Sentencia Penal 560/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1370/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares de fecha 11 de julio de 2024, dictada en el procedimiento abreviado 3/2021, seguido por un delito de robo con fuerza contra Justiniano y Jose Pablo, recurriendo el primero la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Justiniano, (1) en primer lugar alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Discrepa el apelante del relato de hechos probados que refleja la sentencia, señalando que el recurrente siempre ha negado los hechos. Reconoce como cierto que estaba con el otro acusado cuando fueron detenidos, pero el coche no era suyo y la detención fue más de nueve horas después de los hechos objeto de este procedimiento. No se han encontrado huellas del mismo en el lugar y no existe otra prueba contra él más que la declaración de los testigos. A este respecto cabe indicar que entendemos que ha habido un error de identificación. Entiende, en definitiva, que, en el acto del juicio, ni durante la instrucción del procedimiento, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. (2) En segundo lugar entiende que debe apreciarse la eximente completa del artículo 20. 2ª del Código Penal. Entiende al respecto que una persona con sus capacidades volitivas y cognitivas en perfecto estado no obra como se describe en los hechos. Por la forma de actuar considera que se encontraban en un estado de alteración plena de sus facultades a consecuencia de su gran adicción a las drogas. (3) Suplica la estimación del recurso y se revoque la sentencia dictando una nueva resolución absolviendo a Justiniano del delito de robo en casa habitada en grado de tentativa o, subsidiariamente, aprecie la aplicación de eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal.

El MINISTERIO FISCAL interesa la desestimación del recurso, así como la confirmación de la resolución que se recurre. El Fiscal mantiene que, el recurrente alega como causa del presente recurso un error en la apreciación de la prueba, manifestando con diferentes argumentos que, en el acto de juicio oral, teniendo en cuenta la declaración prestada por el acusado, así como lo referido por la testifical practicada, ésta no constituía actividad probatoria hábil para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria. Entiende que el recurso presentado carece de motivación alguna, toda vez que, como se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que damos por reproducidos, la prueba practicada resultó suficiente para sostener y fundamentar la condena del acusado, teniendo en cuenta que los pronunciamientos llevados a cabo por el órgano judicial han resultado suficientemente motivados. La decisión adoptada por el órgano enjuiciador se llevó a cabo después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, exponiendo con sumo detalle su valoración respecto de todas y cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio. Considera que el recurrente, trata con este recurso de sustituir el convencimiento del Juzgador, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio. La sentencia recurrida resulta plenamente ajustada a derecho por sus propios fundamentos, resultantes de la aplicación del principio de libre valoración de la prueba que rige en nuestro sistema jurídico procesal penal ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , sin que se aprecien razonamientos ilógicos o arbitrarios que justificaran una interpretación diferente de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio oral. En el acto del juicio oral, quedaron acreditados los hechos objeto de acusación a través del testimonio de los perjudicados, que ratificaron el reconocimiento en rueda practicado en sede de instrucción y en el que los acusados resultaron identificados sin ningún género de dudas. Además, los perjudicados facilitaron el número de matrícula del vehículo empleado, propiedad de uno de los acusados, siendo los mismos interceptados juntos, presentando las mismas características, ropa, y portando herramientas aptas para la comisión de los hechos. Respecto de la posible afectación de las capacidades cognitivas y volitivas del acusado, consideramos, que la sentencia ya realiza una adecuada valoración de tal circunstancia en línea con lo acreditado en el procedimiento, apreciando una circunstancia atenuante.

SEGUNDO. -La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares de 11 de julio de 2024, dictada en el procedimiento abreviado 3/2021, condena a Justiniano y a otra persona que no ha recurrido, como autor penalmente responsable de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, previsto en los artículos 237, 238.2 y 240.1, 241.1 y 2, así como 16 y 62 del Código Penal, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal, la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de prisión por tiempo de siete meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas. En concepto de responsabilidad de igual forma condena solidariamente con el otro condenado a que indemnice a la PROMOTORA DE VIVIENDAS SÁNCHEZ PRIMO S.L. con la cantidad de 120 euros por los perjuicios ocasionados, más el interés del artículo 576 de la LEC.

La conclusión condenatoria, que es objeto del recurso de apelación interpuesto, se concreta por el Juzgador de instancia, respecto a los hechos ocurridos sobre las 17:30 horas del día 3 de noviembre de 2.018, cuando Justiniano de común acuerdo cpon la otra persona condenada, se dirigieron a la vivienda sita en la DIRECCION000, de Arganda del Rey, propiedad de la Promotora de viviendas SÁNCHEZ PRIMO S.L. y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a dar golpes al bombín de la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda, sin conseguir entrar puesto que fueron sorprendidos por los moradores de la vivienda. En concreto, por Don Alexis, quien desde el otro lado de la mirilla de la puerta dio un grito al verles y por Doña Miriam, quien desde la planta de arriba del dúplex les vio por la ventana y logró memorizar la matrícula y el modelo del vehículo en el que huyeron. Unas horas después de los hechos, Justiniano y la otra persona, fueron interceptados por agentes de la Policía Local en las proximidades del edificio de la vivienda antes señalada, tratando de esconder Justiniano una mochila negra marca THE NORTH FACE en cuyo interior había un par de guantes de neopreno, dos pares de guantes de tela, un martillo, un destornillador de 40 cm de longitud, un trapo y un pincel, siendo así que igualmente portaba las llaves de un vehículo aparcado en las inmediaciones, marca Land Rover, cuya matrícula ( NUM004) y descripción coincidía con la facilitada por Doña Miriam. Como consecuencia de estos hechos, se ocasionaron daños en el bombín de la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Arganda del Rey, propiedad de PROMOTORA DE VIVIENDAS SÁNCHEZ PRIMO S.L., que han sido pericialmente tasados en 120 euros y cuyo propietario reclama.

El recurso interpuesto contra la sentencia, va dirigidos a mantener la vulneración del principio de presunción de inocencia del acusado, error en la valoración de la prueba. Considerando debe apreciarse la eximente completa del artículo 20. 2ª del Código Penal.

TERCERO. -Es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015, o de 28 de enero de 2020.

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Se ha de añadir que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

CUARTO.-A la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

La Juzgadora entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, realizando un examen detallado de la misma en el fundamento primero de la sentencia. Considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, de los de los artículos 237, 238.2 y 240.1, 241.1 y 2, así como 16 y 62 del Código Penal, apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, razonando acertadamente tales extremos, considerando al acusado Justiniano, responsable en concepto de autor del delito indicado.

Para sustentar sus conclusiones, la Juzgadora explica que ha adquirido convicción de la participación criminal del acusado tras valorar la prueba practicada en el acto de juicio oral y fundamentalmente a través de las testificales de Don Alexis, Doña Miriam y los Agentes de Policía Local y Guardia Civil que intervinieron el día de los hechos, así como la documental que se incorporó a la causa.

Examina el testimonio de Don Alexis y de Doña Miriam, valorando que no existen razones para dudar de su credibilidad. Los testigos no conocían a los acusados, nada reclaman en este procedimiento y su declaración fue "...clara, precisa, categórica y libre de contradicciones".Se destaca que el día de los hechos, "...ambos se encontraban en el interior de la vivienda, en la que residían desde septiembre, sita en la DIRECCION000 de Arganda del Rey y que en el momento en que ambos se encontraban en la planta de arriba del dúplex, Alexis se viendo un partido de fútbol en su teléfono móvil y Doña Miriam durmiendo, escucharon ruidos fuertes, creyendo inicialmente que se trataba de un vecino que estaba realizando un taladro, para después bajar las escaleras del Alexis y darse cuenta de que la puerta temblaba. Se asomó por la mirilla y comprobó que había dos hombres dando golpes a la cerradura, por lo que dio un grito y estas dos personas salieron huyendo. En ese momento, Miriam, que se encontraba arriba, alertada por el ruido y el grito de Alexis, se asomó por la ventana y comprobó que uno de los hombres se quedaba por la zona hablando por teléfono y que el otro salía corriendo, para regresar en un vehículo, donde se introdujo el otro hombre y se marcharon del lugar."

Como hecho relevante se destaca como los testigos referidos reconocieron que vieron a los autores y que pudieron observar el vehículo y la matrícula del vehículo en el que se marcharon. Presentaron denuncia y además facilitaron a la Policía, tanto la descripción física como de vestimenta de los autores, como la marca y matrícula del vehículo, haciendo constar la existencia de daños en la puerta. Extremo este comprobado por la policía, como quedaría documentado en el atestado de la inspección ocular realizada por Agentes de la Guardia Civil el día 4 de noviembre de 2.018 (folio 3), en la que se ratificaron los Agentes actuantes y firmantes NUM005, NUM006 e NUM007. Daños que de igual forma, fueron valorados por perito judicial. Se hace referencia en la sentencia, como la controversia suscitada en el plenario, fue si el lugar en el que sucedieron los hechos era una vivienda o un despacho profesional, concluyendo la Juzgadora que se trataba la residencia habitual de los testigos.

Se examina en la sentencia el juicio de autoría y del que se concluye la existencia de prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados. Esta conclusión se sustenta:

1.- Don Alexis y Doña Miriam, ambos moradores de la vivienda, vieron directamente a los autores de los hechos. Respecto a la visibilidad de los testigos por entender que ambos estaban en un tercer piso, cuestionado por la defensa, aduce la Juzgadora la fotografía obrante al folio 185 de las actuaciones para considerar la existencia de una visibilidad adecuada de la puerta de entrada de la vivienda. Se añade como Alexis en el plenario "...pudo recordar que un hombre era más mayor que otro, que uno era más grande que otro y que había uno de ellos que era alto y delgado",obrando al folio 7 de la causa la denuncia formulada por Don Alexis el día 3 de noviembre de 2.018 a las 18:59 horas en la que se refleja la descripción detallada: "un hombre vestía un polar gris, pantalones azules, alto, delgado, de entre 30-40 años, rapado y el otro tenía unos 45-50 años, canoso, de 1.70 m de estatura, con camiseta azul con el logotipo de una empresa con nombre BROCA O BROCCA y el vehículo era un ALFA ROMEO negro, matrícula NUM004."

2.- Unas horas después de suceder los hechos, los Agentes de Policía Local NUM008 y NUM009, cuando se encontraban de servicio en un descampado contiguo al edificio donde sucedieron los hechos observaron a dos hombres en actitud extraña, que llevaban puestos unos guantes, pudiendo observar cómo uno de ellos al percatarse de su presencia trató de esconder una mochila que portaba. Automáticamente, los Agentes se acercaron a identificarles y observaron lo que escondían en el interior de la mochila. En concreto: dos pares de guantes de tela, un par de guantes de neopreno, un martillo, un destornillador de unos 40 cm de longitud, un trapo y un pincel (folio 4). Asimismo, Justiniano portaba unas llaves de un vehículo, aparcado en las proximidades, que se trataba de un Alfa romeo modelo GT, con matrícula NUM004 de color negro, en cuyo interior se hallaba una caja roja de plástico, una mochila negra con numerosas herramientas y un lector de códigos de vehículos JDIAG JD-101 (folios 5 y 6). Como consecuencia de la coincidencia de la descripción física facilitada por las víctimas, la indumentaria, la mochila con herramientas que portaban y el hecho de que tenían las llaves del vehículo que había sido el empleado en la huida, dieron aviso a Agentes de la Guardia Civil, quienes finalmente procedieron a la detención. Se destaca que en el momento de la puesta a disposición judicial se hizo constar que Don Justiniano portaba sudadera gris y pantalón azul, coincidiendo la vestimenta con la descrita por Alexis y que constituyó uno de los motivos por los cuales los Agentes entendieron que el detenido se correspondía con la persona descrita por la víctima del intento de robo en casa habitada (folio 116).

3.- Existen reconocimientos fotográficos (folios 11 y siguientes), realizado por Alexis y por Miriam en dependencias de la Guardia Civil el día 4 de noviembre de 2.018, en el que ambos reconocieron sin ningún género de dudas a Don Jose Pablo y a Don Justiniano como autores de los hechos.

4.- Constan diligencias de reconocimiento en rueda realizada por Alexis y por Miriam, ante el Juzgado de Instrucción nº 1de Arganda del Rey (folios 108 a 111), en las que ambos reconocieron, por separado, sin ningún género de duda a Don Jose Pablo y a Don Justiniano como los autores de los hechos, ratificando este reconocimiento en el plenario.

En definitiva, la prueba de cargo practicada en el plenario se estima suficiente para formar la adecuada convicción de la Juzgadora sobre la participación de ambos acusados en los hechos sometidos a enjuiciamiento, se estimando en consecuencia enervada la presunción de inocencia de los acusados y la procedencia de un pronunciamiento de condena.

Existe prueba de cargo bastante en la actuada como se ha descrito, otorgándose un valor probatorio a las testificales de carácter pleno como señala la Juzgadora en cuanto fueron prestadas con cumplimiento de los presupuestos de inmediación, oralidad y contradicción requeridos procesalmente, y sin que se hayan planteado dudas sobre su parcialidad, resultando corroborada la verosimilitud de dichas versiones por los demás indicios obrantes.

Además, los múltiples indicios recogidos en la sentencia pueden sustentar el pronunciamiento condenatorio, por reunir los presupuestos señalados por el Jurisprudencia. Recordamos que el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

Ello implica necesariamente que los indicios tomados en consideración por el Juez o Tribunal resulten relevantes por ser periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar (esto es, que estén relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba) y además que estén interrelacionados entre sí como elementos de un mismo sistema, en el que cada uno de ellos repercute sobre los restantes, porque la fuerza de convicción de esta prueba deriva no sólo de la adición o suma de los diversos indicios, sino también de esta imbricación entre ellos. La prueba de indicios, por consiguiente, exige la razonabilidad del engarce entre el hecho acreditado y el que se presume, ya que el razonamiento del que deriva la vinculación entre estos dos hechos ha de estar sólidamente asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común o, en palabras del propio Tribunal Constitucional, en "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Por lo tanto, ha de ser reputada insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción constitucional de inocencia cuando descansa en una inferencia irrazonable o no concluyente por excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale a rechazar la conclusión a la que se llega a partir del hecho-base o indicio acreditado cuando la inferencia sea tan poco concluyente que en su seno quepa una pluralidad de conclusiones alternativas, de suerte que ninguna de ellas pueda darse por probada

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE reconoce y que ampara al acusado. Esta prueba consistió en la declaración de los testigos, la testifical de los policías y Guardias Civiles que intervinieron, una testigo como así la documental. Determinándose una serie de indicios como se ha expuesto bastantes para sustentar el pronunciamiento condenatorio (efectos que portaban, vehículo, llaves de este en su poder, la vestimenta y coincidencias descriptivas). La conclusión es efectivamente correcta, lógica y racional siendo suficiente la prueba obrante para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son legalmente constitutivos de un de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa de los de los artículos 237, 238.2, 240.1 y 2, 16.1 y 62 del Código Penal, razonando acertadamente tales extremos, considerando al acusado Justiniano, responsable en concepto de autor del delito indicado.

Todo ello determina que no se haya vulnerado por no resultar de aplicación el principio in dubio pro reo, ya que según reiterada jurisprudencia del TS, el mismo, a pesar de las relaciones con el principio de presunción de inocencia, puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico " favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio " in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio " in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

El principio " in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas).

QUINTO. -Plantea el recurrente en el recurso con carácter subsidiario, que debe apreciarse la eximente completa del artículo 20. 2ª del Código Penal, por la drogadicción.

La Juzgadora en la sentencia apelada aprecia las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21. 2ª del Código Penal, la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.

Los hechos probados determinan que: "Don Justiniano presenta una grave problemática de consumo de sustancias psicoactivas de evolución desde la adolescencia que provoca un progresivo deterioro en todas las áreas vitales."

Sobre esta cuestión, el recurrente proporciona una escasa justificación. Nos remitimos al razonamiento de la sentencia por correcto y acertado atendida la prueba actuada y la Jurisprudencia existente que expone. Razona la Juzgadora aceptando la atenuante:

"En el caso de autos, no cabe apreciar la circunstancia eximente ni completa, ni incompleta solicitada por la defensa por cuanto no se ha podido probar que en el momento de comisión de los hechos los acusados hubiesen consumido sustancias estupefacientes en una cantidad tal que les anulase o disminuyese considerablemente sus capacidades intelectivas y volitivas. El Sr. Justiniano sí fue trasladado a centro médico tras su detención y allí sí consta que le dijo al facultativo que era consumidor de heroína (folio 50) y que necesitaba su medicación, pero en el informe no se hizo constar ninguna afectación de sus capacidades intelectivas ni volitivas, siendo así que con respecto al Sr. Jose Pablo, no consta informe médico y sí consta que le dijo al Juez instructor que era consumidor de cocaína y heroína (folio 122), pero no se debió apreciar una afectación de sus capacidades por cuanto no se hizo constar, siendo así que ninguno de ellos solicitó someterse a pruebas de detección de tóxicos en orina o en sangre, ni solicitó ser examinado por Médico Forense a fin de poder acreditar que en ese momento tuvieran sus capacidades intelectivas o volitivas anuladas o afectadas por el previo consumo de tóxicos.

En consecuencia, debe centrarse el análisis en examinar si concurriría la circunstancia atenuante genérica de drogadicción.

En el informe pericial obrante al folio 317 de los autos se refleja que en junio de 2.018, unos meses antes de cometer estos hechos, Justiniano fue excarcelado y sufrió un período de incremento de ingesta de alcohol y uso diario de drogas (cannabis y cocaína), permaneciendo en dicha situación hasta su ingreso en prisión en el año 2.020 cuando ha mantenido uso activo de sustancias (heroína, cocaína, cannabis) y ha introducido también desde hace dos años consumo de derivados anfetamínicos.

En dicho informe se recoge también el resultado de las analíticas de detección de drogas, de las que destaca la de 30 de julio de 2.018 cuando dio positivo a opiáceos, cocaína, cannabis y benzodiacepinas.

Finalmente, el equipo de SAJIAD concluyó que el Sr. Justiniano sufre un trastorno mental y de comportamiento por consumo de opioides y un trastorno mental y de comportamiento debido al consumo de cocaína, que ha provocado un progresivo deterioro en todas las áreas vitales.

Las circunstancias expuestas en los párrafos precedentes justifican la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, pues consta que el acusado sufre una grave adicción a tóxicos y los hechos se enmarcan en una delincuencia funcional. Él mismo reconoció en el plenario que el día de los hechos se encontraba con el otro acusado en los poblados consumiendo sustancias y aunque no reconoció los hechos, su constatación se enmarca en ese contexto de consumo y de obtener recursos económicos para mantenerlo."

Ningún reproche debe realizarse a la individualización de la pena impuesta, resolviendo con acierto en el fundamento quinto.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico. Por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO. -No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,