Sentencia Penal 602/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1391/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Exclusión de datos de identidad personal

Con carácter previo nos referimos a la exclusión de datos de identidad personal de la menor víctima de los hechos enjuiciados. Conviene advertir en primer lugar que la circunstancia de que, en sentido constitucional ( art. 12 CE) , fuera menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica que, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, y lo previsto en el art. 22 de la Ley Orgánica 4/2015, de 27 de abril , del Estatuto de la víctima del delito, no se incluyan en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la misma ni los de sus progenitores, al objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1 ; 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 1) e impedir su identificación. Se siguen y comparten, de esta forma, los criterios expuestos en el Acuerdo de 23 de julio de 2015, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales. La identidad de la menor de edad a la que se refiere esta resolución, es la que se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y consta en las actuaciones. Ello también al amparo de lo establecido en el artículo 681.3 de la LECrim, en la redacción dada al precepto por la Disposición Final 1ª. 4 de la L.O 10/2022 de 6 de septiembre.

SEGUNDO. - Prueba

Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. Habiendo quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Efectivamente se ha practicado en el plenario la declaración del acusado Francisco, la prueba preconstituída de la menor Valle, la prueba testifical de Don Violeta, Doña Asunción, del Policía Nacional nº NUM004 y Policía Nacional nº NUM005 y de Don Maximiliano, la prueba pericial de Doña Clemencia y de Doña Antonia y la documental dada por reproducida.

El acusado Francisco, en su declaración negó los hechos objeto de acusación, relatando que es tío de la menor, por parte de padre y convivía a veces con Valle y su hermana, cuyos padres tenían custodia compartida. Señaló que la connivencia era regular, ya que había problemas de adaptación de las niñas y tenían diferencias con el padre. Respecto de Valle, declaró el acusado, que la relación era correcta y que la menor le buscaba para que le hiciera masajes en los pies, ya que iba a clases de ballet. Reconoció el acusado que por su comportamiento le dio un cachete en el culo, y el padre de la menor no le reprendió a él, sino que castigó a su hija, que había dado patadas al acusado. Referente a los hechos de la semana del 8 al 15 de mayo y el día 22 de mayo de 2023, manifestó que convivían las dos menores, su padre y el acusado. Valle dormía sola y solo entraba en su habitación cuando Valle le llamaba y le necesitaba. Solo entraba en la habitación cuando tenía que despertarla para que se fuera al Instituto. Manifestó que la niña ponía una cuña en la puerta, se enfadaba y se encerraba en su habitación. Negó que tocara a la menor. En cuanto a los hechos que en el escrito de acusación se describen ocurridos desde el 23 a 29 de mayo de 2023 y desde el 5 hasta el 9 de junio de 2023, recordó que la niña vestía pijama, tenía frio, dormía con manta y edredón. Negó el acusado que accediera a la habitación de la menor, pero afirmó, que le llamaba para que le hiciera masajes a primera hora de la noche. En los masajes estaban solos el acusado y la menor y se los realizaba donde ella le dijera. No es cierto que la tocara ni que retirara la cuña para acceder a la habitación. En referencia a sus ingresos, refirió el acusado que desconoce el importe de la pensión que ingresa y no tiene bienes a su nombre, la casa es familiar.

La Acusación Particular en su interrogatorio, inquirió sobre lo que ocurría cuando despertaba el acusado a la menor. Respondió que cuando despertaba a Valle, estaba en la cama, y la despertaba sobre las siete menos cuarto de la mañana, cuando el padre se iba a trabajar. Los masajes se los hacia a la menor donde ella se lo proponía, eran en los pies y consentidos.

En contestación a su Defensa, el acusado incidió en las diferencias que tenía Valle con su padre y su hermana, añadiendo que el padre la castigaba, la menor tenía un comportamiento dominante y le agredió. El acusado también declaró que, dada paga a las menores y en esos días le retiro la paga, ella estaba cabreada porque le cortaron los caprichos, el menosprecio era total.

La prueba preconstituída de la menor Valle se reprodujo en el plenario, la prueba se practicó el 12 de junio de 2023 y que se encuentra documentada a los folios 49 y 50 de las actuaciones. Valle declaró que tiene 13 años y que conocía la denuncia sobre los hechos que ella relató, que el acusado es su tío abuelo por parte de padre. Dejo claro que, cuando estaba con el acusado, se sentía incómoda por las cosas que habían pasado. Relató que al cambiarse de ropa el acusado le decía que se cambiara delante suya. LA testigo fue preguntada sobre los hechos. En relación a los hechos de la semana del 8 al 15 de mayo y el día 22 de mayo de 2023, manifestó que el acusado le hacía masajes en los pies, y aprovechaba cuando se quedaba dormida y le tocaba. Recuerda que el lunes volvió a casa, él acusado le hacia masajes y aprovechaba y le tocaba con los dedos en la vagina, y lo hacía casi todas las noches de lunes a domingo. En cuanto a los hechos que en el escrito de acusación se describen ocurridos desde el 23 a 29 de mayo de 2023, la menor refirió que el acusado en ese periodo le volvió a hacer los masajes, estaba dormida y notaba que le tocaba, metiendo los dedos en la vagina. Se dio cuenta, se puso mallas apretadas y el acusado volvió a tocarla por fuera. Incidió que los hechos ocurrían todos los días, por las noches, le tocaba, pero por fuera no podía meter la mano. En la semana del 5 hasta el 9 de junio de 2023, Valle manifestó que no dejo a su tío hacerle masajes, no podía dormir e intento meterle la mano. Puso una cuña en la puerta para ver abría la puerta. Añadió que las mallas se las puso la segunda semana y que cuando ocurrían los hechos en la casa estaban su hermana pequeña y su padre, añadiendo que el ultimo día los hechos ocurrieron entre las siete y cuarto y siete y media. Aseguró que vio que era su tío el que le tocaba, él estaba de rodillas, la quitaba las sabanas y la tocaba. Concluyó indicando que, introducía los dedos en la vagina en los primeros hechos.

La prueba testificalpracticada consistió en la declaración de Don Violeta y Doña Asunción, padres de la menor Valle, de los Policías Nacionales nº NUM004 y Policía Nacional nº NUM005, Secretario del Atestado el primero y la agente que acompañó a la víctima, tras interponerse la denuncia y la testifical de Don Maximiliano.

El padre de la menor Don Violeta, aclaró que el acusado es tío suyo, por ser hermano de su madre, y que tiene dos hijas y la custodia compartida de ambas y decidió ir a vivir a casa de su tío. Añadió que su hija pequeña dormía con él, el acusado tenía la habitación enfrente e Valle en una habitación próxima. Declaró que su hija Valle le dijo que su tío le había dado un cachete en el culo, habló con el acusado y le dijo que no lo hiciera más. Su hija también le dijo que sutio se cercaba por el colegio. Al conocer los hechos hablo con la madre y pusieron la denuncia, decidieron que las niñas se fueran con su madre. Respecto a los hechos, indicó que su hija le dijo que, cuando estaba durmiendo su tío entraba en la habitación, le hacía masajes y tocamientos. Reconoció que el acusado hacia masajes a la menor en los pies, pero no había razón para que el acusado entrara en la habitación. No recordó como vestía la menor, le contó que los hechos eran reiterados, pero no que le introducía los dedos en la vagina. Los hechos se los contó el testigo a su hermana y su cuñado Maximiliano hablo con el acusado, manifestó que Maximiliano le contó que, el acusado había admitido los hechos y que no reclama económicamente. El padre de la menor concluyó su testimonio, añadiendo que su hija dio un golpe al acusado, pero como un juego, desconoció si el acusado daba una paga a las menores y respecto a los masajes en los pies, cuando estaba el testigo delante indicaba al acusado que no lo hiciera.

Por su parte la madre de Valle Doña Asunción, en el plenario concreto que tenía con su ex marido, la custodia compartida de Valle y de su hermana, en ese momento en semanas alternativas. Respecto a su conocimiento de los hechos declaró que, un viernes por la tarde le escribió su hija y le dijo que no quería ir mas con su padre. Le dijo que le daba vergüenza y que su tío la tocaba. La testigo llamó al padre de la menor, y la sacaron de la casa. La primera persona que conoció los hechos fue la testigo. La menor le contó que su tío le tocaba cuando estaba durmiendo, le había visto, le metía los dedos. Notó que su hija estaba muy seria y su tutor se lo indicó también, no cerraba la puerta de la habitación. Valle, no había tenido problemas antes con su tía. Solo le contó su padre que le había tocado el culo y ella le dijo que no podía ser, también le contó que el acusado entraba en el baño, la iba a ver al Instituto, lo que también se lo dijeron ele Instituto y a la niña no le gustaba. La testigo refirió que hace unos dos meses a la menor le dio un ataque de pánico, no dormía, no era ella, paso de ser cariñosa a ser fría. La testigo declaró que reclama lo que le pueda corresponder y no quiere que el acusado se acerque a ninguna de sus dos hijas. No habían tenido problemas antes y su hija le dijo que el acusado le hacía masajes. Declaró que la menor Valle le relato que el acusado entraba en su habitación cuando se estaba vistiendo, que entraba al baño a la habitación y le decía que no se iba.

Testificaron los Policías Nacionales nº NUM004 y Policía Nacional nº NUM005, el primero Secretario del Atestado nº NUM002 de la Comisaria de DIRECCION000 de fecha 10 de junio de 2023 (folios 3 a 41) y la agente que acompañó a la víctima, tras interponerse la denuncia.

PN nº NUM004 declaró en el juicio oral que recibió la primera decalracion a Valle, acompañada de sus padres. Esta nerviosa, llorando. Señaló que la madre refirió que, el tío del padre de la menor, le tocaba las zonas intimas y un día antes le había introducido los dedos en la vagina, añadió que la menor estaba llorando y asentía a lo que decía su madre. Trasladaron a la menor al Hospital con sus padres, y se comunicó al Forense y al Hospital.

PN nº NUM005, relato como recibió declaración a la menor el 10 de junio de 2023. Declaró que la menor estaba acompañada y nerviosa y manifestó lo que puso de manifiesto en el atetado y lo reiteró en el medico. Le dijo que se hacia la dormida y tenía sensación, intentaba ponerse ropa ajustada para que no tuviera acceso, se despertaba con los hechos y le sentía al lado. La menor le dijo que no aguantaba la situación y explotó, la menor estaba muy nerviosa, manifestó sensación de no querer contacto y le dijo que el acusado iba al colegio.

La testifical de Don Maximiliano, fue propuesta por la Defensa del acusado, se trata del marido de la tía de la menor (hermana del padre de Valle). Relató que el 9 de junio de 2023 su mujer recibió una llamada que le alteró, pidiéndole su cuñado Violeta que fuera urgentemente. Primero fue su mujer y el testigo llegó mas tarde, la menor Valle le dijo que el acusado le había hecho masajes y subió hacia arriba, declaró que sabía que otras veces el acusado había hecho masajes en los pies a la menor. Manifestó que fue a hablar con el acusado, y le asintió con la cabeza, que había habido masajes fuera de lugar, le dijo lo que le había dicho la niña que eran masajes hasta la cintura esta fue la primera y única vez que lo conoció. Por el Ministerio Fiscal se puso de manifiesto, la declaración del testigo en sede de Instrucción (folio 47), al respecto negó que dijera que tocara a la menor en sus partes íntimas, añadiendo que el padre de la menor y el testigo trabajan en la misma empresa y que le dijo que la había cagado, porque para él es una cagada dar masaje por arriba. Respecto a la convivencia entre el acusado, las menores y el padre de estas, indicó que no era la más adecuada, venían de una ruptura, no sabe la habitualidad de los masajes y que la convivencia no era la mejor. Concluyó diciendo que el acusado hacía de padre de las niñas.

La prueba pericial actuada en el plenario, fue practicada en relación con el Informe de Valoración CIASI, n.º de registro DGIFFN: NUM006, emitido por Doña Clemencia, psicóloga nº Col.: NUM007, de 14 de septiembre del 2023 (folios 73 a 79), informe ratificado por Doña Antonia, psicóloga nº Col.: NUM008 (folios 150 y 151 del Rollo de Sala). El informe tenía por objeto, la valoración e intervención, si corresponde, de la sintomatología traumática derivada de un supuesto abuso sexual intrafamiliar.

Las peritos que elaboraron el informe, comparecieron en el acto de juicio para ratificar en su integridad el contenido del informe, aclarando algunos de los extremos del mismo.

Doña Clemencia, tras ratificar en todo el informe, manifestó que la menor sigue en tratamiento y cuanta el relato de hechos, algo que antes era imposible. La agresión sexual se desarrolla de manera progresiva e infiere como apreciación personal que el acusado le daba algo para dormir. Padece DIRECCION002, pero ella baila... pero sigue con pesadillas y el hecho de contar lo sucedido es buen síntoma. Declaró que la menor tiene muchísimo miedo, pero cree que acabara sin ningún síntoma. Valle tenia ala acusado como cuidador, fue como un cambio empezó a manosearla y tocarla y ella se defensión (le rompió la nariz), empezó a poner una cuña en la puerta y cambio muchísimo de carácter, añadió que es una niña muy valiente. En relación al padre la perito declaró que, el padre se enfadó porque no le contó los hechos a él primero, y que en casa de su abuela oye comentario respecto al acusado (pobrecito mi hermano está en la cárcel...). En todo caso afirmó que la menor no está en un entorno familiar desestructurado, la niña quería estar son su madre, pero al padre le quiere.

Doña Antonia, igualmente psicóloga que ratifico el informe, manifestó estar conforme con el contenido del informe pericial que estimo ajustado y concordante con la sintomatología compatible con actos de abuso sexual, quedando daños. Al respecto descartó con rotundidad que la sintomatología fuera debida a la conflictividad de la menor Valle con el padre.

En el Informe de Valoración CIASI, de 14 de septiembre del 2023 (folios 73 a 79) es relevante en cuanto refiere:

"... La menor muestra una importante sintomatología depresiva y de DIRECCION002. Como factor de riesgo narra una situación familiar por parte de la familia del padre inestable por lo que solicita a sus padres que la custodia sea de la madre.

Con relación a Vínculos Familiares y Estilos de apego, manifiesta un vínculo seguro con la madre y uno vínculo más ambivalente con relación a su progenitor. La menor reconoce a su madre como figura de referencia y es a la progenitora que recurre en momentos de necesidad emocional. (Le cuenta a ella los abusos y no a su padre, cuando sucede en casa de éste).

Por otra parte, la menor no quiere generar malestar emocional a su padre, puesto que podría provocar desbordamiento emocional que repercuta en la relación de ambos. Muestra una actitud de protección y buena vinculación con su hermana Inmaculada.

Acontecimiento traumático por la situación de ASI, la menor manifiesta sintomatología relacionada con haber sufrido una experiencia traumática de índole sexual.

Cuando cuenta la situación de agresión sexual, recibe el apoyo de su madre y de su padre, sin ningún tipo de duda. Sin embargo, la abuela paterna, con la que conviven desde la agresión, hace comentarios respecto a lo mal que lo está pasando su hermano en la cárcel. Además de comentarios que oye en casa de la abuela (no lo hacen nunca delante de ella)

A nivel cognitivo, se observan presencia de pensamientos intrusivos y evitación. Mucha sensibilidad hacia reacciones negativas de la familia, la percepción de un mundo peligroso, percepción de vulnerabilidad personal y distorsiones respecto a la sexualidad.

El curso del pensamiento es normal. La narrativa es coherente. Se descarta la presencia de trastornos del contenido del pensamiento (ideas delirantes, obsesivas...). Se observa funcionamiento cognitivo acorde a su edad y etapa evolutiva. Buena capacidad intelectual.

A nivel emocional, se observa mucha dificultad para la autorregulación. Ha sido totalmente imposible abordar el ASI ni siquiera a través de pesadillas y metáforas. Emociones intensas de miedo, pesadillas traumáticas que intenta evitar sin dormir, memoria traumática conservada (lo escribe y lo cierra en un sobre).

A nivel fisiológico cursa con mucha ansiedad, taquicardia, nerviosismo, angustia, dolores físicos en el estómago cuando accede al contenido del ASI...."

Las conclusiones contenidas en el informe resultan las siguientes:

"Tras la valoración psicológica se puede concluir que la menor presenta sintomatología COMPATIBLE CON UNA EXPERIENCIA DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (ASI). Por ello, se procede desde CIASI a pasar el expediente a la fase de TRATAMIENTO."

Por último, la prueba documentaldada por reproducida, destacando además del atestado instruido tras la denuncia y el relevante Informe de Alta-Urgencias del Hospital DIRECCION003 de DIRECCION000 de 10 de junio de 2023, en el que da constancia del seguimiento del protocolo de agresiones sexuales:

1.- En la primera atenciónde la Dra. Andrea se avisa a ginecología.

En el informe consta:

"Adolescente de 13 años traída acompañada por policía nacional (unidad de familia) y sus padres. La paciente prefiere quedarse a solas en presencia de la policía nacional UFAM ( NUM005) y de las dos pediatras (Dra. Andrea colegiada NUM009, Dra. Antonieta NUM010):

Nos relata que (padres separados, custodia compartida), cuando le toca irse con su padre (vive en casa de su tío abuelo de unos 65 años aprox). Refiere que desde hace unas 3 semanas mientras ella dormía notaba como si le tocaban, además que introducían los dedos, dado que no tenía claro si era un sueño, empieza a dormir con ropa (mallas y pijama, previo dormía en pantalones cortos), además pone algo en la puerta para ver si la abrían. Refiere último tocamiento hace 24 horas: este sí que se despierta y le ve. Refiere tocamientos en sus genitales. No penetración. La niña se lo cuenta a sus padres y acuden a Policía

Policía avisa a Forense."

2.- En el informe se hace constar la exploración ginecológicade la Dra. Socorro, en los siguientes términos:

"Paciente de 13 años acompañados de sus padres. Presente en la anamnesis sola, por deseo de ella.

Presente médico forense (Dra. Carmela col. núm. NUM011 de guardia de Instrucción 3) y policía nacional UFAM ( NUM005).

El hecho ha acontecido desde hace 6 semanas, en casa de su padre. Tiene custodia compartida por separación de tos padres. Refiere tocamientos por parte de su tío abuelo. Por las noches comienza a notar tocamientos con las manos de madrugada, sin tener claro si es un sueño o no. Posteriormente, al continuar notando los mismos despertares decide poner una guía en la puerta por si entraba el presunto agresor, confirmando que sí que entraba. En total ha notado 6 episodios, en el último hace 48 horas sí que vio con claridad su intento de agresión. Hasta ayer, no lo ha puesto en conocimiento de sus padres.

Durante la estancia en casa de su padre, no ha notado síntomas de cansancio ni somnolencia antes de irse a la cama que fuese sugestivo de sumisión química.

Ha realizado tocamientos con las manos, sin llegar a introducir ningún objeto.

No ha presentado sangrados tras las agresiones, no picor, no molestias ni dolor en área genital.

Tuvo la regla hace 2 Semanas de características normales. sin coincidir con episodios de agresión.

AGO: Nuligesta, no relaciones sexuales previas. No uso de tampones. Fecha de última regla: hace 2 semanas

AP: no refiere

No tratamientos habituales.

Exploración física

Raíz de miembros inferiores sin hematomas ni heridas superficiales.

Genitales externos normales. No heridas superficiales. No edema de labios. No lesiones superficiales, ni hematomas. Himen íntegro. NO sangrado vaginal

Médico Forense decide no toma de muestras de genitales externos por ausencia de penetración ni eyaculación.

No precisa tratamiento al alta por parte de Ginecología

Se realiza Interconsulta a Psiquiatría"

3.- Por ultimo consta que fue examinada por el servicio de psiquiatríapor la Dra. Erica, que a su vez hizo constar:

"...Se mantiene entrevista individual en presencia de personal de UFAM. La paciente relata que, desde hace 6 semanas, en casa de su padre, su tío abuelo por las noches comenzó a realizarle tocamientos mientras dormía "me metía los dedos", inicialmente describe no tener claro si era un sueño, con la sensación subjetiva de quedarse paralizada mientras ocurría. Refiere que, en las semanas posteriores, se llegó a poner unas mallas largas y un pijama por encima, para evitar que su tío abuelo le tocase, se movía mientras ocurría, para que su tío abuelo pensase que se estaba despertando. Refiere que tenía intenso miedo a que le hiciera "algo peor", por lo cual no se sentía capaz de poner fin a los abusos de otra forma. Describe que durante el día tenía pensamientos rumiativos, ansiedad anticipatoria, dolor abdominal; reviviscencias y temor ante la posibilidad de que los hechos descritos se repitiesen. Describe sentimientos de culpa.

Comenta que finalmente, ante el temor a que los hechos continuasen repitiendo, decide ponerlo en conocimiento de sus padres en el día de ayer, a quienes previamente no les había relatado lo ocurrido, acudiendo en el día de hoy a la policía.

Describe leve inquietud interna y dolor abdominal en el momento actual, así como miedo a que su tío abuelo le pueda esperar en la vía pública y agredirle física o sexualmente.

Según informa trabajadora de la UFAM, el familiar se encuentra detenido, y lo que se ha acordado a nivel familiar es que el padre se traslade a otro domicilio, como medida de protección a la menor.

Se plantea derivación a psicología con lo que tanto la paciente como de sus padres se muestran de acuerda.

EPP: Durante la valoración, la paciente se muestra consciente y orientada en las 3 esferas. Abordable, colaboradora, adecuada en el contacto. Normoproséxica. Establece y mantiene el contacto visual. No alteraciones de la psicomotricidad. No signos de intoxicación o abstinenciales. Lenguaje fluido y espontáneo, adecuado en tasa y tono, con discurso coherente y estructurado del que no se infieren alteraciones formales o del contenido del pensamiento. No alteraciones sensoperceptivas no otra semiología de la esfera psicótica. Tristeza, reactiva. No TAM. Sentimientos de culpa. Pensamientos rumiativos y ansiedad anticipatoria ante temor a abusos sexuales. Reviviscencias de sucesos traumáticos. Nerviosismo interno referido, dolores abdominales. No ideas de muerte, no intencionalidad autolítica. Insomnio de conciliación. Juicio de realidad conservado,

Plan: Se procede al alta desde psiquiatría, con las siguientes indicaciones: - Será llamada para dar cita en psicología en CEP Veredillas..."

TERCERO. - Valoración de la prueba

Especial examen debemos hacer de la declaración de la menor Valle, víctima del delito que nos ocupa, para concretar que la misma resulta idónea y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El testimonio de Valle, es la prueba sobre las que se sustentaría la inculpación del acusado.

Ahora bien, es necesario tener en consideración, que se trata de una prueba preconstuida, al ser la victima menor de edad, en la fecha de los hechos contaba con trece años de edad.

Señala el TS ( STS 886/2022 de 10 de noviembre de 2022), que el art. 703 bis LECrim en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. El art. 730.2 LECrim a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis. Con ello, la clave es que en casos de menores de edad el tribunal podrá razonar que es válida la prueba preconstituida de la declaración del menor y en estos términos reproducirla en el plenario para evitar que los menores de edad tengan que repetir lo expuesto en sede sumarial en prueba preconstituida perfectamente válida con arreglo a derecho mediante su "elevación al plenario" mediante la reproducción.

Por ello, no se trata de que la parte tenga un derecho a instar que, pese a que exista prueba preconstituida, puede exigir que el menor declare de forma presencial en el plenario. Esto no existía antes de la Ley 8/2021, de protección de la infancia, y mucho menos después de esta norma que categoriza perfectamente que los menores declaran como prueba preconstituida en casos como el que aquí nos ocupa, y no se adivina a entender cuál es el régimen excepcional que propugna el recurrente en virtud del cual era exigible que la menor declarara otra vez en el plenario.

Sobre este tema ya se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 nov. 2019, Rec. 2104/2018 señalando que: "Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados.

En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

Con la sentencia de esta Sala 401/2015 de 17 de junio se fijaron una serie de reglas que concretaron como conclusión que "Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario."

Estas reglas, sin embargo, deben atemperarse ahora con las modificaciones introducidas en la LO 8/2021 de protección de la infancia en la normativa que ahora contempla las declaraciones de los menores.

En el supuesto que se nos somete se ha reproducido la prueba preconstituida de la menor, no ha sido alegada cuestión alguna sobre la misma o en su contra y es por ello que podemos examinar la prueba plenamente, como prueba inculpatoria.

El TS en sentencia de 30 de enero de 2020, (recurso. 1875/2018, Nº de Resolución: 76/2020), señaló que, desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal Constitucional ya estableció con rotundidad que "para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba" ( STC 55/1982). El contraste, la contraposición entre el contenido informativo de cada uno de los medios de prueba, y la ponderación de su distinta fiabilidad de cara a efectuar el análisis crítico que nos permita alcanzar de forma razonada, objetivable y comprobable por un tercero, un juicio de certeza que respete el canon de suficiencia más allá de toda duda razonable, único que legitima para poder entender desvirtuada la presunción de inocencia.

Los criterios jurisprudenciales de valoración del testimonio único de la víctima se sistematizan siguiendo el resumen de los postulados de la jurisprudencia contemplados, entre otras muchas, en la STS 187/2019 del 2 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1376/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1376), en los siguientes:

a) La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

b) La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al órgano de revisión vía de recurso le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

c) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas pautas o parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

d) Estos parámetros o pautas no constituyen cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, pero si coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

e) Estos módulos de valoración, y la exigencia de ese especial y reforzada motivación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

f) La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

g) No obstante, también insiste el Tribunal Supremo al advertir que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo. De tal manera que, como advertía la STS 3/2015, de 20 de enero, "el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara, tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

h) La credibilidad subjetiva de las víctimas se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios , en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre ).

i) El parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Los criterios que se han detallado, llevan a considerar a la Sala que las declaraciones de la menor Valle, han sido enteramente fiables, convincentes, coherentes, firmes y persistentes en los elementos nucleares de la imputación relativa a que el acusado Francisco, entre los meses de mayo y junio de 2023 que estuvo conviviendo en su domicilio, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, junto a su sobrino Violeta y también en semanas alternas clon las hijas menores de Violeta, Inmaculada., de 5 años, y la menor Valle, de 13 años, realizó reiteradamente diversos tocamientos a la menor en distintas partes de su cuerpo incluidas sus partes intimas

Debemos destacar como la Sala, ha apreciado que las declaraciones de la menor Valle, han sido en todo momento claras, firmes, espontáneas teniendo en consideración su edad y situación, tras haber sufridos los hechos. Ha ofrecido un relato lógico y concreto sobre hechos que les sucedieron en periodos temporales distintos pero muy cercanos, cuando residía con su padre en semanas alternas, debido a que sus padres comparten la custodia tras su divorcio. Los relatos que ha ofrecido la menor, en sede policial en primer lugar (folios 16 a 18) como el posterior en sede judicial que ha sido reproducido en el plenario, resultan coincidentes en cuanto a las circunstancias del lugar, momento y desarrollo de los hechos. Así ambos relatos coinciden refiriendo que los hechos se produjeron durante todos los días de la semana del 8 hasta el 15 de mayo, y el día 22 de mayo de 2023, cuando Valle estuvo conviviendo en dicho domicilio, con su hermana y su padre en el domicilio del tío de su padre Francisco, éste prevaliéndose de la ocasión que le proporcionaba el parentesco (tío abuelo por parte de padre) y aproximadamente sobre las 6:00 horas, con ánimo de satisfacción sexual y aprovechando que la menor se encontraba dormida, accedía a su dormitorio y realizaba reiteradamente a la menor, diversos tocamientos en su cuerpo y en sus partes íntimas.

Pero también posteriormente, durante todos los días, desde el 23 hasta el 29 de mayo y desde el 5 hasta el 9 de junio de 2023, cuando Valle volvió a pernoctar en dicho domicilio, Francisco accedió todos los días sobre las 6:00 horas al dormitorio de Valle y, con idéntico ánimo y situación, le realizó diversos tocamientos en sus genitales por encima de la ropa. Y ello pese a que la menor se cambió el pantalón corto con el que se vestía para dormir habitualmente, por unas mallas largas y un pantalón largo de pijama encima, con la finalidad de evitar que el acusado pudiera introducirle los dedos en su vagina.

Estamos ante un relato detallado en lo referente a la existencia de tocamientos a la menor, que la menor explicó también a las tres Doctoras que la atendieron en el Hospital DIRECCION003 de DIRECCION000 el día 10 de junio de 2023, fecha en que se interpuso la denuncia, lo que reflejaron en el parte de elaboraron de esa asistencia. Las testificales de los padres de la menor y de los agentes de policía, corroborarían de forma indirecta, al conocer los hechos por lo que les relata Valle, con ello el relato de la menor debe calificarse como veraz.

Su credibilidad viene constatada de igual forma, en cuanto de su testimonio no se puedan apreciar móviles espurios (odio, resentimiento, venganza o enemistad con el acusado) o de otras razones, habiendo sido muy sincera en su testimonio, se trata de una niña de 13 años, la psiquiatra que la asistió el día 10 de junio de 2023 en el Hospital de DIRECCION000 aprecio que estaba consciente y orientada en las tres esferas, abordable, colaboradora, adecuada en el contacto, normoproséxica, que establecía y mantenía el contacto visual, no apreció alteraciones de la psicomotricidad, ni signos de intoxicación o abstinenciales, "...con lenguaje fluido y espontáneo, adecuado en tasa y tono, con discurso coherente y estructurado del que no se infieren alteraciones formales o del contenido del pensamiento".El acusado ha intentado a los meros efectos exculpatorios alegar motivos de enemistad o confrontación de la menor con él, reiterando su conducta rebelde porque le retiro la paga que le daba, o por una situación desestructurada de la familia. Respecto a lo primero el propio padre desconocía que su tío le pagaran cantidad alguna y no consta ese extremo ni siquiera indiciariamente acreditado. En cuanto a que la situación de desestructuración de la familia pudiera influir en la denuncia, ha sido tajantemente negado en el plenario por la psicóloga Doña Clemencia. Por el contrario, se debe concluir a la vista de la prueba que el acusado buscaba la ocasión para tener contacto con la menor, siendo un dato relevante que incluso iba frecuentemente al centro escolar de la menor, extremo que la madre relató. Francisco reconoce que le daba masajes en los pies, hecho este que en todo caso no gustaba a la menor (pese a que el acusado mantiene que lo hacía a su requerimiento), y tampoco gustaba al su padre que llamaba la atención del acusado. Tampoco parece que se tratara de una actuación que gustara al tío de la menor que ha declarado como testigo Maximiliano, de cuyo testimonio se deduce que había algo más de meros masajes en los pies. En todo caso las agresiones sucedían de forma progresiva, extremo que ha afirmado la psicóloga Doña Clemencia. Añadir que el episodio de la agresión de la menor al acusado, atendido el relato de hechos de la menor, es presumible que fue respuesta a los tocamientos a que era objeto Valle y como medio de defensa de una niña de 13 años ante las agresiones que sufría.

La ausencia de móviles espurios o de otra índole contra el acusado, queda más que patente, la relación con el acusado era buena, le consideraba su cuidador, era su tío abuelo y no se justifican ni prueban ese tipo de móviles. La credibilidad del testimonio de la víctima, queda fuera de toda duda para la Sala. Se decidió contar lo ocurrido tras ocurrir un último hecho y de forma inmediata se presentó la denuncia. No existe demora en interponer la denuncia, demora que, en todo caso, resulta de todo punto comprensible y explicable, como ocurre en situaciones similares, que las víctimas no deciden inmediatamente denunciar, precisamente por las circunstancias en que ocurren estos hechos y la situación de temor/vergüenza en que se encuentra sometida la víctima. No es el caso como hemos dicho.

Al respecto citamos al TS, en las SSTS 869/2023, 23 de noviembre y 35/2012, 1 de febrero, que no faltan casos en los que el retraso en reaccionar frente a la ofensa producida por el delito obliga al órgano jurisdiccional a reforzar el grado de exigencia de los elementos de significación incriminatoria. Sin embargo, "...esta afirmación es perfectamente conciliable con dos ideas básicas. La primera, que la solidez de un medio probatorio no siempre va a quedar condicionada por la fecha en la que el hecho delictivo se denuncia. La segunda, que tratándose de menores de edad que son objetivo de agresiones sexuales, la decisión acerca de poner en marcha la investigación de los hechos no depende de ellos, sino de las personas de su entorno que ejercen su patria potestad o tutela. Es precisamente por eso por lo que la denuncia se somete a un régimen específico, pudiendo promover la acción penal el Ministerio Fiscal ( art. 191 CP) y por lo que el régimen jurídico de la prescripción se singulariza, hasta el punto de que el cómputo del plazo extintivo se sitúa en el momento en el que el menor ha alcanzado ya la mayoría de edad ( art. 132.1, párrafo 2 CP) ".

E igualmente, señala el TS (por todas, STS 729/2024, de 11 de julio) "que no es extraño que los y las menores víctimas de acometimientos sexuales tarden en relatar los hechos, incluso postponiendo su denuncia hasta el momento de haber alcanzado la mayoría de edad. Especialmente cuando los sucesos se producen en entornos cercanos. Las explicaciones pueden ser de distinta índole, desde que tarden en asimilar la realidad del abuso, especialmente cuando procede de las personas a quienes incumbe su protección. El miedo, la vergüenza, una aprendida o sugerida lealtad inherente al vínculo con su agresor, o incluso cierta culpabilización. Todos ellos, sin integrar un catálogo cerrado, son factores capaces de construir ese retraimiento que inhibe la decisión de afrontar el duro escenario que se abre tras la denuncia. A esa lógica responde la actual redacción del párrafo segundo y tercero del artículo 130.1 CP, que pospone el inicio del cómputo de la prescripción en los delitos que afectan a los bienes jurídicos más sensibles cuando las víctimas son menores".

Lo anterior nos vale para explicar que, en este caso, si bien no hay demora en la denuncia, la menor Valle sí que ha tardado en ofrecer un relato completo de los hechos, precisamente por las consecuencias que le han generado ser víctima. Este extremo lo ha puesto de manifiesto la psicóloga Doña Clemencia, al decir en su declaración que la menor sigue en tratamiento y ahora cuenta el relato de los hechos, lo que antes era imposible. Debemos tener en consideración este extremo en relación con la declaración que se ha reproducido como prueba preconstituida, en cuanto al alcance de los tocamientos, que resulta claro que existieron, por las consecuencias que padece la menor, según se han objetivado como referiremos.

Efectivamente se han concretado y detallados momentos, lugares y vivencias muy precisas, y se han determinado hechos concretos que realizaba el acusado, ocurriendo de forma frecuente y de forma similar en todo el periodo en que suceden. Para el Tribunal la duda se concreta en considerar o no probado la introducción de partes corporales en los genitales de la menor. A este hecho se refiere en su testimonio, pero no apreciamos que pueda entenderse probado y acreditado sin ningún género de dudas y con ello determinar la existencia de un ilícito penal agravado.

Ciertamente la menor se refiere a ellos, también la madre en la denuncia, pero la menor también refiere que le tocaba con los dedos la vagina, aunque dudaba de ser realidad o estar dormida. En comisaria cuando la madre relató los hechos, se hace constar que la menor asentía con la cabeza, fuera de ello, no encontramos elementos de prueba que nos lleven a tener como probado tal hecho delimitado, como ocurrido, en la semana del 8 a15 de mayo de 2023, sin género de dudas. Es cierto que en el segundo periodo temporal en que circunscriben los hechos, Valle cambio su vestimenta para dormir, lo que pudo evitar la introducción de los dedos, ello no es suficiente.

En el Informe de Alta-Urgencias del Hospital DIRECCION003 de DIRECCION000 de 10 de junio de 2023, en el que queda constancia del seguimiento del protocolo de agresiones sexuales, es claro que la exploración ginecológica de la Dra. Socorro, no detectó datos objetivos que determinen que el acusado introdujera en la vagina sus dedos y lo hiciera de forma reiterada. Por un lado, se refiere a que la menor refirió tocamientos por parte de su tío abuelo, sin tenerlo claro "...Por las noches comienza a notar tocamientos con las manos de madrugada, sin tener claro si es un sueño o no. Posteriormente, al continuar notando los mismos despertares decide poner una guía en la puerta por si entraba el presunto agresor, confirmando que sí que entraba...".,manifiesta que "... Ha realizado tocamientos con las manos, sin llegar a introducir ningún objeto. No ha presentado sangrados tras las agresiones, no picor, no molestias ni dolor en área genital".Y, en la exploración física se objetiva: "Raíz de miembros inferiores sin hematomas ni heridas superficiales. Genitales externos normales. No heridas superficiales. No edema de labios. No lesiones superficiales, ni hematomas. Himen íntegro. NO sangrado vaginal",añadiendo y haciendo constar que el Médico Forense decide no toma de muestras de genitales externos por ausencia de penetración ni eyaculación.

Abundando sobre la prueba de la introducción digital, la Sala entiende que, no se describe en el testimonio de la menor una conducta de auténtica de penetración digital. La menor señala que el acusado le introducía los dedos en la vagina, pero sin aportación de detalles, cuestión lógica atendida su edad, llevando a entender, de forma indudable que, el acusado con sus dedos le tocaba en la zona vaginal por debajo de la ropa y en contacto directo. Por ello en la semana posterior en que también ocurrieron los hechos la menor cambió de vestimenta. Con la mera afirmación de Valle, que resulta inconcreta, sin acompañamiento de una descripción más precisa que pueda considerarse bastante, no podemos considerar que la prueba practicada, suficiente en otros aspectos, lo sea también respecto del hecho de la introducción de los dedos. La menor suscita la duda refiriendo posibles sueños o pesadillas y de faltad de claridad en lo que le ocurrió en este extremo, no se han aportado elementos objetivos o vestigios físicos, que ayuden a considerar que se produjo la introducción de los dedos en sus genitales.

La cuestión sobre la prueba de la introducción de un dedo en la vagina de la menor, resulta un aspecto fáctico que presenta una especial e indudable trascendencia jurídico penal, al modificar la calificación jurídica de los hechos a un tipo más grave en atención a la penalidad prevista por la ley ( artículo 181.4 del CP vigente). Ello requiere su cumplida prueba para lograr el convencimiento del Tribunal fuera de toda duda razonable, no resultando el caso. Asumimos el criterio al respecto de la STS 165/2021 de 24 de febrero de 2021, en esta resolución se señala: "... Y sobre este aspecto no se contiene en la sentencia una referencia a las pruebas que lo acreditan, más allá de la declaración de la menor, la cual, aunque se menciona, no se analiza con el detalle necesario para sostener que describe lo sucedido con la necesaria precisión, de forma que sea posible para el Tribunal establecer, más allá de toda duda razonable, que la acción ejecutada en esa ocasión fue más allá de un tocamiento en la zona externa de los genitales para alcanzar el nivel de una verdadera introducción en la vagina, en la forma en que ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sala." Como en el supuesto sobre el que resuelve el TS, en el caso que nos ocupa, se debió indagar con mayor profundidad en este aspecto, para proporcionar una mejor y más completa descripción de lo ocurrido. Ahora bien, no se hizo y la declaración de la menor fue la prueba preconstituida.

Con ello no se considerara probado la introducción de partes corporales en los genitales de la menor.

Expuesto lo anterior nos referimos a otros datos corroboradores de la existencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, y son los relativos a la afectación de la víctima por los hechos. La madre de Valle Doña Asunción, como hemos dicho, notó que su hija estaba muy seria y manifestó que su tutor se lo indicó también, refirió que hace unos dos meses a la menor le dio un ataque de pánico, no dormía, no era ella, paso de ser cariñosa a ser fría. Los agentes de policía, PN nº NUM004 y PN nº NUM005, manifestaron que la menor estaba llorando y asentía a lo que decía su madre, estaba nerviosa. Y, la más determinante prueba acreditativa del estado de la menor resulta el Informe de Valoración CIASI, n.º de registro DGIFFN: NUM006, emitido por Doña Clemencia, psicóloga nº Col.: NUM007, de 14 de septiembre del 2023 (folios 73 a 79), informe ratificado por Doña Antonia, psicóloga nº Col.: NUM008 (folios 150 y 151 del Rollo de Sala).Como se ha dicho, tenía por objeto, la valoración e intervención, de la sintomatología traumática derivada de un supuesto abuso sexual intrafamiliar. El informe concluye que, tras la valoración psicológica, la menor presenta "...sintomatología COMPATIBLE CON UNA EXPERIENCIA DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (ASI)..."estando en la actualidad en tratamiento. La sintomatología apreciada como se ha explicado por la autora del informe, es una importante sintomatología depresiva y de DIRECCION002.

En definitiva, entendemos probado que Francisco, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1958, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, entre los meses de mayo y junio de 2023 estuvo conviviendo en su domicilio sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, junto a su sobrino Violeta. Así mismo, por semanas alternas también convivían en el mismo domicilio las hijas menores de Violeta, Inmaculada., de 5 años, y la menor Valle, nacida en fecha NUM003 de 2010 de 13 años.

Durante todos los días de la semana del 8 hasta el 15 de mayo, y el día 22 de mayo de 2023, que Valle estuvo conviviendo en dicho domicilio, Francisco, prevaliéndose de la ocasión que le proporcionaba ser tío de Violeta, aproximadamente sobre las 6:00 horas, con ánimo de satisfacción sexual y aprovechando que la menor se encontraba dormida, accedió a su dormitorio y le realizó a la menor diversos tocamientos en sus partes íntimas

Posteriormente, durante todos los días, desde el 23 hasta el 29 de mayo y desde el 5 hasta el 9 de junio de 2023, cuando Valle volvió a pernoctar en dicho domicilio, para dormir se cambió el pantalón corto con el que se vestía por unas mallas largas y un pantalón largo de pijama encima, a fin de evitar que el acusado pudiera introducirle los dedos en su vagina. No obstante, Francisco accedió todos los días sobre las 6:00 horas al dormitorio de Valle y, con idéntico ánimo y situación, le realizó diversos tocamientos en los genitales por encima de la ropa.

CUARTO. - Calificación jurídica

En cuanto a la calificación jurídica, vista la planteada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y atendidos los hechos declarados probados, se ha de concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de edad, previsto y penado en los artículos 74, y 181.1 y 5 e) del Código Penal (conforme a la redacción dada por LO 4/2023, de 27 de abril).

El artículo 181 del Código Penal castiga:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

(...)

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima."

En el anterior sistema vigente de incriminación del Derecho penal sexual español, la diferencia fundamental entre las infracciones centrales se establecía con base en que para obtener el contacto sexual incriminado el sujeto activo empleara violencia o intimidación (agresiones sexuales), o, por el contrario, abusara sexualmente del sujeto pasivo, al no concurrir consentimiento, encontrarse este viciado o quedar descartada normativamente su relevancia (abuso sexual). Ciertamente, la principal novedad que incorporó en esta materia la ley orgánica 5/2010 vino constituida por el tratamiento separado de las conductas (agresiones o abusos sexuales) cometidos contra menores de 13 años. Con la reforma producida por la ley orgánica 1/2015, quedaba fijada la conocida como "edad de consentimiento sexual" en 16 años, es decir, se criminalizaba cualquier "acto de carácter sexual" realizado con una persona menor de esa edad.

En referencia a la edad menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que, por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

En referencia al delito de abuso sexual (hoy también agresión sexual), es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y, en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señalaba que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. ( STS 344/2019, de 4 de julio)

La STS 482/2023 de 21 de junio de 2023, cita la sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Julio de 2018, de la que destaca que, "De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Añade que, ...Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual.

Señalando lo dicho en la STS 957/2016 de 19 diciembre de 2016: "El carácter de los tocamientos como acto de indudable contenido sexual viene perfectamente descrito en el factum". Y se añade que, si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.

Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, así como las de esta propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control no es dable en casación, a salvo la posibilidad de la acusación para cuestionar una potencial vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

En consecuencia, se dice, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual. Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual (en suma, a la indemnidad sexual), constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Además, respecto al elemento subjetivo del injusto la STS 99/2021 de 4 de febrero de 2021, ha señalado: "El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo. La STS 147/2017, de 8 de marzo, señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su libido. En el mismo sentido, la STS 415/2017 de 8 de junio de 2017, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor. Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre, subrayando esa misma idea, indica que el TS ha declarado que, el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 de 26 de mayo, 897/2014 de 15 de diciembre).

Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo.

Considerando lo que anteriormente hemos expuesto, debemos concluir en que los actos narrados en el relato de hechos probados son de inequívoco carácter sexual, siendo que debe considerarse probado que los actos de desarrollan por el acusado con ánimo evidente de satisfacción sexual, cuando no se da ni existe explicación alguna razonable o coherente en su modo de actuar

Los hechos probados describen los actos típicos de una agresión sexual del artículo 181.1 y 5 e) del CP, cometidos por Francisco , ocurridos entre los meses de mayo y junio de 2023 estuvo conviviendo en su domicilio sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, junto a su sobrino Violeta y, por semanas alternas, también convivían también, en el mismo domicilio con las hijas menores de Violeta, Inmaculada., de 5 años, y Valle, de 13 años.

Así, durante todos los días de la semana del 8 hasta el 15 de mayo, y el día 22 de mayo de 2023, que Valle estuvo conviviendo en dicho domicilio, Francisco, prevaliéndose de la ocasión que le proporcionaba ser tío de Violeta, aproximadamente sobre las 6:00 horas, con ánimo de satisfacción sexual y aprovechando que la menor se encontraba dormida, accedió a su dormitorio realizándole diversos tocamientos en su cuerpo y en sus partes íntimas.

Posteriormente, durante todos los días, desde el 23 hasta el 29 de mayo y desde el 5 hasta el 9 de junio de 2023, cuando Valle volvió a pernoctar en dicho domicilio, Francisco accedió todos los días sobre las 6:00 horas al dormitorio de Valle, con idéntico ánimo y situación, realizando a la menor diversos tocamientos en la vagina por encima de la ropa. Y ello pese a que la menor se cambió el pantalón corto con el que se vestía para dormir habitualmente, por unas mallas largas y un pantalón largo de pijama encima, con la finalidad de evitar que el acusado pudiera introducirle los dedos en su vagina.

De una parte, se declara un elemento objetivo que implica el contacto corporal en el sentido requerido por la norma, cual es la existencia de tocamientos diversos que ya se han descrito.

Es necesario recordar que la tipicidad del delito de abusos sexuales no requiere un contacto físico directo entre el acusado y su víctima, que, en este caso, sin duda, existe según lo probado. La jurisprudencia del TS ha declarado que la acción de atentar contra la libertad sexual de otro "existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual obtenga este tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre" ( sentencia 1397/2009, de 29 diciembre, 301/2016, de 12 abril)".

La conducta de naturaleza sexual, prolongada en el tiempo que realizó el acusado concretada en los periodos que se describen en el relato factico, se lleva a cabo siendo víctima la menor de 16 años, y, por tanto, sujeto pasivo incapaz de determinarse libremente en el ámbito sexual por disposición de la norma. En referencia a la edad menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que, por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. El elemento subjetivo surge del propio conocimiento de la acción y hecho probado lo refiere, con la finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso.

En cuanto a la existencia de prevalimiento, el Ministerio Fiscal plantea la aplicación del artº 181.1 y 5 supuesto agravatorio de la pena que en su apartado e), que se concreta actualmente cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima

Referimos la Doctrina del TS. El art. 183 castigaba al que realizase actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años y preveía como modalidad agravada en el apartado d) del párrafo 4 que, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En la STS núm. 6/2024, de 10 de enero que recopila otras anteriores, como la 384/2018, de 25 de julio se indica, al tratar de desentrañar esta concreta agravación, expresa:

Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

En todo caso la doctrina de esta Sala (por todas, sentencia núm.337/2021, de 22 de abril) exige distinguir situaciones, huyendo del simple automatismo cuando se quiere aplicar la agravación a parientes que no son los estrictamente mencionados en el precepto (tíos, v. gr.) o asimilados (relaciones afectivas con el progenitor) pueden rememorarse al respecto las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre, 48/2017, de 2 de febrero, 287/2018, de 14 de junio o 429/2019, de 27 de septiembre:

... abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad.". En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019, se recoge que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019, de 27 de septiembre, en la que dijimos que "lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras)."En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril, donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas.

En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019. Como hacíamos constar en el auto 590/2019, de 30 de abril: "El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"... Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio)".

Consecuentemente la agravación de prevalimiento se puede inferir del relato de hechos que se han declarado probados ya que es patente que no estamos ante una situación de consentimiento obtenido prevaliéndose el acusado de una situación de superioridad manifiesta. Para la ejecución del hecho, el acusado actuaba prevaliéndose de la ocasión que le proporcionaba ser tío de Violeta (tio abuelo de la menor), que la menor residía en el domicilio del acusado junto con su padre y hermana, ello evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos, cuando la menor le consideraba además como su cuidador, siendo indudable que quedaba a su cargo cuando ocurrían los hechos (el padre se iba a trabajar) y tenía lógica ascendencia sobre la menor.

Es aplicable el art 74 del CP en el delito por el que se formula acusación, que determina:

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

(...).

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

Respecto a la continuidad delictiva, el TS ( STS 703/2018, de 14 de enero de 2019), señala que recuerdan las STS 711/2013, de 30 de septiembre, 609/2013, de 10 de julio y la STS de 18 de junio de 2007, entre otras, que en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS no 988/2016, de 11 de enero de 2017). En similar sentido, la STS 964/2013, de 17 de diciembre, expresaba que "En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

Añade que, en las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril y 609/2013, de 10 de julio, se clasifican los diversos supuestos señalando: "En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas: a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal), y en ese caso nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena; b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, y en este caso nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva; y c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos". Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes "( STS de 18 de junio de 2007)".

Con ello la Sala, entiende aplicable la doctrina indicada, y considera la existencia de un delito continuados de agresión sexual del art.181.1 y 5 e) del CP vigente, en cuanto que el acusado Francisco, mantuvo de modo prolongado en el tiempo, una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo (la menor Valle), en circunstancias semejantes.

Los hechos conforme queda probado (1) suceden de forma reiterada entre los meses de mayo y junio de 2023 en el domicilio del acusado sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, momento en el que convivía Francisco junto a su sobrino Violeta y las hijas menores de Violeta, Inmaculada., de 5 años, y Valle, de 13 años. (2) Durante todos los días de la semana del 8 hasta el 15 de mayo, y el día 22 de mayo de 2023, Francisco, prevaliéndose de la ocasión que le proporcionaba ser tío de Violeta, aproximadamente sobre las 6:00 horas, con ánimo de satisfacción sexual y aprovechando que la menor Valle, se encontraba dormida, accedió a su dormitorio realizándole diversos tocamientos en su cuerpo y en sus partes íntimas. (3) Posteriormente, durante todos los días, desde el 23 hasta el 29 de mayo y desde el 5 hasta el 9 de junio de 2023, Francisco accedió todos los días sobre las 6:00 horas al dormitorio de Valle, con idéntico ánimo y situación, realizando a la menor diversos tocamientos en la vagina por encima de la ropa.

QUINTO. - Autoría

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Francisco, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En la ejecución del expresado delito, según apreciación de la Sala no concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

SÉPTIMO. - Penalidad

En referencia a la pena que corresponde imponer, se tiene en consideración la determinada para el delito cometido y la pena interesada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

La Sala parte de que el artículo 181.1 del Código Penal establece para este delito de agresión sexual cometido contra menor de 16 años, la pena de prisión de dos a seis años. Al tratarse de de un subtipo agravado ( artículo 181.5 e) del Código Penal) corresponde imponer la pena en su mitad superior, es decir nos encontramos ante un arco penológico entre cuatro años y seis años, que al tratarse de un delito continuado y conforme al artículo 74 del Código Penal la pena se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir de cinco años y un dia a siete años y seis meses de prisión. No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por tanto, corresponde imponer a Francisco la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante igual tiempo.

Conforme a los artículos 48 y 57 del Código Penal la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA MENOR Valle A UNA DISTANCIA DE QUINIENTOS METROS, COMO AL DOMICILIO DE ÉSTA O CENTRO DE ESTUDIOS O CUALQUIER LUGAR EN EL QUE SE ENCUENTRE, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, DURANTE OCHO AÑOS.

Por aplicación del art. 192.1 procede imponer la LIBERTAD VIGILADA DE OCHO AÑOS, en relación con el artículo 105.2 del Código Penal.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA U ACOGIMIENTO DURANTE OCHO AÑOS y la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO, O ACTIVIDADES, SEAN O NO RETRIBUIDOS, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD, DURANTE QUINCE AÑOS.

OCTAVO. - Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el art 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el art 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Referente al delito de agresión sexual, la STS 368/2018 del 18 de julio de 2018 indica que "Es máxima de experiencia que hechos como los descritos producen daño moral hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP) , como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril).

Respecto a su cuantificación no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" por definición. Solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa, aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la indemnización del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos".

En sentencias como la 122/2021 de 11 de febrero , 711/2020 de 18 de diciembre o la 445/2018 de 20 de octubre, el TS señala que, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22 de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

En la STS 684/2023, de 21 de septiembre y en la 349/2023, de 11 de mayo, resoluciones donde se establece en una indemnización en supuesto de abusos sexuales de 60.000 euros; se indica que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entendiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

En la STS 466/2023, de 14 de junio, tras ponderar diversos antecedentes, indicamos que a pesar de la diversidad de cuantías y supuestos concretos, que impiden ahora configurar un criterio general, aunque algo informan; y dado que en aquel caso, donde se declaran probados ocho episodios de abusos y uno más de tentativa de penetración, así como la situación de especial vulnerabilidad de la víctima, a falta de otros indicadores, aun con la moderación que resulta de la casuística, la indemnización no debe resultar inferior a 20.000 euros.

La cantidad solicitada por daño moral causado a Valle derivado del delito de agresión sexual, por el Ministerio Fiscal es de 15.000 euros y por la acusación particular es de 20.000 euros, se entiende proporcionada y adecuada esta última. Por lo que procede, en el presente supuesto, que el acusado Francisco indemnice a la víctima en la cantidad de veinte mil (20.000) euros, cantidad que se verá incrementada con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C, por los daños morales inherentes al comportamiento imputado, cantidad a satisfacer a su representante legal Doña Asunción.

NOVENO. - Costas

Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado Francisco incluyéndose las de la acusación particular, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim, lo que no es caso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.