Sentencia Penal 552/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 682/2020 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, en aplicación de los artículos 138, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, en concurso ideal, artículo 77-1 del mismo Código, con un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, mediante uso de armas, castigado en el artículo 242-1º, 2º y 3º del citado cuerpo legal. Consideramos que no concurre la agravación de cometer el delito para facilitar otro del artículo 139-1-4ª que sirvió al Ministerio Fiscal, para calificar los hechos como un delito de asesinato en grado de tentativa, a tenor de los artículos 139-1º, 16 y 62 del citado Código. Esta circunstancia concurre en aquellos casos en los que se atenta contra la vida, bien para facilitar el propio delito y también en aquellos otros en los que se perpetra para que otro cometa el delito. La finalidad, es lo que determina la cualificación como asesinato, se exige que se cometa el otro delito para abarcar el total desvalor de la conducta y proceder a la doble punición por separado de ambos delitos. La esencia o razón de la agravación se encuentra en que revela una intolerable banalización de la vida y del propio ser humano, convertido en mero instrumento del que puede prescindirse, para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito ya cometido. Si situamos ahí la razón de la agravación se cohonesta bien, con el castigo por separado del delito cometido. La razón de la agravación no es la comisión de otro delito, sino la consideración del móvil que lleva a acabar con la vida de otra persona, ese móvil determina al legislador a establecer un reproche superior, independiente de la sanción que pueda merecer ese otro delito que podría ser grave, menos grave, o leve. Quien priva dolosamente de la vida a otro simplemente porque es obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto y casi siempre menor, realiza una conducta más reprobable. Se ha catalogado a este asesinato como "homicidio criminis causae". ( Sts 102/18 de 1 de marzo).

La conclusión a la que llega en estos casos es que la redacción de esa modalidad agravatoria contenida en el artículo 139-1-4ª del repetido texto legal, conlleva que quien mata para robar incurre en el delito de asesinato. De no probarse la finalidad de robo nos hallaríamos ante un homicidio. Sí además, llega a cometer o desplegar otros actos de ejecución del robo, el asesinato irá en concurso medial con el robo, consumado o en tentativa. En consecuencia, esta cuarta circunstancia caracterizadora del asesinato ha sido introducida por la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo. Nos encontramos ante dos figuras que la doctrina ha denominado como " asesinato medial" (aquél que se comete para facilitar la comisión de otro delito) y " asesinato encubridor" (el cometido para evitar el descubrimiento de otros delitos). ( Sts. 649/19 de 20 de diciembre).

Decimos que en los hechos enjuiciados no concurre ésta híper agravación, porque no fue el móvil de los acusados acabar con la vida de Pablo Jesús para cometer el delito de robo, la agresión contra él, se produjo cuando los acusados fueron sorprendidos queriendo entrar en el domicilio, se intentó inutilizarle utilizando un spray, inmediatamente se produjo la pelea entre los tres, durante la cual Pelayo, le golpeaba con la culata de la pistola, diciendo que no se estaba quieto. Ante la resistencia que estaba oponiendo, fue apuñalado en el pulmón por Nicanor, siendo con esta acción cuando se puso en peligro su vida, y cuando herido de gravedad, logró huir, no fue perseguido en ningún momento por los acusados, ya que su objetivo era apoderarse de la caja fuerte y se dieron a la fuga en el vehículo propiedad del acusado Pelayo. No le persiguieron, no le agredieron más, dejaron que se fuera. Como relató en su declaración la propia víctima, Pablo Jesús.

Los acusados manifestaron que acudieron al domicilio de Pablo Jesús porque el 17 de diciembre les había vendido cocaína de ínfima calidad, en concreto le había comprado quince gramos, por los que supuestamente habían pagado novecientos euros, siendo su intención, reclamar el dinero y así se lo exigieron nada más abrirles la puerta.

Consideramos que la calificación correcta es, la de un delito de homicidio en grado de tentativa. Resulta esencial determinar si concurría el elemento subjetivo, necesario para calificar la acción, como homicidio, este, lo constituye el "animus necandi" o intención de causar la muerte. Sobre el dolo o intención de matar en el delito de homicidio, en la STS de 18 de Octubre de 2.018 se expone, con remisión a la STS de 30 de Enero de 2.010, la doctrina del Tribunal Supremo sobre tal cuestión, en los siguientes términos:

El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8 de marzo de 2004 ).

Pero ello no excluye el dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, para poder imputar un homicidio a título doloso basta con que una persona tenga conocimiento de que va a realizar lo suficiente para lograr un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". ( STS de 1 de diciembre de 2004). Así como en el primero (dolo directo) la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso (dolo eventual) tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En efecto, los acusados portaban armas un hacha y un cuchillo, el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido fue este último el que se utilizó para asestar una cuchillada, en el pulmón derecho, lóbulo superior, que según el Informe médico forense, que fue ratificado en el acto del juicio por las Dra. Dª. Paula y la Dra. Dª. Consuelo, concluyeron que la herida suponía un riesgo vital para el lesionado, de no haber recibido el tratamiento médico adecuado. En el Informe Pericial sobre las armas, se ratificó en juicio, por los agentes NUM005 y NUM006, respecto del cuchillo de cocina, tiene 15 cm. de hoja y mango de madera, lo que nos lleva a concluir que ambos acusados, se representaron como probable la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no fuera el deseado, a pesar de ello persistieron en dicha acción, propinando una puñalada en una zona vital, lo que nos lleva a la conclusión de calificar los hechos como un homicidio en grado de tentativa, por las características del arma empleada y la zona del cuerpo afectada, aunque la puñalada no fue muy profunda, se trata de una tentativa acabada, porque la puñalada en el pecho en la zona sub clavicular, habría sido suficiente para causar la muerte, de no haber recibido la asistencia médica que evitó el resultado de muerte. Ambos acusados manifestaron que el cuchillo lo sacó Pablo Jesús, pero lo cierto es, que este se encontró en poder de los acusados en el coche, y Nicanor reconoció que se lo llevó, por tanto la posesión de esta arma blanca, sólo puede imputarse a dicho acusado, por mucho que dijeran ambos que fue Pablo Jesús el que les sacó el cuchillo y que debió de herirse el mismo durante la pelea que mantuvo con Nicanor, lo cual parece descabellado, por el lugar de la lesión, que indica que la cuchillada había tomado una dirección muy directa contra el lesionado. Pablo Jesús negó de forma categórica que hubiera recibido a los acusados defendiéndose con un cuchillo, y durante la pelea que mantuvo no notó la cuchillada, ni vio el cuchillo, se percató de su existencia cuando vio a Nicanor salir de su domicilio llevándolo.

También se califican los hechos enjuiciados como un delito de robo con violencia e intimidación con uso de medios peligrosos y en casa habitada del art. 242. 1, 2 y 3 del Código Penal, delito que exige un apoderamiento de un bien mueble ajeno, con ánimo de haberlo como propio, los acusados se dirigieron al domicilio de Pablo Jesús, con intención de sustraer una caja fuerte que aquel guardaba en su domicilio, donde custodiaba, drogas, dinero y joyas, y respecto de la cual Pelayo conocía su existencia, por haber estado en ese domicilio días antes del robo en compañía de Abel, persona de la confianza del citado Pablo Jesús y respecto de la cual lograron su disponibilidad, aunque no llegaron a abrir y aunque hubieran asegurado que acudieron al domicilio de Pablo Jesús a reclamarle por una venta de droga, que resultó de mala calidad, lo cierto es, que Pelayo sabía que el citado Pablo Jesús, guardaba en una caja fuerte que tenía en su dormitorio, en una estantería, lugar donde guardaba sustancias estupefacientes, dinero y joyas, como dijo en su declaración Nicanor, que nunca había estado en dicho domicilio, pero ambos se habían concertado para sustraer la caja fuerte. Para lograr su objetivo se sirvieron de armas, concretamente un hacha y una pistola de fogueo, instrumentos que primero exhibieron, para vencer la resistencia que pudiera esperarse por el morador de la vivienda. Efectivamente se produjo una pelea, entre Pablo Jesús y Nicanor, llegando a arrebatarle el hacha que llevaba el segundo, terminando ambos en el suelo, mientras Pelayo le golpeaba con la culata de la pistola, momento en que Nicanor utilizó un cuchillo asestándole una puñalada en el pecho a Pablo Jesús, este logró zafarse de sus agresores y huir por la puerta del garaje, con la intención de pedir ayuda, que no encontró, aunque fue visto por Nicolas, que llamó al 112, según manifestó en su declaración, alertando a la Policía Local de Villaviciosa de Odón y los agentes con nº NUM007 NUM008, que en su declaración dijeron que se encontraban patrullando por la Urbanización, entre tanto, al no encontrar ayuda, Pablo Jesús volvió a su domicilio, viendo que los acusados se marchaban llevándose la caja fuerte, en un vehículo del memorizó la matrícula, según manifestó en su declaración, siendo asistido por los policías locales, que continuaron relatando, que se encontraron con el herido, al que prestaron ayuda, mientras este les decía que habían sido dos individuos, uno con pelo blanco y bigote y el otro moreno, que accedieron a su domicilio llevando un hacha y una pistola, que vio que era de fogueo.

La violencia ha de ser el medio de conseguir el apoderamiento, cuando es necesaria para culminar la apropiación, el empleo de la vis phisica, tiene por objeto conseguir la desposesión y lograr la disponibilidad de la cosa y para conseguirlo el agente a eliminar el obstáculo constituido por la persona que trata de impedir la sustracción, tiene por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante el delito de robo, ya aflore la violencia antes, durante o después de la aprehensión material de la cosa. ( STS 956/06, 10 de octubre). La violencia para conseguir el apoderamiento de la caja fuerte, fue reconocida por ambos acusados en sus respectivas declaraciones, aunque manifestaron que fue Pablo Jesús el que les acometió con un cuchillo, no obstante este resultó lesionado de gravedad y en su declaración también describió el episodio violento, que dio lugar a que huyera de su domicilio.

El uso de armas o medios peligrosos, como el hacha y el cuchillo utilizados para perpetrar el robo, constituye un subtipo agravado, porque crea un riesgo mayor al aumentar la capacidad agresiva del autor, disminuyendo la posibilidad de defenderse de las víctimas, (STS152/00, 11-2 y 429/00, 17-3). Entendiendo que se hace uso de las armas o instrumentos peligrosos cuando se amenaza con ellas de forma que se manifieste la disposición real de causar un mal a la víctima, ( STS 168/99, 26-11). Sirviendo tanto las armas de fuego ( STS 1401/99 y 1455/02, 13-9) como las armas blancas, cuchillos o puñales ( STS 1775/99, 9-12). Al respecto su uso ha quedado suficientemente acreditado por el reconocimiento de los acusados, lo manifestado por el denunciante y lo relatado por los agentes que practicaron su detención cuando dentro del vehículo, se encontraron la pistola de fogueo, el hacha y el cuchillo, por los agentes de la Policía Nacional, con nº NUM009 y NUM010. El informe sobre las armas y cartuchos, obra al folio 540. La pistola es detonadora, diseñada para el disparo de cartuchos metálicos detonantes (de fogueo) de los que se encontraron ocho, su funcionamiento es correcto. El cuchillo de cocina, mide 26 cm., de los que 15 cm. corresponden a la hoja, apareció manchado de sangre. El hacha mide 37 cm., siendo su cuchilla curva de 9 cm. El informe fue ratificado por los agentes con nº NUM005 y NUM006

El robo se cometió en casa habitada, lo que equivale a vivienda o domicilio ( STS 931/99, 10 de junio), se establece por la ley de forma implícita el requisito de la habitualidad al determinar que la ausencia del titular puede ser accidental. ( STS 36/02, 25 de enero). Encontrándose sólo en la vivienda el titular de la misma, que se enfrentó con los acusados.

Se formuló acusación por el Ministerio Fiscal, por un delito de tenencia ilícita de armas, en relación a la pistola semiautomática detonadora que portaba el acusado Pelayo. El artículo 564 del Código Penal, tipifica el delito de armas de fuego reglamentadas, requiere que el autor sin las pertinentes autorizaciones tenga una relación física con el arma que implique que se encuentra a su disposición. En el aspecto subjetivo, exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario la posesión a título de dueño. ( STS 594/06, 16 de mayo). La pistola detonadora que portaba el acusado es un arma reglamentada, clasificada en la categoría 7.ª 6 del artículo 3 del Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, según determina la Orden INT 1008/17 de 3 de julio, que regula el régimen aplicable a pistolas y revólveres detonadores. El artículo 146-1 del Reglamento de Armas prohíbe portar, exhibir y usar fuera del domicilio, del lugar de trabajo, en su caso, o de las correspondientes actividades deportivas, cualquiera clase de armas de fuego cortas y armas blancas, especialmente aquellas que tengan hoja puntiaguda, así como en general armas de las categorías 5.ª, 6.ª y 7.ª.

No obstante la tenencia de un arma detonadora no es punible, así la STS 29/2009, determina que los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. Sin embargo, conforme al art. 564 del CP no basta para afirmar la tipicidad que se trate de la tenencia de un arma reglamentada sin licencia y guía de pertenencia. El tipo objetivo exige ahora que estemos en presencia de un arma reglamentada de fuego. Y la lectura del art. 3 del Real Decreto 137/1993, que habíamos citado, impide considerar como tal, las armas de la categoría 7ª.

Tengamos en cuenta que el perjudicado se percató de que se trataba de un arma de fogueo, ya que la boca del cañón se obstruye con una especie de cruceta que se observa a simple vista, además el acusado la utilizó para golpear con la culata en la cabeza de aquel.

La STS 2856/2023 de 29 de junio de 2023, determina la incuestionable necesidad de una interpretación restrictiva de los artículos 563 y 564 del Código Penal. De lo contrario, se corre el riesgo de difuminar de forma irreparable la línea que separa la infracción administrativa del ilícito penal, así lo ha proclamado la jurisprudencia constitucional y así ha sido aplicado en repetidas ocasiones, la STS 29/2009, 19 de enero, que el citado artículo 563, no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos. En el presente caso procede la absolución del acusado del delito mencionado.

SEGUNDO.-Los acusados son responsables de los delitos en concepto de autores ( artículos 27 y 28 del Código Penal) , respecto de la tentativa de homicidio, son elementos constitutivos del mismo, el dolo que supone conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, es decir, el sujeto activo realiza una acción dolosa cuando conoce y quiere la realización del tipo penal, en este caso, resulta suficiente el dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, en su modalidad de dolo eventual, a pesar de lo cual lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando el resultado. Habiendo precisado la SSTS 14/07/2010 y 575/2012, que la decisión conjunta o pactum scaelerispuede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho, también la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal, sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho. En el caso enjuiciado, cuando ambos acusados acudieron al domicilio de Pablo Jesús portaban instrumentos peligrosos, por lo que ambos deben responder a título de coautores ( STS 1003/06 de 19 de octubre), del delito de homicidio en grado de tentativa, dado que ambos actuaron de consuno, también participaron de forma activa en la agresión, en la que el acusado Nicanor asestó la puñalada en el pecho, poniendo en peligro la vida de Pablo Jesús, mientras que el otro acusado Pelayo le golpeaba en la cabeza con la pistola, si bien fue el que comenzó la agresión con un spray de defensa, por lo que fue una agresión conjunta, ejecutada en el mismo momento y dirigido claramente contra la integridad del atacado, en la que se emplearon medios e instrumentos peligrosos, como el hacha y el cuchillo, lo que era conocido por ambos acusados, al ser perceptibles a simple vista, al menos el hacha y aceptada tácitamente por Pelayo, con independencia de que lo utilizara materialmente el otro acusado, como se demuestra por la agresión conjunta.

Respecto del delito de robo con violencia, se aprecia dolo directo, ya que era la intención de los acusados, sustraer una caja fuerte donde el perjudicado custodiaba, drogas, dinero y joyas.

En cuanto a la tenencia ilícita de armas, procede la absolución del acusado Pelayo, al no tratarse de una acción punible.

Habiéndose obtenido el perfil genético de ambos acusados en el vehículo utilizado por ellos, informe que ha sido ratificado por el técnico NUM011. En el cuchillo se obtuvieron una mezcla de dos perfiles genéticos que son compatibles con los perfiles anónimos referidos en el informe. Respecto de los restos de sangre que han sido analizados, en la vivienda de Pablo Jesús, pertenecen a su perfil genético (folios 916 a 929).

TERCERO.-En relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que alegan las defensas de ambos acusados, en referencia a la aplicación de las circunstancias modificativas solicitadas en relación a la drogadicción de estos, pidiendo la aplicación de la eximente, artículo 20-2, de la eximente incompleta, artículo 21-1, o la atenuante del artículo 21-2.

Se requiere para la aplicación de la eximente completa del art. 20-2º del Código penal, se exige una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta artículo 21-1 del citado Código, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 del repetido Código, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)". Nuestra jurisprudencia ha reconocido que " lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible" ( STS 366/20 de 2 de julio).

En el caso analizado abordaremos la aplicación de drogadicción en relación a los Informes Forenses elaborados por la Dra. Doña Nieves, adscrita a la Clínica Médico Forense de esta Audiencia. Respecto del acusado Pelayo, se concluye que no se han puesto de manifiesto anomalías, ni alteraciones psíquicas, ni signos o síntomas que indiquen y las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Pues bien, la jurisprudencia ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

Ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Nuestra jurisprudencia ha reconocido que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible" ( STS 366/20 de 2 de julio).

En el caso enjuiciado se considera probado que los acusados son adictos a sustancias de abuso y que, además, lo son desde una fecha relativamente lejana, el Informe de la Médico Forense adscrita a esta Audiencia, informó respecto del acusado Pelayo, que no tiene anomalías, ni alteraciones psíquicas, ni síntomas que indiquen intoxicación aguda, ni síndrome de abstinencia. Presenta trastorno de dependencia a heroína y cocaína de más de veinte años de dependencia. Desde el 17 de agosto de 2.023, acude al CAD de San Blas, manteniendo buena adherencia terapéutica. El trastorno de dependencia que presenta no produce alteración de las funciones cognoscitivas, ni volitivas que le impidan comprender la ilicitud de sus actos. La citada facultativa, respecto del acusado Nicanor, puso de manifiesto que no tiene anomalías, ni alteraciones psíquicas en el momento actual, así como tampoco signos, ni síntomas que indiquen intoxicación aguda, ni síndrome de abstinencia. Presenta un trastorno de dependencia a heroína y cocaína de más de veinte años de evolución. En el contexto de su deficiente estado de salud, sin que al tiempo de los hechos concurriera en esta patología alguna que le repercutiera en su capacidad de comprender y querer.

Uno de los agentes que les detuvieron, el policía con nº NUM009, al ser preguntado por la defensa, puso de manifiesto que el nerviosismo que observaron en los acusados, no parecía que se debiera al síndrome de abstinencia y añadió que no llevaban drogas en el coche.

Ello acredita, que existe una dependencia antigua y permanente de productos tóxicos capaz de deteriorar la personalidad con su reflejo en la conducta por la que han sido juzgados, capaz de hacer entrar en juego la atenuante analógica, pero para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre). En el caso enjuiciado concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21-7ª del Código Penal, pues su adicción a las drogas les llevó a plantearse el robo, con la finalidad de hacerse con el contenido, que suponían un auténtico muestrario de sustancias estupefacientes, para saciar sus adicciones.

Se solicita por la defensa de Pelayo, la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21-3 del Código Penal, al respecto la STS. 1003/2006 de 19 de octubre, compendia la jurisprudencia sobre el particular ( SSTS. 2085/2001 de 12 de noviembre, 1369/2003 de 8 de noviembre), señalando que la atenuante denominada de estado pasional, evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre. Es del todo evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997)". No resulta de aplicación, no apreciándose en los acusados el estado anímico capaz de nublar el raciocinio, como hemos dicho, los acusados acudieron al domicilio del denunciante con la intención de apoderarse de la caja fuerte, lo que prepararon con frialdad, armándose y sabiendo en todo momento lo que querían, sólo se vio alterada su inicial frialdad en el fragor de la pelea que mantuvieron para apoderarse de la caja fuerte. No acudieron a dicho domicilio movidos por una irrefrenable inclinación o instinto, de conseguir las drogas que guardaba en su domicilio Pablo Jesús.

Las defensas solicitaron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal, pero para su aplicación se exige que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa, pero el procedimiento no ha sufrido paralizaciones reseñables, se trata de una causa compleja, se incoó por auto de 11 de enero de 2.020, se transformó en Sumario, por auto de 7 de mayo de 2.020, con procesamiento de ambos encausados, se acordó la conclusión del Sumario por auto de 10 de febrero de 2.022, lo que se confirmó por nuestro auto 4 de septiembre de 2.023, se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas por auto de 13 de diciembre de 2.023, se señaló fecha para la celebración del juicio, que se celebró los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2.024. Por las defensas se alegó que se produjo la dilación, por la personación de la Acusación Particular, que finalmente no se produjo, lo que ocasionó una paralización desde el 29 de julio de 2.022 hasta el 12 de mayo de 2.023, lo que no se considera una dilación extraordinaria, siendo improcedente su aplicación como hemos dicho.

CUARTO.-Por el delito de homicidio en grado de tentativa en relación con los artículos 138-1 y 16 y 62 con aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21-7ª del Código Penal se le impondrá la pena de cinco años de prisión en aplicación del artículo 66-1ª del citado Código. Y por el delito de robo con violencia en casa habitada, mediante uso de armas o instrumentos peligrosos del artículo 242- 1-2 y 3 le corresponde la pena de 3 años y 6 meses, con aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21-7ª del Código Penal, siendo de aplicación las normas del concurso ideal artículo 77- 1 y 2 del citado cuerpo legal, al tratarse de un solo hechos que produce dos delitos, Es de aplicación el concurso ideal de delitos, en relación con el artículo 77-1 y 2 del Código Penal, se impone la pena en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que exceda de la suma que hubieran correspondido si hubieran sido impuestas separadamente, siendo la pena correspondiente al delito de homicidio, esto es siete años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo que dure la condena.

Así la STS 626/2019, de 18 de diciembre, "para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/198, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero)". La STS 626/2019, de 18 de diciembre : "para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/198, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero)".

Las SSTS 102/18 de 1 de marzo y 354/18 de 12 de julio, que abordan la relación entre un delito de robo con violencia y un delito de homicidio, considera que es aplicación las normas del concurso ideal.

En aplicación del artículo 57 del repetido Código, se les impone a los acusados la prohibición de aproximarse a Pablo Jesús a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia no inferior a 500 m., aun cuando no se encuentre en dichos lugares y la prohibición de comunicarse por cualquier medio por un periodo de 10 años. Por aplicación del artículo 140 bis, en relación con el artículo 106 del repetido texto legal se les impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, por tiempo de 10 años.

QUINTO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y están obligados a reparar el daño causado, indemnizando los perjuicios materiales y morales ( artículo 109, 110-3 y 113 del Código Penal) . En el presente caso, los acusados Pelayo, indemnizarán conjunta y solidariamente a Pablo Jesús en 4.100 € por las lesiones que tardaron en curar 45 días y 4.968,18 € por las secuelas, consistentes en cicatrices en zona infra clavicular derecha y codo. cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, artículo 123 del Código Penal, en este caso procede la condena de ambos al pago de las dos terceras partes de las costas causadas, por la absolución de uno de los delitos.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: