Sentencia Penal 825/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1474/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio.

Se va a analizar como prueba pretendidamente de cargo el testimonio de la menor.

Como es sabido la doctrina jurisprudencial ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras entre otras) admite la aptitud de la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y para sustentar válidamente una condena penal, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única debe ser especialmente cuidadoso, de manera que como precisa la STS 391/2019, de 24 de julio, "la exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble",recordando por su parte la STS 429/2023, de 1 de junio, que su valor incriminatorio "...no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba".

La jurisprudencia ha facilitado una serie de criterios o parámetros orientativos que sirven de ayuda a tal fin, y hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

Esos criterios o parámetros que en la terminología tradicional vienen constituidos por la ausencia de incredibilidad subjetiva lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y la persistencia y firmeza del testimonio, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero, no constituyen un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudarán a acertar en la decisión, siendo que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro ( STS 355/2015, de 28 de mayo).

La menor Julia, que en el momento de prestar declaración en plenario cuenta con 17 años, ha ofrecido una versión de los hechos precisa, coherente y persistente en relación a lo depuesto en momentos procesales precedentes. Así, ha manifestado que conoció al procesado porque en 2023 su familia y la del procesado estuvieron viviendo en un mismo domicilio, pero que fue después de irse a otra vivienda, en enero de 2024 (ella tenía 15 años y 3 meses), cuando ambos empezaron "una relación de novios", que acabó en abril de 2024, cuando su madrastra descubrió las conversaciones de Instagram que ambos mantenían y que reflejaban esta relación. Asimismo, ha declarado que tuvieron relaciones sexuales con penetración en ese periodo. Concretamente ha expuesto que fue en cuatro o cinco ocasiones, siempre en el interior de la Biblioteca municipal de DIRECCION002, donde mantuvieron de forma consentida relaciones sexuales con penetración, utilizando siempre preservativo. También ha insistido en que esas relaciones tuvieron lugar de forma voluntaria y sin empleo de ninguna fuerza, violencia o intimidación.

Finalmente, ha manifestado que después de descubrir sus padres la relación dejaron que siguiera hablando con él por teléfono en alguna ocasión (minuto 16:00 de la grabación del juicio).

Por su parte, el padre de la menor, Antonio, ha ratificado lo expuesto por su hija en cuanto al momento y circunstancias en que conocieron al procesado, en cuanto al momento en que su pareja descubrió la relación de su hija con el procesado, mirando sus redes sociales, declarando asimismo que hablaron con su hija y les contó los hechos. Ha señalado también que su hija terminó la ESO y que actualmente está estudiando FP (minuto 24:11 y ss), tal como se ha reflejado en hechos probados, lo que indica que está teniendo un desarrollo académico normal. Finalmente, aunque ha eludido en varias ocasiones a responder sobre esta cuestión, parece admitir finalmente, igual que su hija, que tras descubrir su relación permitieron que su hija siguiera teniendo contacto con el procesado durante breve tiempo.

Por su parte, el procesado ha manifestado, de forma similar a lo que declaró en fase instructora, que conoció a la menor y que después de un tiempo "se hicieron novios". Que mantuvieron relaciones sexuales consentidas y que después de enterarse los padres de ella le permitieron seguir con ella un tiempo. Por último, ha declarado en su descargo que pensaba que esa relación era legal porque "vio en redes sociales que una Ministra había dicho que podían tener relaciones sexuales niños, niñas y niñes."

Finalizando con el examen de la prueba vertida en plenario, las psicólogas forenses han comenzado ratificando el informe pericial obrante a los folios 93 y ss, que ya se adelanta que no desarrolla debidamente, ni es en absoluto concluyente, el principal extremo requerido a las peritos, cual es determinar el grado de madurez y desarrollo de la menor y procesado, y más concretamente si "dada la próxima edad que ambos tienen, poseen un grado de desarrollo, madurez física y psicológica similar".

Así, según el cuerpo del informe pericial forense realizado a la menor, en la misma no se detectan síntomas psicóticos, ni alteraciones senso perceptivas. Tiene la memoria bien conservada tanto en fijación como evocación. Tiene una inteligencia normal desde el punto de vista clínico. Asimismo, la menor muestra un perfil psicológico normalizado, presentando únicamente un ligero sentimiento de culpabilidad por las posibles consecuencias para el investigado y por la presión familiar que ha recibido.

También se señala en el informe que la menor hasta el momento en que se produce la denuncia admite que había sido una relación consentida, se veía con poder de tomar decisiones, se veía en una tesitura de persona mayor y considera que las relaciones sexuales con el procesado se habían producido en el trascurso de una relación de pareja.

Finalmente, las conclusiones del informe se limitan a las siguientes:

Julia en el momento de los hechos denunciados, contaba con 15 años de edad y a tenor de los datos ofrecidos por la misma no presentaba un grado de madurez que le permitiese evaluar y comprender adecuadamente las consecuencias de sus actos.

D. Carmelo no presenta alteraciones cognitivas que pudieran incidir en su capacidad de comprensión de los hechos y cuenta con adecuadas habilidades de comprensión y expresión verbal.

D. Carmelo no presenta alteración psicopatológica que afecte a su capacidad cognitiva en relación a los hechos denunciados. Su capacidad volitiva para adecuar su comportamiento en el momento de los actos tampoco estaba mermada.

Por tanto, más allá de estas conclusiones genéricas del informe en relación de ambos peritados, no se especifica en el informe pericial la cuestión fundamental, si existe, o en qué medida existe, un grado de proximidad en la madurez entre ellos.

Por último, del propio informe y de la declaración de la menor y de su padre en juicio, sí puede concluirse que no se objetivan consecuencias adversas desde el punto de vista psicológico o emocional en la menor como consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas con el procesado. Asimismo, en el momento actual está integrada familiar y académicamente, cursando como ha declarado el padre un módulo de formación profesional.

En cuanto a otros aspectos que pudieran ser relevantes, si bien la menor refiere no haber tenido relaciones sexuales con anterioridad, no ha manifestado, ni ha sido preguntada, si ha tenido novios o relaciones de pareja con anterioridad.

No han existido por tanto conductas de control, de agresiones, ni de engaños o presiones por parte del procesado a la menor que hubiesen podido influir en su relación ni en su conducta. Finalmente, sí manifiesta la menor a las peritos su preocupación por saber que podía causar problemas a su pareja por mantener relaciones con él.

También debe considerarse un indicio del conocimiento por la menor de la conducta que estaba llevando a efecto, y de las consecuencias de la misma, el hecho de que todas las relaciones sexuales fueron con preservativo, siendo consciente por ello de las precauciones necesarias no solo para evitar el embarazo sino también para no contagiarse enfermedades de transmisión sexual.

SEGUNDO.Así pues, no siendo controvertidos ni el hecho de que mantuvieron una relación de pareja los meses indicados, que durante la misma tuvieron relaciones sexuales con penetración varias ocasiones, y que todas ellas fueron consentidas, voluntarias y sin empleo de ninguna fuerza, violencia, intimidación, o engaño, la cuestión a dilucidar en este caso, como en otros similares, es la procedencia o no de aplicar el art. 183 bis del Código Penal en la redacción vigente a fecha de hechos, teniendo en cuenta la proximidad en edad del procesado y la menor durante la relación que mantuvieron (ella contaba en el momento de los hechos con 15 años y 3 meses de edad al empezar la relación y 15 años y 6 meses al finalizar la relación y él con 21 años y 3 meses al empezar la relación y 21 años y 6 meses al finalizar la relación).

Previamente a abordar tal cuestión, debe rechazarse la alegación de la defensa relativa a la concurrencia de error de prohibición en la conducta del procesado. Esgrime la defensa, partiendo de lo manifestado en juicio por su defendido, que puesto que "vio en redes sociales que una Ministra había dicho que podían tener relaciones sexuales niños, niñas y niñes.", debe aplicarse en el presente caso la figura del error de prohibición.

Al margen de la peculiar alegación fáctica que sirve de base a su solicitud, en el estado actual de la normativa penal, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, debe rechazarse la posible concurrencia de error de prohibición en un caso como el presente.

Pese a que en sentencias ya lejanas en el tiempo y coincidiendo con la elevación de la edad del consentimiento de los menores en las relaciones sexuales se ha podido plantear la existencia del error (la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los 13 hasta los 16 años), y así en la STS 782/2016, en la que un hombre mantenía relaciones con una menor de 14 años antes de la reforma que elevó la edad de consentimiento se consideró que, en aquel contexto, podría existir error de prohibición, desde la entrada en vigor de la reforma que aumenta la protección penal de menores, y habiendo transcurrido ya diez años desde esa elevación de la edad para prestar consentimiento, se ha ido descartando sistemáticamente la posible existencia de error de prohibición. Por ejemplo, en la reciente STS 2921/2025, la Sala desestima el recurso basado en error de tipo o prohibición sobre la edad de la víctima, por considerar que la ilicitud de relaciones sexuales con menores es "notoriamente evidente y de comprensión generalizada". En definitiva, se debe rechazar el error de prohibición precisamente por esa general conciencia social de prohibición.

Además, pese a manifestar el procesado que pensaba que no era delictiva su conducta, tanto en plenario como en instrucción el mismo procesado, como también la menor, han venido a manifestar que mantenían oculta y clandestina su relación debido precisamente al conocimiento que ambos tenían de la ilicitud de la conducta. Así, en fase instructora el procesado manifestó que "aún a sabiendas de la edad se ha arriesgado", lo que refleja el conocimiento de lo ilícito de su acción. También en el informe pericial se expone por las forenses que, según el procesado: "era una relación secreta por el tema de las edades; porque sabíamos que si su familia se enteraba podíamos tener muchos problemas".

TERCERO.Descartada pues la existencia del error de prohibición, analizaremos a continuación la procedencia o no de aplicar el art. 183 bis del Código Penal en el presente caso, a lo que se adelanta se va a dar una respuesta afirmativa.

Hemos recordar previamente la evolución legislativa del tipo penal en análisis. El art.183 1 del Código penal aplicado en su redacción anterior, tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer de ocho a doce años de prisión.

Dicha conducta, tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181 y 3 del CP que prevé una pena de 6 a 12 años de prisión, habiéndose modificado finalmente, con la agravación penológica correspondiente, por la LO 4/2023, aplicable al caso atendiendo la fecha de los hechos, configurándose en la normativa vigente como un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1, 4 y 5 d) del Código Penal.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los 13 hasta los 16 años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal, actualmente 183 bis CP) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante lo anterior, el artículo 183 bis del Código Penal, establece que " Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica."

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater (actual 183 bis) "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de ...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

Asimismo, otros fragmentos de la Circular de la FGE que deben destacarse en un caso como en el presente serían los siguientes, "La OMS realiza una distinción entre la adolescencia inicial (10 a 14 años), la adolescencia media (14 a 17 años) y la adolescencia final (17 a 20 años).

Finalmente, se definiría un último grupo de 20 a 24 años de edad que compartiría con la adolescencia media y final el concepto de juventud, pero que estaría más orientado hacia la edad adulta.

Sin embargo, la propia OMS advierte que no puede establecerse una categorización universalmente válida. Las subdivisiones son necesariamente arbitrarias. La clasificación, por ejemplo, no reconoce las discrepancias entre la edad cronológica, la biológica y las etapas psicosociales del desarrollo, ni tampoco las grandes variaciones debidas a factores personales y ambientales".

Y añade en otro párrafo:

"En casos de 14 y 15 años, ambos inclusive. La protección debe permitir una diferencia de edad que abarque a los jóvenes hasta 20 años inclusive, moderándose en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez).

Excepcionalmente podrían comprenderse los jóvenes de hasta 24 años inclusive, atendiendo al grado de desarrollo o madurez tanto del menor como del joven que mantienen el contacto sexual. Esta pauta debe entenderse de carácter orientador".

Vemos, por tanto, que la Circular no excluye en modo alguno que la diferencia de edad que existía en este caso aboque necesariamente a la conclusión de que no existiría proximidad por razón de edad entre los afectados.

Y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente ha refrendado este inicial criterio. Así en la sentencia del Pleno, de 26-01-2024, nº 85/2024, rec. 5756/2021, puede leerse:

"La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía.

Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que "constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años". Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales".

Por tanto, no se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, de prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 bis CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

Ello nos lleva a poner el acento en si la entonces menor era o no una persona próxima al acusado por grado de desarrollo o madurez.

Pues bien, pese a la inconcreción del informe pericial psicológico en esta cuestión fundamental, pues en el mismo no se especifica si existe, o en qué medida existe, un grado de proximidad en la madurez entre ellos, del mismo contenido del informe y de las otras pruebas personales del plenario, ya analizadas, puede concluirse que en el caso de autos, además de esta proximidad de edad cronológica entre procesado y la menor, también debe concluirse la proximidad por grado de desarrollo y madurez entre ambos.

En efecto, según el cuerpo del informe en la menor no se detectan síntomas psicóticos, ni alteraciones senso perceptivas. Tiene la memoria bien conservada tanto en fijación como evocación. Tiene una inteligencia normal desde el punto de vista clínico. Asimismo, la menor muestra un perfil psicológico normalizado, presentando únicamente un ligero sentimiento de culpabilidad por las posibles consecuencias para el investigado y por la presión familiar que ha recibido.

También se señala en el informe que la menor hasta el momento en que se produce la denuncia admite que había sido una relación consentida, se veía con poder de tomar decisiones, se veía en una tesitura de persona mayor y considera que las relaciones sexuales con el procesado se habían producido en el trascurso de una relación de pareja.

Por último, del propio informe y de la declaración de la menor y de su padre en juicio sí puede concluirse que no se objetivan consecuencias adversas desde el punto de vista psicológico o emocional en la menor como consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas con el procesado. Asimismo, en el momento actual está integrada familiar y académicamente, cursando como ha declarado el padre un módulo de formación profesional.

Tampoco se deducen en absoluto del informe pericial, ni del resto de pruebas, ningún tipo de conducta de control, de agresiones, ni de engaños o presiones por parte del procesado que hubiesen podido influir en la relación de la menor, ni en su conducta. Finalmente sí manifiesta la menor a las peritos su preocupación por saber que podía causar problemas a su pareja por mantener relaciones con él, lo que indica también determinado grado de madurez y del conocimiento de la relación que ambos estaban manteniendo.

También, como se ha expuesto antes, debe considerarse un indicio del conocimiento por la menor de la conducta que estaba llevando a efecto y de las consecuencias de la misma, el hecho de que todas las relaciones sexuales fueron con preservativo, siendo consciente por ello de las precauciones necesarias no solo para evitar el embarazo sino también para no contagiarse enfermedades de transmisión sexual.

Por tanto, debe concluirse en primer lugar que la diferencia de edad no puede considerarse abultada, teniendo en cuenta que la menor se encontraba en la franja de la adolescencia media ( de los 14 a los 17 años), y el acusado, próximo a la edad en que se sitúa la adolescencia final (de los 17 a los 20 años)- en los términos definitorios precisados por la Organización Mundial de la Salud y de los que se hace eco la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, siendo que cada uno de ellos presentaba una madurez concordante con su edad.

También debe concluirse que nos encontramos con unas relaciones sexuales consentidas por la presunta víctima en el contexto de una relación sentimental calificada por aquella y por el acusado como de noviazgo, lo que precisa de una cierta sintonía , en la que cada uno de los integrantes de la pareja ha manifestado sus sentimientos de enamoramiento respecto al otro al tiempo de la relación.

Finalmente, de las propias consideraciones apuntadas antes del cuerpo del informe pericial, y de lo declarado por la propia menor en juicio y con anterioridad en fase instructora, debe deducirse que la proximidad cronológica de edad también viene acompañada en este caso de proximidad por grado de desarrollo y madurez entre ambos, pues la menor era plenamente consciente y asumía la relación que mantenía con el procesado, teniendo ambos sentimientos similares, interacciones parecidas y un concepto también semejante de la relación que estaban llevando.

Podría plantearse si en el supuesto de autos podría ser más ajustada la aplicación de una atenuante analógica de consentimiento sexual del artículo 21.7 del Código Penal con el carácter de muy cualificada en relación con el artículo 183 bis del Código Penal, en lugar de la cláusula de exención de responsabilidad, pues puede plantearse si existía asimetría en la relación. Sin embargo, esta atenuante se ha apreciado por la Jurisprudencia en casos en los que la diferencia de edad entre ambos era más abultada, y el grado de madurez más distante.

Así, la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Nº 276/2024, de dieciséis de julio de dos mil veinticuatro, ha apreciado dicha atenuante analógica como muy cualificada, rebajando en un grado la pena, en un supuesto en el que la diferencia de edad entre menor y procesado era mucho mayor (ocho años de diferencia entre ambos, ella 13 y él 21 años).

Más abultada aún era la diferencia de edad en el supuesto abordado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de fecha 29 de Septiembre de 2020 (Nº 261/2020). La misma, que a su vez había desestimado el recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, aplicaba la circunstancia analógica del art. 21.7 en relación con 183 quater del Código Penal, como muy cualificada ( rebajando la pena en un grado ) por no entender concurrentes sus presupuestos exoneradores, pero siendo próximo a la simetría en grado de desarrollo y madurez, en un supuesto en el que el acusado contaba al tiempo de los hechos con 24 años y 11 meses, y la presunta víctima 13 años y 5 meses.

En efecto, la Jurisprudencia se ha venido decantando por la apreciación de la atenuante en casos de menor en adolescencia inicial (13 años) y ha venido apreciando la claúsula exoneradora de la responsabilidad penal del art. 183 bis CP en supuestos de menor en adolescencia media (15 años), como es el caso de autos, siempre que no tenga algún retraso madurativo y el procesado tenga una edad cronológica próxima a la adolescencia final, como en el caso de autos, como también ocurre en este caso.

Así, esta Sala ha apreciado recientemente la claúsula exoneradora de la responsabilidad penal del art. 183 bis CP en un supuesto análogo al presente (la menor 15 años y el procesado 21 años al tiempo de los hechos), concretamente en la Sentencia de la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sumario Ordinario nº 64/25, de tres de noviembre de dos mil veinticinco.

Así pues, en el presente caso debe concluirse la existencia de un grado de proximidad en la madurez entre Julia y el acusado, grado de proximidad que, una vez establecido, debe determinar la aplicabilidad en este caso del art. 183 bis del Código Penal, con la consecuencia de la libre absolución del acusado.

CUARTO.Al no haber personas responsables criminalmente de la falta que motiva este juicio, las costas deben declararse de oficio. ( Art. 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: