Penal 262/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 153/2023 de 30 de julio del 2024

Primero: Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en el interrogatorio del acusado - que solo respondió a las preguntas de su defensa - la declaración testifical de los testigos propuestos por las partes y la documental propuesta por las partes.

m) Consideraciones generales

Con carácter previo al análisis y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio debe señalarse, como consideración de carácter general, que la premisa obligada de este proceso valorativo es el derecho a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución española como un derecho fundamental, recogido también en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica también que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral, valoradas racionalmente (es decir, de forma lógica, coherente y razonable) y referidas a los elementos esenciales del delito objeto de condena y suficientemente concluyentes en cuanto que excluyan la posibilidad de otras hipótesis alternativas y se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determinaría el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

Debe también tenerse en cuenta, como consideración general, la aplicación, en su caso, del principio in dubio pro reoconforme al cual si valorada toda la prueba persisten dudas sobre la culpabilidad del acusado el Tribunal está obligado a absolverle. La convicción judicial en la que se fundamenta una sentencia condenatoria debe ser consecuencia de una valoración de la prueba que permita alcanzar una certeza exenta de dudas razonables que se refleja en los hechos que se declaran probados. La aplicación de este principio también implica que al valorar la prueba y en caso de duda sobre algún extremo en particular deba resolverse a favor del acusado. Si no existen dudas para el Tribunal del carácter incriminatorio de las pruebas de cargo practicadas no entrara en juego este principio que, por el contrario, procede aplicar cuando valoradas las pruebas persisten dudas razonables que pueden surgir, por ejemplo, de la existencia de hipótesis alternativas creíbles.

Efectuadas estas consideraciones generales, pasamos a valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio.

10. Interrogatorio del acusado

El acusado Aureliano, tras manifestar que conocía los hechos objeto del juicio que se le imputaban, contestó tan solo a las preguntas de su letrado.

Declaró que fue administrador de PORT ROYAL desde el mes de julio de 2012. Antes lo era su esposa, pero tras separarse él decidió seguir adelante con la empresa y se hizo cargo de ella él solo. Al año de su nombramiento, en julio de 2013, como administrador presento concurso de PORT ROYAL con la intención de que la empresa continuara, pero al final resultó inviable y la sociedad se liquidó.

Cuando se hizo cargo de la sociedad como administrador esta ya tenía problemas económicos, desde 2008, deudas y embargos. Trabajaban confeccionando, entre otras prendas, uniformes de policías, y los ayuntamientos no pagaban. Les recortaron líneas de crédito, su mujer no afianzaba la sociedad y tuvo que hipotecar una nave para hacer frente a las deudas. Se debían cree casi 100.000.-euros entre Seguridad Social y el IVA o Hacienda, les embargaron cuentas y clientes que suministraban debían pagar directamente a sus acreedores. No podían comprar tejido ni pagar a trabajadores. Los pagos a trabajadores eran semanales, en efectivo. Luego se sumaban los recibos de empresa grapados a la nómina que se entregaba a final de mes.

En el último año tomó las siguientes medidas: pidió una hipoteca sobre la nave que heredó de su padre y que estaba a nombre de DIRECCION000 - que reconoció como una sociedad patrimonial familiar cuya administración también ostentaba -, libre de cargas, su valor era de 1.100.000€ aproximadamente, según la tasación que interesó el banco. Esta empresa carecía de ingresos salvo los alquileres de las naves, de los que vivía su madre, pero estos se dejaron de ingresar. Hipotecó la nave por 400.000 euros que ingresó en PORT ROYAL, a través de un préstamo.

Además, por deudas y embargos, desvió facturas a través de DIRECCION000 y de ahí recibía luego dinero para pagar a los trabajadores, de tal modo que al final del periodo concursal PORT ROYAL estaba al corriente de pago con los trabajadores, también con los proveedores y suministros. Incluso les pidió a clientes que pagaran a sus acreedores directamente.

En relación con el procedimiento del Sr. Nemesio, lo desconocía en aquel momento, estuvo de baja y al final lo despidieron, lo tuvieron que admitir por sentencia, pero ya no podía ser comercial, pero sí trabajar en el almacén y volvió a coger la baja y no lo volvió a ver más. El Sr. Nemesio cobraba directamente de la mutua, ya que alargó la baja durante 2 ó 3 años.

El concurso se declaró como no culpable.

Los movimientos ya los venía haciendo antes, no sería correcto, pero es lo único que se le ocurrió para poder subsistir.

La nave se alquiló, pero los dos primeros años no cobraba porque debían reparar la instalación eléctrica, y al final la vendió al arrendador para pagar la deuda de la hipoteca. El precio que recibió del arrendador lo entregó al banco a cuenta de la hipoteca y se quedó sin nada, sin patrimonio.

Lo contrató otra empresa para hacer el mismo trabajo con malas condiciones económicas, pero tuvo que aceptarlo y le llegaron embargos por deudas de PORT ROYAL, también de la Seguridad Social, y por un importe de unos 30.000 euros por las que le retienen parte de sus ingresos.

El tribunal, valorada la declaración del acusado, la considera parcialmente creíble, en relación con determinados extremos que vienen corroborados por la extensa prueba testifical, que seguidamente se examina, y la abundante prueba documental, que también seguidamente se examina.

Así, no cabe duda de que el acusado como administrador único de PORT ROYAL tomaba las decisiones directamente relacionadas con los pedidos efectuados por los clientes, la facturación y los pagos. Los problemas económicos de la empresa eran patentes para muchos de los testigos y se ven corroborados por la situación concursal y posterior liquidación de la sociedad PORT ROYAL. Consta acreditado documentalmente un crédito calificado como subordinado en la relación de acreedores del concurso a favor de DIRECCION000 y que asciende a 400.318,02 euros lo que da credibilidad a la versión del acusado de que constituyó una hipoteca sobre una nave industrial propiedad de DIRECCION000 (aunque no consta aportada la escritura) por importe de 400.000 euros y el ingreso de este importe en cuentas de la sociedad.

El propio acusado reconoció en su declaración que acosado por las deudas y embargos desvió facturas a través de su sociedad patrimonial DIRECCION000 e incluso que les pidió a clientes que pagaran a sus acreedores directamente, si bien alegó que lo hacía para así obtener efectivo con el que pagar a sus trabajadores, proveedores y suministros. Y reconoció que no era lo correcto, pero que era la única forma que se le ocurrió para subsistir.

No resultan sin embargo creíbles sus afirmaciones en relación con el desconocimiento que alega del procedimiento de ejecución del Sr. Nemesio. Como administrador único de la sociedad, y más tratándose de una empresa de dimensiones reducidas y pocos empleados (6,según la relación de acreedores laborales del concurso, que consta al folio 1230), debía conocer perfectamente las vicisitudes del despido del Sr. Nemesio, el procedimiento judicial que concluyó en una sentencia que declaró nulo el despido y obligó a la readmisión del Sr. Nemesio, su readmisión, posterior baja y el inicio del procedimiento de ejecución por las cantidades adeudadas con motivo del procedimiento de despido, que, como más adelante se verá, fue debidamente comunicado a la sociedad.

De la relevancia, en una empresa de pequeñas dimensiones como PORT ROYAL, de las vicisitudes del proceso de despido y readmisión del trabajador Sr. Nemesio, antes expuesto, no podía ser ignorante el administrador único de la sociedad, el acusado Aureliano. Del ejercicio de su cargo debe inferirse, en un proceso lógico y racional, que conocía la vigencia del procedimiento de ejecución iniciado por el Sr. Nemesio y los embargos de los créditos que PORT ROYAL ostentaba frente a sus clientes por los pedidos realizados. De ahí que cursara instrucciones para evitar estos embargos, sin perjuicio de que este proceder sirviera también para evitar otros embargos.

Y aun en el supuesto, que negamos, de que efectivamente desconociera la existencia del procedimiento de ejecución y de los embargos trabados sería en todo caso de aplicación la teoría de la ignorancia deliberada, de creación jurisprudencial, en relación con su obligación como administrador único, a la que más adelante nos referiremos al abordar la participación delictiva.

11. La prueba testifical

El proceso valorativo seguido por el Tribunal, en las declaraciones testificales que seguidamente se analizan, con el fin de asegurar la sujeción de la valoración de la prueba a unos criterios racionales, se fundamenta en un análisis desde las diferentes perspectivas de la credibilidad subjetiva y la credibilidad objetiva de los testimonios y la persistencia en la incriminación, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Debe en todo caso señalarse que se trata de parámetros orientativos y que en el supuesto concreto que examinamos son varias las pruebas que se analizan y es el análisis conjunto de todas ellas lo que lleva a este Tribunal a la convicción judicial de los Hechos Probados antes expuestos.

12. Testigo Nemesio

Manifestó que Aureliano fue su jefe unos años y lo conocía antes cuando hacía de mensajero, pero no tiene amistad.

El 1 de octubre de 2008 empieza a trabajar en PORT ROYAL, como comercial. Era administradora la esposa del Sr. Aureliano. En 2008 la empresa era solvente, los clientes pagaban. En 2012 hay el cambio de administrador a raíz de problemas financieros por impagos. Les dejan de pagar, por semanas, los 52 sobres anuales, siempre les faltaba dinero.

Lo despidieron por razones objetivas. Lo intentaron de varias maneras, pero por sentencia del juzgado social lo tuvieron que readmitir, pero lo hicieron no como comercial sino como auxiliar de taller. Posteriormente la sociedad hizo concurso y el administrador concursal los despidió y cobraron una parte de FOGASA.

En junio de 2012 instó la ejecución de la deuda por la readmisión. Tuvo que estar trabajando sin cobrar porque Aureliano le decía que no tenía dinero. Tuvo que coger la baja por depresión y cobrar de la mutua para poder pagar la hipoteca

Seguían entrando pedidos y empezaron a desviar el dinero a través de otra empresa para que no pudiera cobrar. Entregaban pedidos a los clientes de la empresa, pero la factura iba a nombre de la otra sociedad, para evitar embargos de los créditos de los clientes. Aureliano dijo a algunos clientes que no pagaran a Port Royal sino a DIRECCION000, obstaculizando así que cobraran sus acreedores. Otros trabajadores tenían su sindicato y él no sabía que hacían.

Reclama 62.000.-euros.

Tras el concurso de 2014 Aureliano constituyó otra empresa, con web que vende ropa por internet, en la que consta como administrador de esta nueva sociedad.

En la ejecución llegó a cobrar tan solo dos importes por embargos que no llegaban a los 60 euros porque ya estaban desviando las cuentas a otra sociedad que no era PORT ROYAL.

Se reincorporó a la empresa, y al cabo de pocos días pidió la baja, luego se volvió a reincorporar cuando se le acabó la baja.

Los trabajadores cobraban en efectivo, ya en 2008, con la crisis no sabe cómo les pagaba el acusado, luego el administrador concursal les hacía transferencia. Él iba a Bankia a buscar el dinero, preparaban los sobres y les pagaban.

Aureliano cobró diversos importes a través de pagarés o talones, pero desconoce su destino.

a. Testigo Luz

Declaró que era administradora de SUMUN, cliente de PORT ROYAL, sociedad con la que mantuvo una relación comercial de 3 ó 4 años.

Aureliano intervenía directamente en las operaciones comerciales, aunque las cuestiones técnicas las trataban con personal del taller.

En relación con los pagos, PORT ROYAL les giraba las facturas y ellos efectuaban una transferencia a su cuenta bancaria. Le consta que hubo un cambio de la empresa que facturaba, desconociendo las razones de este cambio, y aunque no lo recuerda supone que fue Aureliano quien les comunicó el cambio.

Supo de los problemas de PORT ROYAL por algún requerimiento de embargo por el que le hacían ingresar los pagos directamente en una cuenta de Hacienda o del juzgado social, no recuerda que aportara talones al portador. Tampoco recuerda cuando dejaron de trabajar para el acusado.

b. Testigo Paloma

Declaró que era administrativa de ITURRI, cliente de PORT ROYAL. En relación con los pedidos los tratos eran directamente con Aureliano. Y para los pagos se dirigía al departamento de contabilidad.

Facturaban a PORT ROYAL, pero como consecuencia de una llamada de Aureliano que les comunicó que habían abierto otra sociedad, DIRECCION000, sin otra razón, pasaron a pagar a DIRECCION000 que les facturaba, pero en cuanto al suministro y cobro el interlocutor seguía siendo el Sr. Aureliano.

El fin de la relación fue en los años 2013-2014, cuando pierden el contrato que ellos tenían con BSM. Nunca tuvieron problemas con la empresa del Sr Aureliano en relación con los pedidos y los pagos. No recuerda que Aureliano les pidiera que pagaran directamente a proveedores.

c. Testigo Abelardo

Declaró ser el responsable de la asesoría jurídica de ITURRI, también en los años 2012 y 2013. PORT ROYAL era un proveedor de vestuario para su cliente BSM.

La forma de pago a PORT ROYAL era por confirming bancario. Se recibe factura y se da la conformidad, es su forma habitual de pago. Los pagos los hacen a quien realiza el suministro. Posteriormente ha visto que en un momento determinado se pidió que se cambiara la facturación, hubo un cambio de CIF, y al poco cesó la relación, al cesar la relación de ITURRI con BSM. La última factura se pagó a nombre de otra empresa.

Exhibidos los folios 1671 y 1672, manifiesta que los datos de ITURRI son correctos - el CIF, los datos fiscales - sin que pueda afirmar que la factura es real sin consultar sus bases de datos

Exhibido el folio 1670, reconoce la carta que firmó él mismo, sin que con posterioridad le consten facturas de PORT ROYAL.

* Testigo Salome

Declaró que era directora financiera de SATARA en los años 2012 y 2013. PORT ROYAL había trabajado como proveedor para su empresa, pero no recuerda las fechas ni la persona con quien trataba.

Cree que los pedidos se pagaban por pagaré, sin que recuerde si hubo problemas de suministro o de cambio en la forma de pago.

* Testigo Juan Ignacio

Declaró que sobre los años 2011 y 2012 llevaba la relación comercial con PORT ROYAL por cuenta de su empresa AIRBOX. PORT ROYAL les confeccionaba equipos de respiración. Los pagos se efectuaban por transferencias, pero él se encargaba de administración no de compras. No sabe si hubo problemas de suministro.

Cambio la facturación de PORT ROYAL a DIRECCION000, supone que la cuenta también. No le explicaron las razones. En su sistema informático constan las dos empresas. Desconoce la fecha del cambio.

No sabe quién era el contacto en PORT ROYAL, ya que este tema lo llevaba su gerente, no él.

Ellos les suministraban tejido a PORT ROYAL para que les hiciera la confección, pero al final ya no les confeccionaba, por lo que fueron a retirar el tejido, cree que en el año 2013.

Exhibido el folio 1418, reconoce un correo electrónico en el que reciben notificación de Hacienda para embargar pagos que hicieron en el mes de junio de 2013. En el folio 1419 el Sr. Aureliano les comunica problemas económicos, en un correo electrónico que envía a Julián, su gerente.

Posteriormente supone que tendrían pedidos con DIRECCION000, alguno lo cumplió.

* Testigo Julián

Declaró que era gerente de AIRBOX, cliente de PORT ROYAL, con la que mantenían relaciones comerciales, les daban tejidos y les confeccionaban productos. Los tratos los tenía con Aureliano.

El cambio de nombre de facturación lo desconoce, el llevaba el trato personal. De repente les dejaron de facturar, pero desconocía las razones por las que dejaron de atenderlos, no le contestaban y se desplazó a la empresa donde había un taller de confección y le dijeron que la empresa estaba en suspensión de pagos. No efectuaron reclamación alguna.

* Testigo Vidal

Declaró que era el responsable de DIRECCION001, cliente de PORT ROYAL.

Pagaban por transferencia. Hubo cambios en la forma de pago. En un momento dado les dijeron que intervendría otra empresa DIRECCION000, por razones económicas, ya que no les iba bien. Se lo comentó el Sr. Aureliano. Cambió el nombre del proveedor en las facturas, aunque no sabe si cambió la cuenta corriente.

El cambio en la facturación lo hizo Aureliano para tratar de sacar la empresa adelante. Es sastre y visitaba el taller del acusado, por lo que vivió el proceso de la mala situación económica de PORT ROYAL, y también vivió las ganas de Aureliano de sacar la empresa adelante, así lo cree.

* Testigo Gumersindo

Declaró que era responsable de la empresa Gumersindo. PORT ROYAL le confeccionaba polos y chaquetas. Él llevaba la relación comercial con Aureliano. Mantuvo relación comercial durante unos 3 años y finalizó en el 2013.

Realizaba los pedidos por correo electrónico y los pagaba por transferencia. La proveedora era PORT ROYAL. En una ocasión le dijo Aureliano que le iba a facturar por otra empresa, no recuerda qué empresa, ya que fue al final de la relación. La razón no la recuerda.

Recibió un embargo por cuenta de la Agencia Tributaria pero ya no le debía nada a PORT ROYAL. Conocía los problemas económicos de PORT ROYAL, pero desconoce la actitud de Aureliano al respecto.

* Testigo Constanza

Declaró que PORT ROYAL había sido cliente de su empresa Constanza (de nombre comercial TOTEX), les suministraba mercancía confeccionada. No recuerda cuándo ni por cuánto tiempo. Su hermano gestionaba los pedidos y pagos, ella sabía cómo, pero no lo recuerda. Desconoce pedidos, pagos, problemas o fin de la relación.

* Testigo Paulino

Declaró que trabajaba para la empresa TOTEX, de la que PORT ROYAL era proveedor. Él se encargaba de la contabilidad. No recuerda la relación comercial con PORT ROYAL, sí que era un proveedor. Sí recuerda que al cabo de un tiempo hizo un cambio de nombre, no recuerda el nombre, la razón la desconoce, no la recuerda.

Les giraban anticipadamente las facturas y luego tenía que regularizar y le costaba cuadrar las cuentas, desconoce la razón de tal proceder. No recuerda que adelantaran dinero a proveedores de PORT ROYAL, como forma de pago.

* Testigo Carlos Jesús

Responsable de NOWINDNOWATER.

Declaró que conocía a Aureliano desde el año 2012 porque le encargó unas chaquetas de moto, cuando actuaba como legal representante de NOBEL. Aureliano, por cuenta de PORT ROYAL le proporcionaba chaquetas para moto desde 2012.

Aureliano le pidió dinero a cuenta y al llegar el pedido compensaban, la empresa ya estaba en un momento delicado y acabó poniendo dinero de más a fin de que pudiera acabar los pedidos. Al final, la empresa cerró.

Él pensó que los problemas de PORT ROYAL eran coyunturales, por falta de tesorería y no estructurales.

Aureliano tras cerrar PORT ROYAL se fue a trabajar como empleado a otra empresa, MILTE, sin que le conste ninguna otra actividad actual de Aureliano.

Al intentar recuperar el dinero invertido tuvo alguna relación con MILTE, en relación con pedidos de uniformes de policía. Pero Aureliano se fue o lo echaron de MILTE, y él dejó de trabajar en ese tema de uniformes, se dedica a otra cosa y no recuperó el dinero invertido ni intentó cobrarlo por otras vías al saber que no serían viables

Él prestó dinero a Aureliano pagando a proveedores de PORT ROYAL, no directamente, se lo daba a Aureliano. Era por embargos en sus cuentas y no podía ingresar en ellas.

Si pagaba a proveedores de tela suponía que PORT ROYAL podía seguir trabajando. El contrato de préstamo de ese dinero consta en autos.

No le consta que Aureliano desviara dinero para evitar el pago a sus trabajadores o proveedores y sí le consta que este tenía interés en reflotar la empresa.

No sabe cómo el acusado pagaba a sus trabajadores. Recuerda que Aureliano le comentó que había hipotecado la nave porque era una garantía para él, y le consta que desapareció, que el acusado la malvendió para tapar agujeros. No le consta que el acusado tenga patrimonio o dinero.

* Testigo Pedro Francisco

Declaró que era trabajador de la empresa KAL-CO, con relaciones comerciales con PORT ROYAL.

Solo hicieron un pedido, de unos buzos, cree, no recuerda las fechas, 2013 ó 2014, pero sí que el pedido se sirvió correctamente.

Supone que los pedidos se efectuaban por correo electrónico, y en cuanto al pago cree que recibieron un correo de Aureliano para ingresar el dinero en otra cuenta.

No recibió ninguna comunicación del juzgado.

* Testigo Julia

Declaró que Aureliano era gerente de una empresa que servía a una empresa en la que ella trabajaba MINING. PORT ROYAL les servía pantalones, polos, y otras prendas desde 2011 cree que hasta 2013 aproximadamente, pero no les sirvieron los últimos pedidos, sin que sepa la razón.

No le consta que se modificara la forma de pago, cree que siempre se pagó igual, se pagaba por transferencia y en ocasiones por pagarés, pero no puede precisar con esta empresa como se pagaba.

DIRECCION000 no le suena, salvo de su declaración en Sevilla, no la conoce ni se trabajó nunca con ella.

Su empresa aportó documentos que se le exhibieron en instrucción, un correo electrónico y un pedido, eran el formato de su empresa, pero algo no le cuadraba en la numeración, le dijeron que esa empresa estaba allí, pero no sabe cómo. No solo ella gestionaba los pedidos.

Los pedidos no se sirvieron, tuvieron un problema muy grande con sus clientes y tuvieron que acordar servirles otros productos.

* Testigo Ángel Daniel

Declaró que PORT ROYAL había sido proveedor de su empresa UNIFORMIDAD TÉCNICA, al menos durante dos temporadas. A veces se dilataron los tiempos de entrega, pero no tuvieron especiales problemas, pero dejaron de trabajar y él les dejó de comprar.

No recuerda cambios o incidencias en la facturación, cambio de la empresa o de las cuentas. No le suena DIRECCION000.

* Testigo Raúl

Declaró que Aureliano era gerente o dueño de la empresa que les fabricaba la ropa de una empresa de material de policía a la empresa ZONA POLICIAL.

En relación con la facturación y los pagos señaló que es posible que PORT ROYAL les devolviera algún pago si en su cuenta no había dinero, pero siempre les facilitó los pagos. Cree que desde 2008 le hacían pedidos y se mantuvo la relación hasta 2013 porque cerraron. Era su proveedor principal. Al final tuvo otro proveedor porque a Aureliano le faltaba material, tuvo algún lío porque tuvo un cambio de empresa, algo le pasó, a parte del chico del taller que tuvo un problema personal.

No recuerda si también hubo un cambio de cuenta para el pago, pero sí recuerda algo extraño, de que le vino alguna letra que no era suya o no tocaba, pero luego la abonaba. Algo le debía pasar que el testigo detectó porque antes se dedicaba al sector bancario. Viajaron a la fábrica, le conocían en persona, les ayudó cuando su empresa era más pequeña. A veces si le faltaba efectivo le giraba algún recibo que luego le descontaba, un rollo de letras con vencimiento erróneo.

No recuerda que enviara un escrito al juzgado de Granollers, diría que no; con Port Royal no tuvo problemas de reclamación judicial alguna; puede ser que enviara algo de las relaciones comerciales con Aureliano.

Cree recordar que al final cambió la empresa o que pasó a trabajar para otra empresa, no recuerda, no facturaba con PORT ROYAL. Le suena DIRECCION000.

Expuestas las declaraciones de los testigos y en relación con su valoración, salvo la del testigo y querellante Nemesio, debe señalarse, en primer lugar, que el paso del tiempo, más de 10 años, pone a prueba la memoria de los testigos que no en todos los casos recuerdan con detalle las relaciones comerciales que sostuvieron con PORT ROYAL. En todo caso se trata de responsables, gerentes, comerciales, o trabajadores de empresas clientes de PORT ROYAL que era su proveedor en la confección de diversos tipos de prenda para sus empresas o clientes de sus empresas. No se aprecia en ninguna de ellas ánimo espurio o intención de perjudicar al acusado Aureliano. Al contrario, algunos de los testigos ( Vidal, Carlos Jesús) elogian su voluntad de dar continuidad a la sociedad PORT ROYAL, a pesar de las dificultades económicas y contribuyendo con su propio patrimonio. Declaran los testigos en relación con su ámbito profesional sobre hechos acaecidos hace más de 10 años, sin que en la mayoría de los casos hayan resultado perjudicados y aquellos que sí lo fueron decidieron expresamente no reclamar, por lo que ninguno de ellos, tiene pleitos pendientes con el acusado o las sociedades que representaba, y sin que se aprecie ningún tipo de animosidad contra el acusado Aureliano. Desde un punto de vista subjetivo se aprecia en todos y cada uno de los testigos ausencia de incredibilidad, por lo que, desde este punto de vista sus declaraciones deben reputarse creíbles.

Por lo que se refiere al ámbito objetivo de sus declaraciones, estas, si bien en algunos casos no son muy precisas, dado el tiempo transcurrido y la dificultad de recordar la relación comercial concreta con PORT ROYAL, sí pueden considerarse, todas ellas, coherentes, lógicas y sin contradicciones y en cuanto a la mecánica de desvío de la facturación y pagos a través de la sociedad DIRECCION000 son múltiples los testigos, como se ha visto, que relatan que se produjeron los cambios de facturación y siempre a petición del acusado Aureliano. También son prácticamente unánimes (salvo algún caso esporádico que no lo recuerda) las declaraciones de los testigos con relación a que los contactos con la empresa PORT ROYAL los tenían siempre con el acusado Aureliano. Las declaraciones de los testigos se corroboran las unas con las otras, al menos mayoritariamente, en cuanto a los siguientes hechos: (i) se relacionaban con PORT ROYAL a través del acusado Aureliano; (ii) PORT ROYAL tenía dificultades económicas; y (iii) el acusado Aureliano les indicó en algunos casos que facturaría los pedidos a través de la sociedad DIRECCION000 a la que realizaron los pagos. Afirmaciones que vienen corroboradas, también, por la abundante documental que seguidamente se expone y analiza. Por otra parte, también algunos testigos destacan la voluntad real del acusado Aureliano de dar continuidad a la sociedad PORT ROYAL, a pesar de sus problemas económicos y de viabilidad. Por último, cabe señalar, revisadas las actuaciones, que las declaraciones de los testigos son sustancialmente persistentes con sus previas declaraciones en sede judicial durante la fase de instrucción.

Debe, pues, concluirse que el tribunal, tras valorar estas pruebas testificales, considera que estas resultan creíbles en relación con los hechos que relatan, según antes se ha expuesto.

Por lo que se refiere a las declaraciones del testigo Nemesio el tribunal las considera creíbles, pero solo en aquellos extremos que, como seguidamente se verá, vienen acreditados por la documental aportada o fueron reconocidos expresamente por el acusado Aureliano en su declaración en el acto del juicio oral.

* La prueba documental

La prueba documental cobra especial relevancia en este caso. Es abundante y documenta el proceder del acusado Aureliano en orden a obstaculizar o impedir el embargo efectivo de los créditos de sus clientes ya ordenado por el juzgado de los social, o de desviar los pagos de otros clientes con el fin de evitar su ingreso en la sociedad PORT ROYAL, en perjuicio de sus acreedores. Nótese, además, que ninguno de los documentos que a continuación se relacionan ha sido impugnado por la defensa del acusado Aureliano ni en cuanto a su autenticidad ni en cuanto a su contenido.

Así, pues, revisada la prueba documental propuesta por cada una de las partes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, que elevaron a definitivas en el acto del juicio oral, cabe destacar los siguientes documentos, que agrupamos por bloques documentales, para acreditar los extremos a los que a continuación se hace referencia.

* Documentos relacionados con el cargo de administrador único de PORT ROYAL ejercido por el acusado Aureliano

Consta en los folios 319 a 328 de las actuaciones escritura notarial de cese y nombramiento de cargos en la que se elevan a públicos los acuerdos adoptados por la Junta Universal de PORT ROYAL celebrada el 2 de julio de 2012 en la que se nombra nuevo administrador único de la sociedad a Aureliano.

* Documentos relacionados con la sociedad PORT ROYAL

La sociedad PORT ROYAL fue declarada, por auto de fecha 30 de septiembre de 2013 del Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona (folios 907 a 909) en situación de concurso voluntario, quedando intervenida en sus facultades de administración y disposición de su patrimonio y nombrándose un administrador concursal, JDA Assessors Consultors Professionals, SLP (folio 929).

Por auto de fecha 18 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona se autorizó, por causas económicas la extinción de la relación laboral entre la concursada PORT ROYAL y los siete trabajadores afectados por la medida (folios 1017 y 1018), entre ellos Nemesio, fijándose la cantía de su indemnización tras la posterior sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2015 en el procedimiento incidentes 440/2014, dimanante del referido concurso, en 6.653,90 euros (folios 1240 a 1242).

En la relación de acreedores presentada en fecha 18 de junio de 2014 por el administrador concursal en la relación de créditos calificados con privilegio general del concurso voluntario de PORT ROYAL consta el trabajador Nemesio con los importes de 24.319,54 € y 30.309,49 € (contingente) (folio 1230) con privilegio general y consta también un crédito ordinario de 1.112,86 euros (folio 1233). El concurso finalizó por auto 41/2016, de fecha 4 de febrero de 2016 por insuficiencia de la masa activa.

* Documentos relacionados con crédito de DIRECCION000 frente a PORT ROYAL

Consta acreditado documentalmente (folio 1235) un crédito calificado como subordinado en la relación de acreedores del concurso a favor de DIRECCION000 y que asciende a 400.318,02 euros lo que da credibilidad a la versión del acusado de que constituyó una hipoteca sobre una nave industrial propiedad de DIRECCION000 (aunque no consta aportada la escritura) por importe de 400.000 euros y el ingreso de este importe en cuentas de la sociedad.

t. Documentos relacionados con el procedimiento de despido del Sr. Nemesio

Consta aportada como documento número 1 de la querella (folios 13 a 21) la sentencia 173/12 dictada en fecha 7 de junio de 2012 en los autos 657/2011 seguidos a instancia de Nemesio ante el Juzgado de lo Social número 2 de Granollers contra PORT ROYAL, DIRECCION000 y otros en la que se declara la nulidad del despido del Sr. Nemesio y se condena exclusivamente a PORT ROYAL a pasar por esta declaración y sus efectos, a la inmediata readmisión del actor y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta aquella en que la readmisión se produzca, sin perjuicio de compensar de tales salarios la indemnización de 1.735,00 euros recibida por el actor. Existe un auto de aclaración de la citada sentencia (documento 2 de la querella, folios 22 y 23) en el único sentido de rectificar un error tipográfico en relación con la antigüedad del actor en la empresa que es el 1.10.2008. La sentencia fue declarada firme (documento 3 de la querella, folio 24).

1. Documentos relacionados con el procedimiento de ejecución iniciado por el Sr. Nemesio

Por auto de fecha 11 de marzo de 2013 (documento 4 de la querella, folios 25 y 26) consta despachada orden general de ejecución de la sentencia 173/12 a favor del ejecutante Nemesio frente a PORT ROYAL, concretándose por auto de fecha 16 de abril de 2013 (documento 5 de la querella, folios 27 y 28) el importe del principal a ejecutar que se fija en la suma de 10.583, NUM005 euros, más la suma de 1.058,34 euros que se fijan provisionalmente para intereses y 1.058,34 euros que se fijan para costas. La cantidad objeto de apremio se amplió por auto de fecha 23 de julio de 2013 (documento 6 de la querella, folios 29 y 30) para incluir, además de los salarios de tramitación el incidente de readmisión irregular, fijándose el principal en 21.193,66 euros, más 2.119,37 euros por intereses provisionales más 2.119,37 euros por costas provisionales. Se volvió a ampliar por auto de fecha 23 de abril de 2014 (folios 1029 a 1033) para incorporar los salarios devengados hasta el 18 de marzo de 2014 fijándose en 33.793,37 euros, suspendiéndose en la misma resolución las actuaciones ejecutivas al haber sido declarada la mercantil ejecutada en situación de concurso voluntario.

Por decreto de fecha 16 de abril de 2013 (folios 346 a 348) se requiere a PORT ROYAL para que en el plazo de cinco días hábiles efectúe manifestación sobre sus bienes o derechos, para garantizar sus responsabilidades, y se acordó, entre otros, los créditos que PORT ROYAL ostentaba frente a ITURRI, SUMUN, SATARA, NOWINDNOWATER y DIRECCION001, entidades a las que se comunicó el referido embargo requiriéndoles la entrega de las cantidades acreditadas por PORT ROYAL (folios 350 a 355)

Constan también escritos de SUMUN, NOWINDNOWATER Y DIRECCION001 (folios 40 a 43 y se repiten en los folios 850 a 853), contestando los requerimientos del Juzgado Social 2 de Granollers en relación con el embargo de créditos o saldos pendientes con PORT ROYAL.

Por decreto número 592/2013, de 27 de septiembre (folios 864 y 865) se declaró a PORT ROYAL en situación de insolvencia por un importe total que se fija posteriormente por decreto de 21 de noviembre de 2013 en 25.433,26 euros en concepto de principal, más intereses y costas.

Consta en el folio 266 carta firmada por el acusado Aureliano en fecha 20 de junio de 2012 en el que cumpliendo con la sentencia 173/12 se requiere a Nemesio de reincorporación a PORT ROYAL y se le anuncia de las dificultades para el pago de los salarios de tramitación reclamados.

La discrepancia en la forma de readmisión dio lugar a un incidente y al correspondiente juicio. Previamente hubo dos actos de conciliación (folios 358 a 361), el primero suspendido por hallarse las partes negociando y el segundo sin avenencia, en los que participó el acusado Aureliano en representación de PORT ROYAL. El incidente de readmisión irregular fue estimado por auto de fecha 26 de abril de 2013 del Juzgado de lo social número 2 de Granollers que declaró irregular la readmisión de Nemesio.

Consta en los folios 283 a 286 un cruce de cartas entre el acusado Aureliano y Nemesio, la de este último remitida por burofax (folio 287) sobre el disfrute del periodo vacacional y en el que este último hace referencia al abono de los salarios pendientes.

Consta también una carta remitida por Nemesio a Aureliano mediante burofax de fecha 4 de junio de 2013 (folios 837 a 839) dirigida a Aureliano y en relación con los incumplimientos que el primero entendía se producían en relación con el desarrollo de sus funciones comerciales.

En fecha 6 de mayo de 2013 consta una diligencia de ordenación (folio 821) que ordena en el procedimiento de ejecución hacer pago al ejecutante del importe de 42,19 euros obtenido de un embargo automático de saldos de cuentas corrientes. Consta también un mandamiento de pago por importe de 11,12 euros de la misma procedencia (folio 844).

2. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con ITURRI

Consta comunicación de Santander Factoring y Confirming de fecha 7 de marzo de 2013 (folio 1681) en la que comunican a DIRECCION000 que las facturas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 giradas por DIRECCION000 a ITURRI les serán abonadas por su mediación y como meros gestores de pago en virtud de un contrato de confirming.

Constan asimismo aportadas las facturas número NUM010 y NUM012 y el albarán correspondiente a la factura NUM011) expedidas por DIRECCION000, las dos primeras de fecha 25 de febrero de 2013 y la tercera de fecha 25 de mayo de 2013, por importe de 2.162,02 €, 3.794,86 €, y 2.801,05 €, respectivamente, (folios 1671, 1673 (albarán) y 1677) que por instrucciones del acusado fueron pagadas por ITURRI, a pesar de no mantener con DIRECCION000 relación comercial alguna. Y la comunicación de pago (folios 1672 y 1677) por el mismo sistema de confirming.

3. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con SUMUN

Las facturas números NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 giradas por PORT ROYAL a SUMUN y detalladas en el apartado 7 b) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 136, 137, 141, 142 y 143 de las actuaciones.

Constan también en las actuaciones las facturas NUM018, NUM019 y NUM020 (folios 146, 145 y 144), detalladas también en el apartado 7 b) de los Hechos Probados de esta resolución y expedidas por DIRECCION000 que se corresponden con trabajos efectuados por PORT ROYAL.

Y constan también los pagos detallados en el referido apartado 7 b) de los Hechos Probados realizados mediante pagaré o cheque al portador en el extracto de la subcuenta de PORT ROYAL aportado a requerimiento judicial por SUMUN (folio 148).

4. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con SATARA

Las facturas NUM021 Y NUM022 giradas por PORT ROYAL a SATARA y detalladas en el apartado 7 c) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 1099 y 1100 de las actuaciones y fueron abonadas mediante transferencia a PORT ROYAL, según se documenta con la copia del documento bancario que consta al folio 1101.

Consta en el folio 1690 pagaré por importe de 1607,78 euros con vencimiento 13 de diciembre de 2013

5. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con AIRBOX

Las facturas NUM023, NUM024 y NUM025 giradas por PORT ROYAL a AIRBOX y detalladas en el apartado 7 d) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 107 a 109 de las actuaciones.

Consta en el folio 88 extracto de la subcuenta del Libro Mayor de la contabilidad de AIRBOX que acredita los pagos de las referidas facturas (folio 88).

Constan correos cruzados entre el acusado Aureliano y un empleado de administración de AIRBOX (folios 1418 y 1419) en el que el primero advierte de posibles embargos y ofrece la posibilidad de modificar la factura a su nombre o de otra empresa para que pudieran cobrar.

6. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con DIRECCION001

Las facturas NUM028, NUM029 y NUM030 giradas por PORT ROYAL a DIRECCION001 y detalladas en el apartado 7 e) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 231 a 233 de las actuaciones. El pagaré de la factura NUM030 consta aportado al folio 234.

Las facturas NUM026 y NUM027 giradas por DIRECCION000 a DIRECCION001 y detalladas en el mismo apartado 7 e) de los Hechos Probados de esta resolución constan aportadas en los folios 1392 y 1393 de las actuaciones.

7. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con Gumersindo

La factura NUM031 girada por PORT ROYAL a Gumersindo y detallada en el apartado 7 f) de los Hechos Probados de esta resolución, consta aportada en el folio 1130 de las actuaciones.

Consta, además, en el folio 1414 correo electrónico remitido por un empleado del Banco de Santander a PORT ROYAL en el que se hace constar el pago de las facturas NUM032 y NUM033 por un importe de 1.870,73 euros que se abonó en una cuenta bancaria de DIRECCION000. En el mismo día consta (folio 1416) un correo previo de PORT ROYAL, firmado por el acusado Aureliano que facilita la cuenta bancaria de DIRECCION000 en la que posteriormente se abonó la transferencia.

8. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con 104 ZONA POLICIAL

Las facturas NUM034, NUM035, NUM036, NUM037 y NUM038 giradas por PORT ROYAL a 104 ZONA POLICIAL y detalladas en el apartado 7 g) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 177, 176, 175, 174 y 173, respectivamente, de las actuaciones.

9. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con TOTTEX

Las facturas NUM039 y NUM040 giradas por PORT ROYAL a Constanza (que utiliza el nombre comercial TOTTEX y detalladas en el apartado 7 h) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 1065 y 1066 de las actuaciones.

10. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con NOWINDNOWATER

Las facturas NUM041 y NUM042 giradas por PORT ROYAL a NOWINDNOWATER y detalladas en el apartado 7 i) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 155 y 156 de las actuaciones.

Más adelante consta aportada copia del pagaré de fecha 29 de abril de 2013 por importe de 2.299 euros (folio 1388). Consta también aportado (folio 1387) un correo electrónico en el que se evidencia que el pagaré es para efectuar pago de deuda pendiente y que es un procedimiento para sortear los requerimientos del juzgado y de la Seguridad social [sic].

Consta en los folios 1429 a 1433 un contrato de préstamo de fecha 20 de julio de 2012 en virtud del cual NOWINDNOWATER presta a PORT ROYAL la cantidad de 82.686 euros con el fin de solucionar los problemas de liquidez de PORT ROYAL y a compensar con pedidos futuros.

11. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con KAL-CO

Las facturas NUM043, NUM044 y NUM045 giradas por PORT ROYAL a KAL-CO y detalladas en el apartado 7 j) de los Hechos Probados de esta resolución, constan aportadas en los folios 184, 183 y 182, respectivamente, de las actuaciones. Y la forma de pago consta en el documento remitido por la citada compañía y que obra al folio 181 de las actuaciones.

Consta en el folio 1561 un correo electrónico firmado por el acusado Aureliano, de fecha 17 de junio de 2013, en el que solicitaba al responsable de KAL-CO le hiciera el pagaré al portador porque igual lo tendría que llevar a una cuenta bancaria suya [sic].

12. Documentos relacionados con las operaciones comerciales con MINING

Constan dos pedidos efectuados por MINING a DIRECCION000, detallados en el apartado 7 k) de los Hechos Probados de esta resolución, documentados en los folios 1246, 1247 y 1249 de las actuaciones, en lugar de su proveedor habitual PORT ROYAL.

Pero no resulta acreditada ni su facturación ni su pago.

13. La prueba de descargo

Finalmente cabe analizar la prueba de descargo practicada en el acto del juicio oral por la defensa del acusado.

La principal prueba de descargo consistió únicamente en la declaración del propio acusado que solo contestó a las preguntas de su letrado y expuso ante el Tribunal y las partes su versión exculpatoria de los hechos, en los términos que ya constan y ha sido analizada y valorada.

14. Valoración conjunta de la prueba en relación con los hechos declarados probados

Tras la valoración individual de cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral el tribunal ha podido constatar que aun con la dificultad del elevado transcurso del tiempo, antes comentado, la prueba documental expuesta corrobora las declaraciones de los testigos y también parcialmente las del propio acusado y también la abundante prueba documental en relación con la conformación judicial del crédito laboral del querellante, la sentencia dictada, el procedimiento de ejecución y sus vicisitudes y el procedimiento concursal y sus vicisitudes acreditan la existencia del crédito laboral preexistente que el querellante Nemesio ostentaba frente a PORT ROYAL y corroboran también sus manifestaciones en relación con estos extremos. Y, en definitiva, la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, reflejan con claridad, por su reiteración y la admisión parcial por el propio acusado, la mecánica comisiva de la defraudación en las diferentes modalidades expuestas y llevan a este tribunal tras un proceso lógico y racional seguido en la valoración conjunta de la prueba y tras examinar también las razones expuestas por las partes y oído el acusado ( art. 741 LEcrim) , a la convicción judicial de los Hechos Probados antes expuestos.

Segundo: Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de frustración de la ejecución agravado por razón de la cuantía defraudada (superior a 50.000 euros) del artículo 257 CP, en sus apartados 1. 2º, 3 y 4 (en relación este último con el artículo 250.1 5ª del CP) .

Dispone el artículo 257 CP:

«1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.»

Reiterada jurisprudencia describe la naturaleza y los elementos del delito de alzamiento de bienes, o más propiamente de su modalidad asimilada de delito de frustración de la ejecución previsto en el apartado segundo del artículo 257.1 del CP, que es el aquel por el que concretamente se sostiene la acusación. Entre las más recientes la STS 96/2024, de 1 de febrero de 2024, que se expresa en los siguientes términos:

«Como hemos dicho en sentencias núm. 197/2022, 3 de marzo 138/2011, de 17 de marzo, 362/2012, de 3 de mayo, 867/2013, de 28 de noviembre y 194/2018, de 24 de abril, "el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001, de 26 de diciembre (EDJ 2001/57556)).

La sentencia núm. 1347/2003, de 15 de octubre, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La sentencia núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo (EDJ 2002/9853)). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 (EDJ 2003/146607), 652/2006 de 15.6 (EDJ 2006/98767), 446/2007 de 25.5 (EDJ 2007/40240)).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero (EDJ 2003/1581)). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 (EDJ 2003/146627), 7/2005 de 17.1 (EDJ 2005/3708)). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5 (EDJ 2001/9075), 1717/2002 de 18.10 (EDJ 2002/44034)).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 (EDJ 2002/10137), 1471/2004 de 15.12 (EDJ 2004/219325), 1459/2004 de 14.12 (EDJ 2004/225033) dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 (EDL 1973/1704) y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 (EDL 1995/16398), ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79, 29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica ( SSTS. 425/2002 de 11.3 (EDJ 2002/3983), 1540/2002 de 23.9 (EDJ 2002/35955), 163/2006 de 10.2 (EDJ 2006/11991), 1101/2007 de 27.12 (EDJ 2007/260281)).

En el supuesto que examinamos consta en el relato de hechos declarados probados, de acuerdo con la valoración expuesta, la existencia de un crédito laboral a favor del empleado Nemesio por un importe de inicial de 10.583,41 euros que posteriormente se va ampliando hasta quedar definitivamente fijado en el procedimiento de ejecución en 25.433,26 euros, tal como se desprende de los Hechos Probados antes expuestos. El acusado Aureliano, administrador único de PORT ROYAL, conocía la existencia de este crédito y que se estaba ejecutando, así como los embargos expresamente acordados de los importes pendientes de pago de los clientes de PORT ROYAL como consecuencia de los pedidos realizados.

Consta también, y así se hace constar en los Hechos Probados de esta resolución, que el acusado Aureliano, consciente de la existencia del crédito laboral a favor de Nemesio que, debido a su impago por PORT ROYAL, se estaba ejecutando y de los embargos acordados en el procedimiento de ejecución sobre los créditos que PORT ROYAL ostentaba frente a sus clientes para responder de la deuda, con la finalidad de provocar la frustración de esta ejecución o bien dispuso de los pagos que sus clientes abonaron directamente a PORT ROYAL sin destinarlos al pago del importe de la ejecución pendiente o bien directamente los desvió de su ingreso normal en la compañía cobrándolos directamente a través de pagarés al portador, ingresándolos en cuentas no pertenecientes a PORT ROYAL o facturando los pedidos realizados por PORT ROYAL a través de su empresa patrimonial DIRECCION000, que cobró también los importes facturados, en todos los casos con clara voluntad de sustraer estos créditos a la acción de su acreedor laboral Nemesio y, así, perjudicarlo, lo que revela una actitud renuente del acusado Aureliano a cumplir con las decisiones judiciales en el procedimiento de ejecución instado por el exempleado de PORT ROYAL, impidiendo o al menos dificultando gravemente la posibilidad de que el acreedor laboral cobrara su crédito, del que únicamente pudo hacer efectivo un irrelevante importe de 53,31 euros. Sin que conste que PORT ROYAL dispusiera de otros bienes para hacer frente al pago de la deuda.

Se colman, pues, las exigencias típicas del delito de frustración de la ejecución previsto en el apartado segundo del artículo 257.1 del Código Penal en relación con el intento de elusión de una deuda relacionada con los derechos económicos de un trabajador de PORT ROYAL incluida expresamente en el apartado tercero del artículo 257 (al que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación) aunque sin los efectos penológicos que exacerban la pena cuando la deuda que se trata de eludir es de Derecho Público y la acreedora sea una persona jurídica pública o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, ya que en el supuesto que nos ocupa la deuda se refiere a un crédito laboral que ostenta un trabajador frente a la empresa PORT ROYAL.

El delito se ejecuta en grado de consumación ya que se realizaron todos los actos de ejecución. A tal efecto debe señalarse que se trata de un delito en el que, como ya se ha dicho, basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Cabe plantearse, en orden a la calificación jurídica, otras dos cuestiones: si nos hallamos ante un delito continuado y si nos hallamos ante alguna de las modalidades agravadas a las que se refiere el precepto penal ( art.257.4) por remisión a los supuestos previstos en los numerales 5º o 6º del apartado 1 del artículo 250 CP (relativo al delito de estafa).

Abordemos la primera cuestión.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular personada en nombre de Nemesio califican los hechos objeto del procedimiento como constitutivos de un delito continuado de alzamiento de bienes.

El delito continuado se define en el artículo 74.1 CP en los siguientes términos:

«...el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.»

La apreciación, o no, del delito como continuado tiene, pues, unas relevantes consecuencias penológicas.

Pero en relación con el delito de alzamiento de bienes y en general con los delitos de frustración de la ejecución existe una reiterada jurisprudencia que excluye la aplicación de la figura del delito continuado a estos tipos penales.

La STS 635/2021 de 14 de julio, recoge esta esta doctrina jurisprudencial en los siguientes términos.

«En este sentido, la STS 5386/2011, de 12 de julio -o, más recientemente, ATS 8716/2018, de 12 de julio-, señala que:

"La conducta de alzamiento se predica respecto de un objeto que no es único o individual, sino plural, es decir respecto de Y ello, tanto con relación al texto del art 519 del ACP, como del art 257 del NCP. Lo a que permite comprender que varios bienes sean objeto de disposición mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero con la misma finalidad de alzarse en perjuicio de los acreedores, porque "la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una. común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado". Por eso, existiendo unidad típica de acción, se comete un único delito de alzamiento de bienes, aunque se haga mediante distintos actos diferenciados en el tiempo, pero animados de la misma finalidad de defraudar a unos mismos acreedores (Cf. STS 440/2002, de 13 de marzo (EDJ 2002/9853))".

Y con algo más de detalle la STS 465/2017, de 16 de febrero, advierte que:

"...según se ha expuesto en diferentes sentencias de esta Sala el tipo penal de alzamiento de bienes ( art. 257 CP) no recoge en el texto legal el requisito de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal modo que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores constituya un nuevo delito de alzamiento.

Al contrario, el empleo de la palabra "bienes" en plural permite comprender que se trate de disponer de varios bienes diferentes mediante actos realizados en distintas ocasiones o momentos, e incluso será frecuente que así sea, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De esta forma, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( SSTS 2534/1992, de 24-11 (EDJ 1992/11601); 440/2002, de 13-3 (EDJ 2002/9853); 767/2011, de 12-7 (EDJ 2011/166793); y 859/2016, de 15-11 (EDJ 2016/208847)).

Sobre esta misma materia estableció esta Sala en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, que en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un concurso real de delitos ni un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3 (EDJ 2002/9766); 986/2004, de 13-9 (EDJ 2004/147786); y 413/2008, de 20-6)".

[...]

...la ejecución de distintas conductas, que aisladamente constituirían actos típicos de alzamiento, aun cuando afecten a distintos bienes, no dan lugar a varios delitos independientes, uno por cada acto típico, sino a un solo delito ejecutado mediante varias acciones homogéneas, esto es, se contempla una pluralidad de actos que han de ser concebidos como una unidad de valoración típica propia de un único delito. Pues lo determinante, lo que da unidad al conjunto de esos actos es precisamente la finalidad defraudatoria por la cual se realizan.

Es un único delito que se comete a través de varios actos en periodos de tiempo distintos. Por eso no es factible entender prescritos unos actos, los anteriores de la secuencia delictiva, anteriores a 2011, la configuración del tipo impide enjuiciar unos actos aisladamente de los demás, porque todos constituyen una actuación global unificada normativamente por el propósito de dificultar la ejecución que insta un tercero que, además, se consuma al realizar las maniobras que ocasionan el perjuicio a los acreedores.»

La consecuencia de la doctrina jurisprudencial expuesta es que el acusado ha cometido un único delito de frustración de la ejecución más allá de los diversos actos diferenciados en el tiempo realizados, pero con un único propósito de impedir o cuando menos dificultar que el acreedor ejecute su crédito laboral frente a PORT ROYAL.

No cabe, pues, la aplicación de la continuidad delictiva en el supuesto que analizamos.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión que antes comentábamos, la posible concurrencia de alguna de las modalidades agravadas previstas en el artículo 257.4 CP que remite a los supuestos previstos en los numerales 5º o 6º del apartado 1 del artículo 250 CP, nada se menciona en los escritos de acusación - ni consecuentemente fue objeto de debate contradictorio entre las partes - en relación a la circunstancia prevista en el apartado 6º del artículo 250 CP relativa a que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional, por lo que nuestro análisis debe centrarse exclusivamente en la circunstancia prevista en el apartado 5º del artículo 250 CP relativa a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas. El debate se centra en la cuantía de la defraudación. Nótese que el precepto se refiere a los importes defraudados y no a los importes debidos, por lo que no pueden confundirse unos y otros. Como señala la STS 299/2023, de 26 de abril de 2023:

«En cuanto a la agravación prevista en el art. 250.1.5°, merced al art. 257.4 CP (EDL 1995/16398), que obliga a imponer la pena señalada en su mitad superior, debe recordarse, que la STS 680/2019, de 23 de enero (EDJ 2020/505976), declara a estos efectos que para la agravación por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros ( arts. 257.4 y 250.1º.5 CP) , ha de estarse, no al monto de la deuda impagada, sino de los bienes sustraídos fraudulentamente del propio patrimonio para eludir su embargo o afectación a la deuda.»

O en los términos más didácticos de la STS 680/2019, de 23 de enero, citada por la anterior:

«Cuando el art. 257 se remite al art. 250.1.5º CP hay que entender por valor de lo defraudado no el total del importe de la deuda, sino el perjuicio causado como consecuencia del alzamiento. Si alguien, v.gr., oculta 2.000 euros de su patrimonio (o un efecto con ese valor) para eludir su embargo con motivo de una deuda por importe de 100.000 euros, lo defraudado a efectos de la aplicación de ese novedoso subtipo agravado del delito de alzamiento no será el total de la deuda, sino el total de lo ocultado, de los bienes alzados.»

En el supuesto que nos ocupa la suma de las cantidades defraudadas, tal como se ha hecho constar en los Hechos Probados de esta resolución, asciende a 81.901,01 euros.

Luego cabe apreciar la modalidad agravada del apartado cuarto del artículo 257 CP en relación con el aportado 5º del artículo 250.1 CP por ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 euros, con las consecuencias penológicas que ello comporta y que más adelante se examinan.

Finalmente hay que señalar que la acusación particular en sus conclusiones definitivas (elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, pero previamente en el trámite de cuestiones previas las modificó en el sentido expuesto en el segundo de los antecedentes de hecho de esta resolución) planteó como alternativa la calificación jurídica de un delito continuado de malversación impropia tipificado en el artículo tipificado en el artículo 435.3 en relación con el artículo 433.bis, ambos del Código Penal.

No comparte este tribunal esta calificación alternativa. El delito de malversación impropia tipificado en el artículo 435.3 CP en relación con el artículo 433.bis se refiere a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. Los elementos configuradores de este tipo penal los describe la STS 95/2007, de 15 de febrero, en los siguientes términos:

«Los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes, como recogen las SSTS. 187/2004 de 12.2 y 1564/2004 de 4.1.2005 EDJ 2005/6987:

a) Que exista un procedimiento judicial o administrativo.

b) Que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica.

c) Que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas.

d) Que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir.

e) Que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432- 434 CP (cfr. SSTS de 9 de febrero de 1996 EDJ 1996/1461, 20 de febrero de 1996 EDJ 1996/756, 22 de abril de 1997 EDJ 1997/3063, 24 de septiembre de 1998 EDJ 1998/19683, 18 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23349, 10 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27848, 12 de febrero de 1999 EDJ 1999/975ó 9 de marzo de 1999 EDJ 1999/808, entre otras muchas posteriores).

Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala (por todas STS de 18 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23349, que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993 EDJ 1993/4027, 14 de febrero de 1994 EDJ 1994/1231, 26 de mayo de 1995 EDJ 1995/2742 y 3 de octubre de 1996 EDJ 1996/7086), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP , se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares.

Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.»

Claramente se observa, a tenor de los Hechos Probados declarados en esta resolución que no concurren los elementos esenciales del tipo penal descrito en cuanto que el acusado no ha sido designado judicialmente administrador o depositario de los bienes embargados por lo que no se produce la doble ficción a la que se refiere la doctrina jurisprudencial expuesta.

Tratándose, en todo caso, de una calificación jurídica alternativa - y no cumulativa como inicialmente se planteaba - y al haberse calificado los hechos según la primera de las calificaciones jurídicas que plantea la acusación particular (sin apreciar la continuidad delictiva), no cabe efectuar pronunciamiento alguno en la parte dispositiva de esta resolución en relación con la calificación jurídica alternativa de malversación impropia planteada por la acusación particular.

En definitiva, este tribunal considera que los hechos probados expuestos deben calificarse, como ya se ha dicho, como un delito de frustración de la ejecución agravado por razón de la cuantía defraudada (superior a 50.000 euros) del artículo 257 CP, en sus apartados 1. 2º, 3 y 4 (en relación este último con el artículo 250.1 5ª del CP) .

Tercero: Participación

Del referido delito de frustración de la ejecución agravado por razón de la cuantía defraudada es penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Aureliano por haber realizado directa, voluntaria y materialmente los hechos constitutivos del mismo, por sí solo o por medio de otro del que se sirven como instrumento ( artículo 28 Código Penal) , ostentando en todo caso el dominio funcional de los hechos en ejecución de un plan preconcebido; todo ello de acuerdo con los Hechos Probados anteriormente expuestos y conforme a la valoración de la prueba practicada también expuesta en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución.

Actuó el acusado en su condición de administrador único de PORT ROYAL quien llevaba además directamente las relaciones con los clientes y daba las instrucciones en cuanto a la realización de pedidos, facturación y cobros, lo cual es perfectamente lógico y coherente en una empresa de pequeñas dimensiones (6 trabajadores). Su responsabilidad penal viene dada ex artículo 31 CP que dispone:

«El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.»

Ya vimos anteriormente, al valorar su declaración en el acto del juicio, que en modo alguno puede aceptarse la ignorancia que alega del procedimiento de ejecución y los embargos en el mismo acordados, pues documentalmente ha resultado acreditada su intervención en los procesos de despido y readmisión del trabajador Nemesio y sus incidencias y como administrador único de una compañía de pequeña dimensión no podía desconocer el crédito laboral derivado de estos procedimientos y la ejecución instada por el exempleado de PORT ROYAL. El acusado era, como administrador único, el responsable de la empresa, pero, además, la prueba practicada acredita que era el único responsable operativo, tomaba directamente las decisiones, sin la intervención de otras personas y fue en consecuencia el único responsable de su ilícito y doloso proceder en perjuicio, en particular, de su acreedor Nemesio por razones de índole laboral.

Y aun en el supuesto, que negamos, que efectivamente desconociera la existencia del procedimiento de ejecución y de los embargos trabados sería en todo caso de aplicación la teoría de la ignorancia deliberada, de creación jurisprudencial, en relación con su obligación como administrador único.

En palabras de la STS 559/2022, de 8 de junio, la teoría de la ignorancia deliberada «...viene a establecer que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa, esta idea, como dice la STS de 2-2-2009, ha venido reiterándose entre otros muchos pronunciamientos de los aunque las SSTS de 9-7-2008, 2-7-2008, 19-62.00 y 16-10-200, no son sino elocuentes ejemplos, es cierto que la concurrencia del elemento subjetivo del tipo no puede ser objeto de simple presunción, por lo tanto deberá examinarse si en el presente caso la ignorancia que invoca el acusado es cierta, con lo que no podía tener conocimiento de aquello que su condición de administrador único le correspondía, o si, por el contrario el afirmado desconocimiento era simple consecuencia de su previa decisión de no querer obtenerlo o simple manifestación de su indiferencia ante aquello que debería requerir su atención, pero ante lo que omitió tomar medidas para no incurrir, deliberadamente en responsabilidad, y en el presente supuesto y como ya dijimos con anterioridad constan acreditados los elementos necesarios para declarar que el acusado podía saber aquello que necesariamente debía conocer, de donde deriva la responsabilidad...

[...]

... actuó en el caso más favorable para sus intereses, con ignorancia deliberada en lo que se refiere a sus obligaciones como administrador social único de las empresas ya referidas y por ello es sujeto activo del delito de insolvencia punible, aunque fuera a título de dolo eventual, por lo que concurre el elemento subjetivo del tipo penal referido."

No existen, pues, dudas de la autoría del acusado Aureliano en la comisión del delito.

Cuarto: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Ninguna de las partes acusadoras ha alegado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tampoco la defensa del acusado.

Este tribunal aprecia, sin embargo, que concurre la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas.

Cabría plantearse en primer lugar si es posible apreciar de oficio una atenuante que no ha sido propuesta en las conclusiones, provisionales o definitivas, por lo que se ha hurtado a las partes el debate contradictorio sobre su concurrencia.

Es reiterada y pacífica la jurisprudencia que avala este proceder.

Así, la STS 711/2022, de 13 de julio, se pronuncia en relación con esta cuestión en los siguientes términos:

«Denuncian que la sentencia aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a pesar de que no fue propuesta por la defensa en sus conclusiones provisionales ni definitivas, sin que se especifiquen los lapsos temporales de paralización en una causa de tramitación compleja.

Indican que la defensa se refirió a esta circunstancia en el informe final lo que les impidió argumentar en su contra.

Señalan que la causa fue expresamente declarada compleja, y no ha habido paralizaciones relevantes, a pesar de lo cual se aprecia la atenuante por la sola consideración de la duración de seis años en la tramitación de la causa. Se produjeron además dos sobreseimientos en fase de instrucción, que fueron revocados, y fue necesaria la práctica de periciales de evidente complejidad debido a la necesidad de analizar la contabilidad del grupo empresarial, y que fueron objetivamente necesarias para la continuación del proceso.

Aun cuando la aplicación de la atenuante no fue solicitada por la defensa en el momento procesal oportuno, la concurrencia de dilaciones era manifiesta para el Tribunal lo que justifica la apreciación de oficio de la atenuante tanto desde la perspectiva constitucional, pues afectaba a un derecho fundamental de los acusados, como de la legalidad ordinaria ex art. 72 CP. (EDL 1995/16398)

Es doctrina jurisprudencial reiterada que las atenuantes para poder ser apreciadas no tienen que ser necesariamente alegadas pudiendo acogerlas de oficio el órgano judicial, siempre que concurran determinados presupuestos.

Como exponíamos en el auto núm. 791/2017, 11 de mayo, "En primer lugar, debe advertirse que es obvio que las pretensiones que han de constituir objeto de pronunciamiento son aquéllas que se introducen y formulan en el escrito de conclusiones definitivas (en tal sentido, véase la sentencia de esta Sala número 561/2014, de 4 de julio). El informe se destina a dar contenido y exponer la defensa de esas pretensiones, sin que puedan introducirse otras nuevas. Por otro lado, es patente que, en ese caso, las acusaciones ya han formulado sus correspondientes conclusiones y que, por lo tanto, se encuentran inermes ante esta nueva alegación. No obstante, esta Sala ha admitido la apreciación de oficio de atenuantes, incluso cuando no han sido propuestas en el acto de la vista oral, pues, de lo contrario, si no se abriese esa puerta, se llegaría, "a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo ( EDJ 2012/52449) 707/2012, de 26 de abril y 435/2016, de 20 de mayo (EDJ 2016/75158)).

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 662/2004 de 19 de mayo; 595/2014, de 23 de julio, y 728/2019, de 5 de marzo.»

Dicho esto, cabe recordar que el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable") que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

«Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).»

En el caso concreto que nos ocupa, revisadas las actuaciones no se aprecian periodos de especial paralización de la causa, salvo un periodo de prácticamente un año comprendido entre el 20 de septiembre de 2017 en que se acuerda prorrogar el plazo de instrucción de la causa (folio 1262) y el 29 de agosto de 2018 en que se prorrogó de nuevo el plazo de instrucción (folio 1281). Pero sí se constata una excesiva duración de la tramitación de la causa ya que entre el auto de incoación de las Diligencias Previas, de fecha 6 de marzo de 2014, y el día del inicio del acto del juicio oral, el 26 de junio de 2024, han transcurrido más de 10 años, sin que tampoco se revele una extraordinaria complejidad en la instrucción de la causa que básicamente ha consistido en la declaración del acusado, la práctica de diversas declaraciones testificales y una ciertamente laboriosa aportación documental, pero que en modo alguno justifica un periodo tan excesivo.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que ante periodos tan excesivos para la tramitación de la causa sin que se revele una especial complejidad debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Así, la STS 155/2020, de 18 de mayo, señala:

«A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable " y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. (EDL 1978/3879) La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas " son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre (EDJ 2005/237398)), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre (EDJ 2002/34958)), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre (EDJ 2008/291478)).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre (EDJ 2008/222299)). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o " fuera de toda normalidad" , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo).

Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones o demoras de notable consideración. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo (EDJ 2003/273500), y 506/2002, de 21 de marzo (EDJ 2002/6123)); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo (EDJ 2003/25326), por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre (EDJ 2008/178470), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio (EDJ 2007/127519), por la paralización indebida por tiempo de 4 años , en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero (EDJ 2008/35283), estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril (EDJ 2013/63075), compendia: "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (EDJ 2003/25326) (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).»

Aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto que nos ocupa, la excesiva duración de la tramitación de la causa por más de diez años desde la admisión de la querella hasta el inicio del acto del juicio oral, sin que la naturaleza de los hechos enjuiciados justifique este largo periodo de tiempo conlleva que deba aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con las consecuencias penológicas que seguidamente se exponen.

Quinto: Individualización de la pena

La pena asociada al tipo penal de frustración de la ejecución agravado por razón de la cuantía defraudada (superior a 50.000 euros) del artículo 257 CP, en sus apartados 1. 2º, 3 y 4 (en relación este último con el artículo 250.1 5ª del CP) parte de las penas básicas previstas en el artículo 257.1 CP - prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses - que deben aplicarse en su mitad superior por mor de lo previsto en el apartado cuarto del mismo precepto, es decir en una horquilla penológica de dos años, seis meses y un día a cuatro años de prisión y de dieciocho meses y un día a veinticuatro meses de multa.

Al concurrir una atenuante muy cualificada (la de dilaciones extraordinarias e indebidas) es de aplicación lo dispuesto en la regla segunda del artículo 66.1 CP que permite aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. Tratándose de una única atenuante muy cualificada y sin que su entidad vaya más allá de lo que ya supone su apreciación como muy cualificada, entiende este tribunal que la reducción de pena debe establecerse en un solo grado, por lo que la horquilla penológica resultante es la de un año y tres meses a dos años seis meses y un día de prisión y de nueve meses a dieciocho meses de multa.

En la individualización corta de la pena sí caben tener en cuenta diversas circunstancias que concurren en la comisión delictiva y que justifican ir más allá del mínimo legal en la condena del acusado. Así, es relevante a estos efectos tener en cuenta el elevado número de operaciones realizadas en orden a imposibilitar o dificultar la eficacia del procedimiento de ejecución iniciado, el elevado número de clientes implicados en estas operaciones, las distintas modalidades de la comisión delictiva, y la cuantía defraudada, por importe de 81.901,01 euros que supera holgadamente los 50.000 euros que prevé la norma para la aplicación de la modalidad agravada. Todas estas circunstancias tienen una componente agravatoria. Pero tampoco puede descartarse que el acusado actuara, además de con la finalidad de perjudicar a sus acreedores, con un afán real de salvar la empresa que atravesaba importantes dificultades económicas y en este sentido el hecho acreditado de hipotecar una nave, inmueble propiedad de DIRECCION000, con el fin de saldar deudas de PORT ROYAL, revela un importante esfuerzo económico que también debe ser tenido en cuenta.

Ponderando estas circunstancias la Sala estima adecuado situarse, dentro de la horquilla penológica legal resultante en su mitad inferior, pero por encima del mínimo legal e imponer la pena de un año y seis meses de prisión y, siguiendo el mismo criterio, la pena de once meses de multa.

También se le impone, como pena accesoria a la de prisión ( art.56.1 CP) , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por lo que se refiere a la cuota diaria de la pena de multa debe señalarse que no se ha practicado prueba relevante en el acto del juicio tendente a acreditar la situación patrimonial o los ingresos actuales del acusado Aureliano. Este manifestó que ya no trabajaba, cobraba una pensión (extremo que no se acredita) y tenía una retención judicial sobre sus ingresos (extremo tampoco acreditado). Ninguna prueba se ha practicado en relación con sus ingresos, capacidad económica o posibilidad de acceso real al mercado laboral. Se insinuó por el querellante que podría desarrollar una actividad económica de venta de prendas de confección "on line", pero tampoco nada se ha acreditado al respecto. Y aunque el acusado manifestó que actualmente carecía de patrimonio y tenía dificultades económicas, tampoco consta acreditada una situación económica precaria, que, por otra parte, tampoco se ha alegado por la defensa del acusado.

Dadas las circunstancias expuestas y conforme a la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:2274), se estima que en ausencia de investigación y/o acreditación sobre la capacidad económica del acusado -- tanto por la acusación como por la defensa - y dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, y estimando que el reducido nivel mínimo de la pena de multa ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, en los casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, sin exigencia de una especial motivación. En este sentido, la Sala considera adecuado imponer una cuota diaria de la multa de 10 euros, dentro de la horquilla entre 6 y 12 euros que aplican habitualmente los Juzgados y Tribunales de esta provincia y que no puede considerarse, en este caso concreto y a la vista de las circunstancias expuestas, ni excesiva ni desproporcionada.

Sexto: Responsabilidad civil

Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el proceso penal la acción civil para obtener la reparación de los daños y perjuicios puede ejercitarse juntamente con la penal pero no por ello pierde su naturaleza civil por lo que en esta materia rige el principio dispositivo en virtud del cual la parte que ejercite la acción civil debe expresar con claridad su petición y su contenido que vinculan al tribunal en cuanto determina que deba ajustarse a las pretensiones de las partes y su contenido, sin que pueda ir más allá de lo pedido por las partes.

En materia de responsabilidad civil tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular personada en nombre y representación de Nemesio solicitaron en sus conclusiones definitivas que se indemnizara Nemesio en la cantidad de 62.395,79 euros que se corresponde con el importe del crédito laboral que este afirma tener frente a PORT ROYAL

Con independencia de que el importe reconocido en sede concursal asciende a un importe ligeramente menor - la acusación particular suma el importe total de la indemnización definitivamente fijada en la sentencia que resuelve el incidente planteado por Nemesio en sede concursal, cuando solo debía sumar el diferencial con el importe inicialmente reconocido - lo cierto es que la pretensión indemnizatoria que formulan las partes acusadoras no puede prosperar.

Y ello porque es reiterada la jurisprudencia que entiende que los delitos de alzamiento de bienes no llevan aparejada como responsabilidad civil la condena al pago como indemnización del importe de la deuda defraudada que, por definición, es previa al delito y no consecuencia de este.

Lo explica la STS 680/2019, de 23 de enero, en los siguientes términos:

«Es, en efecto, doctrina tradicional de esta Sala que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse, en su caso y siempre que exista petición al respecto, según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraídos ( art. 1305 del Código Civil (EDL 1889/1)).

En este caso, además, dada la naturaleza de la deuda, habría que acudir a los medios subrogados que contempla la legislación especial de seguridad social.

El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena pues no es consecuencia del delito: es su presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre muchas otras, SSTS 1077/2006, de 31 de diciembre, 1091/2010, de 7 de diciembre (EDJ 2010/284959) ó 209/2012, de 23 de marzo (EDJ 2012/49950)).

La indemnización, además, no podría extenderse a todo el monto de la obligación crediticia cuyo pago se eludió. Según se deduce de algunas de las consideraciones efectuadas antes, no puede afirmarse de manera rotunda que el delito de alzamiento de bienes haya afectado a todo el crédito. Hay delito de alzamiento de bienes en cuanto se ha impedido el cobro de una deuda, pero es posible -según se infiere de los hechos probados de la sentencia- que las acciones constitutivas de delito solo hayan afectado al impago de parte del crédito y no a su totalidad. Dicho de otra forma: no es incompatible con los hechos probados especular que si no hubiese existido delito de alzamiento de bienes la entidad pública acreedora tampoco hubiese podido cobrar la totalidad de su crédito. Esa es prueba cristalina de que no se trata clara y propiamente de responsabilidad civil nacida del delito.

El crédito previo no es transformado por la incidencia de un delito de alzamiento de bienes que por esencia ha de ser posterior al nacimiento y constitución de la obligación. Este es un punto de partida claro.

Tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito permanece sin variación alguna. El acreedor puede reclamarlo en virtud de la fuente que lo fundase -un contrato, la ley, un delito...- ante la jurisdicción correspondiente. Aquí de hecho ya está abierta esa vía administrativa. No se superpone un nuevo título de pedir al que lo originó.

Es improcedente el pronunciamiento sobre responsabilidad civil recogido en la sentencia.»

La aplicación de esta jurisprudencia consolidada al supuesto que nos ocupa conlleva que deban desestimarse las pretensiones indemnizatorias que formulan las partes acusadoras, sin que quepa efectuar ningún otro pronunciamiento en materia de responsabilidad civil por mor del principio dispositivo al que debe ajustarse la acción civil y al no haberse formulado ninguna otra pretensión.

Séptimo: Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben imponerse a los que resulten condenados por ser criminalmente responsables de un delito.

Las costas procesales deben incluir las de la acusación particular. Como señala la STS 192/2024, de 29 de febrero:

«En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 y 750/2008 de 12.11).»

Y en el supuesto que examinamos, al haber reformulado la acusación particular al inicio del acto del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, sus pretensiones penales, formulando una petición principal idéntica a la del Ministerio Fiscal que ha sido finalmente acogida (salvo en lo referente a la continuidad delictiva) no cabe excluir las costas derivadas de la acción penal. Pero sí procede excluir las derivadas de la acción civil, ejercitada conjuntamente, al haber sido íntegramente rechazadas y por sostener una pretensión no acorde con la doctrina jurisprudencial consolidada antes expuesta.