Sentencia Penal 1005/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 43/2021 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones prestadas por el procesado Casiano que reconoció los hechos, el testigo presencial de la conducta del procesado, el interno Braulio y las testificales de los funcionarios de prisiones actuantes, los peritos médicos forenses, así como el perito del Cuerpo de los MMEE con TIP NUM014 y los peritos ingenieros técnicos que tasaron los desperfectos.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Y SUBSUNCIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

En primer lugar, el procesado, Casiano, declaró en el acto del Juicio que el día 20 de noviembre de 2019 sobre las 10:40 horas estaba en la celda; que se llevaba muy mal con el interno con el que la tenía que compartirla y, además, llevaba dos días sin poder salir al patio. El tercer día de encierro (el día 20 de noviembre), se enfadó para que sacaran de allí a su compañero y cogió un mechero y, papel y le prendió fuego. Braulio estaba en la celda con él, le dijo que estaba loco y él le contestó que lo hacía para que los separaran y cada uno fuera a su sitio. Tenía un cubo preparado para apagarlo si el fuego se descontrolaba porque él no quería morirse. Enseguida que empezó a arder un poco el colchón pidió auxilio, no encontraba el agua. Había humo, pero no salió de la celda, abrió la ventana porque se ahogaba y se desmayó, despertándose cuando desde fuera le tiraron agua; se tiró en el suelo, con la cabeza dentro del WC para respirar. No sabe si fueron los funcionarios quienes apagaron el fuego, se arrastró hasta la puerta y lo sacaron. Ya había pegado fuego a una celda cinco meses atrás y no había pasado nada, por eso quiso hacer la misma gracia, pero esta vez se le fue de la mano. Cobra unos 900 euros al mes.

A los funcionarios les afectó un poco el humo, pero el más afectado fue él.

Tiene un trastorno mental, el día de autos estaba muy alterado porque llevaba tiempo que no progresaba, lo tenían encerrado, no podía ni salir del módulo, no podía ir al patio y encima le pusieron en la misma celda a Braulio. Él pensó que iba a morir, respiraba mal. La celda tiene una puerta corredera y salía humo por sus laterales

Además del trastorno Clúster B y el síndrome de TDAH que padece consumía sustancias estupefacientes, también tomaba metadona.

Ha consignado el importe de la indemnización de los funcionarios y se ha comprometido a pagar fraccionadamente la reparación.

Estuvo haciendo un tratamiento de deshabituación hace tres años en Sevilla. Este año ha salido de la cárcel, está con una chica y está dispuesto a hacer un tratamiento para no volver a consumir.

La declaración del procesado al reconocer los hechos tiene valor probatorio. Entre otras muchas anteriores y posteriores, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-12-2011, nº 1328/2011, con cita de la de 21 de diciembre de 2007 establece respecto del valor de la confesión que: "es doctrina reiterada y constante que la obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1240/2000 de 11 septiembre señala que "cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro proceso penal".

En este caso la confesión voluntaria y auto incriminatoria del procesado en el acto del plenario y de forma especialmente concluyente al ejercer su derecho a la última palabra en juicio, con satisfacción del derecho de defensa, al encontrarse debidamente asistido de letrada, con absoluto respeto al principio de contradicción, admitiendo su responsabilidad en los hechos objeto de acusación, adhiriéndose incluso su defensa a parte del relato de los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, no ofrece duda de credibilidad alguna.

Así, en el trámite de última palabra el Sr Casiano añadió que toma medicación desde pequeño y siempre ha tenido problemas de autocontrol, explota por todo; que el día de autos, nada más encender el fuego, gritó auxilio, para que sacaran a su compañero y a él que no quiere morir; que tuvo bronca con los funcionarios, le costó una paliza al no querer entregar el mechero y le cambiaron de Centro Penitenciario.

Añadió que los colchones no eran ignífugos, se dio cuenta al acercar el mechero, pero no pudo pararlo. Llevaba días encerrado y mal. El propio compañero se quejaba de lo mal que estaba. Ha estado toda la vida entrando y saliendo de la cárcel. Se arrepiente.

Además de esta confesión, es lo cierto que también obra en las actuaciones prueba de la que puede extraerse con facilidad la existencia del delito y su autoría por el procesado, y que por ello contribuye a corroborar y reforzar la veracidad del reconocimiento y asunción de responsabilidad realizado. Como así ocurre al manifestar su compañero de celda, Braulio en el Plenario que "el día de autos Casiano le dijo que era un guerrero, agarró un colchón y le tiró encima ropa, le dijo a él que se apartara porque iba a prender fuego. Lo hizo, el cogió una chaqueta y en treinta segundos la celda se llenó de humo, no veía nada. Se colocó al lado de la puerta llorando y pidiendo socorro. Casiano gritaba, pensó que el fuego le estaba afectando alcanzando su cuerpo porque no lo veía. La ventana estaba cerrada

Gracias a los guardias salieron de la celda y vio toda la galería llena de humo y una manguera roja.

Ese día Casiano estaba muy nervioso, tenía rabia. Antes de provocar el incendio daba golpes en las paredes, estaba como loco".

Además, la testifical del Sr Braulio viene refrendada por la constatación del resultado, que no es otro que el hecho objetivo de que el procesado prendió el fuego de su mechero en papel, mantas y colchones, enseres de la celda que, con otros y las paredes de la misma quedaron afectados.

No puede darse por acreditado que hubiera llamas, como sostienen el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Generalitat en su escrito de conclusiones provisionales y lo único que se propagó, más allá de la celda fue el humo. Así se desprende del informe de reparaciones que obra al folio 310 de las actuaciones y del acta de inspección ocular en la que constan como restos de enseres quemados el colchón y la ropa de cama. En dicho informe consta como única causa de los desperfectos el humo negro que afectó a todas las paredes de la celda, con más afectación en la parte superior. No se menciona el fuego o las llamas como causa de los desperfectos y, en las fotografías de los folios 17 a 22 se constata que el fuego del mechero solo afectó a la ropa de cama y a los colchones; hay otros enseres que -de haber habido llamas- habrían ardido pero aparecen incólumes, tales como unas bolsas de plástico que contienen ropa, una silla de madera y una estantería también de madera, que solo denotan los efectos del humo negro al que hizo alusión en el Plenario el agente de los MME con NUM014 que realizó la inspección ocular de la celda, y así lo manifestaron muchos de los funcionarios que declararon en el acto del juicio.

Por su parte, el propio acusado ha reconocido la quema de los colchones y la ropa, si bien aduciendo el estado de agresividad acumulado en el régimen cerrado y agravado por su discusión con los funcionarios encargados del recuento, cuando les despertaron con una bronca y les advirtieron de sanción, así como la existencia del motivo que sugiere el comportamiento que se le imputa, al hallarse en la celda en cuestión, en el régimen cerrado previsto en el art 94 del Reglamento Penitenciario. Y a ello se añadía que desde tres días antes se había visto obligado a compartir la celda con Braulio sin salir en ningún momento de los 3 metros de ancho x 6 o 7 metros de largo que medía la celda, medidas expresadas por el agente de los MME NUM014.Tras el recuento oyeron ruido proveniente del ala 1 y activaron la alarma.

Tales elementos de prueba concurren unívocamente en apuntar la autoría del acusado en la quema de las sábanas y los colchones que se le imputan, por lo que la respuesta, necesariamente, habrá de ser un pronunciamiento condenatorio. Ahora bien, será necesario valorar la subsunción e los diferentes tipos penales previstos en el Código Penal, valoración que, en ocasiones resulta difícil. Para ello abordaremos las definiciones existentes en el Código penal vigente

Con respecto al delito de incendio, el Código Penal ofrece tres posibilidades:

1ª-El artículo 351.1 del Código penal castiga a los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho, siendo esta facultad la que consideramos aplicable al caso de autos.

2ª-El párrafo segundo, fue introducido por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 diciembre y dispone, que cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código.

3ª-Por su parte, ese artículo 266 castiga: 1. con la pena de prisión de uno a tres años el que cometiere los daños previstos en el apartado 1 del artículo 263 (daños en propiedad ajena que excedan de 400 euros) mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas.

De lo que se trata es de dilucidar en primer lugar, si se produjo un incendio, lo que entiende la Sala que si, pero no de la gravedad necesaria para subsumir los hechos en el apartado del art 351 calificado por el ministerio fiscal y la acusación particular, sino en la menor entidad del último inciso de párrafo primero de dicho precepto porque así se desprende de la prueba valorada anteriormente de conformidad con el art 741 LECRIM y de la que se desarrolla a continuación.

-El funcionario con TIP NUM004: Salvador, personado como acusación particular, declaró bajo juramento que el día de autos..." que tras el recuento oyeron ruido proveniente del ala 1del Módulo 8 y activaron la alarma. No había llamas, solo un humo intensoy las sábanas estaban en brasa. El humo era muy denso,les afectó pese a llevar equipación. No evacuaron las celdas continuas,solo había humo".

-El funcionario con NUM000: Eusebio manifestó que el día de autos les dieron aviso de fuego, escucharon la alarma y fueron lo más rápido posible. Él formaba parte del segundo equipo, sacó de la celda al interno Sr Casiano. Estaba escondido en la ducha, debajo de sillas. Opuso resistencia, tuvieron que usar la fuerza, se resistía dando golpes, había humo negro, no se veía casi nada. Tuvo un golpe en la rodilla, se golpeó al intentar inmovilizar al acusado. Reclama por las lesiones. Formaba el 2º equipo con otro compañero y después vinieron más funcionarios

El funcionario con TIP NUM001: Ovidio manifestó que estaba de jefe de servicio y activaron la alarma roja y prepararon todo para abrir la celda, apagar el fuego y ayudar a los compañeros. El jefe de seguridad sacó a los internos.

Era necesario el uso de equipos para acceder. El no accedió al interior de la celda, estaba en el pasillo sin equipación y sufrió irritación en los ojos y tos.

El colchón no era de material ignífugo, era de espuma y había ropas.

El acusado había provocado otro incendio días atrás.

La celda se incendió, estuvo inservible unos días, el humo se extendió por el pasillo en el que estaba él. No reclama.

Le consta que el acusado padece trastornos de impulsividad y adicción a las drogas. No sabía que llevaba tres días encerrado.

La celda quedó cerrada pero no sabe si se hizo un informe por el Centro Penitenciario.

-El funcionario con TIP NUM002: Carlos Jesús declaró que era el jefe de unidad, le avisó el compañero de cabina de que había saltado la alarma de fuego. Avisó para que los compañeros se pusieran los equipos.

La celda era de régimen cerrado y tenía un cangrejo de seguridad. Al abrir vieron a Braulio, no sabía dónde estaba Casiano. Entraron cuatro, a ciegas, para buscarlo. Lo localizaron en la ducha, lo sacaron y él terminó con ello su intervención.

Las celdas tienen sensor de humo, suena en la cabina de control y desde allí les avisaron. Braulio estaba en la puerta, con miedo, esperando. Sabía que habían recriminado a los dos internos porque en el recuento no tenían la cama hecha, actuación que es preceptiva y que Casiano anteriormente había provocado un incendio en otro módulo.

Estuvo un solo día de baja. Reclama.

Sin equipo de respiración no habrían podido entrar.

Cree que el acusado estaba en régimen cerrado por art 94 del Reglamento Penitenciario. Él no sabe cómo se comportaba.

-La Funcionaria con TIP NUM005: Elsa, manifestó que llegó de los primeros, fue a buscar un par de linternas y a explicar a los jefes lo que pasaba. Le afectó el humo y reclama.

-La funcionaria con TIP NUM015 manifestó que solo recuerda que no se podía abrir la puerta, fue a coger la pata de cabra, abrieron y ella llevó a Braulio, que estaba al lado de la puerta al patio. Estaba nervioso y lo acompañaron al patio porque no sabía a donde ir. Estaba despierto y hablaba. Ella llevaba equipación, sin escafandra no se podía respirar.

En conclusión, de la prueba practicada, podemos afirmar sin ningún género de duda que ninguna persona que se hallara en el Centro Penitenciario en el momento de los hechos se vio expuesta a un peligro grave para su vida o su integridad física y todos los síntomas que tuvieron los que entraron en la celda o se situaron al lado de la misma en el pasillo fueron causados por el humo (en ningún caso por el fuego). Es decir, se produjo la acción de quemar, pero la combustión no llegó a crear llamas que alcanzaran otros efectos que aquéllos sobre los que el procesado aplicó directamente el fuego del mechero y sus más próximas inmediaciones, siempre dentro de la celda. Así lo acredita el hecho apuntado por el propio procesado. Sr Casiano. en el Plenario de que era él el que había padecido lesiones más graves, al manipular el mechero para llevar a cabo la acción incendiaria. Y en ese sentido debemos resaltar la interpretación que al respecto hace el TS, entre otras, en la sentencia 717/2015 de fecha 4 de noviembre, del término incendio como concepto normativo; su significado en la lengua española es definido por el Diccionario RAE, de forma que "incendiar" constituye ahí una especie de la acción más amplia de "quemar". En ambos casos aquello a lo que afecta la acción arde a consecuencia del calor. El incendio se caracteriza, dentro de ese género, porque el calor proviene de fuego de grandes proporciones (llamas)que arde de forma fortuita o provocada y destruye cosas que no están destinadas a quemarse.

En este supuesto, las testificales y los informes revelan que se produjo la acción de quemar, pero la combustión no llegó a crear llamas".Actualmente, Wikipedia recoge una definición similar considerando que: "Un incendio (del latín incendium) es una aparición de fuego no controlada que puede afectar, abrasar o destruir algo que no está destinado a quemarse. Puede afectar a estructuras y a seres vivos".

Esas definiciones no son ajenas al concepto normativo usado por nuestro Código Penal. El tipo penal de incendio se ubica en el título XVII del Libro II (vigente al tiempo de los hechos) rubricado "Delitos contra la seguridad colectiva". Lo que obliga a acotar supuestos que, aún considerados incendio en lenguaje coloquial, no lo son penalmente. Y es a ese tipo del artículo 351 al que remite el artículo 266CP, por más que éste se ubique entre los daños; siquiera para referirse a los que no entrañan aquel riesgo colectivo, pues entonces, por virtud del último párrafo del artículo 266 sería aplicable el artículo 351, en una dudosa técnica legislativa. Así pues, el artículo 266CP ocupa un espacio comprendido entre la mera destrucción de una cosa ( art. 263) y la destrucción llevada a cabo mediante calor obtenido con fuego, pero de "grandes proporciones" que, sin embargo, no llega a constituir el incendio a que se refiere el artículo 351 del Código Penal, es decir que tenga entidad relevante, superior a la de la mera acción de quemar.

En este supuesto, de un lado, contamos con el COMUNICADO DE HECHOS suscrito por los funcionarios de prisiones actuantes ( NUM016, NUM004, NUM015, NUM003, NUM000 y NUM002) que obra al folio 43 de las actuaciones, en el que se describen -exhaustivamente -los hechos. Por la precisión y detalle que se aprecia en el mismo, no existiendo otro informe del Centro, transcribimos el mismo en su integridad: "Durant el recompte, a les 07:40h, personats a l'ala 1 del departament, davant la cel.la NUM013, en obrir la porta observem que els 2 interns dormint, recordant-los la normativa del departament d'estar amb la cel.la en ordre i preparats d'empeus al fons de la cel.la. Al finalitzar el recompte de l'ala 1, es senten uns forts cops procedents de la cel.la 12 i reconeixent la veu de l'intern Casiano el qual profereix insults com: HIJOS DE PUTA, ME CAGO EN VUESTROS MUERTOS, PARA UN MES QUE ME QUEDA AQUÍ, LO LLEVAIS CLARO SI OS PENSAIS QUE voy A HACER LA CAMA. Per tal de no enrederir el recompte, procedim a continuar el mateix.

AI voltant de les 07:49h el funcionari de Cabina ens avisa que ha saltat l'alarma d'incendi de la cel.la NUM013, la qual està ocupada pels interns Casiano, Casiano ( NUM017), el qual es troba en 1er grau i Braulio ( NUM018) el qual està en art.10 RP. Aquests interns viuen a la mateixa cel.la degut a que l'intern Braulio es troba en Protocol de Prevenció de suicidis (PPS Baix) i per ordre mèdica aquest ha de viure acompanyat. En aquest moment ens trobem al departament el CUSI, funcionaris de servei entrants al torn de mati i els dos funcionaris sortints del torn de nit

Rebut el avis de cabina immediatament es persona el CUSI del Dert a la cel la i observa una gran quantitat de fum que surt de l'interior d'aquesta. S'activa Codi Vermell del Protocol de Seguretat i els funcionaris del departament preparem la mànega d'aigua més propera a la cel.la i ens equipem amb els equips de respiració "Airbox" per fer -les primeres comprovacions i preparar la intervenció, mentre dos funcionaris es preparen amb els equips d'iritevenció i equips de respiració UDrager". Ràpidament accedeixen al departament el CUE, els Caps de Serveis i funcionaris de Protocol que han acudit per ordre del Cap de Serveis

El CUSI NUM002 i el funcionari NUM004 equipats amb un Airbox procedeixen a obrir la porta de seguretat de la cel la per tal de visuali?ar la situació i començar a apagar el foc mitjançant la mànega d'aigua de la BIES 1. Només podem visualitzar a l'intern Braulio, Braulio ( NUM018) al costat de la porta assegut a terra, molt nerviós. Se li ordena a l'intern Braulio, Braulio que mostri les mans al cranc per tal de poder aplicar-li les manilles per extreure'l de la cel la garantint la seguretat. L'intern accedeix i es mostra col laborador. Un cop emmanillat s'intenta Obrir la cel la per treure l'intern donant l'ordre a la Cabina de Control, la porta no es pot Obrir perquè resta bloquejada al estar encallada amb el marc de la porta. Es precisa d'una pota de cabra per desbloquejar-la i poder-la Obrir. L'intern Braulio, Braulio es traslladat al pati 5 fins que es traslladat al departament d'infermeria per ordre mèdica.

Acte seguit es procedeix a entrar dos funcionaris (NIP NUM000 i NIP NUM016) equipats amb els equips d'intervenció i els "Drager", i 2 funcionaris (NIP NUM002, NUM004) equipats amb "Airbox" per poder extreure a l'intern.

Amb la gran quantitat de fum negre la visibilitat es nul la i no es localitza l'intem Casiano i aquest no fa cas a les reiterades ordres de sortir de la cel.la.

Donat la mala visibilitat es palpa per poder localitzar a l'intern, fins trobar-lo amagat dins la dutxa conscient i resistint-se a sortir.

Finalment, utilitzant la força mínima indispensable consistint en agafar-lo dels braços, es procedeix a treure l'intem a l'exterior de la cel la.

Posteriorment els Serveis Mèdics fan la primera intervenció a la sala d'escorcolls del DERT, des d'on és traslladat al Departament d'lnfermeria.

Cal ressenyar que l'intern Casiano ja va protagonitar un incendi el dia 26/09/19 i va destrossar la cabina telefònica del DERT el dia 25/10/.19.

Degut al incident protagonitzat per l'intem els segoents funcionaris han tingut que ser atesos a la Mútua (NIP NUM002, NIP NUM004, NIP NUM001, NIP NUM000 i NIP NUM003).

Cal destacar que un cop exungit i reconduit l'incendi, en una primera inspecció ocular de l'estat de l'interior de la cel la, s'observen les pertinences suposadament de l'intern Casiano, estaven degudament protegides en bosses de plàstic i Iluny del focus de l'incendi, localitzades als prestatges de la cel la.

A les 14:00h al retomar l'intern Braulio de l'hospital, al seu ingrés al Departament d'infermeria per indicacions mèdiques, manifesta que a l'inici de l'incendi ell mateix intentava utilizar la interfonia de la cel la per avisar de Ies intencions incendiàries de l'intern Casiano, però aquest últim l'ha agredit fisicament per impedir-ho, increpant-lo dient-li que era un "XIVATO DE MIERDA". Manifeta també que l'incendi l'ha originat al matalàs de la Ilitera de dalt mitjançant paper higiènic i roba".

Por otro lado, está el acta de inspección ocular evacuada por los funcionarios del Cuerpo de los Mossos dŽEsquadra ratificada en el plenario por el agente con TIP NUM014, el cual declaró en el Plenario que el día de autos estaba trabajando de mañana y fue con el instructor; la celda estaba cerrada y medía unos 3 metros de ancho x 6 o 7 metros de largo; en la zona de las dos literas había humo, restos de agua y los colchones afectados. El baño está en el mismo recinto separado por un trozo de pared; cerraron nuevamente la celda y la preservaron por si se tenía que hacer una segunda inspección. Hicieron un reportaje fotográfico. Aunque el agente dijo que dicho reportaje no había sido aportado a la causa, constatamos que lo fue y obra a los folios 17 y ss, tras el acta de inspección ocular. También se constata que no realizó un informe como se preveía, lo cual también es compatible con la escasa entidad del incendio.

En este contexto, no suscribimos las expresiones utilizadas por las acusaciones en sus respectivos escritos, en el sentido de que ""El fuego fue de tal envergadura que, al llegar los funcionarios a la celda debidamente equipados para evitar el fuego, no pudieron abrir la puerta al haberse dañado a causa del fuego"; ""Amb la intenció de posar en perill la integritat fisica i la vida de terceres persones " y "van haver de forçar la porta d 'entrada ja que aquesta es trobava bloquejada a causa de les flames".Así, el propio jefe de unidad, con PIN NUM002 explicó en el Plenario que había saltado la alarma de fuego porque las celdas tienen sensor de humo (no saltó por llamas o fuego),suena en la cabina y, desde allí, les avisaron. La ausencia de fuego propiamente dicho y, por tanto, la ausencia de llamas también fue afirmada en el Plenario por diferentes testigos y algunos se referían a las causas y a la consecuencia del "fuego" y del "incendio", en tanto que términos utilizados en un sentido amplio y abstracto pues la propia dinámica de provocación del incendio fue lo más rudimentaria que podía ser, con el uso exclusivo de un mechero que el interno utilizaba para fumar, sin que se haya apreciado el uso de acelerantes ni de gases tóxicos derivados de su uso. Y ello cohonesta con el hecho de que, si llegó a haber fuego, éste no salió de la celda NUM013 y ello explica que no se hubiera evacuado a ningún interno, solo al procesado y a su compañero. La constatación de la nula posibilidad de propagación debido a la escasa carga de fuego no se considera relevantecuando se produjeron los hechos, y de ello deriva que solo se apreciaran daños leves por propagación del humo, extremo que no llegó a ser de importancia por la rápida intervención de los equipos de extinción y por ello solo el acusado sufrió lesiones por fuego propiamente dicho, al manipular el mechero y quemar las sábanas y los colchones,

Ante esta interpretación, la Sala entiende que en el caso que nos ocupa, el mechero que el procesado aplicó a los colchones y mantas de la celda hizo que dichos enseres se quemaran, produciendo un humo negro que invadió la celda y que, a través de la puerta, salió al pasillo, pero no produjo desde luego un incendio, en el sentido estricto de este término, como "fuego de grandes proporciones" pues todos los testigos que llevaron a cabo las primeras tareas con acceso a la celda y que fueron preguntados al respecto manifestaron que "no había llamas" o que "no hubo fuego", ocasionándose los daños que se expresan en el apartado de hechos probados por la propia combustión y el humo proveniente de la misma, lo que impide hacer la subsunción realizada por las acusaciones en el tipo penal más grave del art 351 CP y nos obliga a asumir la subsunción jurídica en el inciso segundo del párrafo primero del artículo 351 del Código Penal que contempla el peligro para la vida e integridad de las personas, que en este caso existió, pero en sus resultados menos graves (de escasa entidad) y a causa del humo, no del fuego o las llamas, y la intervención de los funcionarios del Centro Penitenciario, que utilizaron el protocolo de incendio, al sonar la alarma no permite asumir la conjetura de que " el incendio " se hubiera propagado pues escasamente llegó a provocarse, en el concepto que hemos expuesto y dado el temor que manifestó el propio procesado y que, según propias palabras no quería hacer daño a nadie ni a sí mismo, al explicar en el acto del Juicio que tenía un cubo preparado para apagarlo, si el fuego se descontrolaba porque él no quería morirse. Enseguida que empezó a arder un poco el colchón pidió auxilio porque no encontraba el agua. Había humo, pero no salió de la celda, abrió la ventana porque se ahogaba y se desmayó, despertándose cuando desde fuera le tiraron agua. Así, "el incendio", en su acepción más amplia, tuvo su origen en un único foco, localizado en la celda NUM013 del Módulo 8 de régimen cerrado en la que el Sr Casiano se hallaba sujeto a un sistema de vida prisional caracterizado por un mayor control y seguridad (régimen cerrado) por aplicación del art 94 del Reglamento penitenciario. Y lo expuesto justifica que la utilización del término "fuego" o "incendio" por los funcionarios actuantes no se corresponde con los hechos relatados en los informes y comunicados a que hemos hecho referencia. En este sentido el funcionario de prisiones con TIP NUM019 declaró que el día de autos estaba trabajando en cabina, saltó la alarma y avisó a sus compañeros para que fueran y enseguida vio por las cámaras que "salía fuego"de la celda para después señalar que sus compañeros fueron inmediatamente a la celda NUM013 desde la que "salía el humo",en una clara precisión del concepto utilizado en primer lugar, adaptándola a las circunstancias concurrentes.

A los folios 17 a 22 consta el acta de inspección ocular, ratificada en el Plenario por el agente de los MME con NUM014 seguida de reportaje fotográfico de la celda donde se originó el fuego. Por las descripciones realizadas consideramos que el fuego nunca hubiera podido expandirse fuera de la misma, como así sucedió. Otra cosa es el humo, al que no restamos importancia porque suele ser el elemento más peligroso de un incendio y el más expansivo, que en este caso se propagó al pasillo pero ni siquiera a las celdas colindantes. Así, el alcance del incidente ha de ser considerado como el de menor entidad, como fuego, cuando de intervenciones en edificios habitados como el de autos se trata; siendo la actuación que se llevó a cabo la mínima, puesto que dos equipos de funcionarios del Centro fueron suficientes para extinguir el fuego y controlar la situación, sin requerirse la presencia de los bomberos ni de otro personal más cualificado. El peligro más grave en este supuesto pasaba por la posibilidad de la intoxicación por humo y la intervención de los funcionarios fue rápida. Se controló con una única manguera, resultando el interior de la celda ennegrecido por la generación de humo, que pudo derivarse haciendo campana con la manguera y derivando la salida del humo por la ventana Así lo ha expresado el funcionario de prisiones y jefe unidad, con TIP NUM002, de forma que no hubo necesidad de usar extractores, fue suficiente con abrir la puerta o las ventanas que hubieren.

De todo lo anterior la Sala concluye con certeza que el procesado prendió voluntariamente fuego a los enseres de la celda en la que se encontraba con su compañero Braulio. Para la atribución al acusado de los hechos se cuenta con su confesión y arrepentimiento en el Plenario, corroborada por toda la prueba, valorada en el sentido expuesto.

En cualquier caso, el hecho de que el humo se expandiera, por sí mismo, tal y como resulta de las declaraciones de los funcionarios de prisiones y de los dos internos, Casiano y Braulio comporta riesgo para la vida y salud de las personas dada la naturaleza tóxica de los gases de combustión (si bien en este caso no pudieron ser tan tóxicos al no hacerse uso de acelerantes, como acostumbra a suceder en los incendios provocados). Son estas conclusiones las que llevan a la Sala a estimar que, si bien, por ser inherente a la emisión de humo en un edificio habitado, existió riesgo para la vida e integridad de las personas, no puede tildarse de la gravedad que requiere el art 351.1 CP.

Y consideramos que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de incendio, previsto y penado en el art. 351.1, inciso segundo del Código Penal, conforme al cual" Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código."

Sobre este delito, y su relación con el delito de daños mediante incendio del art. 266 del Código penal, y en relación a un supuesto de hecho asimilable al que aquí nos ocupa, se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia 99/2017, de 20 de febrero. "En la STS 569/2007 de 29 de junio , recordando las STS 184/2006 de 26 de febrero y la 932/2005 de 14 de julio , dejamos dicho en relación al tipo penal del artículo 351 del Código Penal que el tipo objetivo de este delito consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas,."

Y que, a esos efectos, "...es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar (mejor haya alcanzado, matizamos aquí) siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego...".

Más recientemente en la misma línea cabe citar la STS 338/2010 de 16 de Abril o la 432/2010 de 29 de abril .

No establece el precepto una limitación en los sujetos pasivos, contrayéndolos a las personas que corren el peligro de resultar dañados en su vida e integridad física ya que el bien jurídico se lesiona, cuando cualquier persona que se hallare en el edificio incendiado o lugar al que puedan acceder las llamas o humos pueda resultar afectada en su vida y en su salud como consecuencia directa del fuego provocado. STS 986/2012 de 12 de diciembre .

El tipo del artículo 351 ha sido calificado como según las SSTS de 13 de Marzo de 2000 y las nº 969/2004 de 29.7 , 381/2001 de 13.3 y 932/2005 : "...de un delito de consumación anticipada , pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado , consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS 13.3.2000 ).

Y en cuanto al elemento subjetivo basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ,..." ( SSTS 142/97 de 5.2 , 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5 ). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.."

Por otra parte la naturaleza del tipo penal ha sido clasificada entre los delitos, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto ( SSTS 2201/01 de 6.3 , 1263/03 de 7.10 ). Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse.

Se trata según una autorizada opinión doctrinal de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud.

Finalmente también es de destacar, según deriva de la ubicación sistemática en el Código Penal, que el bien jurídico protegido no lo es ya el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 31.10 ; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003 ).

Desde esa premisa, en determinados casos, hemos estimado que cabe concurso ideal entre ese delito y el de resultado lesivo. Lo que no es objeto de pretensión por la acusación en este caso (63/2006 de 31 de enero, 653/2004 de 24 de mayo)."

Trasladados estos criterios jurisprudenciales y doctrinales al caso de autos, topamos con que desde la perspectiva objetiva del bien jurídico afectado este es más que el mero valor patrimonial de los bienes ya que alcanza a la seguridad e integridad física de las personas que también estaban en el Centro Penitenciario, dato del que era consciente el procesado, a tenor de las expresiones que dirigió a los funcionarios que realizaron el recuento. Y, aunque también expresó la voluntad de que el incendio no se propagara, desde la perspectiva subjetiva, es evidente la voluntad de incendiar y el riesgo que generó.

La cuestión a resolver radica en la delimitación entre el delito de incendio y el delito de daños provocado mediante incendio en el que también se genera riesgo para la vida o integridad de las personas. En estos casos, siempre que los hechos sean encuadrables en el delito de incendio, con las características que hemos reseñado, por concurrir riesgo para la vida de las personas, se aplica el art. 351 del Código Penal por la regla de concurso de normas del art. 8. 4º del Código Penal.

Y, dentro del art. 351 del Código Penal, debemos valorar la intensidad del riesgo creado. Esta vez, y en atención a las manifestaciones del propio procesado, a las del jefe de unidad y de los miembros de los equipos de extinción, junto al acta de exploración ocular y el reportaje fotográfico /folios 17 a 22), concluimos que fue de menor intensidad, justificándose la aplicación del inciso segundo del art. 351.1 del Código penal. Existiendo riesgo, inherente al hecho de que el humo sí se propagara por los elementos comunes del edificio (concretamente al pasillo), éste fue el mínimo para este tipo de situaciones, puesto que el fuego no se propagó y se produjo la pronta actuación de los funcionarios, sin llegar a verificarse daños graves para la salud de ninguna persona en concreto, sino meros síntomas derivados de la inhalación del humo, cuya toxicidad no estaba incrementada por la utilización de acelerantes, como ocurre habitualmente en los incendios provocados. Lo que no obsta a que el riesgo potencial efectivamente existiera y con ello se cubran las exigencias típicas en relación al bien jurídico.

TERCERO.-AUTORÍA

Consecuencia de todo lo expuesto es que el procesado, Casiano es responsable, en concepto de autor material, del art. 28 del Código Penal, del delito de incendio de menor entidad, previsto y penado en el art. 351.1, inciso segundo, del Código Penal.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Concurre en el procesado, Casiano, la circunstancia atenuante de anomalía o alteración física del art. 21.7 en relación con art. 21.1 y 20.1 del Código Penal, en función de que se encuentra diagnosticado de un trastorno de la personalidad Clúster B; de un trastorno por déficit de atención y concentración con hiperactividad (TDAH) y de un trastorno por abuso de sustancias que precisa de control por salud mental, que no ha respetado el procesado, El carácter duradero de tales padecimientos, tal y como resulta de las aclaraciones de las Dras. Médicos forenses en el acto de juicio oral, unido a la conducta alterada que fue descrita por los funcionarios en el comunicado que hemos transcrito y que cohonesta con el estado de alteración que describió el interno compañero de celda, Braulio que explicó en el Plenario, bajo juramento, que ese día Casiano estaba muy nervioso, tenía rabia y antes de provocar el incendio daba golpes en las paredes, estaba "como loco".Todo ello convierte en verosímiles las alegaciones de la defensa, no solo por lo que relata este testigo, en relación a la alteración de los impulsos, la conflictividad y el auto control del Sr Casiano sino por las manifestaciones de las dos peritos forenses, Dra Nuria y DRA Adelina que, pese a afirmar en su informe de imputabilidad que en la exploración tenía conservadas sus facultades cognitivas y volitivas -en el Plenario- ambas coincidieron en que el procesado tiene hábitos tóxicos con consumo hachís, cocaína, heroína y LSD; que estuvo ingresado en centro de desintoxicación pero estuvo sin consumir solo un mes. Y que los trastornos psíquicos que padece (trastorno de la personalidad clúster B, un trastorno por déficit de atención e hiperactividad del adulto (TDAH)se manifiestan con rasgos que solapan los de la toxicomanía. De todo ello se concluye que el procesado tenía, en el momento de los hechos, incrementada la impulsividad, la labilidad emocional y la pérdida de auto-control porque, según las doctoras que declararon en el Plenario, estos rasgos son característicos de las patologías que presenta de base, forman parte de su personalidad. Es decir que tales rasgos son habituales en el Sr Casiano y, en el día de autos, necesariamente se vieron exacerbados por la previa discusión con los funcionarios que realizaron el recuento (así lo corroboró el funcionario con TIP NUM004: Salvador, personado como acusación particular, que declaró bajo juramento que el día de autos acudió a la celda para el recuento, el Sr Casiano estaba dormido, le tuvieron que llamar la atención para que se levantara. Y ello no obsta a la capacidad de comprensión sobre la naturaleza del acto de juicio oral, en el que el Sr Casiano manifestó su arrepentimiento, comprendiendo la magnitud de la acción llevada cabo. Apreciada la incidencia de los trastornos psíquicos y de la drogadicción en la conducta del procesado, no cabe apreciar la circunstancia de arrebato u obcecación invocada por la defensa ya que, por si sola, carece de la entidad necesaria para ser apreciada individualmente, al solaparse con los síntomas de los trastornos padecidos por el Sr Casiano.

Concurre también la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5º CP. La aplicación de dicho precepto en este supuesto se fundamenta en la consignación, por parte del Sr Casiano, con anterioridad a la celebración del juicio de la cantidad del importe total de la indemnización en aras a reparar los efectos del delito, respecto de los daños personales causados a los funcionarios de prisiones siendo que la petición de responsabilidad civil por ese concepto ascendía a 779 euros.

Así las cosas, hemos de recordar que la pretendida atenuante, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas, de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado, suponiendo un reconocimiento del mal causado y una facilitación del pronóstico de reinserción futura, encontrándonos, en el caso que nos ocupa, con un comportamiento reparador de cierta entidad en relación a lo solicitado, cubriéndolo en su integridad y en el que si bien se desconoce el esfuerzo que dicho abono ha generado al Sr Casiano, supone un comportamiento acreedor de la apreciación de la circunstancia interesada en grado simple, que ha sido propuesta por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en la modificación de sus conclusiones provisionales aportada después del acto del Juicio .

No concurre la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal alegada por la defensa, al no observarse una paralización de las actuaciones superior a los 18 meses conforme al Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona que consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y la circunstancia atenuante muy cualificada cuando hayan transcurrido más de tres años, lo que no sucede en este caso. Por ello y pese a observarse diversas dilaciones que no alcanzan los dieciocho meses, tampoco cabe aplicar la duración del Procedimiento como excepcional, dado que el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria y, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas(ver al respecto SSTS 32/2004,de 22-1 y 322/2004, de 12-3 )

QUINTO.-INDIVIDUALIZACIÖN DE LA PENA

Para la determinación de la pena a imponer ha de estarse a dispuesto en el art. 351.1, del Código Penal que dispone una pena de diez a veinte años de prisión y, por aplicación de la facultad atribuida a jueces y tribunales de la aplicación de la pena inferior en grado, atendida la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho, ya explicadas en el apartado de fundamentos jurídicos de esta resolución, resulta una horquilla penológica entre los cinco y los diez años de prisión. Y, concurriendo dos circunstancias atenuantes, la regla del art. 66.1.2º, lleva a la rebaja en uno o dos grados. Dentro de ésta, una vez ya apreciada la menor gravedad en la subsunción típica y aplicada una de las atenuantes como analógica, estimamos suficiente la rebaja en un grado, situando la pena entre los dos años y seis meses y cinco años de prisión. A efectos de individualización, se estima ajustada la pena en su límite mínimo, es decir, DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Conforme al art. 56 del Código Penal, se impone la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.

El procesado indemnizará a la Generalitat de Cataluña en la cantidad de 3.391.50 €, por lo daños y perjuicios derivados de los desperfectos ocasionados por el delito. No se añade el IVA que aparece calculado en el presupuesto aportado por la acusación particular porque no consta en la causa más que el citado presupuesto y no se ha acreditado el importe final y ni siquiera consta si los trabajos fueron realizados por personal de mantenimiento del propio Centro o si fueron encargados a operarios externos.

Hágase entrega a los afectados de los 779 € consignados por el Sr Casiano, en los importes que se dirán en el fallo de esta resolución.

SÉPTIMO.-COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procece imponer las costas al procesado, Casiano.