Sentencia Penal 539/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 13/2023 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Iniciado el Juicio se plantearon por parte de del Fiscal y la defensa cuestiones previas.

El Fiscal al inicio del plenario entendió, que respecto a la conclusión quinta de su escrito de acusación procedía su modificación al entender la existencia de un concurso de normas adecuando la petición de la pena al delito más grave, por ello interesó la imposición de la pena de 11 meses de prisión inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses a razón de nueve euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

La defensa en este trámite aportó documental, consistente en nota simple del registro de la propiedad, edicto de publicación de subasta y tres sentencias. Respecto a las mismas por la Sala atendidas las alegaciones de las partes, acordó su unión a las actuaciones para su valoración en relación a la cuestión de fondo entendiendo la aportación de las sentencias que lo era a título ilustrativo para el Tribunal.

SEGUNDO. - Valoración de la prueba practicada

La prueba practicada consistió: En la declaración de la acusada Doña Manuela, la prueba testifical de Don Modesto representante legal de la mercantil INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L y de Doña Edurne, además de la documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa.

Señalamos desde este momento que la prueba relevante en el caso que nos ocupa es la prueba documental obrante en la causa.

El plenario se inició con la declaración de la acusada, Doña Manuela. Su testimonio poco ilustro a la Sala en cuanto únicamente manifestó que el contrato de arrendamiento lo hizo su madre a su favor, era la casa de sus padres y se fijó el bajo precio del arrendamiento porque era la vivienda.

La prueba testifical de Don Modesto representante legal de la mercantil INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L., tampoco aportó otros datos que no estuvieran constatados documentalmente. Así reconoció el testigo que la mercantil que representaba fue adjudicataria en subasta pública del inmueble, no recordando si constaba la situación posesoria. Relató de forma genérica que pagaron y se pidió la ocupación, se celebró una vista dado que estaba el inmueble ocupado presentándose un título que se determinó era no legítimo y fraudulento. Respecto al contrato indico que el tiempo de duración era excesivo y el precio no ajustado al mercado. Indicó que reclamaba el lucro cesante desde que se abrió la pieza de ocupación hasta que se determinó que resultaba fraudulento el contrato. Añadió como la acusada interpuso demanda posterior y aportó el documento del contrato, solicitó la adopción de medidas cautelares que fueron desestimadas y se dictó sentencia desestimatoria. También dijo que aportó la nota registral desactualizada de 2015, que debería haberse cancelado.

La defensa, pregunto respecto a la ganancia obtenida por la venta, contestando el testigo que compraron por 800.000 euros y vendieron en 1.310.000 euros. No alquilaron el inmueble antes. Respecto a la actividad de la empresa señalo que, se dedica a la actividad inmobiliaria, adquisición de bienes en subastas, destacando que el procedimiento civil se reclamaron otras cantidades por otros conceptos. No ha percibido cantidad alguna en cuanto la acusada esta en concurso personal.

Por su parte la testigo propuesta por la Defensa Doña Edurne, confirmo que sabía de la cuestión tan sólo por referencias, por lo que se renunció por la parte que le propuso a su testimonio

En cuanto a la prueba documental, por la misma queda acreditado que Manuela, fue consejera de la mercantil ARQUITECTURA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN SA, de la que era administrador solidario su padre, Anton, mercantil que había adquirido en fecha 19 de diciembre de 2005, el piso sito en DIRECCION000, de Madrid, con hipoteca constituida sobre el mismo a favor de la entidad bancaria, Caja de Ahorros de Castilla la Mancha. Extremos estos asumidos por la acusada en la demanda que en su día interpuso folios 62 a 85.

En fecha 15 de julio de 2015 por Juzgado de lo Mercantil de Cuenca se declaró Concurso Voluntario de la mercantil ARQUITECTURA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN SA (ACP, S.A) en el procedimiento Concurso de Acreedores 403/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cuenca, extremo no controvertido y constatado por el documento al folio 330 a 348.

