Sentencia Penal 532/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1041/2023 de 25 de octubre del 2024

PRIMERO.-1. Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y defensa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

2. Hemos contado con abundante prueba documental y tres testimonios personales: el del propio acusado, el agente instructor del CNP con número e identificación personal NUM005 y el director financiero de la mercantil perjudicada, D. Jose Daniel.

3. La abultada hoja histórico penal del acusado, determinante de la aplicación de la modalidad agravada de estafa del art. 250.1.8ª del Código Penal, por multirreincidencia, aparece unida a los folios 197 a 223 con 22 condenas anotadas.

4. La documentación aportada con la denuncia que permite recomponer la totalidad de comidas efectuadas sin pagar un solo euro, aparece unida a los folios 73 a 133, compuesta por los siguientes documentos: la fotografía de la cena de la noche del 19 de abril, (f.73) certificado de movimientos del 10 de julio de 2019 supuestamente acreditativo de la realización de un abono por importe de 3400,01€ (f. 74); copia de todos los tickets de caja de los consumos efectuados en el restaurante Bibo (f. 75 a 109) y por últimos el resto de certificados del banco ING con los supuestos adeudos en los que aparece como ordenante Euroservicios SA y beneficiaria el grupo Enigma Gastronómica SL. En algún caso se acompaña del texto de los envíos que por email efectuaba en los que en el propio "Asunto" del correo electrónico se indicaba "Te envío justificante bancaria de nuevo depósito enviado por importe de 300€, para futuras reservas que solicitemos. Saludos" (f. 124 y 126; y 128, 130 y 132). Se acompañaba también, y aparecen copiados en audio aparte, la totaldad de las reservas telefónicas efectuadas las cuales aparecen reseñadas de forma resumida en el atestado policial.

5. La declaración del acusado Leopoldo es confusa y poco fiable, como tendremos ocasión de ir viendo conforme se la confronta con la realidad de los documentos aportados. No niega su relación con los hechos investigados, si bien, pretende justificar su conducta indicando que él era un mero comisionista de un tal Nicanor de la empresa Eurocenter Servicios, limitando su actuación a la preparación y presencia personal en los eventos y cenas que organizaban, pero pretende desmarcarse tanto de las reservas telefónicas efectuadas como de los envíos de los supuestos justificantes bancarios, en definitiva desconoce todo supuesto engaño, y niega que sea su voz la que consta en la llamadas telefónicas

6. El agente del CNP NUM005 ha ratificado el amplio atestado, que a su vez, era ampliatorio de anteriores investigaciones, lo que le permite tener un conocimiento concienzudo y detallado del modo de actuar, modus operandi, y medios utilizados: simulación de transferencias bancarias; teléfonos utilizados de forma habitual y contrastada por el acusado, y envíos de email desde diversas copisterías y tiendas, algunos de cuyos empelados también acabaron siendo perjudicados de alguna otra de las andanzas delictivas investigadas.

7. El director financiero de la mercantil Enigma Gastronómica SL, D. Jose Daniel nos explicó la operativa que le permitió al acusado disfrutar de comidas sin pagar desde 18 de marzo 208 hasta 1 julio de 2019. Se llamaba a la central de reservas con la excusa de organizar comidas para varios comensales y se efectuaba un supuesto pago adelantando por transferencia para disfrutar de ese crédito. El acusado enviaba al Call Center los documentos con las supuestas transferencias. La mercantil aportó junto con su escrito de denuncia los tickets de todas las consumiciones y los ficheros de audio de las reservas. El declarante también confirmó parte de los datos aportados por quien fuera el encargado responsable del restaurante Bibo, Benito, que no ha podido ser localizado encontrándose en paradero desconocido, en concreto que las sospechas recaían sobre una única persona, que era la que acudía de forma asidua, casi diaria, y de la que se facilitaron los datos físicos siendo reconocido en una foto subida a las redes sociales de la cena más multitudinaria celebrada en abril de 2019 con famosos y conocidos Y como una vez se comprobó por su departamento que las supuestas transferencias no habían tenido lugar se pusieron en contacto reclamándole el pago que intentó justificar con supuestos errores en alguno de los datos, comprometiéndose a abonar los 3007€, remitiendo un supuesto justificante de ese abono, que también resultó ser mendaz.

8. Alguno de los datos en su día facilitados por el encargado del restaurante Bibo Benito, la hemos de dar por introducida en sus aspectos esenciales por el testimonio del agente policial que la tomó (CNP NUM005) y por los datos confirmados por el director financiero del grupo Enigma Gastronómico SL.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA. 9. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248 y 250.1.8ª CP en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado del art.395 CP a penar conforme al art. 8.4ª CP.

10. Delito de estafa. Los elementos que estructuran el delito de estafa son analizados por numerosa jurisprudencia perfectamente conocida que exime de su mención detallada. Son los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

11. En cuanto al engaño, núcleo esencial del delito de estafa, este ha de ser precedente, es decir, el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, causante del perjuicio patrimonial.

12. En el caso que nos ocupa, la esencia del engaño procede, en primer lugar, de hacerse pasar por directivo de una empresa de servicios perteneciente a un fuerte grupo empresarial constructor, Euroservicios S.A., perteneciente al Grupo SACYR. Y en segundo lugar de aparentar una solvencia o crédito mediante la remisión de certificaciones bancarias supuestamente acreditativas de haber efectuado las oportunas transferencias en favor de la mercantil propietaria del restaurante, lo que era comunicado desde la central al concreto restaurante para que pudiera disfrutar de consumiciones hasta ese importe. Todas las certificaciones bancarias han resultado ser mendaces, simulaciones de documentos con apariencia de auténticos, supuestas transferencias bancarias que nunca se llegaron a efectuar.

13. De ahí que la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal hable de la existencia, también, de un delito continuado de falsedad cometida por particular en documento mercantil en concurso medial, cuestión que analizaremos más adelante, pero, lo que ahora nos interesa destacar, es que esa manipulación documental es el medio del que se vale para dar apariencia de verosimilitud a sus falsas manifestaciones de ser empleado de una empresa perteneciente a un fuerte grupo empresarial de reconocido prestigio y solvencia, y aparentar la realidad del crédito que estaba destinado a sufragar sus numerosas comidas.

14. Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. Aunque en el presente supuesto el detallado análisis retrospectivo deje ver alguno detalles llamativos de cómo pudo mantenerse durante tanto tiempo el engaño a una potente empresa que regenta numerosos restaurantes de alto prestigio, máxime cuando los correos no eran enviados desde una dirección corporativa o personal y alguna de las supuestas certificaciones de movimientos tenían incluso errores de duplicidad de fecha, también el modo de gestión descentralizado y las necesarias relaciones triangulares entre el departamento de reservas centralizado, cada uno de los restaurantes y la dirección administrativo financiera, que entraba en juego en última instancia, propició que se tardara en descubrir que las supuestas transferencias de apariencia auténtica que hubieran podido inducir a error a cualquiera tardaran en descubrirse al comprobarse que el dinero nunca había entrado en las cuentas de la mercantil estafada.

15. Aun cuando algún antiguo precedente jurisprudencial exacerbó las exigencias de autotutela primara de la víctima, excluyendo la tipicidad cuando el engaño hubiera podido ser fácilmente detectable con una mínima diligencia, posteriormente se ha insistido en que no cabe culpabilizar a la víctima del engaño sufrido salvo en supuestos muy burdos o de estúpida credulidad, lo que en absoluto se puede predicar del caso que analizamos.

«Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo" o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo , y 243/2012, de 30 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado". Como recuerdan las reiteradas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad". Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección» ( TS 2ª 10-5-12,).

16. Estafa agravada por multirreincidencia. Dispone el art. 250.1 del Código Penal que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: 8º "[A]l delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes los cancelados o que debieran serlo", específico subtipo agravado por multirreincidencia que se incorpora como en la reforma del año 2015. al margen de la agravación genérica contemplada en el art. 66.1.5ª en relación con el art. 22.8 ambos del CP.

17. Datos que deben constar para apreciar la reincidencia. Es pacífica la jurisprudencia de la Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril, con cita de la núm. 675/2012, de 24 de julio y otras varias, que "para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ".

18. Así mismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación ( STS 420/2013, de 23 de mayo). Por ende, todos los datos requeridos, además de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido en el mismo Capitulo, son los precisos para determinar que la cancelación no ha podido operar; y en modo inverso, la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir.

19. Aplicación caso concreto. El escrito de acusación menciona siete sentencias previas para sustentar la subsunción en la multirreincidencia del art. 250.1. 8ª CP. Aun cuando respecto de las cuatro primeras condenas mencionadas, solo podrían contar como una, bien porque se trate de una única pena producto de una acumulación judicialmente acordada al amparo del art. 76 CP, bien porque al tratarse de cumplimiento encadenado o refundición instrumental penitenciaria, -para facilitar el cómputo de los plazos de efectivo cumplimiento de la condena global para calificación, concesión de beneficios (permisos) o posibilitar la progresión de grado]-, solo una sentencia puede entenderse efectivamente extinguida en último lugar conforme a la doctrina del TS expuesta en la STS 115/2018 del 12 de marzo de 2018 ( ROJ: STS 874/2018). Es obvia la inviabilidad de que cuatro condenas privativas de libertad se hayan extinguido el mismo día, cuando su cumplimiento no puede ser simultáneo y por ello, se cumplen sucesivamente con los límites establecidos en el art. 76 CP, pero el plazo diferenciado de extinción si tiene efectos de cara a la posterior cancelación que es el criterio que interesa de cara a la aplicación de la reincidencia.

20. En todo caso, ello no tiene mayor trascendencia en el caso que examinamos, pues, aunque solo contemos a las cuatro sentencias extinguidas en idéntica fecha (1 de junio de 2017) como una, existen aún otras tres condenas anteriores que en ningún caso pueden entenderse cancelables: la de la Sec. 30 de esta misma Audiencia Provincial de fecha 4 de octubre de 2018 que estaba pendiente de cumplimiento; la de esta misma Secc. 23 de 29 de mayo de 2017 cumplida el 5 de febrero de 2019 y que no podía ser en ningún caso cancelable, así como la de la Secc. 2ª que se encontraba suspendida a fecha de comisión de los presente hechos, con fecha de extinción prevista en 2021.

21. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, hay que plantearse si la agravación del ordinal 8 del art. 250.1 del Código Penal es aplicable también a los delitos leves. En el caso que nos ocupa 56 de los cargos efectuados son inferiores a los 400€. De hecho, prácticamente todos son inferiores a 100€. Solo 8 superan los 100€ y, tan solo la cena del día 19 de abril de 2019 alcanzó la cifra de 444,5€. Solo una, el 20 de mayo, superó los 300€, en concreto 377€, y otras dos, del 29 de marzo y 9 de junio, los 200, en concreto 202,6€ y 224€.

22. De hecho, son dos las cuestiones que habríamos de resolver. (i)En primer lugar, si cuando la circunstancia 8ª del art. 250 CP habla de tres condenas previas, incluye también las condenas por delitos leves. Aunque esta cuestión no plantea problema en el caso ahora debatido, si nos aporta los criterios axiológicos y sistemáticos utilizados por la jurisprudencia y las sucesivas modificaciones introducidas por el legislador, que nos facilitaran la labor interpretativa. Y, (ii)en segundo lugar, si un solo delito leve puede verse agravado directamente hasta la pena hiperagravada prevista en el art. 250.1 CP cuando concurra la condición de multirreincidente en el autor.

23. Condenas previas por delitos leves. A la primera de las cuestiones vino a dar respuesta la sentencia del Pleno de la Sala Segunda STS 481/2017 de 28 de junio, que, aun con numerosos votos particulares y referida al supuesto del hurto, estableció, básicamente, que el art. 235.7º no puede entrar en juego si los antecedentes delictivos son por meros delitos leves, indicando que para interpretar los arts. 234 y 235 CP en un sentido en que resulte congruente el concepto de multirreincidencia como subtipo agravado con el concepto básico de reincidencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad y que respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores estas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ese es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 CP que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves, argumentos extensibles a los arts. 248 y 250 CP. Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos "comprendidos en este título ", sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. En el caso de la estafa se habla de "capitulo" pero también sin distinción a los delitos leves. Sin embargo, nos decía la referida sentencia del año 2017, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

24. En el mismo sentido se pronunció poco después la STS 569/2017 del 17 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3031/2017):

«Ha de entenderse que la interpretación de los arts. 234 y 235 del CP que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves»

25. También la STS 579/2018 del 21 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 3901/2018 que recodaba algún otro apartado interesante de la inicial 481/2017

"... al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga."

26. Hiperagravación directa de un delito leve. En cuanto a la segunda cuestión parece que los términos del art. 66.2 del CP con claros. Las reglas de determinación punitiva, según concurran circunstancias atenuantes o agravantes, solo entran en juego en caso de delitos menos graves o graves, pero no para los delitos leves ni imprudentes. Debe sostenerse ese mismo criterio para los supuestos específicos de agravación como es el art. 250.1.8º, en atención a que el legislador no ha modificado la redacción del precepto, y de conformidad con los criterios axiológicos y sistemáticos ya comentados en el anterior apartado. El legislador, en la reforma operada por la LO 9/2022 de 28 de julio, vino a salir al paso de la antedicha interpretación jurisprudencial, pero solo referido al fenómeno específico de los hurtos, permitiendo que, en los supuestos en que los delitos previos fueran leves, se impusiera la pena, no del subtipo agravado del art. 235.1.7º CP, sino la del delito menos grave del art.234.1º CP siempre que el montante acumulado de las infracciones fuera superior a los 400€. Dicha previsión no se ha efectuado con respecto al delito de estafa pese a la importante modificación del art 248 y sobre todo del art. 249 en la reforma efectuada por la LO 14/2022 de 22 de diciembre por lo que hemos de estar a lo dispuesto por la jurisprudencia anterior mencionada.

27. En el hurto, una vez más, por expresa disposición del legislador, un delito leve puede ser sancionado con la pena del delito menos grave (6 a 18 meses de prisión conforme al apartado 1 del art. 234 CP) cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 235 CP, según reforma operada por LO 9/2022. Pero dicha especificación intermedia no se ha introducido para los delitos de estafa pese a su modificación por LO 12/2022. De hecho, el proyecto inicial de reforma del CP que culminó en la LO 9/2022 de 28 de julio preveía la modificación no solo del art. 234 CP, sino también también de los mencionados art. 22.8 y 66.2 del CP, excluyendo la mención expresa a la no valoración de los delitos leves, modificaciones que, sin embargo, finalmente, no vieron la luz.

28. En los delitos de estafa la cuestión no es tan clara. El art. 250, manteniendo la descripción idéntica desde la promulgación del CP en 1995, comienza su enunciado en singular: "El delito de estafa..." algo que siempre se entendió solo era de aplicación al delito y no a las antiguas faltas, pero que hoy, con una interpretación literal podría suscitar alguna duda. No obstante, idénticas razones a las sostenidas en la jurisprudencia de la Sala Segunda deben llevarnos a considerar que, salvo previsión normativa expresa, no cabe una hiperagravación per saltumdesde el delito leve al delito hiperagravado, sólo por la concurrencia de la multirreincidencia. Otra cuestión es que los muy frecuentes supuestos de estafas por ventas ficticias a través de plataformas de intercambio en la red, en las que no existe voluntad inicial de envío del objeto supuestamente ofrecido y que no son en esencia estafas informáticas impropias del nuevo art. 249 CP, donde ya se prescinde de la barrera de los 400€, debieran merecer una respuesta similar a la de los hurtos, al responder a una realidad criminológica concreta muy similar, donde, por encima de la frontera diferenciadora de los 400, está la potencialidad lesiva de la facilidad en la reiteración de conductas similares por medios digitales no alterados y por tanto ajenos al art. 249 CP, cuestión que, en todo caso, excede de lo que aquí nos ocupa y debería exigir modificación legal.

29. Delito continuado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria ( STS 1537/97, de 12 diciembre).

30. No es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( STS 505/2006 de 10 mayo, 461/2006 de 17 junio etc.)

31. Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esta progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva ( STS 1145/2004 de 11 octubre).

32. El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas lesivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias, por lo que merece un mayor reproche penal ( STS 136/2002 de 6 febrero).

33. Así pues, cumple la declaración de hechos probados los requisitos que la continuidad delictiva exige:

(i) elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión, por ello esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. Ya que, en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único.Cada conducta podría ser sancionada por separado. Por eso se considera un delito continuado porque es una pluralidad dentro de una unidad, al existir un mismo propósito.

(ii) Cierta conexión temporal dentro de esa pluralidad. No puede concurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva.

(iii) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realiza en ejecución de un plan preconcebido o aprovechado idéntica ocasión. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en qué consiste la continuidad.

(iv) Homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando el mismo método. Se aprecia en todas las conductas mismo modo de operar.

(v) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conjugados, tengan como sustrato la misma norma y que esta tutele el mismo bien jurídico.

(vi) El sujeto activo sea el mismo las diversas acciones fraccionadas. Aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación del sujeto activo, lo que no es el caso.

34. No cabe apreciar continuidad de la estafa agravada. Es indudable que estamos ante un delito continuado de estafa, en tanto las 57 consumiciones impagadas respondieron a un mismo plan y motivación, afectan al mismo tipo delictivo. tienen idéntico sujeto activo y pasivo, habiéndose llevado a efecto en un corto plazo de tiempo. Pero, todo el anterior discurso sobre la reincidencia y los delitos leves, cobra sentido para establecer que no estamos ante un delito continuado de estafa agravada, sino, ante una sola estafa agravada del art. 250.1.8º CP. No consideramos que se trate de un delito continuado, a los efectos de la preceptiva aplicación del párrafo primero del art. 74 CP. La introducción de la multireincidencia como subtipos agravados tanto en los delitos de hurto como en las estafas plantea no pocos problemas interpretativos para adecuarlo a los principios generales y el necesario criterio de proporcionalidad de las penas. Ello quiere decir que para la determinación de la pena no tenemos que partir obligatoriamente de la pena en su mitad superior como establece de forma preceptiva el art.74.1 CP. Solo existe un hecho, la cena del 19 de abril por 444,5€, que sea merecedor de la agravación específica de la circunstancia 8ª por multirreincidencia, pues ya hemos visto que dicha hiperagravación no puede operar para los delitos leves. Y, el resto de conductas, al tratarse de meros delitos leves, incrementan el total perjuicio causado a los efectos del art. 74.2 CP pero no habilitan la preceptiva agravación del párrafo primero de ese mismo art. 74. Ello sin olvidar que la multirreincidencia como subtipo agravado, en tanto que no modifica la conducta sino las circunstancias personales que determinan una mayor reprochabilidad de la conducta no podría nunca ser objeto de doble valoración, una para agravar la conducta y otra para obligar a la imposición de la pena en su mitad superior.

35. Esta compleja cuestión de la incidencia de la continuidad en la modificación del título de imputación de leve a menos grave o grave ha sido objeto de reciente análisis, también en el ámbito de los hurtos, por la jurisprudencia unificadora del TS. La STS Pleno 93/2023 de 14 de febrero, nos da la respuesta sobre los problemas que se pueden plantear cuando el delito continuado está integrado por una única acción constitutiva de un delito menos grave y una o varias acciones constitutivas, respectivamente, de un delito leve.

36. El supuesto concreto debatido aborda la problemática de la continuidad delictiva en el caso de un delito continuado de hurto, integrado por una acción constitutiva de un delito menos grave y una acción constitutiva de un delito leve. El Juzgado de lo Penal en aplicación de la regla de exasperación del artículo 74.1 CP impuso la pena en la mitad superior. La Audiencia Provincial redujo la pena, por debajo de la mitad inferior, al descartar la aplicación de la regla de exasperación. Interpuso recurso el Ministerio Fiscal. La Sentencia de Pleno considera que no procede aplicar la regla de exasperación del artículo 74.1 CP, porque se castigaría el hecho más de lo que resulta compatible con la vigencia de los principios de culpabilidad y merecimiento,como límites materiales a la cuantía de pena imponible. La pena exacerbada será la adecuada si, en el caso concreto, responde al total de injusto producido y a la culpabilidad manifestada por el autor. Nos dice así:

«11. De tal modo, junto a la prevención de bis in idem, en los términos precisados en el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, cuando, a la luz del perjuicio total causado y las condiciones de merecimiento del culpable, la pena imponible por la aplicación de la cláusula de exasperación del artículo 74.1º CP resulte manifiestamente excesiva por superar la que resultaría del castigo por separado de los distintos delitos que integran la continuidad, tampoco procederá su aplicación, debiendo individualizarse la pena del delito continuado patrimonial en atención a la regla del artículo 74.2º CP que permite fijar la pena puntual en la extensión más ajustada a la culpabilidad.»

37. En consecuencia, concluye que: (i) en delitos patrimoniales, cuando la continuidad se integra por una acción constitutiva de un solo delito menos grave o grave y por una o varias acciones constitutivas de delitos leves deberá estarse, exclusivamente, a la regla especial del artículo 74.2 CP; y (ii) en delitos patrimoniales, cuando quepa trazar una relación de continuidad entre acciones constitutivas de delitos leves y constitutivas de delitos menos graves o graves, la regla de exacerbación del artículo 74.1 CP solo podrá activarse si dicha relación se integra, al menos, por dos delitos que constituyan delitos de naturaleza menos grave o grave.

38. En el caso que nos ocupa solo un hecho constituye delito grave, modalidad hiperagravada del art. 250.18º CP, y por ello no puede entrar en juego la regla de exacerbación punitiva del art. 74.1 por más que concurran otros 56 delitos leves.

39. Falsedad documental. Como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la pretensión punitiva elevada a definitiva, que nos vincula en función del principio acusatorio y a la que hemos de dar respuesta motivada, calificaba jurídicamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, cometida por particular.

40. A la vista de la concreta prueba practicada en el acto del juicio consideramos que la única falsedad acreditada es sobre un documento privado, en tanto que mera copias o fotocopias no adveradas ni autenticadas, ni por la entidad bancaria emisora de la supuesta certificación de movimientos, ni por la supuesta mercantil titular de la cuenta.

41. Nuevamente son dos las cuestiones o premisas que hemos de resolver para dar adecuada respuesta a la pretensión del Ministerio Fiscal. Si nos encontramos efectivamente ante un documento mercantil, o no, y, en segundo lugar, el juego concursal entre la estafa y la falsedad.

42. La conducta analizada se centraliza en la emisión de documentos (supuestas certificaciones bancarias acreditativas de la realización de diversas transferencias) mendaces y alterados para crear una apariencia de solvencia y crédito disponible, que ya hemos visto se subsumen en el delito de estafa en el que el engaño, como elemento nuclear esencial, se corporeiza en la alteración documental que es el medio para el éxito del fraude diseñado. Existe una clara relación de medio a fin, en el que la falsedad del documento es el engaño del que se sirve el engaño.

43. La relación entre el delito estafa y la falsedad ha sido género de conflictos. En el delito de falsedad se trata de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico evitando que tengan acceso a ese tráfico elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas o terceros confiados. En la falsedad se castiga a quién de un modo u otro presenta como real o autentico, como ajustado a la realidad, algo que no lo es. Es hacer pasar por legítimo lo que no lo es. La falsedad no es otra cosa que un engaño dirigido a crear error y confusión en terceros, de ahí su íntima conexión con los delitos de estafa.

44. La falsedad documental pública, oficial o mercantil del art. 390 y 392 C.P. es compatible con el delito de estafa, a diferencia de lo que sucede con las falsedades de documentos privados del art. 395 C.P.; en el primer caso se está en presencia de un concurso de delitos, sin perjuicio de lo que en orden a su punición establece el art. 77 del Código Penal en tanto uno de ellos es medio necesario para cometer el otro; en el segundo caso, como el elemento del perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo viene ya recogido en el tipo, no es posible aplicar el concurso de delitos, y si el concurso de normas en cuanto el hecho es subsumible al mismo tiempo en los tipos de falsedad y estafa, por cuya razón, y en atención al principio de especialidad, la estafa queda absorbida en la falsedad, salvo que, excepcionalmente, el mayor rango de la pena de la estafa condujera a la solución contraria. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis ( art. 8.3º CP) es aplicable a los supuestos en que el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP) , pero no lo es cuando en documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP) .

«De acuerdo a numerosos precedentes jurisprudenciales, por todas STS 1249/2011, de 22 de noviembre , cuando se trata de documentos privados, a diferencia de la falsedad en documentos públicos, oficiales o mercantiles, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluido en el art. 395 CP , no procede estimar el mentado concurso de delitos, que si ocurre con los otros objetos materiales del delito de falsedad documental. En la falsedad de documento privado, el concurso es de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las normas reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro, pues el perjuicio, o la intención de causarlo, forma parte de la tipicidad de la falsedad. Esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS núm. 2015 de 29 de octubre de 2001 ; núm. 975 de 24 de mayo de 2002 ; núm. 992 de 3 de julio de 2003 ; núm. 1229 de 3 de diciembre de 2004 y núm. 1097 de 10 de noviembre de 2006 ) que la falsedad en documento privado actúa respecto.

45. Con pretensión unificadora, la sentencia de Pleno de la Sala Segunda 232/2022, de 14 de marzo, concreta la noción de documento mercantil en cuanto elemento que configura la conducta de falsificación documental del art. 392. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad. Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales.

46. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.En relación a los títulos valores u otros se menciona como la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, cuando incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general, algo no predicable en ningún caso de documentos no autenticados o meras fotocopias o copias escaneadas.

47. Sobre las fotocopias, serán las circunstancias subjetivas u objetivas en que se utilizan las que determinen si son hábiles para generar plena confianza en su autenticidad, de forma que puedan llegar a constituir documento idóneo a los efectos del delito de falsedad, aunque, ahora bien, la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad del documento mercantil original, pues solo se trasmite la imagen pero no la naturaleza jurídica del documento, salvo que a la fotocopia del documento se le añadan elementos específicos que puedan inducir a error sobre su autenticidad. Por ello cuando se trata de falsedades cometidas en fotocopias, la naturaleza oficial, mercantil en nuestro caso, del documento original no se trasmite a la fotocopia, salvo supuestos de autenticación, de manera que las alteraciones que se realicen en fotocopias no autenticadas, ni en el caso que nos ocupan adveradas, bien por la entidad bancaria, bien por la mercantil supuestamente ordenante de la transferencia bancaria, constituyen en principio falsedad en documento privado, y no en documento oficial-mercantil. Podría decirse que cuando se trata de una falsedad prevista en el art. 390.2 CP (simular el documento integro de forma que induzca a error) lo relevante a efectos penales es la naturaleza del documento que se pretende simular, pero, cuando de documentos mercantiles se trata, solo los originales pueden tener alguna virtualidad frente a terceros.

48. La aplicación de la anterior doctrina al concreto supuesto de hecho debatido, aun pudiendo ser una certificación de movimientos bancarios un documento mercantil con efectos en el tráfico, su condición de mera copia, que no ha sido adverada en el acto del juicio ni en fase instructora por ninguna de las entidades y mercantiles afectadas, nos inclina por la consideración como simple documento privado, lo que hace que su desvalor quede subsumido en un concurso de normas, art. 8.4 CP. por el precepto más grave, es decir, la estafa agravada del art. 250 y 248 CP.

TERCERO.-49. Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Leopoldo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

50. La certeza sobre la intervención personal y única del acusado en los hechos enjuiciados se alcanza tras un examen de los múltiples indicios y datos con los que hemos contado, por más que, cierto es decirlo, no hayamos contado con una prueba más concluyente como hubiera podido ser, efectivamente, una prueba pericial fonográfica sobre los audios de voz aportados, o la testifical del encargado del restaurante que no ha podido comparecer al encontrarse en paradero desconocido. El canon de la prueba exigible no es el de la comprobación irrefutable de las ciencias experimentales, ni el único determinado por la necesaria practica de todas las diligencias imaginables y posibles, sino que viene determinado por el de la certeza más allá de toda duda razonable a partir de las pruebas disponibles siempre que puedan considerarse suficientes a aquel fin. Casi nunca contamos con todas las pruebas imaginables. No siempre se puede contar con pruebas biológicas o científicas irrefutables, o con grabaciones fidedignas que permitan conocer con exactitud lo ocurrido, pero ello no impide que se pueda alcanzar certeza. Y, cuando no es así, pese a haberse practicado pruebas de cargo, entra en juego como regla valorativa, intrínsecamente vinculada con el principio de presunción de inocencia como regla de juicio, del in dubio pro reo.

51. En el caso que nos ocupa la directa, voluntaria y única participación del acusado se sustenta sobre las manifestaciones de los dos testigos de cargo, y su soporte y corroboración con la prueba documental, unido a tres datos importantes: la persona descrita por los camareros y testigos directos de forma precisa, aparece en la fotografía de la cena del día 19; esa persona coincide con la investigada y conocida de forma concienzuda por el agente del CNP NUM005 que aporta los múltiples datos que coinciden con la conducta del acusado, esencialmente, la especificidad de las certificaciones bancarias alteradas y, sobre todo, los números de teléfono que le llevan a afirmar tras las múltiples gestiones realizadas que era de uso exclusivo y personal del acusado, unido a su certeza sobre que la única voz que se escucha en todos los audios de voz de las innumerables reservas es la del acusado. Conclusión con la que Sala, tras escuchar la totalidad de los audios coindice. Y, por último, el reconocimiento no negado por el acusado de su presencia habitual en el restaurante, justificado mencionando que esa precisamente su labor, acompañar a los clientes que se le indicaba, así como la disponibilidad de uno de los teléfonos.

52. La instrucción ha sido exigua. Eran tantas las diligencias ampliatorias y las conductas supuestamente fraudulentas que se le iban acumulando al acusado que los juzgados parecían ansiosos de poder quitarse de encima el expediente. Las presentes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado se incoan a partir de un atestado ampliatorio de anteriores conductas investigadas, y a su vez se desglosa en diversos testimonios a distintos territorios del estado. La identificación se centró en un único testigo directo, el encargado del restaurante, nacional de Perú, que hace meses dejó de trabajar para el grupo Jacobo, y que ha sido imposible su localización, constando informe policial que lo declara en paradero desconocido no apareciendo domicilio alguno en el que indagar a partir de las bases policiales y la consulta de empadronamiento efectuada. Como quiera que no ratificó tampoco su declaración en sede judicial, no pudieron tener entrada sus manifestaciones por la vía del art. 729 de la L.E.Crim. aunque sí puede darse validez, en este caso concreto, a las manifestaciones introducidas por los testigos de referencia respecto de la información aportada. No podemos dar por ratificado el reconocimiento fotográfico efectuado como tal obrante al folio 137 de las actuaciones, pero sí afirmar que la persona que aparece en la fotografía de las redes del día 19 de abril (f.73) es la que fue reconocida por el testigo, pues eso si lo pudo comprobar el agente policial, quien además nos introduce por esa vía de referencia la perfecta descripción física y conocimiento que tenía de ese cliente habitual conocido como " Nicanor" que coincidía con la persona investigada. Y conviene no olvidar que de las 53 facturas impagadas, 37 se corresponden con un único comensal, lo que ya de por si echa por tierra las afirmaciones del acusado que tenía que acudir a acompañar a los clientes y preparar los eventos, cuando no existía reunión o comida de trabajo alguna y era mayoritariamente él solo quien disfrutaba de las comidas impagadas.

53. La presencia en la repetida fotografía del folio 73 es asumida por el interlocutor en los mensajes de audio, los números 8 y 12 que se producen al haberse sobrepasado el crédito esa noche al acudir once personas, y no nueve como inicialmente se preveía, escuchándose en una de esas llamadas (audio 12 fol.17 de 34 ) como indica "el único que sobraba en la foto era yo", en la posterior, que se cifra en el día 22 de abril de 2019, (audio 8) ya se ha enviado una nueva "transferencia" por importe de 300€ para nivelar el saldo negativo y vuelven a comentar la presencia del bailarín Damaso.

54. En cuanto a los teléfonos utilizados el NUM003 y el NUM004 constan en el atestado NUM006 (f.13 de 24) las conclusiones alcanzadas. Uno de ellos, el NUM003, aunque de titularidad formal del hermano del acusado, un tal Virgilio, aparece como el reseñado por dos testigos como perteneciente al acusado como se hizo constar en el atesto NUM007 de la Comisaría de Chamartin. Este número es el que facilita el audio de voz 00ce5f7b0ab33e84323b48715952bb8b_213-192.203.218_79999_d- señalado como 1 en atestado. También lo vuelve a mencionar el comunicante, recitándolo de memoria, en el audio 9 (folio 16 de 34). Y el NUM004 era ya igualmente atribuido en otras diligencias como el personal de esta persona, pero es que además fue el personalmente facilitado como propio por el hoy acusado en otras múltiples investigaciones y atestados policiales como NUM008 de la Comisaría de Centro de fecha 23-05-2019, así como en el atestado NUM009 de la misma comisaria de fecha 4-01-2019 y en el atestado NUM010 de la Comisaria de Arganzuela de 9-07-2018. También es mencionado en el audio 14 (folios 17 de 34) cuando ya un encargado le empieza a solicitar explicaciones.

55. Es repetida la jurisprudencia que nos indica que la prueba fonométrica no es imprescindible, y que el tribunal también pueda alcanzar conclusiones a partir de la audición directa de las grabaciones. La STS 490/2014 de 17 de junio, recordando a su vez la doctrina consolidada y repetida de la Sala Segunda, entre otras en la STS 163/2003, nos indica que una pericial fonométrica no siempre es imprescindible. "Las declaraciones de los agentes policiales, la titularidad de los teléfonos, la combinación de lo que resulta de las conversaciones con lo comprobado a través de seguimientos y vigilancias... constituyen un marco en el que se puede alcanzar certeza sobre la identidad de las personas que están siendo escuchadas de forma persistente durante muchos días, intercalándose vigilancias o seguimientos que concuerdan en ocasiones con lo previamente hablado." y añade que "La negativa del imputado no es suficiente para que deba reputarse inacreditada la identidad de uno de los interlocutores. A ese emparejamiento de una voz y un teléfono con una persona concreta se puede llegar por diversos itinerarios probatorios y no necesariamente por una prueba pericial."

57. Validez testimonio de referencia. La STS 669/2017 del 11 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3617/2017 ) nos indica los criterios que admiten el recurso al testigo de referencia. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre). Los supuestos en los que el TS ha declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero ), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre)". Y por último añade el riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación. En el caso que nos ocupa consta acreditado en el rollo de sala la imposibilidad de localizar al testigo Benito, ciudadano de nacionalidad peruana, que hace meses dejó de trabajar en el restaurante Bibo que no ha sido localizado en ninguno de los domicilios conocidos, del que al empresa manifiesta no tener ninguna noticia, y del que el grupo policial adscrito nos informa que tras las múltiples gestiones realizadas ha sido imposible su localización encontrándose en paradero desconocido.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS. 58. En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-PENALIDAD. 59. En relación a la proporcionalidad de la respuesta punitiva al hecho delictivo, debe señalarse que la vigencia de este principio ha quedado más consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea --aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000--, cuyo artículo 49, que lleva el significativo título "de los principios de legalidad y la proporcionalidad de los delitos y de las penas", prevé en su párrafo 3º que "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción...." .

60. En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado.

61. La estafa agravada del art. 250.1 del Código Penal tiene prevista una pena de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. La pena del delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 395 y 74.1 CP, iría de un año, nueve meses y un día a los tres años de prisión y multa de nueve a doce meses. Si concurre la agravante de reincidencia, habría que imponer la pena, al menos, en su mitad superior, es decir, dos años y cuatro meses y quince días, y multa de nueve a doce meses de pena mínima.

62. Parece por ello ajustado que la pena del subtipo agravado por la concurrencia de la multirreincidencia y la multiplicidad de actos en continuidad delictiva no deba ser inferior a la que hubiera correspondido en el tipo básico continuado con reincidencia simple, pues, lo contrario, pese a que el art. 250 contemple pena conjunta de multa, conllevaría el absurdo de penar un hecho considerado más grave con pena inferior. En todo caso, valorando que la argucia se mantuvo durante casi cuatro meses, que fueron 57 las comidas defraudadas y 14 las supuestas transferencias falsificadas, unido al especial reproche de la multirreincidencia, constándole al hoy acusado 22 condenas anteriores por otros tantos delitos de estafa, parece que una pena en el entorno ya referido, dos años y cuatro meses de prisión más ocho meses de multa, es respuesta punitiva que se considera ajustada y proporcionada, dado que, por otro lado, no debe perderse de vista que el montante total defraudado es de tan solo algo menos de 5.000€.

63. Se establece la muy moderada cuota diaria de cuatro euros multa, casi en el mínimo legal, al valorar la situación penitenciaria del acusado, con casi nula capacidad de generar ingresos. La reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS 913/2021 del 24 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4250/2021), con mención de otras también próximas en el tiempo como la sentencia número 529/2021, de 17 de junio, y en relación con un supuesto en el que se fijaba la cuantía diaria de la pena de multa en la cantidad de diez euros, nos indica que tuvo oportunidad de recordar, con cita de la 677/2020, de 11 de diciembre, que: «resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal en el sentido de que la cuota mínima que para esta clase de sanciones se deja establecida en el artículo 50.4 del Código Penal (dos euros), debe quedar reservada a los supuestos de indigencia o absoluta carencia de recursos económicos» para posteriormente añadir que «en cualquier caso, la cuota diaria establecida permanece notoriamente más próxima al límite mínimo de las cuantías legalmente previstas en el artículo 50.4 (aun cuando lo supere en cinco veces) que al máximo (cuarenta veces superior)».

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL. 64. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, imponer al acusado el pago en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de cuatro mil setecientos tres euros con veinte céntimos (4703,20€) euros, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

65. La responsabilidad civil no pierde su naturaleza por ser ejercida de forma conjunta en el procedimiento penal, y es en consecuencia rogada y disponible. Decimos ello porque no cabe fijar una cantidad superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, quien, a su vez, se limita a lo solicitado en la denuncia de la mercantil perjudicada, por más que la suma de los tickets de las consumiciones alcance una cifra ligeramente superior.

SEPTIMO.-COSTAS. 66. Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.