Sentencia Penal 564/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 212/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra sentencia de 29.11.23 del Juez del JP 33 de Madrid (JR 493/2023), que absuelve al acusado Patricio de los hechos por los que devino acusado y sujeto a enjuiciamiento. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE e infracción del principio de legalidad por indebida inaplicación del art. 153.1 CP. Que declara probado la sentencia recurrida que "El acusado, Patricio, mantiene una relación sentimental con Gema. El día 24 de septiembre de 2023, durante la madrugada, el acusado se encontraba con su pareja en un festival en la Ciudad Universitaria de Madrid, y tuvo una discusión con ella, en la cual intentó zafarse en reiteradas ocasiones de su pareja porque quería abandonar el lugar y ella se lo impedía, agarrándolo. El acusado, en estado de nerviosismo, terminó dando un leve bofetón a su pareja y la agarró del pelo para poder empujarla y librarse de ella, sin llegar a causar que ésta cayese. El acusado en ningún momento manifestó el ánimo de causar un daño físico a doña Gema, sino que pretendió marcharse del lugar y, en un estado de nerviosismo, realizó los hechos anteriormente señalados".

No obstante reconocer que están suficientemente acreditados los actos consistentes en una bofetada, un tirón del pelo y un empujón, la sentencia le absuelve del delito de malos tratos en el ámbito familiar por entender que no ha quedado acreditado el ánimo de lesionar del acusado y, faltando este elemento, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

Incurre la sentencia que se impugna en infracción de principio de legalidad por inaplicación del art. 153.1 del Código Penal por las siguientes razones: Alega el Juzgador, como fundamento de su absolución, que se trató de un uso de la fuerza física que es reprochable, pero que no merece ser subsumido en un tipo penal contra la integridad física, toda vez que sin el ánimo lesivo no existe el delito contra la integridad física.

Frente a esa valoración errónea del Juzgador, resulta evidente, por el contrario, que los hechos probados sí permiten la subsunción en el delito básico de maltrato del art. 153.1 CP, se trata de un hecho probado en el que se describe que el acusado dio un leve bofetón a su pareja y la agarró del pelo para poder empujarla y librarse de ella en la disputa que estaban teniendo, siendo irrelevante que lo hiciera, o no, con ánimo de causar un daño físico, ya que el art. 153.1 CP no exige lesión alguna, ni intención de atentar contra la integridad física, sino, simplemente, el maltrato de obra sin causar lesión. Es lo que señala el tipo penal en cuestión. Y ello se refleja y recoge en el hecho probado. El hecho probado permite la subsunción en el tipo penal objeto de acusación. Hubo un acto de acometimiento físico encuadrable en un acto de maltrato de género al darle una bofetada a su pareja, agarrarla del pelo y empujarla en el seno de una discusión. Lo señala el hecho probado. Y entra en la tipicidad del art. 153.1 CP. En apoyo de esta argumentación, contamos con la STS no 527/2023, de 29 de junio, la cual, en un caso muy similar, manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente: "Así, no cabe admitir un acto como el hecho de tirar del pelo a su pareja "para evitar que se lleve a un niño", ya que ello constituye un maltrato de obra sin causar lesión del art. 153.1 CP. No se trata esta conducta de un acto atípico o impune, ni es forma de actuar en una sociedad civilizada que debe expulsar los actos de violencia entre las personas y mucho más entre dos que son pareja y en un hecho con presencia del hijo común de dieciséis meses de edad según los hechos probados, por lo que debe excluirse en toda disputa familiar, de pareja o de ex pareja los actos que conlleven cualquier tipo de maltrato, y tirar del pelo a su pareja lo es. Resulta incuestionable y no es conducta atípica en modo alguno. Así lo ha querido el legislador. No es válido entender que en una sociedad la forma de relacionarse las personas, y más las parejas, o ex parejas, o de reclamar algo ante acciones concretas sea llevar el acto que en este caso consta probado, ya que el art. 153.1 CP ni requiere intención subjetiva de maltratar, o atentar contra la integridad física, ni requiere una causación de lesión concreta. Ninguno de ellos lo exige el tipo penal. Sobre el art. 153.1 CP nos hemos pronunciado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 677/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 1388/2018 señalando que: "a.- Con la reforma operada en el aRt. 153 CP con la LO 11/2003 se hacía necesaria esta introducción sobre el origen y finalidad de la reforma para poner de relieve que el legislador del 2003 trató de objetivar el tipo penal convirtiendo el maltrato de obra constitutivo de la antigua falta del artículo 617 en delito cuando la víctima mantenía con el ofensor lazos afectivos y familiares, propósito que, como veremos seguidamente, no quedó desvirtuado por la reforma operada en la norma sustantiva por la L. O. 1/2004. b.- La L. O. 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género definía en su artículo 1.1 el objeto de la Ley de la siguiente manera: "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia", razón por la cual se establecían medidas de protección integral cuya finalidad era prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las víctimas de esta violencia. c.- En el apartado tercero del artículo 1.1 de la LO 1/2004 se afirma que la "violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad", definición que al incluir el pronombre indefinido "todo" en los actos que refiere, entre los cuales se encuadra sin duda el maltrato de obra, no excluye de su radio de acción los actos violentos en los que no se aprecia directamente alguna de las manifestaciones recogidas en el apartado primero del artículo, ni exige la constatación de un determinado propósito a modo de elemento subjetivo del injusto. d.- No se crea un tipo específico para castigar las agresiones a las mujeres por quien mantenga con ellas una relación conyugal o asimilada que pudiera responder a las manifestaciones finalísticas recogidas en el artículo 1º de la Ley, manteniendo la estructura del tipo en los términos fijados por la reforma de 2003. e.- Carece de sentido la exigencia de que concurra un determinado propósito, plasmado como principio programático en el articulado de la L. O. de Violencia de Género, en el autor de la conducta descrita en el apartado primero del artículo 153, y que ese mismo propósito no puede exigirse, por elementales razones, al autor o autora de la conducta del apartado segundo. f.- Añadir el propósito o intención del autor al acto equivaldría a descontextualizar o desnaturalizar la tutela penal contra la violencia de género e implicaría un evidente retroceso respecto de la protección penal que dispensaba la LO 11/2003 que elevó al rango de delito estas conductas, aún sin distingo de penalidad entre los posibles autores de los mismos, y cuya constitucionalidad ha sido afirmada por el Pleno del Tribunal Constitucional. g.- El Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 59/2008 de 14 May. 2008, Rec. 5939/2005 validó la constitucionalidad del art. 153 CP. h.- No se requiere la concurrencia de un dolo específico más allá de la acción material de maltrato o, al menos, no es exigible un elemento subjetivo del injusto como parece predicar la sentencia de apelación cuando afirma que en las agresiones recíprocas no está presente una posición de dominio, desigualdad o discriminación. i.- Las SSTS 33/2010, de 3 de febrero, 807/2010, de 30 de septiembre, y 526/2012, de 26 de junio. En la primera de ellas, se afirma que para la aplicación del att. 153 del Código Penal basta el maltrato de obra, aunque no origine ningún tipo de lesión. En la segunda se afirma la indiferencia del móvil del autor en la aplicación del art. 153 del Código Penal ; en respuesta al recurrente que defendía que la conducta careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionado con cuestiones económicas, se afirma que acreditada la convivencia y el acto de violencia, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo. j.- La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 856/2014 de 26 Dic. 2014, Rec. 10569/2014 critica la posición minoritaria que excluye la aplicación del precepto en los supuestos de agresiones recíprocas con relación al auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 31 Jul. 2013, Rec. 20663/2012. k.- Para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar. l.-En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153, 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional. ll.- Acreditada la relación de pareja y que las agresiones se enmarcan en el seno de una discusión surgida en el contexto de esa relación, por más nimia o trivial que pudiera parecer en su origen, no existe razón legal alguna, o, al menos, ni siquiera la sugiere el Tribunal, para dejar de aplicar el art. 153.10 del Código Penal, más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio completo. m.- La actuación del acusado debe encuadrarse en el art. 153.1 0 del Código Penal, pues propinar un tortazo con la mano abierta en la vía pública a la pareja, con la que el acusado convive y tiene un hijo, no es una situación que deba quedar fuera de la violencia machista por el hecho de que previamente la acusada le hubiera dado un puñetazo en el curso de una discusión. Tal conducta de la mujer también merece un reproche penal, tipificarla en el art. 153.2 de Código Penal, pero no excluye la aplicación del apartado 1º respecto del acusado".

Con ello, en este caso, en los hechos probados consta la relación de pareja y también que al arrebatarle Consuelo la hija común, de unos dieciséis meses de edad, que tenía el acusado en sus brazos, motivo que el acusado, sin ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, la cogiese por el pelo, para que no se llevase a la niña del domicilio, lo que, al menos, integra el tipo penal del art. 153.1 y 3 CP, no el del 173.2 CP que fue objeto de acusación, ni, indudablemente, el art. 148.4 CP que en este caso ya se rechaza ante el recurso, porque no se desprende ello de los hechos probados. Pero sí consta probado un acto de maltrato de obra como es el de tirar del pelo a su pareja para que no se llevase al menor. Este hecho probado no puede determinar la impunidad con la que ambos órganos judiciales han fijado en las sentencias, ya que entra en el marco de tipificación del maltrato de la violencia de género por la relación personal existente entre las partes, no pudiendo admitir este tipo de hechos en las relaciones entre las personas y sí la solución pacífica de los conflictos. En consecuencia y por todo lo anterior, el Ministerio Público interesa se revoque la sentencia dictada acordándose la nulidad de la sentencia y, en su caso, también la del juicio oral, y se devuelva al Juez a quo para que dicte una nueva sentencia en la que entre a valorar correctamente el contenido de la prueba practicada o bien se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su celebración, el cual deberá convocarse nuevamente y celebrar por juez distinto al de la resolución recurrida.

Por Procuradora en representación del acusado Patricio se opone e impugna el recurso interpuesto. Que defiende en su escrito de recurso el Ministerio Fiscal, en síntesis, que acreditada la relación de pareja y con los hechos probados en la sentencia debe aplicarse de forma automática la penalidad del artículo 153.1 del Código Penal, citando para ello una sola sentencia que reproduce en su recurso, manifestando que el tipo de dicho artículo no requiere de un dolo específico, entendido como que en el acto del Juicio se haya de probar que existe un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Es cierto que no se requiere la concurrencia de un dolo específico más allá de la acción material de maltrato, no es necesario un elemento subjetivo peculiar ni acreditar en el Juicio que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer.La presunción juega en sentido contrario, ahora bien, tal y como señala la STS 677/2018 de 20 de diciembre. Que la sentencia hoy recurrida entiende que pese a que están suficientemente acreditados los hechos, así, en el Fundamento de Derecho Segundo "de la prueba practicada no ha resultado acreditada la comisión de otros hechos distintos a los recogidos en los hechos probados en esta sentencia, ni tampoco la autoría o culpabilidad del acusado respecto de los hechos por los que había sido acusado", "no ha quedado acreditado el ánimo de lesionar del acusado". Que en el acto del juicio, el Policía que, como testigo, depuso en primer lugar, manifestó de forma clara y sin dudas que la intención del acusado no fue, en ningún momento, la de agredir a Dña. Gema, sino que era la de zafarse de ella para marcharse pues aquella se lo impedía, llagando a mostrar dudas incluso sobre la necesidad de la propia intervención policial (no se indica el minuto de la grabación pese a que le hubiese gustado indicarlo, con las palabras textuales del testigo, pero próximo el vencimiento del plazo para recurrir, no se nos ha entregado la copia de la grabación del acto del juicio, ni se nos ha comunicado la suspensión del plazo solicitado por escrito que se aporta como documento 1. No se está refiriendo pues el Juzgador a ese dolo específico que introduce vía de recurso el Ministerio Fiscal por primera vez en este recurso de apelación, pues nada dijo sobre los elementos subjetivos del tipo en el juicio, y cabe recordar que la carga de la prueba corresponde a la Acusación y que el Ministerio Fiscal no desplegó los elementos suficientes para determinar que existió un dolo genérico. Se refiere el Juzgador al dolo genérico (ánimo lesivo) que forma parte del derecho penal como principio general, pues como consagra el propio Código Penal en sus artículos 5 y 10, "no hay pena sin dolo o culpa" y "Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley". Que es el dolo genérico el que no ha sido probado en el acto del juicio, carga de la prueba que corresponde al Ministerio Fiscal, y así lo ha plasmado el Juez en su sentencia no existe animus laedendi, no existe dolo genérico de maltratar y por tanto no existe culpabilidad. Lo contrario, reitera, sería quebrar el principio de culpabilidad. En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2023 cuando dice: "no se puede reconvertir el recurso a la tutela efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16)" Cuanto antecede no es más que la expresión del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) y que impide que alguien pueda ser condenado por unos hechos cuando no se ha demostrado su culpabilidad en el acto del juicio oral. Así se consagra la vigencia del principio de presunción de inocencia como Derecho Fundamental. Todo lo cual se temía el Ministerio Fiscal cuando al iniciar sus conclusiones apeló a la modulación de la pena por el Juzgador, llegando a señalar trabajos en beneficio de la comunidad, como puede apreciarse en la grabación de la vista, sin que se aporte el minuto exacto de la misma por los motivos ya indicados, al entender que de la prueba practicada se quedaba sin elementos para mantener su acusación. Se limita el Fiscal en su recurso a reproducir una sentencia sin argumentar como es aplicable a los autos, sin analizar la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, limitándose a señalar que conforme a la misma no es necesario el dolo específico para que se dé el tipo, pero obviando el dolo genérico, el principio de culpabilidad y la presunción de inocencia. Interesa se confirme íntegramente la sentencia 659/2023 de 29 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Penal 33 de Madrid.

SEGUNDO.-El Juez del JP 33 de Madrid, en su sentencia de 29.11.23 (JR 493/2023), considera:

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- El acusado, Patricio, mantiene una relación sentimental con Gema. El día 24 de septiembre de 2023, durante la madrugada, el acusado se encontraba con su pareja en un festival en la Ciudad Universitaria de Madrid, y tuvo una discusión con ella, en la cual intentó zafarse en reiteradas ocasiones de su pareja porque quería abandonar el lugar y ella se lo impedía, agarrándolo. El acusado, en estado de nerviosismo, terminó dando un leve bofetón a su pareja y la agarró del pelo para poder empujarla y librarse de ella, sin llegar a causar que ésta cayese.

El acusado en ningún momento manifestó el ánimo de causar un daño físico a doña Gema, sino que pretendió marcharse del lugar y, en un estado de nerviosismo, realizó los hechos anteriormente señalados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- De la prueba practicada no ha resultado acreditada la comisión de otros hechos distintos a los recogidos en los hechos probados en esta sentencia, ni tampoco la autoría o la culpabilidad del acusado respecto de los hechos por los que había sido acusado.

Respecto de la prueba de cargo practicada, se practicó la declaración de la perjudicada, que declaró que el día de los hechos se encontraba con el acusado en unos conciertos que se realizaban en la Ciudad Universitaria de Madrid. Durante la madrugada, sobre las 2:00 horas, el acusado se marchó a buscar un servicio y, debido a la afluencia de personas en aquel momento, no pudo reencontrar a la perjudicada hasta que ella miró su móvil.

Cuando se reencontraron, el acusado le manifestó a su pareja que quería abandonar el lugar e irse a casa, pues estaba cansado y aburrido. La perjudicada intentó impedirle que se marchase del lugar, agarrándolo en reiteradas ocasiones y aumentando esa insistencia, y de acuerdo con su testimonio aparecieron de repente unos policías municipales que se abalanzaron sobre el acusado. La perjudicada intentó que dejasen a su pareja, pero los policías mantenían que él le había pegado, le pidieron que se tranquilizase y se llevaron al acusado a la comisaría en DIRECCION000. La perjudicada fue posteriormente a por su pareja a comisaría. En comisaría, manifestó que no había sucedido nada, relatando la perjudicada que no se sintió creída, motivo por el que solicitó el informe psicológico, para que se pudiese valorar en este juicio que no es una persona anulada o doblegada por su pareja.

El testimonio de la perjudicada permite acreditar, al igual que el testimonio de los agentes y del acusado, que éste actuó en todo momento guiado por la intención de marcharse del lugar, y que fue la insistencia de la perjudicada lo que acabó provocando una reacción por parte del acusado. Esta reacción fue negada por la perjudicada, guiada evidentemente por el ánimo de no perjudicar a su pareja, y pese a que los testigos están todos ellos obligados a decir la verdad, entiendo que tales omisiones pueden verse amparadas por lo dispuesto en el artículo 418 de la LECrim . Por lo demás, es un testimonio verosímil de los hechos, corroborado periféricamente en cuanto a su contexto por el acusado y por los agentes de la Policía Municipal, y que no contribuye a dar por acreditado elemento alguno del tipo penal por el que aquí se acusa, salvo el consistente en la existencia de una relación sentimental que todos han reconocido.

A continuación, declararon los agentes de la Policía Municipal de Madrid con TIP NUM000 y NUM001, que se expondrán y valorarán de forma conjunta, al responder a una intervención conjunta.

Los agentes declararon que el día de los hechos estaban prestando funciones de vigilancia en Ciudad Universitaria, a los efectos de asegurar que el festival se desarrollase de forma correcta, cuando una serie de personas que no fueron filiadas les manifestaron que había una pareja discutiendo (o, según otras personas, tampoco filiadas, que había una pareja agrediéndose). Los agentes se acercaron hacia la pareja y los separaron, observando antes de esto que el hombre intentaba zafarse de la mujer, quería abandonar el lugar. Ante la insistencia de su pareja, el acusado le dio una bofetada y la agarró por el pelo para luego empujarla, sin llegar a tirarla al suelo.

En el momento de su intervención, el acusado se mostró colaborador con los agentes y se dejó llevar conducido a la comisaría. La perjudicada les preguntaba que para qué se lo llevaban, que no había pasado nada, y llegó a alterarse con los agentes, que le dijeron que se tranquilizase y se llevaron al acusado. Posteriormente, la perjudicada recogió a su pareja en la comisaría y se marcharon juntos, en situación de normalidad.

Ambos agentes insistieron en su declaración que el acusado estaba intentando marcharse del lugar y que la perjudicada se lo intentaba impedir, y apuntaron a que se trató de una discusión que escaló en su intensidad.

La declaración de los agentes, desde luego, no hace dudar de su persistencia, ni de su verosimilitud respecto de las declaraciones de los testigos en el juicio ni tampoco de la ausencia de incredibilidad subjetiva, pero no permiten acreditar un ánimo de lesionar por parte del acusado. Es cierto que los agentes presenciaron directamente una bofetada, un tirón del pelo y un empujón, pero también es cierto que todos apuntaron a que el acusado estaba intentando abandonar el lugar y, por tanto, exponen los hechos como una situación de estrés que dio como resultado una conducta reprochable, pero no guiada por un ánimo subjetivo de causar un daño a su pareja. Se trató, a mi juicio, de un uso de la fuerza física que es reprochable, pero que no merece ser subsumido en un tipo penal contra la integridad física, toda vez que sin el ánimo lesivo no existe el delito contra la integridad física.

En cuanto a la prueba de descargo, el acusado declaró que el día de los hechos se encontraba con su pareja en el festival mencionado, que se perdió cuando buscaba un servicio y que después, cuando se reencontró con su pareja, le manifestó que se quería marchar. La perjudicada le insistió en que se quedase, agarrándolo e impidiéndole dirigirse al metro o a otro medio de transporte, hasta que él finalmente fue abordado por los agentes, mientras que la perjudicada protestaba por que se lo llevasen.

El acusado ha dado una versión plenamente exculpatoria de los hechos y plenamente coincidente con el testimonio de la perjudicada. Pese a que negó la bofetada, el tirón del pelo y el empujón, entiendo que forma parte del derecho de todo acusado a dar la versión de los hechos que mejor se corresponda a su defensa. Como ya he dicho, sí considero acreditados tales extremos, pero no el ánimo lesivo, pues todos los intervinientes del juicio apuntaron a que él estaba intentando zafarse de su pareja, que le insistía en que se quedase en Ciudad Universitaria. Tampoco estos actos los refirió la perjudicada, entiendo que guiada por el ánimo de no causar un perjuicio a su pareja y pese a estar obligada a decir la verdad, pero tampoco se debe olvidar el artículo 418 de la LECrim , que podría amparar no dar una respuesta incriminatoria cuando pudiese perjudicar a las personas comprendidas en el artículo 416 de la LECrim , como es el caso.Por tanto, pese a que están suficientemente acreditados los actos consistentes en una bofetada, un tirón del pelo y un empujón, no ha quedado acreditado el ánimo de lesionar del acusado y, faltando este elemento, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.-La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECr) , que disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995).

El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control.

Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) , es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras), que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al Tribunal de Apelación compete comprobar que el órgano de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Preciso deviene recordar, a propósito de la valoración de la prueba incluso directa, con p.e. la STS de 10 de diciembre de 2002, que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, mas también un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, siendo así que esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación.

CUARTO.-Desde lo expuesto y recordado, concluye el escrito de recurso interesando que se declare la nulidad de la sentencia recurrida.

Sabido es que el art. 790.2 de la LECrim, prevé que "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

QUINTO.-Procede principiar por lo obvio, el recurso interpuesto lo es con petición principal de que se revoque la sentencia dictada acordándose la nulidad de la sentencia y, en su caso, también la del juicio oral.

Es por ello que la tal petición no es derivable a un error en la valoración de la prueba, habida cuenta de las distintas consideraciones asertivas por el Juez en la instancia.

A ello debe añadirse que el vigente art. 790.2 de la LECrim, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular, establece lo siguiente Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

La STS 18.11.20 recuerda que la motivación (y fundamentación), es la enseña y divisa de la razonabilidad, ello supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido, incluso sacralizado, y no explicitado. Las diligencias de prueba llevadas a efecto en el acto del juicio oral -se reitera- lo fueron esencialmente pruebas personales, siendo que a propósito de los informes periciales, además, es dable recordar con p.e. STS 2ª 11.02.15 que "la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) .

Así las cosas, huelga reseñar que tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa consta que consideraron suficientes las diligencias en instrucción, siendo dable recordar que las actuaciones se inician informando en sede policial los PPMM NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 que en un momento dado, fueron requeridos por varios ciudadanos que les manifiestan que han presenciado a una pareja discutiendo acaloradamente y que han observado cómo el hombre empujaba violentamente a la mujer. Que los agentes actuantes se dirigen por la DIRECCION001 para localizar a dicha pareja, cuando observan a lo lejos a estas dos personas discutiendo y mientras que el hombre intentaba alejarse del lugar en dirección a la DIRECCION002, la mujer intentaba retenerle, agarrándole del brazo en reiteradas ocasiones, mientras el varón intentaba zafarse de ella y seguir su marcha. Que cuando los agentes se encontraban a escasos metros de estas dos personas, observan cómo el ahora detenido golpea a la mujer, propinándole una bofetada con su mano derecha impactando en el lado izquierdo del rostro y posteriormente agarrándola del pelo, a la vez que la empujaba para alejarla de él y poder continuar su marcha, momento en el que los agentes interceptan a esta persona.

Consta que el acusado, Patricio, no quiso declarar en sede policial asistido de abogado, y en fase de instrucción, el mismo, tampoco quiso declarar en el JVM 3 de Madrid, el 25.09.23.

Su pareja, Gema, tampoco quiso declarar en fase de instrucción.

En el acto del plenario (grabación j.o.), el acusado Patricio no refirió el ánimo que se declara probado, sino que entre otros extremos manifestó que el lugar estaba lleno de gente, muchísima gente, y sin ambages que en ningún momento le propinó un bofetón, ni la empujó, ni le dio una torna, ni la tiró del pelo (04:45 grabación j.o.).

La perjudicada Gema vino a manifestar, entre otros extremos, que los agentes no le ofrecieron (a ella), ir al médico, ni llamar a ningún sitio. Que no le preguntaron si estaba bien. Que no sabía nada del bofetón, del tirón del pelo...

El relato de Hechos declarados como Probados en la sentencia de instancia objeto de recurso, considera: ...éste actuó en todo momento guiado por la intención de marcharse del lugar, y que fue la insistencia de la perjudicada lo que acabó provocando una reacción por parte del acusado.

Y el argumentario vino a ser: Es cierto que los agentes presenciaron directamente una bofetada, un tirón del pelo y un empujón, pero también es cierto que todos apuntaron a que el acusado estaba intentando abandonar el lugar y, por tanto, exponen los hechos como una situación de estrés que dio como resultado una conducta reprochable, pero no guiada por un ánimo subjetivo de causar un daño a su pareja. Se trató, a mi juicio, de un uso de la fuerza física que es reprochable, pero que no merece ser subsumido en un tipo penal contra la integridad física, toda vez que sin el ánimo lesivo no existe el delito contra la integridad física.

Ello al tiempo que se refiere que el hombre intentaba zafarse de la mujer, quería abandonar el lugar. Ante la insistencia de su pareja, el acusado le dio una bofetada y la agarró por el pelo para luego empujarla, sin llegar a tirarla al suelo... pese a que están suficientemente acreditados los actos consistentes en una bofetada, un tirón del pelo y un empujón, no ha quedado acreditado el ánimo de lesionar del acusado y, faltando este elemento, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

Sentado lo anterior, no es objeto de consideración que la perjudicada no quiso declarar sino en el acto del plenario, como tampoco recibir asistencia facultativa, ni tampoco que el acusado no quiso declarar ni en sede policial ni en fase de instrucción, en modo tal que sus posteriores relatos devinieron en cuando menos novedosos, no siendo objeto de consideración y valoración que lo fueran carentes de dato corroborador, no obstante referir el acusado estar con familiares de ambos, y referir los agentes que concurría muchísima gente.

Frente a ello, tampoco es objeto de consideración que el relato de los agentes (siendo dos de ellos renunciados), de quienes no se ha alegado, ni, desde luego acreditado, dato alguno que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad, no lo fue novedoso.

Es claro que la situación determina una insuficiente argumentación, requiriendo un plus motivacional, máxime refiriéndose a un elemento subjetivo, siendo que pudiera llevar a considerar una a modo de causa de justificación, sin alusión a en su caso distintas clases de doloso actuar.

La STS nº 193/2023, de 16 de marzo, señala que: «(...) el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del Tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o inforativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio».

La valoración incompleta de la información probatoria puede conllevar la nulidad de la sentencia (la STS nº 631/2012, de 9 de julio). En el orden de cosas que nos ocupa, es dable recordar p.e. STS nº 193/2023, de 16 de marzo.

Asimismo la STS 18.11.20 recuerda que la motivación (y fundamentación), también supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido, incluso sacralizado, y no explicitado.

En línea con lo anterior y mutatis mutandis en relación con STC 24.10.05, no compete a la Sala de Apelación reconstruir la resolución, ni tampoco suplir las razones del/de la Juez en la instancia, cuando estas no se contienen de modo comprensible no procede si no la declaración de nulidad, al fin de que, a la luz de lo expuesto, por el Juez que presidió el plenario, se pronuncie en modo suficiente, con libertad de criterio, en modo fundado y bastante atendido el acervo probatorio.

SEXTO.-Las costas devengadas en la presente alzada se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,