La entidad bancaria Caja de Ahorros de Castilla la Mancha instó la ejecución hipotecaria sobre el piso mencionado, se tramitó como pieza separada nº 214/17 del procedimiento Concurso de Acreedores 403/15 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cuenca. En fecha 14 de mayo de 2018 se publicó Edicto anunciando la subasta del piso y su situación posesoria constando un arrendamiento a favor de Manuela, como así consta a los folios 300 a 310 y en el documento nº 2 aportado por la defensa en el inicio del acto de juicio.

Por Decreto de 17 de julio de 2018 en la Ejecución Hipotecaria, se acordó la adjudicación del piso a INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L, decreto que fue notificado a la arrendataria a los efectos de los derechos de tanteo y retracto, asi los folios 19 a 22. Por Diligencia de Ordenación de 18 de diciembre de 2018, se acordó dar posesión del piso a la adjudicataria, resolución contra la que se interpusieron por ARQUITECTURA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN SA (ACP, S.A), recursos de reposición y revisión que fueron desestimados, hecho constatado en el documento al folio 31.

Manuela instó Incidente de Oposición del ocupante del inmueble tramitado con nº 1/18 conforme se acredita mediante el documento a los folios 88 a 90, presentando en el procedimiento de ejecución hipotecaria 214/17, un contrato de arrendamiento presuntamente suscrito en fecha 1 de enero de 2010 por María Rosa, madre de la acusada, actuando en representación de la propiedad del piso ARQUITECTURA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN SA (ACP, S.A), como arrendadora, a favor de su hija Manuela como arrendataria, por periodo de 25 años, con fecha de extinción el 31 de diciembre de 2034, por renta que actualizada resultaba ser de 450 € mensuales. Contrato protocolizado ante Notario e inscrito en el Registro de la propiedad en fechas 12 y 17 de julio de 2012 respectivamente. Así estos extremos constan en actuaciones acreditados a los folios 36 a 54, 311 a 329 (contrato), folios 92 a 94, 297 a 299, documento aportado en el juicio por la defensa (nota registral).

En el Incidente se dictó auto de 2 de mayo de 2019, valorando que el arrendamiento posterior a la hipoteca es inoponible al adjudicatario, si es fraudulento o simulado, por indicios de alquiler antieconómico y de excesiva duración, declarando que Manuela no tenía derecho a permanecer en el inmueble, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en un declarativo posterior. En cuanto a estos hechos se entienden probados mediante el documento a los folios 88 a 91

Manuela, posteriormente interpuso demanda contra la mercantil INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L, que dio origen al Procedimiento Declarativo Ordinario 780/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid que fue admitida a trámite por Decreto de 30 de julio de 2019, solicitando principalmente la declaración del derecho a permanecer en la vivienda referida hasta la finalización del presunto contrato de arrendamiento. A la demanda adjuntaba entre otros documentos, una nota simple registral de junio de 2015, pretendiendo así acreditar sus pretensiones sobre la validez y existencia del contrato de alquiler, frente a la mercantil demandada INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L. Esta cuestión tampoco ha sido controvertida y se acredita a los folios 62 a 85 e igualmente en el documento a los folios 385 a 393 (sentencia dictada en el procedimiento)

El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, dictó sentencia el 21 de octubre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 780/19, desestimando la demanda, declarando la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento, por simulado con la pretensión de mantener la posesión y consecuentemente su desalojo con apercibimiento de lanzamiento, y condenando a la demandante a que indemnizara a la mercantil demandada en 17.340 €, en concepto de lucro cesante por no haber podido disponer de la vivienda desde la fecha en la que le había sido adjudicada. La referida sentencia que fue confirmada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial Civil en sentencia de 23 de febrero de 2021, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la acusada, por su carencia absoluta de base estimable, condenando en costas a la apelante por su sinrazón absoluta y ejercicio abusivo del derecho al recurso. Lo que consta en los documentos a los folios 385 a 393 (sentencia del Juzgado de Primera Instancia) y folios 394 a 397 (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid)

TERCERO. - Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1, 7º CP en grado de tentativa de los arts 16 y 62 CP en concurso de normas del art 8 CP con un delito de contrato simulado del art 251.3º CP. La Acusación Particular, por su parte calificó los hechos, como constitutivos de un delito un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.1. 7º del Código Penal, consumado.

La Sala, atendida la relación de hechos probados, considera acertada la calificación acusatoria propuesta por el Fiscal.

Estafa procesal

El art 249 del CP refiere:

"Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses".

Y por su parte el art 250.1. 7º del CP determina:

"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

(...)

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

De otro lado el articulo 251.3º del CP tipifica:

"Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

(...)

3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado."

La estafa procesal conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 366/2012 de 3 de mayo, 1100/2011 de 27 de octubre, 72/2010 de 9 de febrero y 327/2014, 24 de abril), se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS 603/2008; y la STS 720/2008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. También se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21 de junio, 758/2006, de 4 de julio; 754/2007, de 2 de octubre; 603/2008, de 10 de octubre; 1019/2009 de 23 de octubre; 35/2010, de 4 de febrero) la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 del CP, es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20 de febrero; 297/2002, de 20 de febrero; 577/2002, de 3 de abril; 238/2003, de 12 de febrero; 348/2003 de 12 de marzo; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9 de mayo de 2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 22 de febrero, se sostiene que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22 de octubre, señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9 de enero de 2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ése es el criterio mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (STS 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre), en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005, precisa en cuanto a la consumación, que, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

Con lo que se ha expuesto anteriormente, en el caso que nos ocupa sin duda estamos ante un delito de estafa procesal. La estructura básica del este ilícito la recuerda el Tribunal Supremo ( STS 408/2012 de 11 de mayo, con cita en la STS 1455/2003, de 8 de noviembre), que el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos.

Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras.

Como ha señalado el TS ( STS 4341/2019, 10 de diciembre), en pacífica jurisprudencia de ese Tribunal ( SSTS 220/2010, de 2 de marzo; 752/2011, de 26 de julio; y 465/2012, de 1 de junio; 563/13, de 18 de junio, entre muchas otras), los presupuestos del delito son:

1º. Ha de existir un engaño bastante, previo, bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial. Este requisito se entiende cumplido en el supuesto que enjuiciamos, la acusada Manuela en cuanto consejera de la mercantil ARQUITECTURA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN SA, de la que era administrador solidario su padre, Anton, en primer término era conocedora que el piso sito en DIRECCION000, de Madrid, había sido adquirido en fecha 19 de diciembre de 2005 por la mercantil, existiendo una carga hipotecaria a favor de la entidad bancaria, Caja de Ahorros de Castilla la Mancha.

Con su anuencia se concertó un contrato de arrendamiento presuntamente suscrito en fecha 1 de enero de 2010 por María Rosa, madre de la acusada, actuando en representación de la propiedad del piso ARQUITECTURA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN SA (ACP, S.A), como arrendadora, a favor de su hija Manuela como arrendataria, por periodo de 25 años, con fecha de extinción el 31 de diciembre de 2034, por renta que actualizada resultaba ser de 450 € mensuales. Contrato protocolizado ante Notario e inscrito en el Registro de la propiedad en fechas 12 y 17 de julio de 2012 respectivamente. La elaboración del contrato, su documentación y registro se hizo con posterioridad a la constitución de la hipoteca, siendo predecible, como se confirmó en los procedimientos judiciales posteriores, que el referido contrato fue elaborado con la finalidad en su caso de evitar los efectos de la ejecución hipotecaria.

La acusada tenia necesario conocimiento que el 15 de julio de 2015 el Juzgado de lo Mercantil de Cuenca se declaró el Concurso Voluntario de la mercantil ARQUITECTURA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN SA (ACP, S.A) en el procedimiento Concurso de Acreedores 403/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cuenca. Y también que la entidad bancaria Caja de Ahorros de Castilla la Mancha instó la ejecución hipotecaria sobre el piso mencionado, que se tramitó como pieza separada nº 214/17 del procedimiento Concurso de Acreedores 403/15 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cuenca. Ciertamente el edicto determinó la situación posesoria del inmueble, lo que no impide considerar que de lo que se trataba era dar una más formal apariencia de la existencia real del arrendamiento.

La acusada conoció la existencia de la adjudicación del inmueble a favor de INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L, mediante el Decreto de 17 de julio de 2018 en cuanto de todo ello fue notificada. No obstante, ante la inminencia de la posesión a favor del adjudicatario, planteó las impugnaciones que entendió, que fueron íntegramente desestimadas.

Además la acusada instó Incidente de Oposición del ocupante del inmueble tramitado con nº 1/18, presentando en el procedimiento de ejecución hipotecaria 214/17, un contrato de arrendamiento el contrato de arrendamiento de 1 de enero de 2010, contrato que se protocolizó ante Notario y fue además inscrito en el Registro de la Propiedad, con lo que se le dotada de la debida formalidad, sin duda para hacerlo valer fin de evitar los efectos de la ejecución hipotecaria iniciada y en el caso para evitar la posesión del adjudicatario.

No obstante, el incidente fue resuelto por el Juzgado mediante auto de 2 de mayo de 2019, declarando que la acusada Manuela no tenía derecho a permanecer en el inmueble, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en un declarativo posterior. Todo ello valorando el título aportado. Pese a ello, la acusada, pretendiendo hacer valer unos supuestos derechos arrendaticios, interpuso demanda contra la mercantil INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L, tramitada en el Procedimiento Declarativo Ordinario 780/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, instando la declaración del derecho a permanecer en la vivienda referida hasta la finalización del presunto contrato de arrendamiento. Con la demanda con clara intencionalidad aportó entre otros documentos, la nota simple registral de junio de 2015 que efectivamente se encontraba desactualizada, porque no constaba la cancelación del contrato de arrendamiento en el que fundaba su demanda, pretendiendo así acreditar sus pretensiones sobre la validez y existencia del contrato de alquiler, en perjuicio de la mercantil demandada INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L, adjudicataria con plena legalidad del inmueble.

Resulta al efecto de gran relevancia el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en sentencia el 21 de octubre de 2020 ( Procedimiento Ordinario 780/19), quien desestimó en su integridad la demanda, y estimando la demanda reconvencional declaró la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento, por simulado con la pretensión de mantener la posesión y consecuentemente su desalojo con apercibimiento de lanzamiento, y condenando a la demandante a que indemnizara a la mercantil demandada en 17.340 €, en concepto de lucro cesante por no haber podido disponer de la vivienda desde la fecha en la que le había sido adjudicada. Y también el pronunciamiento de la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial Civil de 23 de febrero de 2021, que desestimó el recurso de apelación contra la anterior, por su carencia absoluta de base estimable, condenando en costas a la apelante por su sinrazón absoluta y ejercicio abusivo del derecho al recurso.

2º. La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso. Es evidente a la vista de los actuado y ha sido reconocido en sede jurisdiccional civil, como la acusada, planteando tanto las impugnaciones como los incidentes y los recursos, aportando el contrato de arrendamiento y su anotación registral no actualizada, tenía plena intención de evitar que el adjudicatario asumiera la posesión del inmueble, haciendo ver al Juzgado la existencia de un título legitimo cuando no lo era, agotando las posibilidades procesales y por tanto demorando los tramites.

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses. Lo dicho anteriormente refleja la concurrencia de este presupuesto, en todo caso la acusada trato de que existirá el pronunciamiento judicial que le amparara en la posesión.

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero). Nos remitimos a lo dicho en cuanto en todo caso la acusada pretendió que se le amparar en su posesión, perjudicando claramente el derecho del adjudicatario del inmueble.

5º.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Así a INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L se vio perjudicado en su adquisición.

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2012 que el engaño ha de ser idóneo, esto es, ha de tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento ( STS. 15 de diciembre de 2001). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (...). Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del art. 11-2 LOPJ, así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Y es más que evidente, que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18 de noviembre, se estableció que, "cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error". Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

También es doctrina de esta Sala (STS 457/2002, de 14 de marzo) que, no existe esta modalidad delictiva cuando la finalidad sea legítima, como lo es el cobro de la deuda que se reclama en la correspondiente demanda, aunque hubiera habido engaño en algunos de los elementos afirmados en la demanda, como aquí ocurrió con las mencionadas ocultaciones". Sigue diciendo esa Sentencia, entre otras razones y recordando una antigua sentencia, que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar.

No nos encontramos ante meras ocultaciones o corruptelas contra la buena fe procesal, sino ante una verdadera actuación plenamente consciente de hacer valer un contra simulado y evitar las consecuencias de una acción hipotecaria, planteada ante un órgano jurisdiccional, pretensión falsa con el objeto de inducir al Juzgador a que satisfaga sus pretensiones, lo que, ha causado perjuicio al derecho de disposición de titular del inmueble. Destacar que no existió resolución judicial favorable a las pretensiones de la acusada con lo que de acuerdo con lo establecido en la Doctrina Jurisprudencial estaríamos ante un delito intentado ( artículo 16 y 62 del Código Penal)

Atendidos los preceptos señalados al inicio de este fundamento, lo expuesto en los anteriores razonamientos y lo establecido en el artículo 8 del Código Penal, estaríamos ante un concurso de normas lo que tendrá su consecuencia en el ámbito penológico.

Consecuentemente procede condenar a la acusada por el referido delito de estafa procesal, atendido lo expuesto

CUARTO. - Autoría

Del delito de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1, 7º CP en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 CP en concurso de normas del art 8. 4ª CP con un delito de contrato simulado del art 251.3º CP, es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Manuela a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quien como se ha probado han intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo los hechos ilícitos, teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No se aprecia por la Sala la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. - Penalidad

El artículo 250.1. 7º del CP determina la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Por su parte el articulo 251.3º castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años el contrato simulado.

Aplicamos la pena establecida para el delito tipificado en el art 250.1. 7º del CP, de acuerdo con lo que dispone el artículo 8. 4ª del CP que establece:

"Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor."

El delito es en grado de tentativa de acuerdo con los artículos 16 y 62 del CP y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer a Manuela, la pena de prisión al no apreciar circunstancias que determinen la imposición de una pena más elevada, de SEIS (6) MESES de PRISION y MULTA DE TRES (3) MESES A RAZON DE NUEVE (9) EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago.

Dicha pena conllevará para los acusados, por aplicación del art 56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

SEPTIMO. - Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el art 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el art 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, pretende que Manuela debe indemnizar a INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L, por la utilización del documento mendaz como motivo y fundamento del Incidente de Oposición del Ocupante del inmueble nº 1/18 en el procedimiento de ejecución hipotecaria 214/17 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, desde su incoación (20/12/18) hasta su resolución (02/05/2019) a razón de 3.898,60€/mes, siendo el importe total dieciséis mil ochocientos noventa y cuatro euros con cuarenta céntimos (16.894,40€), cantidad que deberá ser incrementada por aplicación de los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

Por su parte el Ministerio Fiscal reclama en tal concepto idéntica cantidad.

No procede para la Sala tal pronunciamiento, dado que la reclamación de la responsabilidad carece de sustento probatorio alguno en las presentes actuaciones, teniendo en cuanta que no ha operado prueba que efectivamente determine la existencia de un lucro cesante, por cese de la posibilidad de alquiler en todo caso supuesta. A tal efecto, INVERSIONES FRANCISCO DE VITORIA S.L como se ha reconocido por su representante se dedica al negocio inmobiliario, pero no en concreto al alquiler, sino a la adquisición de inmuebles en procedimientos concursales. Además, la determinación de las cantidades por perjuicios causados ha sido objeto de litigio civil entre las partes.

OCTAVO. - Costas procesales

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente condenar a la acusada Manuela al pago de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

El TS ( STS 721/2021, de 21 de septiembre de 2021) ha señalado en relación a la imposición de las costas de la acusación particular que la doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Determinando la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, que pueden resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

En el caso se imponen a la acusada dados los términos de la acusación y la condena a que es objeto.

En virtud de lo expuesto,