Sentencia Penal 277/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 420/2023 de 14 de abril del 2025

PRIMERO. -El apelante, Gaspar, impugna la sentencia dictada por inexistencia de pruebas suficientes para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Invoca el artículo 24.2 de la CE en relación al 362 de la LEC y los artículos 175, 299, 656, 781 y 784 de la LECr por cuanto solicitó en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Sabadell la testifical de Marcelina que es la primera persona que habló con la Sra. Alicia, y se le denegó, y cuando la parte propuso dicha prueba en el Juzgado de lo penal también se le denegó, y propuesta de nuevo conforme al artículo 786 de la LECR en el juicio oral, se mantuvo tal denegación ante lo que se formuló protesta, y alega que ello le ha generado indefensión. En segundo lugar plantea la ilicitud de la valoración de la prueba documental consistente en audios y mensajes aportados a la causa por la denunciante, por cuanto la defensa del investigado no fue citada a la diligencia de cotejo, y esta infracción que ha sido denunciada no ha recibido respuesta alguna. Sostiene que si el cotejo se realiza sin la presencia del letrado defensor ello vulnera su derecho de defensa y determina la ilicitud de dicha prueba, que es nula, y sin embargo la juzgadora de instancia si la ha valorado como elemento corroborador del relato de la denunciante, y sostiene que en ausencia de dicha prueba debe dictarse sentencia absolutoria para el mismo. En tercer lugar invoca el principio in dubio pro reo, y el error en la valoración de la prueba. Señala que al margen de la ilicitud ya denunciada de los mensajes y audios, los mismos no fueron introducidos en el plenario, y esta renuncia a su lectura/escucha en el plenario por parte de las acusaciones, debe determinar que se valoren como prueba. Y añade que incluso de ser valorados como prueba documental, la valoración realizada es errónea en relación a la jurisprudencia aplicable, pues no hay prueba que acredite la autoría de la grabación (no hay pericial fonológica), no se ha acreditado la ausencia de manipulación y ello compete a la acusación, sin que pueda la juzgadora validar dichas grabaciones únicamente con el testimonio de la denunciante, ya que ello infringe el principio in dubio pro reo. Y lo mismo en relación a los whatsapp. Cuestiona asimismo que el testimonio de la Sra. Alicia supere los parámetros fijados en STS de fecha 14 de octubre de 2019, por entender que hay variaciones en sus sucesivas declaraciones, que sí hay un móvil espurio (asegurarse el uso de la vivienda familiar), y no concurren elementos objetivos periféricos. En cuarto lugar alega vulneración de los artículos 5, 10 y 152 del Código Penal, pues sostiene no hay prueba de la causación dolosa de los hechos, ya que los golpes estaban motivados por la voluntad de captar su atención y que esos golpecitos "eran una broma", y en el contexto en que se producen los hechos (consumo de estupefacientes, ayuno) no es razonable asumir que el acusado se representó la probable causación de lesiones, máxime cuando el forense calificó como poco probable que un golpe en el aire causara una fractura. Y por ello sostiene que en su caso las lesiones deben calificarse como imprudentes. En el suplico interesa 1º la absolución, 2º anular el juicio y que se repita por Magistrado distinto, 3º delito imprudente de lesiones del artículo 152.1.1 del Código Penal.

SEGUNDO. -El primer motivo de impugnación puede desestimarse pues la indefensión que se denuncia y la consiguiente solicitud de nulidad quedan desvirtuadas al haberse admitido en esta segunda instancia (Auto de fecha 21 de diciembre de 2023) la testifical de Marcelina, madre del acusado y la primera persona que habló con la denunciante tras los hechos, como la Sra. Alicia siempre ha explicado.

Invocada la infracción del principio de presunción de inocencia, ya que se pretende que no hay prueba de cargo suficiente, es ilustrativa la STS de fecha 21 de marzo de 2017, nº 173/2017, rec. 1765/2016, que en su fto. jco. 1º señala: "...El derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ) , de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981 ), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son. Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre ) o 52/2008 , de 5.de febrero ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable...."

La juzgadora de instancia reseña en el fundamento primero el contenido de la prueba de cargo desplegada, y explicita las razones que determinan su convicción sobre la realidad de los hechos que declara acreditados. No es de aplicación el principio in dubio pro reo cuando la juzgadora no evidencia duda alguna en su resolución.

Invocada la infracción del principio de presunción de inocencia, ya que se pretende que no hay prueba de cargo suficiente, es ilustrativa la STS de fecha 21 de marzo de 2017, nº 173/2017, rec. 1765/2016, que en su fto. jco. 1º señala: "...El derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ) , de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981 ), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son. Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre ) o 52/2008 , de 5.de febrero ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable...."

La juzgadora de instancia reseña en el fundamento primero el contenido de la prueba de cargo desplegada, y explicita las razones que determinan su convicción sobre la realidad de los hechos que declara acreditados.

Debemos valorar sus conclusiones a la vista de la nueva prueba practicada en alzada en la vista pública señalada el día 28 de noviembre de 2024, y la Sra. Marcelina, informada de la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la LECR al ser el acusado su hijo, expuso que era su voluntad declarar, y en relación a los hechos "que recibió una llamada de la pareja de su hijo, sobre las 22.15/22.30 h llorando, diciéndole que había discutido con su hijo, que le había roto el dedo, mientras lloraba y lloraba, y que ella le dijo que si tenía el dedo roto llamara a su madre para que la llevara al hospital..luego se tranquilizó y colgó.". Y añade que "llamó inmediatamente a su hijo para que le explicara..le reconoció la discusión...estaba normal, y cuando le explicó lo que Alicia decía, le dijo que no era así..que en algún manoteo al parecer se hizo daño en el dedo...". La testigo reconoce que le dijo a la Sra. Alicia que denunciara porque considera que si pasa una cosa de estas hay que denunciar, pero añade que " al cabo de los días se fue dando cuenta de que o era mentira o una exageración, porque no fue con la madre al hospital, sino al ambulatorio, y que cuando fue a Mossos también le indicaron que fuera al hospital, y le resulta raro que no fuera inmediatamente, que fue al día ss a dejar al niño en el colegio y al hospital..que tampoco la escayolaron, sólo le dieron ibuprofeno...no dice que no haya pasado sino que se exageraron, en dos días no ha presentado la radiografía del dedo roto...".Y sobre su relación con la denunciante expuso que "ahora la tiene bloqueada y no viene a su casa...que su contacto posterior a esa discusión fue por llamadas de teléfono y whatsapp, que le mandó una foto desde el hospital antes de ser atendida porque no tiene venda ni nada..sabe que le pusieron una férula con dos esparadrapos por su hija..."y añade que "pese a decir que tiene miedo a su hijo fueron juntos a una boda a Andalucía en diciembre del año siguiente..."

Dicha testifical pese a las alegaciones de la defensa, lo que confirma es que ese día en el curso de una discusión entre el acusado y la Sra. Alicia, el primero le dio varios golpes, y uno de ellos le alcanzó en el dedo a la denunciante, que alterada llamó a la madre de Gaspar, llorando y explicando esto. Nada de lo relatado por la Sra. Marcelina corrobora un contexto lúdico o de broma, pues el acusado a su madre le reconoce la discusión y los golpes.

Pese a que el recurrente sostenga que esos golpes eran con el propósito de llamar la atención de la Sra. Alicia, y en un contexto de broma, no puede compartirse tal apreciación. El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en ST. de fecha 20 de diciembre de 2018, nº 677/2018, rec. 1388/2018, señala en el fto. jco. 3º: "Los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad". Por tanto, no es preciso acreditar un especial ánimo de lesionar, sino que reconocido por el recurrente que hubo tales golpes, y mediando una relación sentimental entre las partes, ya concurrirían los presupuestos del artículo 153.1 y 3 (los hechos suceden en el domicilio familiar) del Código Penal.

De hecho, la alegación del recurrente de la imprudencia, sólo es congruente en concurso con un delito doloso de maltrato, pues los golpes los dio queriendo, y puede que su voluntad no abarcara la causación de una lesión, supuesto de preterintencionalidad que ahora se resuelve con el concurso del delito doloso y el delito imprudente en relación al mayor resultado lesivo causado. Sin embargo, no entra el Tribunal a analizar esta cuestión pues debe analizarse en primer lugar si se ha acreditado la fractura de la falange distal del primer dedo de la mano izquierda, que es lo que justifica la calificación como delito de lesiones del artículo 147 y 148.4 del Código Penal.

Al respecto la juzgadora señala "obra en el folio 39 de las actuaciones el informe del hospital al que la Sra. Alicia acudió al día siguiente de los hechos, donde se le objetivó, además de un edema y una equimosis, una fractura falange distal en el primer dedo de la mano. Desde el hospital fue derivada a realizarse un diagnóstico por imagen y a un control por traumatología, tal como consta en la documental. También se cuenta con el informe forense obrante en el folio 57, que recoge esa lesión y especifica que para la curación de la misma la Sra. Alicia precisó tratamiento médico consistente en analgesia e inmovilización y 30 días de curación, 21 de ellos impeditivos. Si bien en el informe forense ampliatorio que se realizó con posterioridad (folio 63) se hizo constar que era poco compatible que un golpe de puño al aire pudiera causar una fractura de falange de una mano, el Médico Forense que lo elaboró, el Dr. Juan Miguel, aclaró en el acto del juicio que, aunque es más frecuente que ese tipo de fracturas se produzcan por un golpe con un objeto contundente, puede causarse también que con un golpe al aire. Resulta así que la lesión que se objetivó a la Sra. Alicia al día siguiente de los hechos y que ella atribuye al acusado resulta compatible con el mecanismo lesional por ella referido."

Sin embargo, no comparte el Tribunal tal argumentación, es incuestionable por lo ya expuesto, que el acusado golpeó a su pareja en el curso de una discusión en el domicilio familiar, y que le hizo daño en un dedo, lo que motivo que la misma acudiera a recibir asistencia médica al día siguiente, y consta efectivamente en el folio 39 el informe de urgencias de fecha 1 de diciembre de 2021, con cita para radiografia el 23 de diciembre de 2021 y sin embargo y pese a que el escrito de calificación de la acusación particular es de fecha 9 de diciembre de 2022, no se aporta la radiografia ni se solicita la misma como prueba, pese a que se imputa al acusado haberle causado la fractura de la falange distal del primer dedo de la mano izquierda. Se trata de un dato objetivo de fácil acreditación, pues una fractura se evidencia en una radiografia, y efectivamente es la acusación la que debe acreditarlo. El informe forense del Dr. Juan Miguel del folio 63, por más que fuera matizado en el plenario, ya cuestionaba el resultado lesivo como compatible con la mecánica causal, y ello exigía acreditar la realidad de la fractura. De hecho salvo el informe médico inicial de urgencias no hay constancia documental alguna de que la denunciante recibiera otra asistencia médica o acudiera a seguimiento alguno.

Del informe médico obrante en el folio 39 ya resulta que Alicia presentaba "contusió en el primer dit de la mà esquerra, amb edema i equimosis, i dolor interfalàngic",pero no consta el tratamiento aplicado, solo la prescripción de ibuprofeno, que es un antiinflamatorio, y la cita para radiologia y traumatologia (f. 38). No consta en ese informe en el apartado tractament indicación alguna, pero la testigo de la defensa, Sra. Marcelina, refirió conocer que le habían puesto una férula en el dedo. Y el informe posterior recoge la inmovilización.

La STS 1895/2000 de 11 de diciembre , distinguió entre el reposo como tratamiento de la fractura para consolidar la misma y el que puede obedecer a una más rápida recuperación o a minorar o suprimir los síntomas molestos o dolorosos, o a evitar eventuales complicaciones. No puede presumirse que la inmovilización de la articulación prescrita determine necesariamente la existencia de una fractura, cuando la misma como dato objetivo es de fácil acreditación. Y sobre la valoración de la prueba pericial, señala la STS 528/2020, de 21 de octubre , que "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica - que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuales, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .)".

Por lo expuesto entiende el Tribunal que no hay prueba suficiente de la realidad de tal fractura al no haberse aportado radiografia alguna de la articulación, que según la documental ya reseñada es una prueba que se agendó a la Sra. Alicia. Y descartada la acreditación de este resultado lesivo los hechos deben subsumirse en el ya citado articulo 153.1 y 3 del Código Penal, y condenarse a Gaspar a nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día, y de conformidad al articulo 57 en relación al 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Alicia, a su domicilio, y a su lugar de trabajo o estudios, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta, siendo de abono de conformidad al articulo 58 del Código Penal las medidas cautelares del mismo contenido en su caso impuestas en esta causa.

El resultado lesivo por tanto se ha modificado en el apartado de hechos probados, y en congruencia el Tribunal minora el importe de la responsabilidad civil impuesta a seiscientos euros, que se estima suficiente para compensar dicho menoscabo físico.

Resta analizar la controvertida valoración de los mensajes de whatsapp aportados y obrantes en los folios 78 a 88, recibidos en el teléfono de la Sra. Alicia ( NUM000) procedentes del teléfono de su contacto DIRECCION002 ( NUM001) de fecha 29 de noviembre de 2021, cotejados por la LAJ en fecha 15 de diciembre de 2021. La juzgadora sostiene que al no constar la citación del letrado de la defensa a la práctica de dicha Diligencia de cotejo, la misma no es válida y no puede valorarse, sin perjuicio del valor que atribuye a los pantallazos obrantes en los folios 78 a 88.

El artículo 726 de la LECr dispone que "El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.",tales documentos obrantes en autos formaban parte de los autos, habían sido identificados por la acusación particular en su escrito de calificación como prueba documental, y como tal fueron valorados por la juzgadora de instancia, que desestimo de forma razonable las alegaciones de la defensa sobre su fiabilidad pues del propio tenor de las conversaciones se puede concluir que el interlocutor es Gaspar ya que ambos hablan de su relación y mencionan a su hijo en común.

Respecto de los audios recibidos en el teléfono de la Sra. Alicia procedentes del teléfono de su pareja Gaspar, de fecha 29 de noviembre de 2021 a las 12.44 y 12.46 horas y del día 1 de diciembre de 2021 a las 4.34 horas, cotejados por la LAJ en fecha 15 de diciembre de 2021 y volcados en el sistema Arconte (f. 77), hay que analizar en primer lugar si era o no preceptiva su reproducción en el plenario para poder ser valorados. Y es ilustrativa al efecto la STS núm. 254/2023, de 13 d'abril que analiza un supuesto similar y señala: "Se alega en el siguiente motivo que la transcripción de la grabación de una conversación utilizada por la Audiencia como elemento de cargo decisivo, no era prueba ni propuesta, ni practicada. No puede acogerse el argumento. Es prueba documental; Su práctica es factible a través del art. 726 LECrim . Estuvo presente en el plenario. Resulta irrelevante que no se procediese a la audición en tal acto o a su lectura. El examen de los escritos de conclusiones de las acusaciones (¡y también de la defensa!) evidencia que era prueba propuesta en tanto se aludía cono prueba documental a la totalidad de las actuaciones. La fórmula no es del todo ortodoxa pues con ella no se puede convertir en prueba documental lo que son pruebas de otra naturaleza documentadas (testificales sumariales). Pero es adecuada para entender que los documentos stricto sensu incorporadas a las actuaciones se quieren hacer valer como material probatorio a valorar. El art. 726 LECrim está ahí. Faculta -¡y obliga!- al Tribunal a examinar los documentos invocados como prueba en los escritos de conclusiones, si ha sido admitida. Que para la valorabilidad de una grabación no es imprescindible su audición en el plenario es aseveración que encontramos, sin necesidad de rebuscar demasiado, en múltiples precedentes jurisprudenciales referidos normalmente a escuchas telefónicas ( STS 1029/2013, de 18 de diciembre ). El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. "

Comparte el Tribunal que es principio rector del proceso penal que la única prueba con validez para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia es la que se practica en el plenario, sometida a contradicción. En el caso de autos la juzgadora valoró los mensajes y audios que habían sido propuestos como prueba documental por la acusación particular y dados por reproducidos en el plenario, sin que la defensa además cuestionara tal fórmula. La impugnación que se realiza relativa a que fuera el acusado el interlocutor de dichos mensajes y audios ya fue analizada y descartada por la juzgadora de instancia, basándose no sólo en el testimonio de la denunciante que le identifica como tal sino en el propio contenido de dichas comunicaciones, siendo lógica la argumentación empleada que se comparte en esta alzada. La impugnación realizada es ciertamente genérica, pues el contenido de los mensajes, su referencia a su relación y al hijo común evidencian que era el acusado el interlocutor. Así f 78 aparece "Yo para ti soy una puta mierda no? Y la contestación es res el padre de mi hijo", F 79 "pero claro yo soy o era tu pareja", f 86 alusiones a su relación y disculpas, f 87 y 88 referencia al niño (hijo en común), Y además desde la denuncia inicial la Sra. Alicia alude a los audios y mensajes del mismo, y la denuncia es de fecha 1/12/2021 en relación a hechos del día anterior, de modo que es artificioso o meramente especulativo alegar que pudieron haber sido manipulados a efectos de la denuncia.

Las restantes alegaciones sobre el testimonio de la Sra. Alicia no pueden compartirse, pues la valoración de su testimonio compete a la juzgadora de instancia, cuyo criterio debemos respetar en alzada al carecer el Tribunal del privilegio de la inmediación, de conformidad a la STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 06-03-2019, nº 119/2019, rec. 779/2018, fto. jco. 3º las facultades de revisión están limitadas ya que "el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

Sin embargo, lo que sí le está permitido al juez o tribunal superior es verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Fundamental es, pues, que Lel razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, en este caso, la declaración de la víctima, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3)...".

La juzgadora analiza de forma crítica dicho testimonio, descarta específicamente la existencia de móviles espurios, pues sigue conviviendo en la misma casa con el acusado y no consta que haya instado tampoco procedimiento civil; valora las corroboraciones periféricas de su relato (parte médico, denuncia inmediata), y se inclina por la absolución cuando no aprecia persistencia, como sucede en relación a las amenazas inicialmente imputadas, al no recordar la Sra. Alicia las expresiones en el plenario. Sí alude la misma a los insultos y por ello se condena por delito leve. En definitiva, la conclusión alcanzada está adecuadamente explicitada por la juzgadora de instancia y se comparte en esta alzada. Incluso prescindiendo de dichos audios y mensajes, existe corroboración periférica del relato de la denunciante con el parte médico reseñado, el reconocimiento por el acusado de tales golpes, y la testifical de la Sra. Marcelina practicada en la segunda instancia.

Por todo lo expuesto, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar, revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 14 de julio de 2023 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell, sustituyendo la condena por delito de lesiones del artículo 148.4 del Código Penal por la condena por delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, imponiendo a Gaspar la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día, y de conformidad al articulo 57 en relación al 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Alicia, a su domicilio, y a su lugar de trabajo o estudios, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta, minorando el importe de la responsabilidad civil que fijamos en seiscientos euros; y confirmando sus restantes pronunciamientos.

TERCERO. -Las costas de esta alzada se declaran de oficio, de conformidad a los artículos 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECr.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey