Sentencia Penal 758/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 918/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO- Recurso de Doña Luisa.

I. La misma está constituida como acusación particular y pretende que se revise la sentencia para proceder a la condena del acusado absuelto por la totalidad de los delitos de que fue acusado. Se basa dicha pretensión en que se ha producido un error en la valoración de la prueba cuya existencia se razona del siguiente modo:

«La Sentencia ahora recurrida incurre en un error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

Textualmente se indica en la misma:

"Valorada en conjunto y en conciencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba practicada en juicio resulta suficiente para sostener un pronunciamiento condenatorio únicamente respecto de D. Isidro, no así de D. Oscar".

En el presente caso y respecto de mí representada, entendemos que hay dos versiones de los hechos, la del acusado, que niega que haber mantenido ninguna relación sentimental con Dña. Luisa, añadiendo que, no eran ex pareja, que no habían tenido relación sentimental nunca, que la conocía solo, que nuca tuvo nada con ella (min. 40:22) y que no la molestó el día de los hechos, que no la agredió (min. 40:33); que no recordaba si Luisa estaba delante, Que no recordaba si había mantenido alguna relación sexual esporádica con ella, que no provocó a Luisa ni a su pareja".

Sin embargo Luisa, siempre ha declarado Que Oscar, fue su pareja, lo hizo espontáneamente desde un primer instante a los agentes de policía que intervinieron inmediatamente ocurridos los hechos, que indican en el atestado Nº NUM003, pág. nº2, que: "Junto con los que a la postre serán los presentados como detenidos, se encuentra quien mediante NIE acredita ser y llamarse Luisa, la cual manifiesta que el presentado como detenido Oscar, es su expareja, y ha comenzado a insultarla, procediendo a agárrala del pelo para arrastrarla hacia él, siendo en ese momento cuando su actual pareja Isidro ha cogido una botella de un litro de cerveza y le ha propinado un botellazo a Oscar en la cabeza".

Como así confirmo la agente nº. NUM004 que depuso en la vista del juicio oral, que Luisa refirió que el lesionado era su ex pareja.

En su posterior denuncia en la comisaría de DIRECCION003, se le informa a mi representada, de la dispensa de su obligación de declarar contra su expareja Oscar con el que ha mantenido una relación, durante UN MES Y MEDIO APROXIMADAMENTE, desde principios de noviembre de 2019 hasta mediados de diciembre de 2019, sin haber convivido juntos durante ese tiempo.

También su amiga Adelina, en su declaración como testigo ante el mismo Juzgado el pasado día 3 de diciembre de 2020, dijo: que Oscar es la expareja de Luisa.

Por lo que tanto mi mandante, como su núcleo de amigos tenían conocimiento de que Oscar había sido pareja de Luisa y que en el momento de los hechos ya no lo eran. Siendo el mismo acusado la única persona que niega la relación, aunque con ciertas lagunas, ya que llega a declarar en la vista que, no recordaba si había mantenido alguna relación sexual esporádica con ella, contradiciendo así sus declaraciones anteriores, tanto en el Informe Forense del detenido de 18 de febrero de 2020, recoge del examen y las indicaciones del mismo, se informa:

1) El detenido manifiesta: Que no presenta antecedentes médicos de interés y que fue agredido por el novio de su expareja con una botella.

Como también en su declaración, en el Juzgado de Violencia sobre la mujer Nº 8 de Madrid, en el acta de comparecencia de los artículos 798, 800 y 544Ter de la Lecrim. , donde dijo que Luisa no ha sido su pareja, que han pasado dos meses desde que lo dejaron, pero nunca fueron nada de pareja, que no han sido novios ni nada, que hace dos meses estuvieron juntos un día, tuvieron relaciones sexuales.

El propio Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, indica refiriéndose al acusado Oscar: "sobre las 19:30 horas del día 16 de febrero de 2020 coincidió con su exnovia, Luisa",

Por lo que a juicio de esta parte, no cabe duda de que existió una relación entre Luisa y Oscar, no siendo ésta solo una amistad o un encuentro sexual esporádico, sino que la misma duró un mes y medio aproximadamente y que era conocida por el entorno de común de estas dos personas.

En relación a los hechos ocurridos el día 16 de febrero de 2020, como ya se ha expuesto con anterioridad, mi representada declaró espontáneamente ante la fuerza policial actuante en el mismo lugar de los hechos, que "el presentado como detenido Oscar, es su expareja, y ha comenzado a insultarla, procediendo a agárrala del pelo para arrastrarla hacia él, siendo en ese momento cuando su actual pareja Isidro ha cogido una botella de un litro de cerveza y le ha propinado un botellazo a Oscar en la cabeza".

Versión que mantuvo en su denuncia en la comisaría de DIRECCION003, a primeras horas del día 17 de febrero de 2020, indicando que, en un momento dado habló con un amigo que se encontraba con el grupo del acusado y que tras hablar con él, Oscar se dirigió a ella gritándole, "ERES UNA SAPA, METETE EN TUS COSAS Y DEJALE EN PAZ" encontrándose en ese momento el acusado bastante alterado hizo aspavientos contra ella, teniendo los amigos de él apartarlo para evitar una discusión mayor.

Que pasados una media hora y una vez que llegó la nueva pareja de Luisa, volvió a acercarse Oscar en actitud chulesca y alterada, diciendo a Isidro "VEN VAMOS A PEGARNOS, PERO VEN, VEN DEMONIOS", a lo que la nueva pareja de mi representada no respondió, marchándose Oscar, que regresó pasados unos minutos en la misma actitud anterior y con intención de pelear con Isidro, momento en que Luisa se interpuso entre ambos a fin de evitar que su nueva pareja fuera agredida, reaccionando el acusado cogiendo del pelo a la perjudicada tirándola al suelo. Y que ante esa actitud el otro acusado Isidro, propinó un botellazo a su expareja Oscar.

Por lo que esta parte, no tanto, esta parte no puede estar más en contra de las erróneas conclusiones a las que llega la sentencia que ahora recurrimos, donde se afirma que: "NO HA QUEDADO DEBIDAMENTE ACREDITADO que D. Oscar se dirigiera despectivamente a Dña. Luisa con expresiones como "sapa, hija de puta", ni a la pareja de ésta, el también acusado D. Isidro -mayor de edad de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM001, cuya situación administrativa no consta, con antecedentes penales no computables-, ni que mediando Dña. Luisa entre ellos, procediera D. Oscar, con ánimo de menoscabar su integridad física o de derribarla, a tirarla del pelo bajándole la cabeza hacia el suelo, ni que ella resultara lesionada".

Entendemos que como principal prueba de cargo, existe la declaración de la demandante, que se mantiene inalterable tanto desde el día de los hechos en sus manifestaciones espontaneas ante la policía, tanto como en su denuncia el día 17 de febrero de 2020, como en las posteriores declaraciones realizadas como perjudicada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 8 de Madrid, como el la vista de juicio oral.

Hay que recordar que, la Sentencia del Tribunal Supremo 7384/2011 (ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) que señala que, la declaración de la víctima, no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional.

Afirma también la STS 21/03/2011 -con cita de otras anteriores, como las SSTS 19/02/2011 y de 21/09/2010- que dicha Sala viene diciendo de manera constante y reiterada, que el testimonio de la víctima aunque no hubiera otro más que el suyo, cuando no existen razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia.

Para que esto suceda, se hace preciso que se den una serie de circunstancias concurrentes.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1991, de 28 de noviembre, y del Tribunal Supremo, de 1 de febrero y 7 de marzo de 1994 y de 30 de enero y 9 de julio de 1999, permiten inferir la consideración como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito cuando se den en la misma los siguientes elementos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusadovíctima que pongan de relieve un posible móvil espurio o de venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio.

2. Verosimilitud del testimonio, que ha de estar corroborado por otros datos objetivos obrantes en el proceso.

3. Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresa y expuesta sin ambigüedades o contradicciones en lo fundamental.

En este sentido la Sentencia del TS 140/04, de 9 de febrero, en que la Sala Segunda señala expresamente que "la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992, 11 de octubre de 1995, 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim) , puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de circunstancias concurrentes en el hecho.

En este caso concreto, la juez de lo Penal debería haber reconocido la existencia pruebas determinantes y de convicción sobre la forma en que se han desarrollado los hechos correspondientes a este delito, ya que dispuso de la declaración de la víctima, que narró con detalle, cómo se produjeron los distintos hechos e identificó plenamente al acusado como su autor. Y junto a este testimonio, dispuso de una serie de elementos periféricos determinantes de corroboración que permiten establecer con rotundidad la existencia objetiva de los hechos objeto de acusación.

La Juez a quo, no analiza cuidadosamente el testimonio de la víctima, en el que no se llega a apreciar en él, resentimiento alguno y por tanto pérdida de credibilidad, también aprecia que la imputación es persistente y no incursa en contradicciones ni ambigüedades, y que no existen razones para dudar de su credibilidad.

En segundo lugar, tampoco contrasta su testimonio con datos periféricos que permiten confirmar la verosimilitud de lo declarado:

Existen pruebas testificales que acreditan la realidad de otros hechos y que resultan compatibles con la versión de la víctima como la declaración del otro acusado Don Isidro que corrobora la agresión sufrida y coincide su relato con el anteriormente expuesto por Luisa, así como la de la testigo Adelina, que aunque en su declaración en la vista oral declaró no haber visto la agresión sufrida por la perjudicada, si en su declaración como testigo ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 8 de Madrid el pasado día 3 de diciembre de 2020, dijo, que: De repente Oscar empezó a pasarse delante de ellos. Que Oscar es la expareja de Luisa. Oscar simplemente molestaba.

Que las distintas declaraciones de Luisa, unidas a las de Isidro y Adelina, acreditan que el acusado Oscar, se encontraba alterado y que molestaba a la perjudicada y su nuevo novio y que esta actitud fue la desencadenante de los acontecimientos, al querer pelear con Isidro e interponerse en medio Luisa, momento en la que fue agredida recibiendo un agarrón de pelo que la derribó cayendo al suelo, reaccionando su nueva pareja golpeando a Oscar con una botella en la cabeza.

Por lo que esta parte entiende, que la juez a quo, no ha valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes con equidad y equilibrio, y al no entrar a valorar todas las pruebas existentes, está generando una vulneración del derecho constitucional del articulo 24.2 y del artículo 14 CE. , al no ser tratadas las partes con la igualdad que el mismo artículo exige, debiendo por tanto valorar todas y cada una de las pruebas, y todo ello porque, los órganos judiciales tienen la función de asegurar la efectiva realización de los principios de contradicción y de igualdad de las partes, lo que les impone el deber positivo de evitar desequilibrios entre las mismas».

II. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."),va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada")resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Las anteriores consideraciones procesales ya se convierten en obstáculo insalvable a la estimación de este recurso.

IV. Sin perjuicio de lo anterior, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

«Valorada en conjunto y en conciencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba practicada en juicio resulta suficiente para sostener un pronunciamiento condenatorio únicamente respecto de D. Isidro, no así de D. Oscar, por cuanto:

Declaró Dña. Luisa (a partir del min. 07:11 de la grabación de la vista) que en el parque estaba sola, que Oscar estaba en otro lado del parque y su pareja a punto de llegar; Oscar con más gente, que Oscar se acercó, la insultó "zapa" porque ella se acercó a un amigo suyo y se metieron sus amigos y le cogieron y se lo llevaron; que ella llamó a su pareja, que llegó su pareja y otra vez Oscar la insultó, que quería pelearse con Isidro, que hizo un intento de cogerla y Isidro cogió su botella y no sabía si con ella le dio (min. 08:40); que Oscar la dijo "zapa", la cogió del pelo y de la ropa y la tiró (min. 09;16), él situado frente a ella, que no la tiró al suelo; que ella estaba "parada", los dos, y ella en medio de Oscar y Isidro, que Oscar la cogió del pelo por detrás y ella se cubrió, y Isidro la cogió la botella; que no la hizo daño Oscar. Que Oscar retaba a Isidro, que estaba eufórico, quería pelea y ella se puso en medio para evitar la pelea; que la tiró hacia abajo Oscar, que no vio que golpeara Isidro a Oscar, que solo vio sangre. Que Oscar estaba ebrio; que se lo llevaron en ambulancia, que no vio a ciencia cierta el golpe, que sintió que Isidro la quitaba la botella, que solo vio la sangre; que Isidro actuó en defensa suya; que Isidro intentó evitarlo al principio, que luego al acercarse Oscar, le provocó.

Dña. Adelina, quien afirmó conocer a Isidro como pareja de su amiga Luisa relató (a partir del min. 14:07), ser amiga de ella, que estaba el día de los hechos en el parque con Luisa, que vio que Oscar pasaba, pasaba, que no se acercó a su grupo, que pasaba por detrás de ellas, que se paseaba, que a ella no la dijo nada, que luego llegó Isidro y hubo una discusión entre ellos, que Isidro estaba en su grupo, que no recordaba a Oscar por allí, que no recordaba cómo se produjo la pelea; que ella estaba en un asiento y de repente empezó todo, que vio que los dos se peleaban; que recordaba que en un pasillo del parque, ellos dos estaban pegándose, Isidro cogió una botella y se la reventó a Oscar en la cara (min. 16:30); que Oscar no vio que hiciera nada a Luisa. Que Oscar se paseaba por allí, que no escuchó que insultara a Luisa, que se reía, que no escuchó insultos (min. 17:05). Que no vio que tirara del pelo a Luisa (min. 17:47), que sí vio a Isidro romper la botella en la cara de Oscar (min. 17:58). Que ella estaba de pie, que la pelea ocurrió en un pasillo, que Isidro cogió la botella que tenían ellas en el suelo, que era una "litrona", que no la tenía en la mano Luisa; que ya estaban peleándose con puños y empujones, que vio que reventaba la botella a Oscar, que había sangre; que Luisa se metió en medio de ellos, pero no vio que a ella la agarraran; porque había matorrales, que no vio que Oscar agarrara a Luisa, que no lo vio; que vio que Isidro cogió la botella y se le reventó a Oscar; que fue a por la botella; que no recordaba con qué mano le agredió; que en la cara le dio (min. 19:57); que habían bebido toda la tarde.

El agente policial nº. NUM005 relató (a partir del min. 21:20) que se encontraban trabajando en la zona del parque filiando a otras personas cuando oyeron gritos, se acercaron, oyeron el ruido de una botella rota, que al acercarse, de los dos varones uno tenía los restos de una botella en la mano y el otro una herida sangrante (min. 22:14), que el agresor refirió que estaba con su pareja y que el agredido había sido pareja de ella, y que en el parque la empezó a insultar, que la cogió de los pelos y arrastró por el suelo (min. 22:40), que detuvieron a los dos; que el agresor y su pareja coincidan, que él no aceptaba su relación; que le parecía que el agresor llevaba restos en la mano de la botella. Que no presenciaron ninguna agresión de Oscar hacia Luisa. Que el golpe con la botella no lo presenciaron, pero era evidente, que solo estaban los 2, que uno tenía los restos de la botella, que puede que eso no lo reflejaran en atestado, pero los restos había; que juraría que sí (min. 24:32); que estaban los dos solos justo en la agresión; que ellos estaban en el parque, a 20 metros de la agresión y ellos dos estaban solos; que vio la sangre y los restos de la botella y juraría que reconoció los hechos el agresor.

La agente nº. NUM004, tras afirmar no conocer previamente al acusado relató (a partir del min. 26:20) que escucharon ruidos, que uno de ellos tenía la cabeza abierta y llamaron al SUMMA 112, que eran los dos únicos que estaban, que hablaron con Luisa, que dijo que había sido su pareja; que oyeron el ruido de los cristales, como el botellazo, y a la gente, que acudieron dos indicativos, se bajaron los 4. Que ellas se quedaron en un banco y se fueron otros dos compañeros, que desde el banco al oír ruidos salieron corriendo, que pensó que agredían a los compañeros; que vi que era entre ellos dos, que estaban solos; que la chica no sabía dónde estaba, que ellos dos estaban por las canchas, que ellos estaban más acotados; que uno tenías la cabeza abierta, que había cristales en el suelo, que no recordaba si uno de ellos tenía la botella en la mano, que ella tuvo que correr un trozo; que se entrevistó con ellos, que Luisa refirió que el lesionado era su ex pareja y que al verla con su pareja, la agarró y el otro para defenderla que le había dado el botellazo; que acompañaron al lesionado. Que no vieron la agresión a la chica. Que los compañeros llegaron antes que ellas, que los dos compañeros varones llegaron antes, que había cristales por el suelo, que cuando ocurrió el botellazo ella estaba más retirada.

El agente nº. NUM006, tras afirmar no conocer previamente al acusado relató (a partir del min. 33:30) que estaban interviniendo con otras personas cuando escucharon un alboroto, que al girarse los vieron, que sonó un botellazo, estando los 2, solos y los cristales y el agresor tenía un resto de botella en la mano (min. 34:31), que del botellazo escucharon por el ruido; que estaban los 2 solos en ese lugar (min. 34:44), entre dos canchas, que a Luisa no la recordaba allí, que pidieron un SAMMUR urgente, que tenía sangre abundante y le asistieron; que el agresor no negó los hechos (min. 35:33). Que no vio ninguna agresión de Oscar.

Dña. Susana, amiga de Dña. Adelina relató (min. 37:43) que estaba en el parque el día de los hechos, que no vio nada, que estaba a lo suyo con otra chica, que estaba todo oscuro, iba sin gafas, que no vio la pelea, que no vio agresión a nadie.

El acusado D. Oscar (a partir del min. 39:39) afirmó no haber mantenido ninguna relación sentimental con Dña. Luisa, que, no eran ex pareja, que no habían tenido relación sentimental nunca, que la conocía solo, que nuca tuvo nada con ella (min. 40:22); que no la molestó el día de los hechos, que no la agredió (min. 40:33); que él sí fue agredido, que se acercó a este señor ( Isidro), que no lo conocía, que fue a empujarle, que no recordaba si Luisa estaba delante, que le dio un botellazo en la cara Isidro (min. 41:13), que eso sí lo recordaba. Que reclama. Que no recordaba si había mantenido alguna relación sexual esporádica con ella, que no conocía al agresor, que él no le provocaba, que solo se acercó para ver por qué le había empujado y Isidro cogió una botella. Que no recordaba cómo le empujó, solo que le dio un botellazo, que estaba sangrando, que de su cara no se olvida; que había bebido algo pero que estaba normal, que no provocó a Luisa ni a su pareja (min. 43:59), que no sabía por qué se llevó el botellazo, que sufría pérdida de memoria a raíz de los hechos. Que le provocó lesiones en la cara.

Finalmente, D. Isidro a preguntas únicamente de su Letrada relató (a partir del min. 45:45) llevar en España 20 años, que toda su familia, hijos, padres, hermanos, sobrinos y un hijo de 3 años de edad estaban en España, que estaba separado, pagaba una pensión de alimentos, trabajaba en construcción, vivía en DIRECCION001; que no quería ser expulsado. Que consignó 2000 euros en la causa, que lo hizo su hermano (min. 47:08); que el día de los hechos se encontraba jugando futbol, Luisa le llamó que fuera al parque porque su ex pareja con el que había salido unos 2 meses estaba en el parque y se acercaba y la gritaba, la dijo "zapa" y la insultaba, que fue al parque, que ella le dijo que fuera, que al llegar ella estaba asustada, se quedaron a tomar algo, que el chico daba la vuelta para decirle "vamos a pegarnos", que le conocía de antes de haberle visto en el parque, que Luisa se metió y le decía que se retirara y a él le decía que no se pegaran, porque él le provocaba. Que él no se iba, que en unas escaleras le decía "vete tío", que se cayó la botella, se asusté pensando que iba a pegar a Luisa y le empujó nada más, que él se tropezó en unas escaleras (min. 49:25), que se cayó en el suelo la botella; que solo le empujó, que no se pegaron ni nada, que no hubo pelea (min. 50:08); que Luisa siempre estuvo en el medio entre ellos; que Oscar la tiró del pelo, que le empujó para que la soltara a ella, que no sabía cómo se hizo las lesiones, que se cayó y a lo mejor ahí se las hizo, que había más cristales, que se cayó hacia atrás, que no sabía cómo se causó las lesiones; que en instrucción dijo Oscar dice que le dieron por detrás, pero Luisa estuvo siempre en medio entre ellos.

Comenzando por los hechos por los que viene acusado D. Oscar, lo primero que ha de establecerse, dado que se trata de un elemento configurador del tipo penal por el que se acusa, es el tipo de relación mantenida entre el acusado y Dña. Luisa.

Conviene recordar que el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, establece en su art. 3d) que por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada". Y la LO 1/2004, de Protección Integral contra la Violencia de Género en su art. 1 establece el objeto de la ley en los siguientes términos: "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Línea en la que están redactado los art. 153, 171, 172 y 148.4 del Código Penal y 87.ter de la LOPJ con la expresión "análoga relación de afectividad aun sin convivencia

La Sentencia núm. 1376/2011, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de diciembre, analiza la evolución legislativa y razona que "El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta. Los preceptos mencionados no tienen como finalidad dispensar una especial protección a la institución matrimonial, sino justamente sancionar la aparición en la relación sentimental que es inherente a aquélla, pero que comparte con otras uniones afectivas a las que se extiende la protección, de situaciones de violencia, maltrato o dominación. Las relaciones de pareja constituyen, como refiere la Exposición de Motivos de la LO 1/2004, uno de los tres ámbitos básicos de relación de la persona con las que suele producirse la aparición de la violencia de género.".

Se reflexiona en dichas resolución que "En efecto, una de las razones por las que, precisamente se extendió el círculo de los sujetos pasivos que podrían quedar afectados por los hechos previstos en los arts. 153 , 171-4 y 173.2 CP , no fue otra que la de extender la especial protección del tipo a aquellas relaciones que, conforme a la legislación anterior, estaban excluidas por no concurrir el requisito de la convivencia y estabilidad en la redacción de análoga afectividad a la del matrimonio. Con ello tienen cabida no sólo las relaciones de estricto noviazgo (término no empleado en el precepto penal que examinaremos) esto es, aquellas que, conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto proyectada a un futuro de vida en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos estable y con convivencia, sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio/que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse."

La Sentencia núm. 547/2015 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 6 de octubre establece: "Ciertamente -como hemos dicho en STS 1376/2011 de 23 de diciembre- no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer en entender que en el referido precepto estarán comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. Será, por tanto, una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la exigencia de circunstancias de hecho que permiten advertir eses plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia en la relación".

En el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 24 de enero de 2019 ( ROJ: ATS 890/2019 - ECLI:ES:TS:2019:890A) Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ, se reitera el criterio de la STS 697/2017, de 25 de octubre, que precisa que el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.

Y así, concretamente hemos declarado: "...no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical - vivir en compañía de otro u otros -. De lo contrario, excluiríamos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de un proyecto de vida en común, los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria, ya sea por razones personales, profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios. Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones" ( STS de 25 de octubre de 2017).

Negó el acusado en plenario haber mantenido una relación sentimental con ella; afirmación que viene sosteniendo desde que prestó declaración en sede de instrucción (f. 87) cuando ya puso de manifiesto no haber sido pareja de Dña. Luisa, que habían pasado dos meses desde que lo dejaron, que hacía dos meses estuvieron un día juntos, que tuvieron relaciones sexuales. En plenario persistió en no haber mantenido ninguna relación sentimental con Dña. Luisa, que no eran ex pareja, que no habían tenido relación sentimental nunca, que la conocía solo, que nuca tuvo nada con ella (min. 40:22). Frente a ello, Dña. Luisa sostuvo en juicio haber mantenido una relación sentimental con el acusado, si bien, no aportó dato alguno que nos permita establecer si nos encontramos ante una de las relaciones con cabida en el tipo penal del art. 153 del Código Penal o, por el contrario, a una relación esporádica ajena al mismo. Tampoco ninguno de los testigos que hicieron referencia a una posible relación sentimental entre ellos (esto es, los agentes policiales intervinientes que referenciaron una posible relación de ex pareja entre ellos, o el coacusado D. Isidro aportaron dato alguno que nos permita delimitar el tipo de relación entre ellos sostenida). Y si bien es cierto, que su representación procesal en ningún momento a lo largo de la causa planteó cuestión de competencia alguna ni ante el órgano instructor ni ante este de enjuiciamiento, ambos exclusivos y excluyentes en materia de Violencia de Género, lo cierto es que se genera la duda del tipo de relación que el acusado pudo haber mantenido con Dña. Luisa, ante la falta de datos que nos permitan dar por acreditada una relación de afectividad análoga a la matrimonial, por muy corta duración que pudiera haber tenido, siendo que ni este dato concreto quedó probado en juicio. Es por ello, que no puede darse por probado que con carácter previo al momento de los hechos el acusado hubiera mantenido una relación sentimental de las previstas en el art. 153.1 del Código Penal.

Dicho lo cual, en cuanto a la agresión en la persona de Dña. Luisa (a los efectos, en su caso, del tipo penal del art. 147.3 del Código Penal) se dispone únicamente como prueba de cargo en la que se sustenta la acusación, del testimonio de la propia perjudicada Dña. Luisa, quien de forme imprecisa y dubitativa en juicio sostuvo inicialmente que el acusado la insultó con expresiones como "zapa" porque ella hablaba con un amigo y que luego, en presencia ya del coacusado D. Isidro, hizo un intento de cogerla y fue cuando su pareja reaccionó para protegerla. A preguntas más expresas de la acusación puntualizó que "la cogió del pelo y de la ropa y la tiró (hacia debajo de la cabeza)" (min. 09:16). Dinámica agresiva por ella descrita no plenamente persistente, por cuanto en sede de instrucción declaró (f. 86) que el día de los hechos cuando ella se dirigió a un amigo común, Oscar la llamó "metida" e hizo gestos amenazantes (no referenciados en juicio), que luego se acercó a su pareja Isidro e intentó pegarle, sin hacerla nada a ella y que, posteriormente, volvió a pegar a su novio y ella quiso evitarlo y fue cuando la cogió del pelo y la bajó la cabeza al suelo. Y en fase policial (f. 28) cuando afirmó que al interponerse entre ellos dos para evitar que su pareja fuera agredido fue cuando Oscar reaccionó cogiéndola del pelo intentando tirarla contra el suelo. Tampoco el relato que prestó en juicio resultó plenamente coincidente con el relato de su pareja y coacusado en la causa, D. Isidro, quien en juicio afirmó que fue requerido por su pareja para que acudiera al parque, que al llegar ella estaba asustada, que Oscar le provocaba con expresiones como "vamos a pegarnos", que se asustó pensando que iba a pegar a Luisa, que Oscar la tiró del pelo y él le empujó para que la soltara, que no hubo pelea entre ellos, que Luisa siempre estuvo en medio de ellos. Versión de este acusado que tampoco puede considerarse plenamente persistente, por cuanto en el mismo lugar de los hechos y ante el agente policial nº NUM005 -como afirmó el agente en juicio- refirió espontánea y voluntariamente que Oscar empezó a insultar a su pareja, que la cogió de los pelos y arrastró por el suelo (min. 22.40). No puede obviarse el interés del acusado en sostener esta versión, en base a la cual justifica una pretensión absolutoria del delito por el que viene acusado. Pero es que, además de no resultar coincidentes las versiones de Dña. Luisa y D. Isidro, las otras dos testigos presenciales que depusieron en juicio aseguraron no haber visto al acusado ni dirigirse despectivamente a Dña. Luisa, ni tampoco agredirla de modo alguno. En concreto, Dña. Adelina, además amiga de Dña. Luisa, afirmó persistentemente en su declaración (en los mismos términos que en sede de instrucción según obra a los f. 169170), que estando presente en el lugar de los hechos con Dña. Luisa, Oscar pasaba por detrás de ellas en repetidas ocasiones, "que a ella ( Luisa) no la dijo nada", que no vio que Oscar hiciera nada a Luisa, que Oscar se paseaba por allí, que no escuchó que insultara a Luisa, que se reía, que no escuchó insultos (min. 17:05), que no vio que la tirara del pelo (min. 17:58), que una vez iniciada la pelea entre los dos varones Luisa se metió entre ellos, pero no vio que a ella la agarraran, que no vio que Oscar agarrara a Luisa. Y Dña. Susana aseguró en juicio no haber visto nada. El acusado D. Oscar negó haberse dirigido a Dña. Luisa despectivamente y haberla agredido (min. 40:33).

Es por todo ello que la única declaración de la perjudicada, no persistente ni plenamente coincidente con la del coacusado D. Isidro, ni tampoco corroborada con ninguna otra prueba objetiva no puede resultar suficiente para sostener un pronunciamiento condenatorio y ha de llevar a la libre absolución de D. Oscar del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que venía acusado.

No sucede lo mismo con los hechos por los que D. Isidro viene acusado y respecto de los que se practicó prueba de cargo en plenario suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. El acusado negó los hechos, al afirmar haberse limitado a empujar a D. Oscar para proteger a su pareja siendo que éste tropezó con un escalón y cayó al suelo, versión sostenida por vez primera en plenario, pues en sede de instrucción, tal y como consta al f. 87 de la causa, reconoció haber "estampado" a D. Oscar una botella en la cabeza, como también se lo reconoció a los agentes policiales actuantes en el lugar de los hechos, quienes en plenario afirmaron que así fue ("no negó los hechos" declaró el agente nº. NUM006 y "juraría que reconoció los hechos" declaró el agente nº. NUM005). Sin embargo, al respecto de esta agresión, se dispone en primer término, del testimonio del propio perjudicado quien en plenario aseguró, sin duda ni vacilación alguna, haber sido agredido por el acusado en el lugar de los hechos. Prestó una declaración ciertamente algo imprecisa, al afirmar no recordar parte de los hechos, y no puede obviarse, amparada en su derecho a no declarar (dado su condición de coacusado). Pero la prueba practicada en juicio al respecto resultó contundente.

Y así, se dispone del testimonio de Dña. Adelina, que sin duda ni vacilación alguna, y de forma persistente a lo largo de todo el procedimiento (f. 169-170), aseguró en juicio encontrarse en el lugar de los hechos, que se produjo una discusión entre Isidro y Oscar, que no recordaba cómo se produjo la pelea; que ella estaba en un asiento y de repente empezó todo, que vio que los dos se peleaban; que recordaba que en un pasillo del parque ellos dos estaban pegándose, Isidro cogió una botella y se la reventó a Oscar en la cara (min. 16:30); que sí vio a Isidro romper la botella en la cara de Oscar (min. 17:58), que ella estaba de pie, que la pelea ocurrió en un pasillo, que Isidro cogió la botella que tenían ellas en el suelo, que era una "litrona", que no la tenía en la mano Luisa; que ya estaban peleándose con puños y empujones, que vio que reventaba la botella a Oscar, que había sangre; que Luisa se metió en medio de ellos, pero no vio que a ella la agarraran, que vio que Isidro cogió la botella y se le reventó a Oscar; que fue a por la botella; que no recordaba con qué mano le agredió; que en la cara le dio (min. 19:57). Además del relato de dicha testigo presencial que ofreció credibilidad a esta juzgadora por su persistencia y objetividad al carecer de interés alguno en la causa, se dispone del testimonio de los agentes policiales nº. NUM005 y NUM006 que relataron cómo se encontraban en el mismo parque realizando funciones propias de su cargo cuando escucharon alboroto y ruidos, que escucharon el ruido de una botella al romper y vieron a los dos acusados, a D. Oscar herido en la cabeza y a D. Isidro con restos de una botella en la mano. La agente policial nº NUM004 algo más alejada que sus compañeros, relató en plenario cómo escuchó ruido de cristales, como un botellazo, y que acudió corriendo junto a sus compañeros pensando que podían estar siendo agredidos, viendo que la agresión era entre los dos acusados, que estaban ellos solos, por las canchas. Por último y si bien, de forma más imprecisa, Dña. Luisa también aseguró en juicio que su pareja D. Isidro cogió una botella para protegerla a ella de D. Oscar.

Testimonios además de dichos testigos compatibles y concordantes con la documental médica obrante a los f. 46 a 48 y 77 y 154 consistente en informes de asistencia médica con carácter inmediato a los hechos en el Hospital DIRECCION004 de Madrid e informe médico forense (con reconocimiento del perjudicado en fecha 18 de febrero de 2020), acreditativos de que el día de los hechos D. Oscar sufrió lesiones consistentes en heridas incisas en partes blandas de región malar y perional izquierda con cuerpo extraño, herida incisa de unos 14 cm aprox. desde región fronto-temporal izquierda hacia apófisis cigomática de malar superior de bordes regulares, espesor profundidad con exposición de periostio, que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida con puntos de seda tardando en curar 12 días, 10 de ellos impeditivos, quedando como secuela una cicatriz de unos 14 cm en región fronto-temporal izquierda hacia apófisis cigomática malar. Documental médica inmediata al momento de los hechos, no impugnada ni cuestionada por las partes, y suficiente para acreditar las lesiones sufridas por el perjudicado y el tratamiento necesario para su curación.

Concurre el nexo de causalidad entre los relatos de los testigos (especialmente de Dña. Adelina que presenció directamente la agresión) y las lesiones objetivadas al perjudicado, con las que resultan compatibles; aseguró aquélla que vio al acusado D. Isidro reventar una botella de cristal (litrona) en la cabeza de D. Oscar; y los agentes policiales que se encontraban en el lugar y acudieron al oír el alboroto de la pelea y presenciaron la herida sangrante que tenía y requirieron asistencia sanitaria; relatos compatibles con las lesiones descritas de "heridas incisas en partes blandas de región malar y perional izquierda con cuerpo extraño, herida incisa de unos 14 cm aprox. desde región fronto-temporal izquierda hacia apófisis cigomática de malar superior de bordes regulares, espesor profundidad con exposición de periostio".

Concurre también el ánimo de menoscabar la integridad física del perjudicado que se desprende de la acción llevada a cabo por el acusado, quien intencionadamente agredió a su pareja en el marco de una discusión, con agresividad y violencia, y haciendo uso de un arma blanca (botella de litro de cristal) potencialmente peligrosa para la vida o salud física del lesionado, aceptando por ello el resultado de su acción.

Finalmente, la documental médica reproducida obrante a los f. 46 a 48 y 77 y

154 resulta suficiente para acreditar que las lesiones ocasionadas a D. Oscar precisaron para su curación además de una primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida con puntos de seda; lesiones que nos sitúan en el tipo del art. 147.1 del Código Penal, siendo procede valorar si los hechos tienen encaje en las lesiones agravadas del art. 148.1 del Código Penal por las que se acusa. Y lo cierto es que, en este caso, la documental médica obrante en la causa y el testimonio de Dña. Adelina y los agentes policiales nº. NUM005 y NUM006 acreditan la utilización por parte del acusado de un arma blanca (botella de cristal "litrona") ocasionando al perjudicado un resultado lesivo para cuya sanidad precisó de 12 días, 10 de ellos impeditivos, quedando como secuela una cicatriz de unos 14 cm en región fronto-temporal izquierda hacia apófisis cigomática malar y que evidencian la entidad y gravedad de unos hechos que han de ser sancionados por su resultado lesivo en el marco punitivo del art. 148.1 del Código Penal.

La versión ofrecida por el acusado en juicio de no haber entablado pelea alguna con D. Oscar y haber intervenido para proteger a su pareja Dña. Luisa, quedó desvirtuada con los testimonios de la testigo Dña. Adelina y de los agentes policiales intervinientes, pues ninguno de los ellos situó a Dña. Luisa en el momento concreto de la agresión entre ellos, sino solo Dña. Adelina dijo que ella trató de mediar entre ellos. La versión exculpatoria de haberse producido una caída accidental de D. Oscar ninguna credibilidad ofreció a esta juzgadora por su falta de persistencia a lo largo de la causa (f. 87) y por resultar incompatible con el resto de pruebas practicadas en juicio, en concreto, con los testimonios de Dña. Adelina, de los agentes policiales nº. NUM005 y NUM006, y también, en cierto modo, del de Dña. Luisa quien aseguró haberle visto coger una botella. Por todo ello se considera que existe prueba suficiente para emitir un pronunciamiento condenatorio respecto del acusado D. Isidro».

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, de manera completamente lógica y sin apartamiento alguna de las máximas de experiencia, expresando que las pruebas practicadas no dejan a la Juzgadora de Instancia totalmente convencida de la existencia de los hechos que declara no probados y absolviendo por ello en aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, tampoco concurría motivo alguno para una eventual anulación. Nada hay de ilógico o irracional en que no se prime probatoriamente la declaración quien declara como coacusado, sin derecho a decir verdad, y con interés en declarar que se produjo una agresión en la que poder sostener una situación de legítima defensa, sobre la declaración de testigos que, aunque conocían a los afectados, no tenían implicación directa en el asunto. Por lo demás se recuerda que no cualquier tipo de relación es asimilable a la conyugal.

SEGUNDO- Recurso de Don Isidro.

I. También se nos plantea la existencia de un error en la valoración de la prueba, considerándose que la que ha realizado la Juzgadora a quo, ya consignada, infringe el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse realizado una adecuada aplicación del principio in dubio pro reo. Los argumentos del recurso son en este caso los siguientes:

«/.../ Pero no podemos estar de acuerdo con la conclusión a la que llega la Magistrada porque insistimos en que la presunción de inocencia del acusado no fue desvirtuada tras la práctica de la prueba.

En su declaración en el juicio, mi mandante, si bien es cierto que no ratificó la que hiciera en fase de instrucción como detenido, fue veraz y creíble, ofreciendo además una explicación al respecto de esa disparidad de lo declarado en un momento y en el otro, y en concreto dijo que fue el abogado que le asistió en su declaración como detenido, quien le aconsejó que dijera que le había causado él las lesiones, cuando no era cierto.

D. Isidro reconoció que el día de los hechos, hace ya cuatro años de aquello, tuvo un enfrentamiento con Oscar a causa de que este estaba molestando a su pareja Luisa, el cual fue antes pareja de esta. Dijo, en resumen, que temió por la integridad de la joven y que cuando vio que la agarró fuertemente del pelo y la doblegó, inició con él un forcejo para apartárselo. Que, en el transcurso de ese forcejo, le empujó pero que no le dio con ninguna botella en la cabeza. Preguntado respondió que no sabía cómo se causó la herida en la cabeza, que pudo ser al caer sobre unas escaleras y que en el suelo había cristales, y que Luisa estaba ahí, que en ningún momento estaban solos.

La testigo principal, Luisa, dijo a preguntas de esta defensa, que no sabía cómo se había ocasionado la lesión Oscar, y ello a pesar de haber estado presente durante todo el altercado que inició este, en el que provocó a nuestro defendido, el cual se vio obligado a intervenir cuando vio que aquel, estaba agrediéndola.

Esta mujer dijo claramente que Isidro intervino para defenderla a ella porque el otro estaba ebrio y la agarró y agredió, por lo que nuestro defendido, que acudió al lugar porque le llamó ella ante la situación de provocación por parte de aquel, se metió para quitárselo de encima. En cuanto a la lesión del otro individuo, la mujer manifestó que no sabe cómo se la hizo, que ella tenía una botella pero que no vio que Isidro pegara a Oscar con ella porque ella estaba agachada en el suelo.

En cuanto a la testigo Adelina, prestó una declaración muy distinta con respecto a la declaración de Luisa. Lejos de reconocer que Oscar tuvo durante largo rato una actitud molesta y provocativa con Luisa, tal y como ella manifestó, dijo que Oscar ni siquiera se acercó al lugar donde se encontraban ellas. Y en cuanto a la lesión que sufrió Oscar dijo que vio una pelea entre este y Isidro, en el transcurso de la cual, nuestro defendido les cogió (a su grupo) una botella que tenían en el suelo y se la "reventó" en la cara a Oscar. Si bien Luisa dijo que la botella la tenía ella en la mano, pero que no vio que Isidro agrediera al otro con la misma. Y en cuanto a la agresión de Oscar a Luisa, dijo Adelina que de eso no vio nada.

Y en cuanto a la supuesta agresión con la botella, ni siquiera el lesionado Oscar explicó cómo se la provocó. En su declaración en fase de instrucción dijo que le dieron por detrás, sin embargo, la testigo Adelina manifestó, aunque sin recordar bien exactamente cómo, que Isidro le pegó con ella de frente.

Y no hubo otros testigos de los hechos, puesto que los policías llegaron cuando el lesionado ya lo estaba y no observaron cómo se habría hecho daño.

Uno de los agentes, como se sirve recordar la Magistrada, el que declaró en primer lugar en el juicio de los tres que depusieron, dijo que "juraría recordar" que vio a uno de los barones que allí estaban junto con el lesionado (refiriéndose a Isidro) como portaba restos de una botella en la mano, pese a que ello no lo hicieron constar en el atestado, como reconoció a nuestras preguntas, porque "ha pasado mucho tiempo", pero que creía recordar eso. Por tanto, no se le puede otorgar total credibilidad ya que las dudas que evidenció, no pueden valorarse en contra del acusado.

De tal forma, que, pese a que después declararon otros testigos, no quedó acreditado en el plenario, que nuestro representado fuera el causante de las lesiones a Oscar.

Resulta, además, que los policías actuantes, ni filiaron a otras personas que pudieran haber presenciado cómo se ocasionó la lesión Oscar, ni pudieron obtener imágenes de cámaras del lugar de los hechos que hubieran podido grabar lo acaecido, ni se practicaron por tanto otras pruebas en el juicio que ratificaran la versión de la testigo Adelina, contradictoria con la Isidro, Luisa y con la del propio lesionado Oscar, que deben hacer concluir que tiene que prevalecer el principio in dubio pro reo a favor de nuestro defendido».

II. En el caso de los pronunciamientos condenatorios las posibilidades de revisión en segunda instancia son mucho más amplias que en el caso de los absolutorios. Se puede proceder directamente a la absolución sin necesidad de declarar nulidad alguna. Pero ambos casos tienen algo de común. Que no se trata de hacer una nueva valoración probatoria que parta de cero al objeto de comprobar, al final, si las dos realizadas coinciden o no, revocando en caso de falta de coincidencia. De lo que se trata es de comprobar si la soberana valoración probatoria del Juzgador a quo es admisible o no.

Al respecto, tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Partiendo de lo anterior los argumentos del recurso no pueden ser aceptados. Y ello por las siguientes razones:

1ª.- En el recurso se convierte a Doña Luisa en "testigo principal", suponemos que con el objetivo de que se dé absoluta preponderancia a lo declarado por ella, porque favorece al acusado. Lo que no sabemos es porque adquiere ese absoluto protagonismo pese a que no es un testigo puro, se trata más bien de una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr) , como de hecho ha ocurrido.

2ª.- Como ya señala la sentencia recurrida, Dña. Adelina, amiga de Luisa, relató (a partir del min. 14:07), ser amiga de ella, que estaba el día de los hechos en el parque con Luisa, que vio que Oscar pasaba, pasaba, que no se acercó a su grupo, que pasaba por detrás de ellas, que se paseaba, que a ella no la dijo nada, que luego llegó Isidro y hubo una discusión entre ellos, que Isidro estaba en su grupo, que no recordaba a Oscar por allí, que no recordaba cómo se produjo la pelea; que ella estaba en un asiento y de repente empezó todo, que vio que los dos se peleaban; que recordaba que en un pasillo del parque, ellos dos estaban pegándose, Isidro cogió una botella y se la reventó a Oscar en la cara (min. 16:30); que Oscar no vio que hiciera nada a Luisa.

Y no entendemos cómo se puede pretender que se deje sin efecto esta testifical pese a que en este caso sí que estamos ante una testigo pura que además con quien tenía algún tipo de relación es con Luisa, por lo que la posible influencia en el contenido de su declaración podía venir de esta.

3ª.- Se pretende dejar también sin efecto una prueba de confesión, no policial, sino judicial. Y ello pese a que El Tribunal Constitucional ha considerado la prueba de confesión del inculpado, como prueba independiente y totalmente desconectada de otra prueba precedente -intervenciones telefónicas, registros domiciliarios-. La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, según tal doctrina, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración, de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito; y desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificaría la exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental ( S.T.C. 161/1999).

4ª.- Y pese a que esta inicial confesión judicial no se mantiene (no sabemos cómo un Letrado puede aconsejar a un cliente que se manifiesta inocente ante él que, judicialmente, se incrimine falsamente), se nos dice sin sonrojo que lo manifestado por el recurrente resulta totalmente veraz y creíble.

Es decir, el recurso, lejos de mostrar lo irracional de la valoración probatoria de la sentencia recurrida, lo que muestra es una total inconsistencia, por lo que también será desestimado.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: