Sentencia Penal 90/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1242/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO-I. Se solicita por la parte recurrente la absolución del acusado condenado en la primera instancia en un recurso en el que, además de diversas consideraciones y citas sobre las posibilidades de revisión que ofrece el recurso de apelación y sobre la presunción de inocencia, se realizan las siguientes alegaciones atinentes al caso concreto:

«PRIMERO.- Se articula el presente motivo al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que existe un claro error en la apreciación y valoración de la prueba, vulnerándose con ello el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y el principio "in dubio pro reo".

Don Juan Manuel ha sido condenado, sin prueba de cargo suficiente que acredite ser autor del delito de hostigamiento del artículo 172 ter 1, 1° y 2°, y 2 del Código Penal, y del delito de descubrimiento y revelación de secretos, del artículo 197.7 del Código Penal, por los que injustamente ha sido condenado.

/.../ En nuestro caso, el testimonio realizado por el acusado, Don Juan Manuel, en el acto del Plenario, no ha sido tenido en cuenta, ni lo más mínimo, por la Juzgadora "a quo", según se puede comprobar del visionado de la grabación del acto del Juicio Oral y de una simple la lectura de la sentencia recurrida.

/.../ Examinada la prueba practicada en el Plenario, que es la que debió de tener en cuenta la Juzgadora "a quo" a la hora de dictar Sentencia, la misma resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia de Don Juan Manuel.

El acusado, Don Juan Manuel, manifestó en el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "mantuvo una relación sentimental con la denunciante, Doña Rocío, habiendo cesado dicha relación definitivamente en el mes de Diciembre de 2021, concretamente el día de la lotería", "que la Sra. Rocío le envió un mensaje el día 22 de Junio de 2022, diciéndole que le quería ver", "que el la iba a recoger a su trabajo cuando eran novios, luego no", "él no la ha perseguido", "que el día que ella iba con un usuario en silla de ruedas, se la encontró por casualidad cuando él iba a casa de su hija, que vive en Canillas, a ver a sus nietos", "rota la relación fue solo una vez a su casa a ver la dirección para hacerla formalmente, a través de su abogado, la reclamación de una deuda que ella tiene con él, que nunca más fue a su casa rota la relación", "que el nunca llamo a Ascension una vez rota la relación para decirla que Rocío le había mentido y engañado, nada más".

A preguntas de la letrada de la acusación particular manifestó que "las veces que se encontró a Rocío fue casualmente, que no iba a esperarla", "que no recuerda los WhatsApp, que iba a ver a sus nietos y alguna vez se encontró a Rocío casualmente", "que él no recuerda haberle enviado los WhatsApp que le dice, que él no habla así", que él no le entregó a la hermana de Rocío ningún sobre con fotografías", "que no la dijo que fuese a acudir a su empresa para que la despidieran", "que él fue a la empresa porque desde la empresa le llamaron para que fuera, como usuario de la empresa, no para que la despidieran, que él fue para que le cambiaran a él el horario de su asistente", "que le preguntaron en ASISPA que si había tenido una relación con Rocío y él dijo la verdad, que sí", "que no reconoce haber entregado ninguna fotografía a la hermana de Rocío".

A preguntas del letrado de esta defensa manifestó "que ella le bloqueo", "que la vio en Reyes porque ella le llamo para que le comprara un abrigo porque le decía que hacía mucho frio", "que luego ella le envió algún mensaje en Junio de 2022, para que la invitara a cenar, que libraba ese día", "que ella le mando otro mensaje para que se vieran", "que él no quería ningún conflicto, que el solo quería cobrar lo que ella le debía", "que cuando estaba con Rocío no tenía prescrito el aparato de oxígeno que lleva ahora a diario, 24 horas", "que a él no le consta que ella le pidiera a ASISPA que la cambiaran de zona o distrito", "que tenía que dar muchas vueltas con el coche para ir a ver a sus nietos para no encontrarse con ella", "que él se alejó de ella totalmente", "que él nunca la ha dicha mala perra o te quiero ver arrestada, que no la ha insultado ni amenazado", "que ella le dijo que le iba a pagar lo mitad de lo que le debía", "niega rotundamente haber ido al centro de trabajo de su hermana y haberle entregado un sobre con fotografías de Rocío, que no sabe ni donde trabaja su hermana", "que cree que con la denuncia lo único que quiere Rocío es no pagarle o sacarle más dinero, que es jubilado".

La denunciante, Rocío, manifestó en el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "tuvo que ir a terapia, tomar medicación y que perdió peso". Dicho extremo no ha sido acreditado, como lo podía haber hecho la acusación particular aportando el correspondiente Informe Médico.

A preguntas de la letrada de la acusación particular manifestó que "el la llamaba desde otros números". Dicho extremo tampoco ha sido acreditado. Manifestó que "la esperaba en una calle sin salida". Tampoco se ha acreditado. Dijo que "él incluso se cambió de coche". Tampoco se ha acreditado. Dijo que "la persona que vio como la iba a buscar a su puesto de trabajo montones de veces, era su compañera Martina". Dicha persona, Doña Martina, no compareció al acto del Plenario y su testimonio no pudo ser sometido a contradicción como analizaremos en el siguiente te motivo.

A preguntas del letrado de esta defensa manifestó "que la zona que tenía asignada era la zona en la que vivía Juan Manuel", "que no sabe la calle en la que viven los hijos de Juan Manuel", "que ha estado en terapia con psicólogos, con medicación". No hay prueba alguna de ello. Dijo "que le desbloquea porque le amenaza, pero no dice que amenazas le dijo". No se ha aportado denuncia de ninguna amenaza y sorprendente lo que hace, según dice, es "desbloquearlo". Dijo que "cuando se sentía acosada, perseguida y espiada, no le dijo a ASISPA que la cambiaran de zona o de distrito". Dijo que "ella no presenció como Juan Manuel le hizo entrega a su hermana del sobre que supuestamente contenía fotografías de ella y que no había ningún otro testigo". Dijo que "ella lo ha dicho porque se lo ha dicho su hermana, pero que no lo ha visto".

Doña Inmaculada, hermana de Rocío, manifestó en el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal "que conocía a Juan Manuel por foto y de una vez que fue a su casa". Su hermana Rocío había manifestado previamente que "su hermana no conocía a Juan Manuel de nada".

A preguntas del letrado de esta defensa manifestó "que ella lo denunció". Tampoco se ha aportado ninguna Sentencia que condene al Sr. Juan Manuel por esos hechos denunciados por la hermana de Doña Rocío. Dijo que "ella no presenció ninguna persecución, ni vigilancia hacia su hermana". Dijo que "no sabe el día que Juan Manuel fue a su casa, ni el mes, ni el año". Es decir, no se ha probado si cuando el Sr. Juan Manuel fue a su casa, fue antes o después de la ruptura. Dijo que "no había ningún testigo que presenciase la entrega del sobre con las fotografías".

Don Sabino, hijo de Doña Rocío, es sordo y solo lee los labios. Así se lo manifiesta la letrada de la acusación particular a SSª antes de que dicho testigo entre en la Sala de Vistas, según se puede comprobar en el audio de la grabación del acto del Juico. Dicho testigo manifestó en el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "después de la ruptura Juan Manuel solo fue una vez a casa de su madre, que llamo al telefonillo". Si es sordo y solo lee los labios, entonces ¿cómo pudo oír el telefonillo? Dijo que "él no ha presenciado si Juan Manuel, una vez rota la relación, le llamada a su madre".

A preguntas del letrado de esta defensa manifestó que "él no ha visto a Juan Manuel perseguir a su madre".

Doña Matilde, usuaria de ASISPA, manifestó en el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "no conoce a Juan Manuel, pero que él la llamo el 18 de Diciembre de 2021 y que estuvieron hablando 1 hora y media". En esa fecha la relación de pareja no se había roto y era consentida por la Sra. Rocío, ya que la relación se rompió el día 22 de Diciembre de 2021, es decir, 4 días después de producirse esa llamada.

A preguntas del letrado de esta defensa manifestó que "las persecuciones, lo de la silla de ruedas, que se lo contó Rocío, que ella no lo vio", que "lo que sabe de Juan Manuel es lo que le ha contado Rocío".

Doña Zaida, Responsable del Servicio de ASISPA, manifestó en el Plenario, a preguntas de esta defensa que "la denunciante era trabajadora de la entidad, que fue despedida por un incumplimiento por una falta muy grave, por mantener una relación sentimental con un usuario, estando prohibido, que les sorprende que si la trabajadora tiene una orden de alejamiento ella no les pidiese que la cambiaran de zona, que ella les reconoció que estaba incumpliendo las normas, que ella no consideraba que ella tuviese ningún peligro, que Rocío les miente en la llamada que les hace, que ella les reconoce que hay una deuda con Juan Manuel de alrededor de 4.000 €, lo que sancionan las normas es que está prohibido mantener relaciones fuera de lo profesional con los usuarios".

En definitiva, nos encontramos con versiones totalmente contradictorias. No existe ningún testigo presencial que corrobore las persecuciones y vigilancias que ha manifestado la Sra. Rocío. La "supuesta" testigo presencial, Doña Martina, no compareció al acto del Juicio Oral y, por lo tanto, no se ha podido someter a contradicción en dicho acto lo manifestado por ésta en fase de instrucción, como más adelante analizaremos con detalle en el siguiente motivo. Tampoco se ha acreditado, al no haber declarado dicha testigo al acto del Juicio y no haberse podido someter tampoco a contradicción su testimonio, si los hechos que manifestó en fase de instrucción eran anteriores a la ruptura de la relación de pareja del Sr. Juan Manuel y la Sra. Rocío, y por lo tanto eran consentidos, o eran posteriores. En la declaración prestada por dicha testigo en fase de instrucción, a la cual no fue citada la entonces letrada de la defensa del Sr. Juan Manuel (Folio 85 de la Causa), no consta tal extremo, y no se la ha podido someter en el Plenario a la correspondiente contradicción sobre ello. Al respecto el Sr. Juan Manuel manifestó en el Plenario que lo de la silla de ruedas se produjo de forma casual un día que fue a ver a su hija y a sus nietos a la casa de estos, y que lo único que hizo ese día fue reprocharla a la SR. Rocío que estaba poniendo en peligro al usuario al que estaba paseando en silla de ruedas, porque le podía volcar. El Sr. Juan Manuel ha negado rotundamente en el Plenario haberla perseguido. El obvio que el hijo y la hermana de la Sra. Rocío tienen interés en este procedimiento, ya que no son ni objetivos, ni neutrales. En definitiva, no hay testigos presenciales de nada de lo ocurrido. No se ha acreditado que la Sra. Rocío haya visto alterada su vida cotidiana, pues ésta no ha aportado ningún informe psicológico, ni terapéutico, ni, en general, médico que lo pueda corroborar. Lo normal es que cuando una persona sufre una crisis por acoso, acuda al médico y éste emita algún informe, pero no lo hay. Es muy significativo que, si como dice la Sra. Rocío, era perseguida, acosada y espiada, que le hubiese dicho a su empleador ASISPA que la cambiase de zona o de distrito, ya que prestaba servicios en la misma zona en la que reside el Sr. Juan Manuel, pero tampoco lo hizo, ni siquiera lo hizo cuando se dictó la orden de alejamiento por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Dice la Sra. Rocío que el Sr. Juan Manuel la llamaba a horas intempestivas de forma insistente, pero tampoco ha aportado a la Causa ningún listado de dichas llamadas que lo corroboré. Tampoco se ha acreditado que le enviase emails, ni SMS. La Sra. Rocío ha manifestado que ella misma le desbloqueo el teléfono, hecho que llama la atención si, como dice, el Sr. Juan Manuel la amenazaba. En definitiva, no se ha aportado prueba alguna que acredite que se haya producido una alteración grave en la vida cotidiana de la Sra. Rocío. La propia hermana de la Sra. Rocío, reconoció en el Plenario que no hubo ningún testigo presencial de la "supuesta" entrega del sobre con fotografías de su hermana, y la letra que figura en dichas fotografías, realizada con un ordenador, no corrobora, por ningún medio, que la misma fuese realizada por el Sr. Juan Manuel, el cual ha negado rotundamente dicho extremo en el Plenario.

Por todo ello, al no haberse practicado prueba de cargo que acredite que Don Juan Manuel ha cometido ninguno de los dos delitos por los que ha sido condenado, entendemos que ha quedado clarificada la gravísima vulneración sufrida por la infracción del principio "in dubio pro reo" y del precepto constitucional a la Presunción de Inocencia, debiéndose por ello estimar el presente motivo y, en consecuencia, dictarse en esta alzada una Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Se articula el presente motivo al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha infringido el articulo 172 ter 1. 1° y 2°, y 2 del Código Penal, por aplicación indebida.

Declara probado la Sentencia recurrida "que, tras la ruptura, el acusado procedió a mandarle a la denunciante varios mensajes a través de la aplicación WhatsApp de su teléfono NUM002, en el periodo comprendido entre el 5 de Junio y el 1 de Julio de 2022, en los que la decía "Te pido perdón, ya sabes que tus silencios me dolían mucho porque no sabía que sentías. Recuerda todas las veces que he aceptado esperarte por verte, a veces por llevarte a tu casa cuando te veía cansada. No me desprecies ahora, estoy en una depresión profunda y necesito tu ayuda o al menos tu compañía".

El contenido de dichos mensajes de WhatsApp, por los que el Sr. Juan Manuel ha sido condenado como autor de un Delito de Hostigamiento a la "pena de 60 días de trabajo en beneficio de la comunidad, así como con la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Rocío, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año", no son en ningún modo acosadores.

En dichos mensajes lo que el Sr. Juan Manuel hace es hacerle saber a la Sra. Rocío "el estado anímico en el que se encuentra tras la ruptura de su relación sentimental" y la pide "poder despedirse con cariño y sin reproches". Asimismo, le pide que "le pague lo que le debe".

Dichos mensajes han sido enviados en un periodo de tiempo inferior a un mes, del 5 de Junio al 1 de Julio de 2022, es decir, se han concentrado en pocos días y no han tenido más continuidad.

No se ha acreditado en el Plenario que el SR. Juan Manuel haya perseguido a la Sra. Rocío mientras ésta paseaba a un usuario en silla de ruedas, ni que la haya seguido para insultarla, ni que la haya esperado en las inmediaciones de su puesto de trabajo, ni que haya acudido a los diversos domicilios donde la Sra. Rocío prestaba sus servicios como cuidadora de personas dependientes, con el fin de hostigarla, acosarla o perseguirla.

Tales hechos han sido negados rotundamente por el SR. Juan Manuel en el Plenario y no existe ningún testigo que haya corroborado en dicho acto tales hechos.

No obstante ello, sobre dicho extremo la Sentencia recurrida declara probado que "Igualmente la esperaba en las inmediaciones de su puesto de trabajo, acudiendo a los diversos domicilios donde la Sra. Rocío prestaba sus servicios como cuidadora de personas dependientes, llegando a perseguirla mientras paseaba a un usuario en silla de ruedas", y lo hace, única y exclusivamente, en base a la declaración de la testigo, Doña Martina, prestada en fase de instrucción ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid el día 13 de Octubre de 2022, obrante a los Folios 96 y 97 de la Causa, introducida en el acto del Plenario mediante lectura de la misma por la vía del artículo 730 LECr, al no haber acudido a dicho acto la referida testigo el día y hora del Juicio Oral.

La práctica de la declaración testifical de Doña Martina, acordada mediante Auto de fecha 29 de Agosto de 2022 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid en las Diligencias Previas núm. 1.039/22, el cual obra a los Folios 82 y 83 de la Causa, únicamente le fue notificada a la letrada de la acusación particular, Doña Macarena, según se puede comprobar del acuse de la notificación de la misma, realizada a trasvés del sistema Lexnet, obrante al Folio 85 de la Causa.

Al no haber citado el Órgano instructor, para asistir a la práctica de dicha declaración testifical, a la que en esa fecha era la letrada del investigado, Doña Modesta, se vulneró flagrantemente el principio de contradicción, al no haberse podido someter a dicha contradicción a la testigo en dicho acto, interrogándola.

La introducción de diligencias de investigación practicadas en fase de instrucción en el Plenario, se debe llevar a cabo sin violentar los consabidos principios de inmediación, oralidad y contradicción ( SSTC 57/1986, de 14 de Mayo).

En el presente caso no se ha respetado la posibilidad de contradicción.

De forma unánime se exige, en respeto al principio de contradicción, la posibilidad de que las manifestaciones de cargo vertidas por los testigos hayan podido ser contrarrestadas en fase de instrucción por la defensa del investigado, lo cual, según hemos dejado expuesto con anterioridad, no se ha llevado a cabo, al haber sido citada únicamente a la declaración de dicha testigo en fase de instrucción la letrada de la acusación particular, pero no la de la defensa del entonces investigado.

Nos encontramos con una declaración de testigo introducida en el Juicio Oral como única fuente de prueba de signo acusatorio sobre las "supuestas" persecuciones y seguimientos.

No existe ningún otro testigo que haya corroborado en el Plenario haber visto al Sr. Juan Manuel perseguir a la Sra. Rocío mientras ésta paseaba a un usuario en silla de ruedas, ni que la haya seguido para insultarla, ni que, una vez finalizada la relación de pareja, la haya esperado en las inmediaciones de su puesto de trabajo, ni que haya acudido a los diversos domicilios donde la Sra. Rocío prestaba sus servicios como cuidadora de personas dependientes.

Con la lectura en el Plenario de la declaración testifical prestada en fase de instrucción por Doña Martina, y siendo esta la única prueba acusatoria sobre las "supuestas" persecuciones y seguimientos, no se ha respetado el principio de contradicción y, por tanto, se ha vulnerado la presunción de inocencia (en este sentido, STS 326/2015, de 2 de Junio, con cita de las Sentencias de 27 de Febrero de 2001 (TEDH 2001, 96) y STDEH de 5 Diciembre de 2002 (TEDH 2002, 71), Sentencia Craxi contra Italia, en la que el TEDH afirma que "los derechos de defensa son restringidos de modo incompatible con las garantías del artículo 6º, cuando la condena se basa únicamente o de modo determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar ni durante la Instrucción, ni durante los debates") y, con ello, los pronunciamientos que estiman que la posibilidad de contradicción se salva con la presencia del letrado de la defensa durante la fase de instrucción, donde se pueden verter las alegaciones que se estimen oportunas acerca de la declaración e incluso instar una nueva declaración ( SSTS 513/2015, de 9 de Septiembre).

Tampoco se ha acreditado en el Plenario que el Sr. Juan Manuel, una vez finalizada la relación de pareja en el mes de Diciembre de 2021, llamara al telefonillo del domicilio de la Sra. Rocío, con la intención de hablar con ella o de acosarla.

Sobre este extremo el Sr. Juan Manuel manifestó en el acto Plenario que "tras la ruptura de la relación, únicamente acudió en una ocasión al domicilio de la Sra. Rocío, y lo hizo con el único fin de saber el número del portal y el piso de su vivienda, para llevar a cabo la correspondiente reclamación contra la misma por una deuda de 4.000,00 € generada por ésta".

Don Sabino, hijo de la Sra. Rocío, cuyo testimonio ni es objetivo, ni es imparcial, manifestó en el Plenario que "él no ha presenciado si Juan Manuel, una vez rota la relación, le llamada a su madre".

Tampoco se ha quedado acreditado documentalmente que el Sr. Juan Manuel, una vez finalizada la relación de pareja en el mes de Diciembre de 2021, llamase a la Sra. Rocío, como podía haberlo hecho ésta documentalmente aportando los listados de las llamadas telefónicas supuestamente realizadas, ni ha acreditado que le bloquease telefónicamente. Tales afirmaciones han sido negadas por el Sr. Juan Manuel en el Plenario.

Tampoco ha quedado acreditado que la Sra. Rocío se hubiese tenido que medicar y que perdiese peso, como podía haberlo hecho ésta aportando el correspondiente Informe médico al respecto.

No se ha acreditado tampoco que la Sra. Rocío viese alterada gravemente su rutina y su vida cotidiana, como lo podía haber hecho acreditando el cambio de número de abonado de su teléfono móvil, de su correo electrónico o incluso de su trabajo o de zona de trabajo. Nada de ello se ha probado por la Sra. Rocío.

Si como manifestó la Sra. Rocío en el Plenario, "se sentía acusada y perseguida por Don Juan Manuel, después de la ruptura con éste en el mes de Diciembre de 2021", ¿porque no le solicitó en ningún momento a su empleador ASISPA que la cambiasen de zona o de distrito como medida para no encontrarse con él, como usuario del servicio y residente en su misma zona de trabajo? Nada de ello hizo.

En definitiva, no se ha acreditado por ninguna de las acusaciones ningún cambio de rutina, de forma de vida, ni de hábitos cotidianos, de la Sra. Rocío.

La causa de su despido de la Sra. Rocío de ASISPA fue el incumplimiento grave y reiterado en el tiempo, por parte de ésta, de las normas de régimen interno que regían la prestación del servicio de ayuda a domicilio que prestaba para ASISPA. La propia Sra. Rocío le reconoció el día 6 de Septiembre de 2022 a su empleador ASISPA, mediante llamada telefónica, después de haberle mentido inicialmente el día 2 de Septiembre de 2022, haber mantenido una relación sentimental de más de un año con el Sr. Juan Manuel, como usuario del servicio, a pesar de estar totalmente prohibido. Asimismo, la propia Sra. Rocío le reconoció a su empleador ASISPA en dicha llamada telefónica tener una deuda pendiente con el Sr. Juan Manuel de alrededor de 4.000,00 €.

Todo ello se recoge en la carta de despido aportada por la acusación particular, a través de su representación procesal y dirección letrada, mediante escrito de fecha 27 de Enero de 2023, obrante a los Folios 144 a 148 de la Causa, lo cual fue ratificado en el Plenario por la testigo y responsable del servicio de ASISPA, Doña Zaida. No obstante ello, sorprendentemente, la Sentencia recurrida no recoge ni una sola línea a lo declarado por dicha testigo en el Plenario.

Tampoco ha quedado acreditado que el día 27 de Julio de 2022 el Sr. Juan Manuel acudiese a la salida del trabajo de la hermana de la denunciante, Doña Inmaculada, ni que la entregase un sobre con diferentes fotografías de su hermana, Doña Rocío, diciéndole "para que sepas quién es tu hermana".

Don Juan Manuel negó rotundamente en el acto del Plenario haber realizó esas fotografías y habérselas entregado a la hermana de la Sra. Rocío. Es la palabra del Sr. Juan Manuel contra la palabra de la hermana de la denunciante, Doña Inmaculada, no habiendo ningún testigo que haya presenciado, ni corroborado, que el Sr. Juan Manuel le hiciera entrega a la hermana de la denunciante de tales fotografías.

En cualquier caso, del contenido de dichas fotografías no se desprende que se haya producido un menoscabo grave de la intimidad de la Sra. Rocío, pues las mismas carecen de la más mínima connotación sexual, no son provocativas y la única persona a la que "supuestamente" se le entregaron fue a la hermana de la Sra. Rocío, por lo que no se habría exteriorizando ningún aspecto nuevo, ni ninguna actitud vergonzante, ni exhibido ningún aspecto de su intimidad que no conociera ya su hermana, con la que comparte su ámbito de privacidad e intimidad.

Tampoco se puede afirmar que haya sido el Sr. Juan Manuel el que haya escrito las palabras que figuran en dichas fotografías, ya que la letra que figura en las mismas esta realizada mediante ordenador y no con el puño y letra de una persona, por lo que no puede imputársele al Sr. Juan Manuel, sin ninguna prueba que lo acredite, ni corrobore, haber sido él la persona que ha escrito el contenido que figura en las mismas, cuando él lo ha negado en el acto Plenario.

El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el delito de "stalking" u hostigamiento, introducido en el Código Penal por reforma del año 2015, que castiga con penas de 3 meses a 2 años de cárcel (o multa de 6 a 24 meses) a quien "acose a una persona de forma insistente y reiterada, alterando gravemente su vida cotidiana". En esta primera aproximación al tipo penal, el Tribunal Supremo establece que "la conducta, para ser delito, debe tener vocación de prolongarse en el tiempo de forma suficiente para provocar la alteración de la vida cotidiana de la víctima".

No bastan por ello unos episodios, más o menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin nítidos visos de continuidad, que además no comporten repercusiones en los hábitos de la víctima.

El delito de hostigamiento exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo o, al menos, que quede patente, que sea apreciable esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

En la secuencia de conductas del caso examinado no se aprecia la idoneidad para obligar a la Sra. Rocío a modificar su forma de vida, acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar, que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio, lo cual, insistimos, no se ha acreditado por ningún medio de prueba en el Plenario.

No se ha acreditado que la Sra. Rocío haya tenido que someterse a ningún tratamiento psicológico por el supuesto acoso denunciado, ni tampoco que haya tenido que modificar su forma de vida o que haya visto limitada su libertad de obrar.

No hay datos para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso, con vocación de cierta perpetuación temporal.

El tipo no exige planificación, pero sí una metódica secuencia de acciones que obliguen a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar sus hábitos cotidianos, lo que, insistimos, no se ha acreditado.

La Sala II del Tribunal Supremo recuerda que "en los intentos de conceptualizar el fenómeno del "stalking" desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta.... Es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses".

Para el Tribunal Supremo, esos acercamientos metajurídicos a la cuestión "no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita". En ese sentido, reitera que "no es sensato ni pertinente establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal".

Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos, incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

En el presente caso no se cubren las exigencias con las que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración, o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos).

Los mensajes de WhatsApp enviados durante en el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de Junio y el 1 de Julio de 2022, después de que la Sra. Rocío desbloqueara su teléfono al Sr. Juan Manuel, con un mensaje el día 30 de Mayo de 2022, diciéndole "Mañana tengo asuntos propios" (los mensajes fueron enviado en periodo de 26 días, de forma intermitente), únicos hechos reconocidos por el Sr. Juan Manuel en el Plenario, en los que la decía "Te pido perdón, ya sabes que tus silencios me dolían mucho porque no sabía que sentías. Recuerda todas las veces que he aceptado esperarte por verte, a veces por llevarte a tu casa cuando te veía cansada. No me desprecies ahora, estoy en una depresión profunda y necesito tu ayuda o al menos tu compañía", no conllevan una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la Sra. Rocío. Son hechos que, en su caso, pueden suponer una mera incidencia, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo (del 5 de Junio al 1 de Julio de 2022), para considerarlos idóneos o con capacidad para alterar gravemente la vida ordinaria de la Sra. Rocío.

Ni siquiera el desvalor que pudieran encerrar unas llamadas inconsentidas o una presencia inesperada, examinados fuera de su contexto y de baja o escasa entidad, son suficientes para activar la reacción penal.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo o, al menos, que quede patente, que sea apreciable esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas.

Globalmente considerada no se aprecia en la secuencia de conductas imputadas la idoneidad para obligar a la Sra. Rocío a modificar su forma de vida, acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar.

En el presente caso no se aprecia esa relevancia temporal, ni se describe una concreta repercusión en los hábitos de vida de la Sra. Rocío, como exige el tipo penal, los cuales, como hemos indicado anteriormente, no se han acreditado.

no son constitutivos del delito de hostigamiento los actos que provocan una mera molestia en el afectado, y si de carácter transitorio o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes, por lo que debemos situar los hechos acaecidos en una mera molestia.

En el caso que ahora nos ocupa, no existen:

1.- Actos de acoso objetivos de carácter persistente.

2.- Duración en el tiempo.

3.- Objetivable conducta de acoso ante el contenido de los mensajes de WhatsApp que se han examinado.

4.- Alteración grave de la vida de la afectada.

5.- Se trata de actos que han podido provocar una mera "molestia" en la afectada, pero no una afectación grave deducible de una conducta acosadora.

Es muy significativo que la empleadora de la SRA. Rocío, le entidad ASISPA, haga constar en la carta despido obrante a los Folios 144 a 148 de la Causa, que "llama poderosamente la atención que tal y como usted manifiesta, si existe una orden de alejamiento contra el usuario (la entidad desconoce los motivos, no ha visto físicamente la denuncia) no lo ponga en conocimiento del servicio para que, le cambien de zona o de distrito como medida para no encontrarse con el usuario, y es justo lo contrario, cuando la empresa es conocedora, por así haberlo manifestado usted en llamada telefónica del día 2 de septiembre, de esta relación sentimental y de la orden de alejamiento, le propone cambiar de distrito o de zona cuando realizan la supervisión [...]. De todo lo anteriormente expuesto, se desprende una falta de disciplina en el trabajo puesto que su comportamiento sobrepasa las más mínimas normas de ética, su conducta es totalmente reprobable, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores".

Es del todo significativo que, si como ha manifestado la Sra. Rocío, "se sentía acusada por Don Juan Manuel", no le solicitará en ningún momento a su empleador ASISPA que la cambiasen de zona o de distrito como medida para no encontrarse con él, como usuario del servicio y residente en su misma zona de trabajo. Ni siquiera la Sra. Rocío solicito dicho cambio tras dictarse la orden de alejamiento por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid mediante Auto de fecha 14 de Agosto de 2022, lo que demuestra que la Sra. Rocío no ha modificado, pudiendo hacerlo, su forma de vida y hábitos cotidianos.

Ante la falta de prueba suficiente que pueda acoger como probado que Don Juan Manuel haya acosado u hostigado a Doña Rocío, procede estimar el presente motivo y, en consecuencia, dictar en esta alzada una Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables respecto del Delito de Hostigamiento por el que, injusta y erróneamente, se ha condenado al Sr. Juan Manuel.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Se articula el presente motivo al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha infringido el articulo 197.7 del Código Penal, por aplicación indebida.

Asimismo, la Sentencia recurrida considera a Don Juan Manuel autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.7 del Código Penal, y por ello le impone una "pena de siete meses y dieciséis días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Dª. Rocío a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años".

Lo que castiga el artículo 197.7 del Código Penal es "difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona".

La gravedad dependerá del contenido de la imagen o de la grabación y del uso que pueda hacerse de ella, pues no es lo mismo la difusión no consentida en redes sociales de una grabación obtenida con la anuencia de la persona interesada durante una reunión privada, en la que no se aprecien aspectos verdaderamente íntimos de las personas, que la difusión no consentida de una grabación de una relación sexual, aunque esta haya sido obtenida con el asentimiento de la persona grabada. En nuestro caso, no se ha producido ni lo uno ni lo otro.

Para el Tribunal Supremo el objeto material de este delito se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima.

En nuestro caso, no debemos olvidar que la hermana de la denunciante, Doña Inmaculada, persona a la que "supuestamente" se le entregaron unas fotografías de su hermana, está dentro de ese espacio de legitimidad.

La conducta de difusión es la que conlleva una mayor lesión del bien jurídico, en la medida en que implica su distribución a personas por medio de las redes sociales, correo electrónico, mensaje de móvil, etc., es decir, a través de la tecnología digital.

En nuestro caso, las imágenes no han sido difundidas en redes social o telemáticas, por lo que no han tenido que ser retiradas de plataformas o páginas web, ni tampoco han sido difundidas a terceros. En nuestro caso lo que se ha denunciado es la cesión a una única persona, en este caso, la hermana de la Sra. Rocío. Dichas imágenes tampoco han sido difundidas, ni cedidas para obtener con ello un beneficio económico.

La respuesta penal de la condena que le ha sido impuesta a Don Juan Manuel es desproporcionada, pues la "supuesta" cesión de imágenes a una sola persona no representa un daño importante a la intimidad y con ello no se ha perdido el control sobre las imágenes que genere un riesgo muy alto de mayor afectación. Esta circunstancia tampoco no ha sido tenida en cuenta por la Juzgadora "a quo" a la hora de valorar la gravedad del menoscabo de la intimidad personal, lo que debería haber llevado, a juicio de esta defensa, la inaplicación del precepto por la ausencia de este elemento típico.

El hecho de que la "supuesta" cesión de imágenes se haya limitado únicamente a la hermana de la Sra. Rocío (con la que no hay indicios en los hechos probados de que haya una mala relación, sino más bien lo contrario) disminuye sustancialmente el riesgo de mayor afectación a la intimidad (a través de su difusión) y las imágenes tampoco representan, en nuestra opinión, una intromisión en la esfera más íntima de la vida personal, lo que debería llevar en esta alzada a considerar injustificada la respuesta penal en este caso concreto, pues lo que realmente exige el tipo penal es que las imágenes o grabaciones supongan una grave afectación de la intimidad, lo que no es el caso según hemos expuesto.

De hecho, el tipo requiere que se produzca un "grave menoscabo" de la intimidad personal, y para valorar la gravedad deberán tenerse en cuenta aspectos como: el lugar en el que se haya llevado a cabo la obtención de la grabación o de la imagen y las expectativas de privacidad que conlleve dicho lugar, en atención a aspectos como su carácter reservado o las mayores o menores facilidades para el acceso de terceras personas; el contenido de lo que se revela y sus consecuencias para la persona desde el punto de vista de su intimidad.

Por ello, la intervención penal, a través del artículo 197.7 CP, sobre conductas que puedan menoscabar la intimidad de una persona, ha de ser interpretado de forma restrictiva y aplicado a comportamientos verdaderamente graves, pues dicho precepto no impone un deber general de sigilo, sino un deber de sigilo limitado a hechos que afectan de manera grave a la intimidad respecto de imágenes o grabaciones audiovisuales.

En cualquier caso, Don Juan Manuel negó rotundamente en el acto del Plenario haber realizó esas fotografías y haberlas entregado a la hermana de la Sra. Rocío. Es la palabra del Sr. Juan Manuel (quien lo ha negado en el Plenario) contra la palabra de la hermana de la Sra. Rocío, y no hay ningún otro testigo que haya presenciado que el Sr. Juan Manuel le hiciera entrega a la hermana de la Sra. Rocío de tales fotografías.

En cualquier caso, si se miran tales fotografías, obrantes a los Folios 39 a 57 de la Causa, no se desprende que con la "supuesta" entrega de las mismas se haya "menoscabado gravemente la intimidad" de la Sra. Rocío, pues estas carecen de la más mínima connotación sexual, no son provocativas y la única persona a la que "supuestamente" se dice que se le entregaron fue a la propia hermana de la Sra. Rocío, por lo que no se habría exteriorizando ningún aspecto nuevo, ni ninguna actitud vergonzante, ni exhibido ningún aspecto de la intimidad de la Sra. Rocío que no conociera ya su hermana, con la que comparte su ámbito de privacidad e intimidad. Por ello no se puede decir que se haya afectado gravemente la intimidad, ni se ha acreditado que haya habido ningún perjuicio.

Incluso la letra que figura plasmada, tanto en el sobre como en las imágenes, está realizada con un ordenador, y no con el puño y letra de una persona, por lo que no puede imputársele al Sr. Juan Manuel, sin ninguna prueba que lo acredite, haber sido él la persona que ha escrito el contenido que figura en las mismas, cuando él lo ha negado rotundamente en el acto Plenario.

Las referidas fotografías han sido obtenidas, no solo con la aquiescencia de la Sra. Rocío, sino en lugares ajenos a la sede jurídica de ésta y dentro del alcance de la mirada de terceros, por lo que carecen de protección jurídico-penal, por más que puedan considerarse como una expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad.

Debemos partir de la existencia negada por el Sr. Juan Manuel en el Plenario y, por lo tanto, cuestionada y no reconocida, del elemento objetivo del tipo de lo injusto, en cuanto a la "supuesta" entrega de un sobre a la hermana de la Sra. Rocío con fotografías íntimas de ésta, extremo éste no corroborado por ningún testigo presencial de tal hecho.

Para excluir el error al que se refiere la Sentencia núm. 352/2002, de 31 Julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, si no que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( SSTS de 12 de Diciembre de 1991 y 550/1995, de 17 de abril).

En el supuesto actual, del contenido de dichas fotografías no se deducen razonadamente indicios significativos de antijuridicidad, como son la forma misma en la que se efectuaron las imágenes, con el pleno conocimiento y consentimiento de la Sra. Rocío y sin ocultarse de quien se las hizo. Estos datos nos colocan ante una falta de inferencia razonable que dé lugar a la concurrencia del error.

En términos generales, la protección penal de la intimidad debe limitarse a las conductas que afecten a los aspectos más íntimos de la vida personal, esto es, a lo que se denomina "intimidad en sentido estricto" (que deberá determinarse en atención al contenido específico relativo a la vida privada, al lugar en el que se desarrollan los hechos, en su caso, y en general a todas las circunstancias concurrentes). En los demás supuestos la sanción corresponderá, en su caso, al Derecho civil o al Derecho administrativo, pero no al Derecho Penal como aquí se ha hecho.

Lo relevante para justificar la intervención penal, tanto en el caso de las conductas recogidas bajo el artículo 197.7 CP, como en los demás supuestos previstos en el artículo 197 CP, dirigidos a proteger la intimidad es, a nuestro juicio, que se afecte ese ámbito estricto de la vida personal. Fuera de ese contexto la exigencia de responsabilidad debería limitarse, como hemos indicado, al ámbito civil o administrativo, pero parece ser práctica habitual que los casos de divulgación o cesión de imágenes o grabaciones audiovisuales relativas a aspectos relativos a la vida privada y obtenidas con el consentimiento de las personas afectadas, sin llegar a ser graves como en el presente caso, sean dilucidados en la vía penal y no en la civil, como aquí ha ocurrido.

Al existir versiones totalmente contradictorias, por un lado la del Sr. Juan Manuel que ha negado rotundamente en el acto del Plenario haberle entregado a la hermana de la Sra. Rocío dichas fotografías (prueba en la que no se ha basado la Juzgadora "a quo") y, por otro, la de la hermana de la Sra. Rocío, manifestando lo contrario, pero cuyo testimonio no es objetivo e imparcial, habida cuenta de la relación de consanguineidad y no enemistad que la une con su hermana, y no existiendo ningún testigo presencial que haya podido corroborar que el Sr. Juan Manuel realizase dicha entrega, es claro que no se puede considerar probado que el Sr. Juan Manuel hiciera entrega de dichas imágenes, no habiéndose enervado por ello el constitucional derecho a la presunción de inocencia y si vulnerado el principio "indubio pro reo".

Ante la falta de prueba suficiente que pueda acoger como probado que Don Juan Manuel hiciera entrega de dichas imágenes, procede estimar el presente motivo y, en consecuencia, dictar en esta alzada una Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables respecto del Delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos por el que, injusta y erróneamente, se ha condenado al Sr. Juan Manuel.

El motivo debe ser estimado.

CUARTO.- Se articula el presente motivo al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que existe un claro error en la apreciación y valoración de la prueba.

Por último, la Sentencia recurrida, con una más que escueta motivación, condena, asimismo, a Don Juan Manuel, a abonar a Doña Rocío la cantidad de 1.000,00 € en concepto de responsabilidad civil por daños morales, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que "la intromisión en la esfera personal de Dª. Rocío, en la forma en que acaeció, conlleva necesariamente un perjuicio moral que ha de ser indemnizado por el acusado, conforme a la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal".

El propio Tribunal Supremo ha señalado las dificultades probatorias que existen en relación a la cuantificación del daño moral, y de ahí la importancia de la emisión de un dictamen técnico pericial que determine, de acuerdo al caso y a los daños observados, la relación causal y el alcance del daño moral sufrido, y cuál debe ser la cuantía de la indemnización.

En nuestro caso no existe ningún dictamen que acredite el "supuesto" daño moral sufrido, al no haber sido ni solicitado, ni aportado a la Causa, por ninguna de las acusaciones.

Lo que para una persona pueda considerarse un daño moral, es posible que para otra no lo sea, de ahí la importancia de tal dictamen.

No obstante ello, se ha cuantificado por la Juzgadora "a quo" el daño moral en 1.000,00 €, y ello a pesar de que los hechos, como hemos expuesto en los motivos anteriores, no son lo suficientemente graves como para haber menoscabado la intimidad personal de la Sra. Rocío.

Tampoco existe ningún informe pericial de perito psicológico que señale la existencia de un estrés postraumático compatible con los hechos, en el que se relacionen los acontecimientos, de forma que se compruebe la relación causal y el alcance de estos.

Tampoco existe ningún informe médico que determine la necesidad de que la Sra. Rocío haya tenido que ser atendida en un Centro de Salud Mental para la realización de un tratamiento farmacológico o psicológico, para paliar una "supuesta" situación de ansiedad y/o la existencia de un "supuesto" daño social grave con repercusiones en su sistema personal, social, sanitario y/o afectivo sexual.

Se desconoce, asimismo, el tiempo que "supuestamente" le ha llevado a la Sra. Rocío restablecer su vida normal y como lo ha hecho, en su caso.

Se desconoce, igualmente, la capacidad de la Sra. Rocío para superar el daño moral que "supuestamente" ha sufrido, por el cual ha sido condenado el Sr. Juan Manuel.

Se desconoce, asimismo, si la Sra. Rocío ha necesitado de ayuda terapéutica o de algún otro tipo para reponerse del "supuesto" daño moral sufrido.

Y tampoco se ha tenido, a la hora de cuantificar el daño, que la persona que lo sufre, el acusado, es pensionista.

Ninguna de las acusaciones, ni la pública, ni la particular, ha acreditado que la Sra. Rocío haya presentado una sintomatología ansioso-depresiva y/o postraumática, ni que la misma haya sufrido de inestabilidad o que tenga alguna sintomatología derivada de los hechos enjuiciados.

La propia acusación particular no ha llegado a solicitar siquiera condena por daños morales para la reparación de daños, y ello, entendemos, por la simple razón de que dichos daños no se han producido.

Todo daño tiene que venir derivado de un perjuicio causado por un tercero y no todas las consecuencias psicológicas, aún si se acreditan, se reparan mediante una indemnización por daños morales, sino que deben alcanzar cierta gravedad y ser valoradas, en su caso, por un médico perito.

En nuestro caso, ni una cosa ni la otra se ha hecho por ninguna de las acusaciones, a pesar de recaer sobre las misma la carga de dicha prueba.

Al no haber responsabilidad penal no cabe hablar de responsabilidad civil.

El motivo debe ser estimado».

II. Las acusaciones consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. Ante la crítica del recurso a la parquedad de la sentencia en algunos puntos, a la que parece querer oponerse una extensión del recurso que en buena medida se funda en la reiteración de argumentos, comenzaremos por señalar que la motivación no se juzga por su extensión, pues en palabras de la STS 290/2014, de 21 de marzo de 2014, de la Sala de lo Penal, tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a aturdir, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos realmente controvertidos.

II. Y dentro de la labor de sistematización a que nos obliga el recurso surge una cuestión preliminar, la de si debe extraerse del material probatorio tenido en cuenta por la resolución recurrida la testifical de Doña Martina. Al respecto se nos dice que la práctica de dicha declaración testifical, acordada mediante Auto de fecha 29 de Agosto de 2022 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid en las Diligencias Previas núm. 1.039/22, el cual obra a los folios 82 y 83 de la Causa, únicamente le fue notificada a la letrada de la acusación particular, Doña Macarena, según se puede comprobar del acuse de la notificación de la misma, realizada a trasvés del sistema Lexnet, obrante al folio 85 de la Causa.

La sentencia recurrida la toma en cuenta porque fue realizada con asistencia de todas las partes y por tanto, sometida a contradicción, conviniendo así en que era necesaria dicha contradicción para que la testifical fuera tenida en cuenta. Y, efectivamente, dicha contradicción no consta. No solo la práctica de la diligencia solo está notificada a la Letrada de la acusación particular, sino que en el acta de la misma (f. 96) únicamente consta como asistente la Letrada de la acusación particular, obrando al f. 97 únicamente tres firmas, lo que es congruente con lo anterior.

Por tanto, la parte recurrente tiene razón en este punto y dicha declaración testifical debe ser eliminada del acervo probatorio. Seguidamente analizaremos con qué efectos.

TERCERO-I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Por tanto, no se trata de que esta Sala realice una valoración propia e independiente de la llevada a cabo por la Juzgadora a quo de forma que si esta nueva valoración judicial no coincide con aquella se proceda a la absolución del acusado. Se trata meramente de un proceso de control de esa primera valoración.

Teniendo clara esta perspectiva lo argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la Juzgadora quo que es la siguiente:

«Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de acoso u hostigamiento al concurrir los elementos necesarios para integrar dicho tipo penal. El Artículo 172 ter.1 Establece:

"1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella".

La exposición de motivos de la LO 1/2015 - por la que se introdujo el precepto ahora aplicado - especifica que "...También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal-amenazas- o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctimacoacciones- ,se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento ...".

Esta conducta se traduce en una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima, contemplándose un subtipo agravado en aquellos casos en que, como aquí ocurre, el sujeto pasivo del delito es alguna de las personas a que se refiere el artículo 173 del CP; entre ellas a quien sea o haya sido el cónyuge o persona ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El delito de hostigamiento del artículo 172 ter del CP requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada. c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Como nos recuerda SAP Baleares de 25 julio de 2018, "las audiencias provinciales, y también esta Sala, se han pronunciado reiteradamente sobre el carácter levemente coactivo, en sentido penalmente relevante, que puede derivarse, en función de las circunstancias del caso, de la provocación o imposición de encuentros o contactos, ya presenciales, ya en domicilio o lugares reservados, ya indirectamente a través personas interpuestas o por otros canales de comunicación, cuando se saben manifiestamente inconsentidos por la víctima, potencialmente violentos - en sentido moral - o intensamente desagradables y perturbadores de la estabilidad emocional, efecto que en modo alguno puede ignorar o dejar de representarse por el autor, o que precisamente es buscado a tal fin.

En el caso que nos ocupa, Rocío relata que tuvo una relación sentimental hasta diciembre de 2021 con el acusado, se conocieron a través de una compañera de trabajo. Rompieron y ella le dijo que no quería saber nada de él. Pese a ello la llamaba, le ponía mensajes, acudía a su lugar de trabajo y tenía que salir corriendo. Niega que le debiera dinero, él la perseguía para retomar la relación, le enviaba numerosos mensajes desde su teléfono al teléfono de ella. Afirma que llegó a bloquearle ante su insistencia. Él fue a la empresa diciendo que ella le debía dinero no siendo verdad, para perseguirla. Que incluso durante su trabajo, cuando paseaba con una persona mayor impedida, él la perseguía pidiéndole que hablaran. También fue a casa de su hermana buscándola a ella, fue varias veces a su domicilio y le hacía fotos y se las mandaba para que tuviera claro que la estaba vigilando. Aclara que Matilde fue la usuaria de la empresa en la que trabajaba que la puso en contacto a través de otra compañera de trabajo con el acusado, y después de la ruptura, Juan Manuel fue a buscarla a su domicilio para hablarle mal de ella y perjudicarla, Matilde le dijo que la llamó en numerosas ocasiones con esa finalidad.

Declara la testigo que la conducta del acusado le ha afectado gravemente a su vida, perdió su trabajo porque él acudió a la empresa y les dijo que si no la echaban iba a ir a los servicios sociales a poner una queja, tuvo que medicarse, perdió peso. Insiste en que no es cierto que se vieran casualmente cuando él iba a ver a sus nietos, porque acudía a los domicilios donde ella trabajaba, alguno de ellos situado en una calle sin salida. El conocía estos domicilios porque la recogía cuando tenían la relación. Llegó a ir a su casa y ella le prohibió a su hijo que abriera la puerta. Cuando fue a entregarle a su hermana un sobre con fotografías suyas íntimas ya le dijo que la iba a hundir. Él no tenía que pasar por donde ella trabajaba para ver a su familia que, según él le había comentado, vivía por otra zona.

Manifiesta Dª. Rocío que aunque lo bloqueó en el teléfono, decidió desbloquearlo porque acudía donde ella trabajaba y le decía que si no hablaban iba a ir a su empresa para que la despidieran, temía más perder su trabajo que el acoso del acusado, por eso lo desbloqueó, a pesar de ello, dada su negativa a retomar la relación, fue lo que finalmente hizo.

En relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo que venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente, sin más, la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal y se ha personado como acusación particular.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) , este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Y así, la declaración de la denunciante en el acto de la vista es persistente, ya que mantiene una misma versión de los hechos en instrucción (folios 67 y 68 ) y en el plenario, sin ambigüedades, y ha sido en todo momento firme y veraz, sin que se aprecien contradicciones esenciales en su declaración, es más la Sra. Rocío ha contestado con seguridad al interrogatorio del Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, con concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa, con claridad expositiva, con un "lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante esta juzgadora, con seriedad expositiva que aleja la creencia de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble. Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudar de su credibilidad y plena concordancia del iter relatado de los hechos.

Pero es más, su versión resulta corroborada por otros elementos probatorios como es la documental correspondiente a los mensajes incorporados a la causa y debidamente cotejados -folio 102-, no impugnados por ninguna de las partes, que evidencian una voluntad opresiva por parte del acusado, su insistencia en retomar la relación, su conducta restringiendo la libertad de movimientos de la denunciante, así a folio 113 obra un mensaje en el que el acusado adjunta una fotografía de la puerta de entrada de su domicilio, haciendo patente que vigila sus movimientos, sus salidas y entradas a la vivienda.

Contamos asimismo con la declaración de la testigo, Matilde, quién manifiesta que sabía que Juan Manuel y Rocío tenían una relación sentimental, fue a través de su mediación que ellos se conocieron. Relata la testigo que el acusado acudió a su domicilio el 18 de diciembre de 2022 exigiendo hablar con ella, ella no quiso que entrara en su vivienda, pero sí le facilitó su teléfono, la llamó durante más de hora y media, le habló muy mal de Rocío, dijo que ella era una mentirosa, que le había robado un bolso, pudiendo comprobar ella después que no fue así, dijo que iba a ir al trabajo de Rocío para que la echaran, la llegó a llamar en estos términos hasta en cuatro ocasiones, con la clara intención de perjudicar a Rocío. Habló con ella y le comentó que habían roto su relación, que la perseguía, incluso cuando estaba con las personas a quiénes cuidaba en sus salidas. El primer día que habló con él, el hoy acusado le dijo que ella le debía dinero, que le debía 35 €.

En cuanto a la testifical de Dª. Martina, no comparece al acto de la vista y no ha podido ser localizada, por lo que el Ministerio Fiscal instó la lectura de su declaración al amparo del artículo 730 de lecrim. Hay que recordar que es viable esta opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario, siempre que se cumplan las previsiones de que se hayan realizado con la debida contradicción y no sea posible que el testigo declare en el plenario. Y así consta que no se ha podido contar con la declaración de la Sra. Martina, por hallarse en ignorado paradero, sin embargo, se ha introducido por lectura la declaración que realizó ante el Juzgado de Instrucción, folios 96 y 97 de la causa.

Concurre, por ello, la causa de la imposibilidad reconocida por el Tribunal que da validez a la lectura de la declaración. A este respecto hay que señalar que no cualquier declaración sumarial de un testigo que no comparece al acto del plenario puede leerse en el plenario, sino aquellas que estén incluidas en la vía del art. 730 LECRIM por la que se canaliza la opción de leer estas declaraciones, dándoles la misma validez que como si se hubiera realizado tal declaración en el plenario por el mismo testigo. Señala, así, el Artículo 730 LECRIM que: Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Pues bien, el testigo ausente no ha sido oído en el acto del juicio ya que no ha podido ser citado, puesto que se desconoce su paradero, y al considerar que la práctica de esa prueba testifical era de imposible reproducción en el acto del juicio, a instancia del Ministerio Fiscal se dio lectura a su declaración prestada durante la instrucción, con asistencia de todas las partes y por tanto, sometida a contradicción. Tras la lectura de la misma, comprueba esta juzgadora que Dª. Martina confirma la versión de la denunciante en cuanto al incidente acaecido cuando Dª. Rocío se encontraba desempeñando su trabajo de asistencia a personas que precisan ser acompañadas en sus salidas, concretamente a un usuario de sus servicios que se encontraba en silla de ruedas, siguiéndola el acusado e insistiéndole en hablar con ella.

Finalmente contamos con la declaración de los familiares de la denunciante, su hijo y hermana que confirman la versión de aquélla en cuanto a las llamadas insistentes e incluso la personación del acusado en el domicilio de la que fue su pareja, llamando al telefonillo con intención de contactar con ella, pese a la insistente voluntad expresada por Dª. Rocío de no desear verlo.

Frente a ello el acusado, con claro ánimo exculpatorio y en lícito ejercicio de su derecho de defensa manifiesta que tuvo una relación sentimental con Rocío hasta diciembre de 2021. No la llamó porque ella lo bloqueó. Le mandó pocos mensajes, solo era para verse y que ella le devolviera el dinero que le debía. Ella misma le envió mensajes diciéndole que le quería ver. Él no se presentó en su puesto de trabajo una vez que rompieron la relación, alegando que como no podía hablar con ella no sabía dónde estaba trabajando. Aclara que quizá se han visto casualmente porque él tiene a sus hijas viviendo por la zona de Canillas y volvía a San Chinarro. Manifiesta el acusado que fue solo en una ocasión al domicilio de Rocío para comprobar su dirección exacta e interponer la demanda por la deuda. Conoce a Matilde por cuya intermediación conoció a Rocío, reconociendo que habló con Matilde por teléfono "para explicarle la situación con ella", admite que fue a alguno de los lugares donde trabajaba Rocío, pero no para reanudar su relación, si no para reclamarle un dinero que le debía.

Frente a estas manifestaciones en el plenario, el acusado ante el juez instructor - folio 69- reconoce que la línea telefónica desde donde se enviaron los mensajes que obran en las actuaciones es de su titularidad y él es el usuario, admite que esperaba a la denunciante tras la ruptura sentado en un banco y que su intención era "que le pague porque ella ha ido gratis con el dicente a todos lados"...."él lo que quiere es que le pague los gastos que ha tenido con ella", a este tipo de "deuda" se refirió el acusado en su declaración inicial, a ninguna suma prestada se aludió durante la instrucción de la causa, es más , en el mensaje de texto obrante a folio 111 el acusado le insiste " paga lo que me debes...a 22 € la hora....precio de arquitecto en espera", insistiendo en su declaración en el plenario en que él la esperaba siempre en su coche para llevarla a casa cuando salía de su trabajo, "a veces incluso más de una hora", afirmando que "no la denuncia porque no puede demostrar los gastos", admite haber ido a la calle donde trabaja su hermana y haberle dado un sobre- folio 70- "porque como ella mentía tanto no sabía si su hermana sabía la situación" "Que le dio fotos de Rocío a su hermana para que su hermana supiera quién era" " que la foto donde ella está semidesnuda él le preguntaba que dónde era, en su casa o en la suya".

En el presente caso, el comportamiento ya analizado por parte del acusado tiene encaje en el tipo penal de acoso por el que se formula acusación, evidencia una actitud de hostigamiento hacia la denunciante impidiéndole desarrollar una vida con pleno ejercicio de su libertad, trascendiendo su esfera personal y comprometiendo su ámbito laboral, hasta el extremo de provocar el despido de la Sra. Rocío, acudiendo a la empresa que empleaba a la que fue su pareja, poniendo al tanto a su responsable de la relación sentimental que habían mantenido - tal y como ésta reconoció en el plenario- y se desprende de la documental unida a las actuaciones - carta de despido-, aún a sabiendas de que ello contravenía la prohibición de los empleados de mantener cualquier tipo de relación personal con los usuarios de la empresa, y a pesar de que sobre el acusado pesaba una orden de protección que le impedía desde agosto de 2022 acudir al lugar de trabajo o a cualquier lugar frecuentado por Dª. Rocío, como podían ser las oficinas de su empresa.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.7 párrafos 1º y 2º del Código Penal.

Dispone el citado precepto "Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa. "

Este tipo penal ha sido analizado en sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero del 2020, ponente D. Manuel Marchena, "El art. 197.7 del CP ha sido, desde su introducción por la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, un precepto controvertido. Su valoración enfrenta a quienes consideran que se trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad -sexting o revenge porn- y aquellos otros que entienden, por el contrario, que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal.

La experiencia enseña la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país. De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos está en el origen de la reforma de 2015. La sociedad no puede permanecer indiferente -se razona- a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su visión. ........ Y si bien es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido. El art. 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal. La esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única.

La acción nuclear consiste en difundir imágenes «obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo «obtener» -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen.

La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas «...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil) , restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.

........El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes - obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.

Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal.

El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se desprendería de la expresión «...revele o ceda a terceros», utilizando el plural.

Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona."

El requisito de la revelación queda cumplido cuando, como es el caso de autos, sin autorización de la afectada, se procede a entregar unas fotografías de ella semidesnuda a su hermana , con la intención de que "supiera quién era" - folio 70-

Finalmente, en cuanto a la inclusión de la cláusula valorativa indeterminada que genera inseguridad jurídica («menoscabe gravemente la intimidad»). Señala la indicada sentencia que ....."Es cierto, pero también lo es que el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad."

De acuerdo con lo expuesto, la conducta desplegada por el acusado y reconocida por el mismo en su declaración en periodo de instrucción, aun cuando con claro ánimo exculpatorio lo niegue en el plenario en clara contradicción con sus anteriores manifestaciones, resultando corroborado por la testifical de la hermana de Dª. Rocío quién debidamente juramentada relata cómo es abordada a la salida de su trabajo por el hoy acusado que a través de la ventanilla de su vehículo le entrega el sobre que figura unido a folio 142 de las actuaciones, donde constan dos fotografías de quién el propio acusado identifica como su ex pareja sentimental,, captadas en espacio reservado, aún con la aquiescencia de la Sra Rocío en un "gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición a terceras personas", en palabras de la citada resolución y transgrede clara y gravemente el honor, la intimidad y la propia imagen, patrimonio moral del ser humano, consagrados en el artículo 18.1º de la Constitución Española, alcanzando claramente el reproche punitivo con encaje en el punto 7 párrafo primero y segundo del artículo 197 del Código Penal».

TERCERO-Conviene tenerse presente que el recurso se fundamenta en una premisa de análisis probatorio que la Sala no comparte. El art. 741 de la L.E.Crim. determina una valoración conjunta de la prueba. Pues bien, el recurso prescinde de ese criterio de valoración conjunta y lo que propugna es desglosar por frases la declaración de la denunciante, exigiendo prueba adicional de cada una de ellas, exigencia que extiende incluso a los testigos, obviando que una testifical, si es creíble, ya es una prueba por si misma que no necesita a su vez de prueba adicional. En consecuencia, el método de análisis a seguir dista de ser el que propugna la parte recurrente y lo que debe hacerse es determinar si la declaración de la denunciante está o no suficientemente corroborada.

La STS 172/2022 de 24 de febrero, después de recordar que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997) (...), indica que tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia.

A partir de aquí lo que se debe hacer no es seguir el discurso de la parte recurrente exigiendo una prueba prácticamente diabólica, sino determinar si las corroboraciones tenidas en cuenta por la sentencia recurrida reúnen o no el expresado carácter, teniendo en cuenta que ya hemos argumentado porque no se puede tener como tal la declaración testifical de la testifical de Doña Martina.

CUARTO-Partiendo de lo anterior, dichas corroboraciones en el caso del hostigamiento serían las siguientes:

1º.- La documental correspondiente a los mensajes incorporados a la causa y debidamente cotejados -folio 102-, no impugnados por ninguna de las partes, que en el criterio de la Juzgadora a quo evidencian una voluntad opresiva por parte del acusado, su insistencia en retomar la relación, su conducta restringiendo la libertad de movimientos de la denunciante, destacándose que al folio 113 obra un mensaje en el que el acusado adjunta una fotografía de la puerta de entrada de su domicilio, haciendo patente que vigila sus movimientos, sus salidas y entradas a la vivienda.

Es una corroboración de indudable relevancia. Se trata de mensajes enviados durante un total de 9 días en un periodo de tiempo que va del 5 de junio de 2.022 al 1 de julio de 2.022. Debe recordarse que el carácter acosador de los mensajes no depende de su contenido, sino de su carácter inconsentido pues el art. 172 ter configura expresamente como típico el simple hecho de establecer contacto o intentarlo de forma reiterada. La expresión "no me desprecies ahora",indica claramente que el acusado deseaba un tipo de contacto que no le era consentido, algo que expresamente se indica en el mensaje "Por favor no quiero que me recojas en ningún lado por favor no quiero nada contigo no me busque"o "Que te quede bien claro no me busque",pese a lo que la comunicación continua, llamando "aprovechá"a la denunciante en alguno de esos mensajes.

Estos mensajes son mensajes de WhatsApp que se envían y reciben a través del sistema encriptado que ofrece la aplicación dejando solo un registro de tráfico de datos en la Cía. que da línea. Y estos mensajes y no otro tipo de llamadas son los que declara probada la resolución recurrida, por lo que no resulta de recibo que la parte recurrente se queje de la falta de registros de otro tipo de llamadas.

2º.- Lo siguiente que hace la sentencia tomar en cuenta la testifical de Doña Matilde, en el modo que la misma relata. De esta testifical es relevante que el día 18 de diciembre de 2022 el acusado aún se muestra obsesionado con la denunciante y que a esta visita siguen varias llamadas más; siendo evidente que por la relación entre testigo y denunciante, esta última iba a tener conocimiento de los hechos, lo que no es sino un intento de contacto indirecto, prolongando así el periodo de acoso más allá del margen temporal a que se hace referencia en el recurso.

3º.- Visionada la grabación del Juicio se confirma que la hermana y el hijo de la denunciante confirman otros intentos de comunicación intermedios efectuados en el modo en que se relata en el apartado de hechos probados. Los esfuerzos del recurso por hacer ver que el hijo de la denunciante nada pudo ver u oír contrastan con que el propio recurrente reconozca en Juicio que fue al domicilio que habló con el hijo y este le dijo que su madre estaba en la ducha o con que el mismo declarase en el Plenario sin ningún tipo de problema.

4º.- En el recurso se consignan y extractan las manifestaciones del recurrente en el propio acto del Juicio Oral, pero no se atiende a lo que se consignó por el mismo en fase de Instrucción, donde el mismo reconoce, además de los reseñado en la resolución recurrida, que la relación terminó porque ella le bloqueó el teléfono, lo que evidenciaba que quería dar por zanjado todo tipo de contacto. O que ella salía corriendo cuando él iba a verla. Esta confesión de buena parte de los hechos, incluida la entrega del sobre, pretenden dejarse sin efecto con el reproche de que solo debió atenderse a lo declarado en el acto del Juicio, pese a que el art. 714 permite introducir en Juicio las declaraciones sumariales cuando son contradictorias con las del Juicio Oral, cosa que consta que ser hizo en el visionado de la grabación, pues la acusación particular comienza su interrogatorio oponiendo al acusado sus declaraciones sumariales y los reconocimientos allí efectuados, que el mismo se limita a negar y discutir.

Respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7, ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.

Pues bien, a la vista de estas corroboraciones sumadas no puede existir inconveniente alguno en validar la suficiencia incriminatoria de la testifical de la denunciante, más teniendo en cuenta que el acusado reconoció en Juicio el encuentro que la testigo ausente del acta del Juicio relata, no resultado en modo alguno ilógica o arbitraria la valoración que se realiza.

Esta conclusión no queda contradicha por el hecho de que la sentencia no contemple la carta de despido aportada por la acusación particular, a través de su representación procesal y dirección letrada, mediante escrito de fecha 27 de enero de 2023, obrante a los folios 144 a 148 de la causa y por lo declarado por la testigo y responsable del servicio de ASISPA, Doña Zaida. Lo que revela dicha prueba es que la denunciante tenía un motivo lógico para no solicitar un cambio de zona, el evitar explicar el por qué, porque ello determinaría su despido; despido que finalmente se terminó por producir porque fue el acusado quien puso los hechos en conocimiento de la empresa quien si tenía interés en obtener ese despido para poder respetar la orden de alejamiento o por simple venganza por haber sido denunciado.

CUARTO-En cuanto al delito contra la intimidad, no seguiremos la misma técnica del recurso de formular distintos motivos de impugnación solo aparentes para luego repetir una y otra vez los mismos argumentos, pero si remarcaremos dos cosas:

La primera que la entrega del sobre a la hermana de la denunciante no solo está acreditada por la testifical de ésta, sino que fue expresamente admitida por el acusado en fase de Instrucción, como también admitió que había una foto de la denunciante semidesnuda.

La segunda que en las dos fotos en cuestión puede verse como la denunciante enseña la zona genital a quien le toma la fotografía, con lo que revela que tipo de comportamiento sexual tiene y con quien. Así que señalar, como se hace en el recurso, que las imágenes no representan una intromisión en la esfera más íntima de la vida personal, no puede resultar más inaceptable. En cuanto al argumento de que la difusión solo se hizo ante la hermana de la denunciante, debe tenerse en cuenta que los propios términos en que se hizo la entrega por el acusado, revelan que lo perseguía era perjudicar dicha relación intentando hacer ver a la denunciante que su hermana no era como ella pensaba. En suma, los argumentos que se esgrimen en el recurso no serían hábiles para quitar tipicidad a los hechos, tan solo para graduar la pena que, no se olvide, ha sido puesta en el grado mínimo.

QUINTO-Finalmente, en cuanto a la cuantía de la indemnización, también impugnada, se concede por daños morales con base a Jurisprudencia detallada. Partiendo de lo anterior, de la entidad de los hechos y de la escasa cuantía concedida no se comparte que deba existir un nivel mayor de acreditación. El precio del dolor, del sufrimiento, no es objetivamente tasable y en este caso se indemniza el mismo con moderación.

SEXTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: