Sentencia Penal 639/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2132/2023 de 21 de octubre del 2024

A).- Consideraciones Generales.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en los apartados anteriores se deducen e infieren del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio oral, consistentes en la declaración del propio acusado, D. Fructuoso, de las testificales de Dª. Alejandra, ya mayor de edad, en cuanto que consta nacida en fecha NUM002/2005, quien se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM, sin oposición del Ministerio Público o de la Defensa, de Dª. Amanda, madre de Alejandra, y de D. Julián, junto a las periciales emitidas y ratificadas por las Sras. Trabajadoras Sociales, Dª Raimunda y Dª. Maite, sobre el informe obrante a los folios 278 a 293, de las Sras. Médicos-Forenses Dª. Julia y de Dª. Florinda, sobre los adjuntos a los folios 98 a 101 de las actuaciones, además de la pericial médica emitida por Dª. Adela, Facultativa del Servicio Madrileño de Salud, también anexo al folio 15 de los autos, junto a la demás prueba documentada y documental, que se dio por reproducida.

SEGUNDO.-Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). Y en idéntico sentido, las STS núm. 625/2020, de 19/11 y de 18/12/2020.

Procede, por ello, analizar: 1.- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); 2.- Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales, y de las normas aplicables en cada caso, y en cada medio de prueba (prueba lícita); 3.- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor, ya que, toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado, según afirma reiteradamente la doctrina (por todas, la STS núm. 758/2018, de 9/04/2019).

Debe incidirse, a su vez, que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal" ( STS de 2/12/2003, y más recientemente las STS núm. 635/2018, de 12/12, núm. 470/2018, de 16/10, núm. 77/2019, de 12/02, y de 9/09/2020).

Según también ha afirmado la doctrina constitucional (entre otras, STC núm. 137/1988 de 7/07) "la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador o Tribunal la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad".

Y conforme, igualmente, expone la jurisprudencia (por todas, la STS de 9/09/2020) el "Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa".

En consonancia con ello, conforme a ese mismo criterio doctrinal, el art. 6.1 de la referida Directiva, establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable. A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Finalmente, junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal de Instancia, según criterio asimismo reiterado (STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11) ha de atender, ante situaciones de incertidumbre o duda, al principio "in dubio pro reo" de modo que, de no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de los hechos objeto de acusación, debe optar por una declaración de inculpabilidad, ya que, como señala la jurisprudencia ( STS de 11/10/2006) "el sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

Al efecto la jurisprudencia ( STS 27/11/2018 y núm. 912/2016, de 1/12, ST TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 125/2019 de 18/10, y TSJ Madrid, Sala de lo Civil y Penal, núm. 241/2023, de 15/06) argumenta que "... el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", que es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal (en igual sentido, las STS de 11/03/2020, y la núm. 477/2019, de 14/10).

Y en la STS de 25/11/2021, igualmente, se afirma que "en relación con este principio, el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el art. 741 LECRIM valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. Es decir, únicamente puede estimarse infringido el principio "in dubio pro reo", cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia fáctica de alguno de los elementos integradores del tipo o sobre la participación del acusado, opta por la solución más perjudicial para el mismo, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS núm. 641/2021, de 15/07).

TERCERO.-Principiando por la concesión a Dª. Alejandra de la dispensa legal del art. 416 LECRIM, ha de aludirse, inicialmente, que la Acusación Particular fue ejercida, dada su minoría de edad, y al momento de la interposición de la presente denuncia, según prueba documentada en el atestado núm. NUM004 de la Comisaría de DIRECCION003, de fecha 18/06/2021 (folios 3 a 39), a través de Dª. Amanda, su madre, a quien se le hizo el ofrecimiento de acciones, según acta de información a la víctima de delitos violentos/sexuales (folios 41 a 43), tomándole exploración/declaración ante el Juzgado, en fecha 19/06/2021 aunque se le ofreciese a la entonces menor de edad la dispensa legal (folios 52 a 54), y testifical a Dª. Amanda, como representante de su hija menor de edad, en igual data (folios 55 a 57). Referir, a la par, que, en tal exploración, la entonces menor detentaba 16 años, atendiendo a la fecha de su nacimiento ( NUM002/2005), pero habiendo alcanzado ya la mayoría de edad al momento de la celebración del plenario, esto es, el día 9/10/2024.

Y sin perder de vista que, en este procedimiento, consta la renuncia al ejercicio de esa Acusación Particular, firmado por la perjudicada, Dª. Alejandra, ya mayor de edad, en fecha 3/10/2023, que fue comunicada a este Tribunal de Instancia por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. Ana Claudia López Thomaz, y con firma del Sr. Letrado D. Hamza Al Llabili Azouz, mediante escrito fechado al día siguiente (folios 37 y 38).

Indicar, además, según consta en las actuaciones, de forma insistente, pero errónea, a criterio de este Tribunal de Instancia, que los escritos presentados por la propia Acusación Particular se encabezaban en nombre y representación de Dª. Alejandra, como los de 21/07/2021 o de 31/01/2022 (folios 172 y folios 247 y siguientes), lo que no es atendible, dada precisamente tal minoría de edad, y su falta de capacidad legal, tal y como dispone el art. 109 LECRIM, debiéndose en estos supuestos, ejercerse por su representante legal, o por la persona que le asistiese, que debe ser entendida atribuida a la persona de Dª. Amanda, conforme los términos antes aludidos.

Por ello, y sin obviar la ausencia de toda oposición a tal ofrecimiento, debe indicarse, con expresa mención de la doctrina sentada, entre otras, por la STS núm. 329/2021, de 22/04, o igualmente por la Sección 26 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/07/2021, o por esta misma Sección 27, en la núm. 591/2021, de 9/12, y aunque la literalidad del art. 416 LECRIM, conforme reforma operada por LO 8/2021, de 4/06, cuya vigencia entró en vigor el día 25/06/2021, es decir, con posterioridad a aquella exploración, pero de aplicación a la fecha de celebración de este juicio oral, excluya tal dispensa a quien esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular, ha de afirmarse que no es dable atribuir, conforme lo anteriormente reseñado, tal condición a la entonces menor, ya que esa Acusación Particular ha de entenderse que estuvo siendo ejercida por Dª. Amanda, al menos hasta que Dª. Alejandra alcanzó su mayoría de edad.

Recordar, por vía de la doctrina reseñada, que el Excmo. Tribunal Supremo, en la citada resolución de 22/04/2021, ya indicó, para en supuesto de análoga significación al ahora enjuiciado -abusos sexuales, pero de un padre respecto a sus tres hijas menores de edad, de 12, 11 y 9 años a la data de los hechos, pero que detentaban con los 16, 15 y 13 años al momento de celebración del plenario- y precisamente sobre el ofrecimiento de la dispensa del art. 416 LECRIM, advirtió la "necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex art. 416 LECRIM, ha sido afirmada por esta Sala en las resoluciones que el recurso invoca y en alguna otra. Lo dijimos en la STS núm. 209/2017 de 28/03, a la que, con mayor o menor amplitud, se remiten las posteriores SSTS núm. 367/2017, de 19/05 y núm. 205/2018, de 25/04. En el mismo sentido y en un supuesto muy similar se pronunció la STS núm. 730/2018, de 1/02/2019".

Y esta misma sentencia sigue manteniendo, que "en la STS núm. 209/2007, de 28/03, tras exponer la doctrina de esta Sala respecto al alcance de la dispensa a declarar sustentada en el 416 LECRIM, que aunque posteriormente modulada sobre todo en la afectación que para la misma supone el ejercicio de la acusación particular (Acuerdo de Pleno de 23 de enero 2018 y STS Pleno, 389/2020, de 10 de julio, en aspectos que en este momento no nos afectan) señaló que "El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28/07, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al art. 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez. No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez. Dentro del marco general que delimitan el art. 162 CC, que reconoce a los menores, capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los arts. 152 CC , 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos, y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal. Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( art. 700 LEC) , sino que también a partir de esa edad biológica, el menor ha de consentir su adopción ( art. 177 CC) . Los mayores de 14 años pueden testar ( art. 663 CC) , y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( arts. 317 y 46 CC) . El consentimiento previsto en el art. 9 de la Ley Reguladora de la Autonomía del Paciente, Ley 41/2002, de 14/11, corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión. Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad". Igualmente, afirma, en lo que es aplicación a este supuesto, que "bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro Ordenamiento Jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten, y de tomar en consideración su opinión "en función de su edad y madurez" (art. 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable. Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido. En el caso se entendió que "y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el art. 416 LECRIM reconoce- en ese supuesto- por razón de parentesco".

Afirma, además, esta resolución que "a tenor de la doctrina expuesta, no puede afirmarse con la contundencia que lo hace el recurso, que este Tribunal en sede penal se haya decantado por considerar los 12 años como umbral de la madurez de quien ha de declarar en un proceso en relación con un pariente de los abarcados por el artículo 416 LECRIM. Es una cuestión, y así lo hemos dicho, que no puede quedar exenta de ponderación respecto las particulares circunstancias y condiciones del menor, sin restar relevancia al hecho de que el propio ordenamiento procesal civil imponga como preceptiva a partir de esa edad que los menores sean escuchados en procedimientos de familia o hayan de consentir su propia adopción. A partir de la pauta que tal previsión ofrece, podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura. Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de "Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia" -ya aprobado y ya vigente a la fecha de este plenario, según Ley Orgánica 8/2021, de 4/06-, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riesgo de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituídas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales. Este mismo texto, que proclama como uno de sus fines reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos, proyecta también modulaciones en la dispensa del art. 416 LECRIM en relación a los testigos menores, que queda supeditada a que, por su edad, puedan comprender el sentido de la dispensa, lo que con facilidad nos coloca en la indicada franja que oscila entre los 12 y los 14 años como momento a partir del cual resulta necesaria tal ponderación".

Y extrapolando tal criterio doctrinal -pormenorizadamente también analizado en la STAP Madrid, Sección 26, de 23/07/2021, en su Sumario núm. 1925/2020- con expresa mención a la doctrina relativa a las consecuencias procesales de nulidad de la prueba -que no del juicio- en caso de no ofrecimiento, con remisión a las STAP Burgos de 6/07/2020, y a las STS núm. 160/2010 de 5/03 y de 25/04/2118, o incluso, añadimos, a la propia ya antes referenciada, la STS de 22/04/2020, que así lo decretó para las menores de 15 y 13 años, al momento del plenario, a las que precisamente no se les hizo ofrecimiento de tal dispensa, es por lo que este Tribunal de Instancia ha de mantener, por las circunstancias reseñadas, que se realizase a la testigo, Dª. Alejandra, la dispensa del art. 416 LECRIM, que, ya alcanzada esa mayoría de edad, renunció previamente a esa Acusación Particular, además de expresar a preguntas de este Tribunal de Instancia, que se acogió a esa dispensa de forma libre y voluntaria, y sin existir coacción alguna, a la par, de indicar que ni siquiera deseaba, o quería, la colocación de biombo para evitar la confrontación visual con el acusado.

Y todo ello, con las previsionales legales atinentes al alcance de la referida dispensa, dado que es también criterio doctrinal plenamente sentado (por todas, la STS 6/06/2021, y la STAP Madrid, Sección 26, de 23/07/2021), que el acogimiento a la facultad que a no declarar que otorgan a un testigo los arts. 416 y 707 de la LECRIM, impide considerar como elemento de prueba las declaraciones que prestó en sede judicial, así como ante la Policía, junto a sus manifestaciones en el centro médico en la que fue atendida, o incluso, las emitidas ante los Sres. Peritos, Judiciales o de Parte, como posteriormente se expondrá, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sus resoluciones núm. 129/2009 del 10/02 y núm. 821/2009 de 26/05, entre otras, y sin perjuicio, en lo que sea factible de analizar, de ponderar y evaluar las citadas periciales en lo no afectado, por vía de lo dispuesto en el art. 741 LECRIM.

B).- Valoración de la prueba practicada y de las calificaciones jurídicas.

CUARTO.-Siendo varias las calificaciones jurídicas empleadas por la Acusación Pública sobre los hechos objeto de concreto enjuiciamiento, procede realizar las siguientes consideraciones:

1.- El delito de agresión sexual a menor de 16 años de edad, según dispone el art. 181, 1, 3, y 4 d), CP en la redacción otorgada por LO 10/2022, de 6/09, sanciona "1.- a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años; 3.- Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2; 4.- Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia".

Tal precepto, según la citada redacción otorgada por LO 10/2022, es la susceptible de aplicación a los hechos ahora enjuiciados, atendiendo a la data de los mismos que, según el escrito de acusación, se circunscriben al periodo temporal comprendido entre los primeros meses del año 2020, momento en que Dª. Alejandra, al haber nacido en fecha NUM002/2005, contaba con edad de unos 14 años de edad, y habiendo, a su vez, nacido el hijo común de esa relación con el acusado en fecha NUM003/2020.

Ha de incidirse que con estas reformas, esto es, principalmente por la LO 1/2015, y por ende, por la LO 10/2022, según ha determinado la doctrina, el Legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en esa Ciudad de Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12/11/2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años de edad. Así, pues, el elemento esencial de la agresión sexual a un menor de 16 años de edad, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, dada su inidoneidad para prestar tal consentimiento, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de agresión sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015).

Indicar, por otra parte, que el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS de 27/05/2021, aunque se refiera al delito del art. 179 CP) al señalar sobre este extremo, que "estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina", señalando tal criterio que la "jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP".

Y sin poder tampoco obviar, conforme también sostiene la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) que los "delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE) ".

Y como ya se hizo mención por esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11) "en España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, que lo elevó a 13 años. Con anterioridad a las citadas reformas, la STS núm. 411/2006, de 18/04 ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción "iuris et de iure" sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual", y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. "Este límite de edad" -continuaba diciendo la citada sentencia- "ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica". De ahí que la STS de 24/07/2019, se afirmase que "los delitos objeto de la acusación (todos los tipos contemplados en el art. 183.1 y 3 CP) exigen como elemento nuclear que las acciones respectivas se proyecten sobre menores de dieciséis años; de forma que, verificadas las conductas y las edades de sus víctimas (inferiores a dieciséis años), el Legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual".

Señalar, como así mantiene la jurisprudencia ( STS núm. 340/2018), cuando la investigación de un delito sexual sobre un menor se inicia de oficio, la personación como acusación particular de sus representantes legales, o la formalización de una pretensión acusatoria por parte del Ministerio Público, permiten tener por cumplido el requisito de procedibilidad consistente en la previa denuncia ( art. 191 CP) .

Por otra parte, y sobre la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (las STS núm.1038/2004, de 21/09; núm. 820/2005, de 23/06, núm. 309/2006, de 16/03, núm. 553/2007, de 18/06, núm. 8/2008, de 24/01, y 422/2010, de 23/04, y más recientemente la ST TSJ Madrid, Sala de lo Civil y Penal, núm. 60/2024, de 13/02) requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b).- identidad de sujeto activo; c).- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d).- homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas, o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e).- elemento normativo de infracción de la misma, o semejante norma penal; y f).- una cierta conexidad espacio-temporal.

En efecto, la evolución jurisprudencial a este respecto considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones, o abusos sexuales, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( STS de 26/12/1996, de 30/07/1996, de 8/07/1997, de 6/10/1998, de 9/06/2000, núm. 1002/2001, de 30/05, y núm. 849/2013, de 17/12), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha, y características precisas cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2/10).

En las STS núm. 463/2006, de 27/04 y núm. 609/2013, de 10/07, a su vez, se clasifican los diversos supuestos atinentes a esta figura, señalando "en términos generales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a).- cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación, o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma, o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito, y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena; b).- Cuando los actos de agresión, o abuso sexual, se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva; y c).- finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos". Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18/06/2007).

Pero sin tampoco obviar, según reciente doctrina jurisprudencial ( STS núm. 1275/2023, de 9/03) que, a este respecto se establece -con extensa determinación de los hechos atinentes a ese supuesto-, que "si bien no hay razón para cuestionar el relato del menor en cuanto a la existencia de los abusos, no ocurre con el número de ocasiones y el periodo temporal de las mismas. Apreciamos una contradicción relevante entre la prueba que ha servido de soporte al juicio histórico. En este particular la prueba carece de la consistencia suficiente y no hay base fáctica que permita afirmar con la suficiente certeza el número de abusos que se declaran probados, por lo que en este extremo el recurso deba ser estimado".

Y sin poder dejar omitir que es igualmente doctrina reiterada ( STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12), la que sostiene que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado... (y más recientemente la STS núm. 51/2017 de 3/02). A salvo, por supuesto, que concurriese la excusa absolutoria que también se previene en el art. 183 Quater del Código Penal, introducido por la LO 8/2021, de 4/06, con vigencia desde el día 25/06/2021 -expresamente sustentado por la Defensa- que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, al disponer que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad, y grado de desarrollo o madurez".

Tras las citadas reformas, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que, a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse "ope legis", que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que, en su caso, no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de las LO antes aludidas). En consecuencia, por debajo de esa edad de dieciséis años, la Ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de esa edad, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones, con la salvedad prevista en el art. 183 Quater CP, comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

En este sentido también cabe aludir a la Circular de la Fiscalía núm. 1/2017, de 6/06, sobre la interpretación de dicho precepto, el art. 183 Quater CP, que recuerda cómo el Preámbulo de la citada LO (apartado XII), aclara que "la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño", subrayando que "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca, igualmente, el referido preámbulo -como antes se ha anticipado- que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores, y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación". En este mismo sentido, indicaba como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, advierte que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129), además de señalar como en la actualidad todos los Países europeos cuentan con tales límites de edad. Con anterioridad a la reforma, la STS núm. 411/2006, de 18/04, ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción "iuris et de iure" sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual", y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho tal artículo, la doctrina ( STS núm. 13/2020, de 28/01, y la núm. 1001/2016) también afirma que "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente, como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". Este mismo criterio sostiene que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

De forma más reciente, la STS, Pleno, núm. 85/2024, de 26/01, que versa sobre las pautas interpretativas a considerar para la aplicabilidad de este precepto, cuyos criterios son, a su vez, seguidos, por la STS 271/2024, de 20/03, sostiene que "... olvida el recurrente que el consentimiento expreso es absolutamente irrelevante cuando la persona tiene menos de 16 años, a salvo que concurra proximidad de edad y simetría en el desarrollo o madurez con la persona con la que mantiene la relación sexual", como que "... para el recurrente, no es posible excluir el presupuesto objetivo sobre la base del simple dato de que la distancia cronológica sea de siete años y seis meses pues en modo alguno puede calificarse ni de abismal ni de desproporcionada. Criterios estos que son los que adquieren un particular peso decisorio en las distintas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo analizando la cuestión suscitada. Además, no puede obviarse que el legislador optó de manera consciente, atendido el trámite parlamentario de la reforma, por no fijar límites normativizados de edad para la aplicación de la cláusula, rechazándose las enmiendas que abogaban por dicha solución. Por otro lado, tampoco puede perderse de vista la propia tradición regulativa que hasta la reforma de 2015 situaba la edad del consentimiento sexual en trece años".

Y, sigue manteniendo que "en el caso, tal como se declara probado, la menor inició su relación de noviazgo en 2019 con doce años y seis meses, si bien las relaciones sexuales las mantuvo cuando ya había cumplido trece años y el recurrente contaba con veinte años. Por tanto, ambos, en esos momentos, se situaban en la franja de la adolescencia -la menor, en la adolescencia inicial (entre los 10 a los 14 años), el hoy recurrente, en la adolescencia final (entre los 17 a los 20 años)- en los términos definitorios precisados por la Organización Mundial de la Salud y de los que se hace eco la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado. Lo que permite sostener, según el recurrente, la cercanía cronológica reclamada por la norma cuya inaplicación se denuncia".

Afirma tal resolución, a la par, que "... en cuanto a la proximidad del grado de madurez y desarrollo, el recurrente insiste en que la menor presentaba un grado de madurez muy alto. Los propios hechos que se declaran probados precisan cómo fue la menor quien llevó al hoy recurrente al domicilio de una amiga para poder mantener contactos sexuales al abrigo de la mirada de terceros, sin que se identifique atisbo alguno de falta de libre decisión. Tampoco la prueba practicada identifica que la menor sufra algún tipo de afectación emocional que pueda asociarse a los accesos sexuales, objeto de acusación. De contrario, la menor, tal como reveló en la exploración judicial realizada mediante Cámara Gessel, lo descarta expresamente, afirmando que lo que le hizo sentirse mal es que sus padres interpusieran una denuncia".

Sostiene también que "por otro lado, no puede obviarse, en los propios términos recogidos en la sentencia de instancia y validados por la sentencia recurrida, que el hoy recurrente presentaba, también, rasgos de inmadurez emocional. Y que dicha circunstancia es una de las que el legislador toma en cuenta para construir la cláusula de no tipicidad cuya finalidad radica, precisamente, en evitar el castigo de aquellas conductas que por desarrollarse entre sujetos de madurez y edad similares no suponen una interferencia negativa en el desarrollo de la persona menor de dieciséis años. Lo que, para el recurrente, concurre con toda claridad en el caso pudiéndose concluir que la menor consintió libremente mantener relaciones sexuales con quien en ese momento era su novio".

Y afirma y mantiene que "dicha cláusula -al igual que la hoy prevista en el artículo 183 bis CP- responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que "quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos" . Lo que coliga con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines político-criminales del Derecho de la Unión excluyendo "las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" -vid. en el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25/10/2007-. Es en este contexto de intervención desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 bis CP (antiguo artículo 183 Quater). No se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, de prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 bis CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

Como también que "el valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 bis CP -ahora Quater- reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarla, reducirla o anularla, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años. El aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE, obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 Quater CP. Muy en especial de la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales. La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía. Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 Quater CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que "constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años"-. Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales. En particular, la expresa mención a "desarrollo" que se contiene en el tipo sugiere con claridad la necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse a cabo".

También alude esta resolución a que "como es sabido, la categoría "desarrollo" viene integrada por tres variables: el crecimiento, la maduración y el aprendizaje. El crecimiento significa el aumento de los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema general de desarrollo y de la progresión físico- biológica. La maduración identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera individual por numerosas condiciones ambientales. Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 bis CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptativos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas. Insistimos, para comparar y equiparar niveles de madurez no puede prescindirse de los respectivos grados de desarrollo alcanzados. En el caso, las experiencias vitales de uno y otro, además de una ya significativa distancia cronológica, sugieren un muy claro diferencial en los respectivos desarrollos socio-personales que aleja toda expectativa de proximidad madurativa a los efectos de la cláusula de atipicidad invocada". Tal sentencia termina concluyendo que "Lo anterior no empece una llamada general tanto al esfuerzo probatorio sobre la concurrencia de los presupuestos aplicativos de la cláusula del artículo 183 bis CP como a su adecuada valoración por parte de los Tribunales conforme a parámetros técnicos rigurosos y respetuosa, en todo caso, con las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia".

Y sin obviar tampoco, a estos mismos efectos, los términos de la aludida Circular de la Fiscalía General del Estado, la núm. 1/2017 de 6/06, sobre la interpretación del art. 183 Quater CP que, entre sus conclusiones valorativas, expuso que "El fundamento de la excepción contemplada radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso. Así como que "el art. 183 Quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). Y que "dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores". Y afirma, sin ambages, que "la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez".

2.- Un delito continuado de violencia física y psíquica habitual en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 173, 2º y 3º, CP.

La doctrina sentada por el Excmo. Tribunal Supremo, y en concreto, su ATS núm. 239/2023 de 9/03, compendió los criterios doctrinales a atender sobre este delito. En esta resolución se expresa que "hemos mantenido en la STS núm. 572/2022, de 8/06, que el tipo penal del art. 173.2 sanciona a quien habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre su cónyuge -entre otras personas que el precepto relaciona-. Tipo penal que integrado inicialmente en el art. 153 por Ley Orgánica 14/1999, como una modalidad del delito de lesiones, ha pasado con la reforma de la LO 11/2003 a integrarse en el actual art. 173, en el capítulo de las torturas y otros delitos contra la integridad moral. Con ello pierde fundamento la idea de que el bien jurídico protegido sea la integridad corporal y la salud física o mental de la víctima, y prevalece la idea de que la dignidad de la persona en el seno de la familia es el bien jurídico implicado frente al trato inhumano o degradante materializado a través de la violencia física o psíquica ejercida de forma habitual".

Y también sostiene que "la STS núm. 653/2009, de 25/05 expone que la consumación no requiere la producción de un resultado entendido como menoscabo psíquico, pues con la reforma de la LO 11/2003, ya en el art. 153 se tipifica la causación de ese resultado por cualquier medio, a las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, entre las que se incluye el cónyuge, quedando reservada la violencia psíquica habitual, como delito de actividad, sobre esas personas en el art. 173.2 del Código Penal. Nuestra reciente sentencia número 834/2021, de 29/10, por todas, viene a compendiar el actual estado de la cuestión. En tal sentido, observa: "La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia".

"Lo relevante -sigue diciendo este criterio doctrinal- será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal. Por ello, la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta (hoy delito leve), en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia".

La expresada resolución analiza, a la par, la adecuada interpretación de uno de los elementos constitutivos, estructurales, ontológicos, del tipo penal del maltrato habitual que se contiene en el artículo 173.2 del Código Penal: el de la habitualidad. Observa al respecto: "Finalmente, en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física (o psíquica) dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. Ésta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia en falta (delitos leves) de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in ídem-,parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta (delito leve) en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo".

En igual criterio, sobre el concepto de habitualidad, "ya se pronunciaba también, en términos muy semejantes y entre muchas otras, nuestras STS núm. 554/2021, de 23/06, núm. 351/2021, de 28/04, citando la doctrina contenida en las núm. 765/2011, de 19/07, y núm. 663/2015, de 28/10, al mantener que "La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad".

También la STS núm. 421/2022, de 28/04 afirma sobre este tipo penal que "se aproxima, por tanto, a la categoría de los "delitos de estado" en los que se crea un resultado antijurídico mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, insistimos, diferenciado de los que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas. En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la STS núm. 556/2020, "ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto". Y debe, por otra parte, recalcarse, conforme a esa misma jurisprudencia, que "la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (por todas, las STS núm. 981/2013 de 23/12, y núm. 856/2014 de 26/12).

3.- Y respecto al delito de vejaciones injustas, también continuado, del art. 173.4 CP, debe incidirse que es doctrina sentada por esta misma Sección 27 (por todas, las STAP Madrid, Sección 27, de 24/09/2018, de 23/04/2021, y más recientemente, la de 20/03/2024) que este tipo penal comprende la acción de "vejar", comportamiento que abarca las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro, perjudicándole o haciéndole padecer, según resulta de la definición de este término del diccionario de la Real Academia de la Lengua (STAP de Madrid, Sección 4, de 8/02/2002), o lo que es lo mismo, maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno, según el Diccionario Ideológico de la Lengua Española de Julio Casares, compeliendo a alguien a soportar una conducta a la que no venía obligada (STAP Barcelona, Sección 5, de 20/12/2001). La vejación, en consecuencia, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone (STAP Cádiz, Sección 4º, de 9/11/2001 y Tarragona de 14/04/2003). Ha de atenderse, en consecuencia, a su concreta literalidad, y al propio contexto donde se emitieron, donde debe analizarse igualmente los previos actos de la denunciante, a fin de determinar si la emisión de expresiones maltratadoras, molestas, atentaban contra su dignidad moral.

Debe, por ello, concurrir para que las mismas expresiones tengan encaje típico en el art. 173.4 CP, que el proceder del sujeto activo revele no solo el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación, sino también la concurrencia del elemento volitivo, esto es, el de querer ofender a la dignidad de la persona agraviada, atendiendo a los concretos términos gramaticales de las expresiones denunciadas, que han de atentar contra el sentimiento de libertad de la denunciante, o al menos, vulneran su libertad moral (STAP de esta Sección, la núm. 483/2017, de 24/07, y de Tarragona, núm. 407/2004, de 26/04).

Y por ese concreto marco personal y socio-cultural, es por lo que ha de atenderse, bien para confirmar, bien para rechazar, la concurrencia del ánimo atentatorio contra la dignidad, como elemento subjetivo del art. 173.4 CP, como de forma expresa viene a mantenerse por esta misma Sección 27 (STAP de 15/12/2017), el contexto de su emisión inter partes, dado que el elemento subjetivo del injusto "implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última, instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial".

Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas o vejatorias, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo. La jurisprudencia llega a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03) que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas.

QUINTO.-Partiendo de estos parámetros interpretativos, el acusado, D. Fructuoso sostuvo en el acto del juicio oral que Alejandra fue su pareja sentimental, que no convivieron de forma continua, que se inició tal relación afectiva cinco o seis años antes de la inicial denuncia, que la convivencia fue parcial porque sólo vivieron juntos, bien en el piso de su padre, bien en la vivienda de la madre de ella, de forma temporal. Precisó que su relación comenzó en el año 2017, para finalizar en el año 2022 o 2023, según creía recordar. Dijo que en el año de la pandemia si convivieron en la casa de Dª. Amanda, madre de Alejandra, pero solo unos meses, y que el año anterior lo hicieron en casa de su padre, y en total, según expuso, por un tiempo de unos seis meses.

Indicó que de esa relación nació el hijo común, en fecha NUM003/2020, que al inicio de su relación él tenía unos 17 años de edad, y Alejandra unos 12 o 13 años, y que supo que ella tenía tal edad cronológica al poco tiempo de comenzar su relación.

Sostuvo que siempre hubo consentimiento por parte de ella en las relaciones sexuales mantenidas entre ambos, que se produjeron antes de cumplir Alejandra los 16 años de edad, y que a la semana de conocerse ya tuvieron relaciones sexuales, y que éstas eran "normales".

Afirmó que no realizó ningún acto de hostigamiento sobre Alejandra, que no le obligó a vestir de determinada forma, que no le controlaba su teléfono móvil, porque era ella quien lo hacía con su propio teléfono. Indicó también que existieron insultos recíprocos entre ambas partes, reconociendo que pudo proferir la expresión "puta, o hija de puta" cuando se enfadaba, ya que ella siempre procuraba humillarle. Mantuvo que no cometió ninguna agresión física contra ella, ni la quemó con un mechero, ni la causó lesiones con un cuchillo o con un palo en la pierna, y sin llegar tampoco a propinarle un mordisco. Dijo que Alejandra no tenía móvil porque se lo había quitado su familia, que tampoco tenía cuentas en redes sociales, que ella utiliza las que el mismo tenía, insistiendo, que no revisaba, ni sus mensajes, ni sus redes sociales, aunque ella así se lo hacía con las suyas.

Afirmó que la perjudicada tenía amigos en el instituto con los que se relacionaba, y que él mismo, en algunas ocasiones, por su enfado, si podía propinar golpes a los muebles o las paredes. Indicó en relación a las supuestas lesiones y cicatrices existentes en la perjudicada, que ésta le comentó que su madre le pegaba con una correa.

Dijo que su teléfono móvil era el de NUM005, procediendo seguidamente a exhibirle los mensajes que constaban en las actuaciones. Tras su examen, el acusado, manifestó que no los recordaba plenamente, que creía que faltaban cosas en los mismos, que sólo recordaba algunas expresiones, que tales mensajes, en todo caso, se debieron a previas manifestaciones o comunicaciones de ella, y que éstas no constaban en sus textos. Indicó que sí reconocía que había bloqueado sus redes sociales a la perjudicada, como verter expresiones tales como "puta", pero no otras como "verte sufrir, reventarte la cara".

Insistió que esa relación comenzó cuando él tenía 17 años de edad, y que desconocía en aquel momento que no se podían mantener relaciones sexuales con menores de 16 años. Añadió que acudió al instituto, pero que no finalizó el tercer curso de la ESO, y que comenzó un curso de formación profesional, pero que tampoco lo acabó. Sostuvo que consumía drogas, especialmente "porros", dado su estado de nerviosismo, ya que los necesitaba para calmarse.

Afirmó que actualmente se encontraba en tratamiento psicológico y psiquiátrico, que se encontraba mejor, que las relaciones sexuales se produjeron también en la casa de la madre de la denunciante, pero que ni siquiera ésta le advirtió sobre su mantenimiento, como tampoco lo hicieron sus propios padres. Dijo que acudió con Alejandra a una clínica porque ésta iba a abortar, aunque luego se echó para atrás, y quiso mantener su embarazo, aunque tanto su madre como el mismo la recomendaron, por su edad, que no debía continuar con el mismo.

Sostuvo que no tenía atribuida la custodia del hijo común, pero que, en muchas ocasiones, le tiene que cuidar, que el niño actualmente está bien, pero que anteriormente ni la madre, ni su familia, le atendían adecuadamente. Expuso que Alejandra, al no poder cuidar a su hijo, se lo dio a un hombre, pero éste se lo devolvió a la abuela de aquélla, quien lo recogió, siendo ambas las que le pidieron que cuidase al menor. Mantuvo que actualmente, y ante la jurisdicción civil, había solicitado la guarda y custodia del hijo común.

Insistió que esa relación sentimental con la denunciante duró unos cinco años, pero que entre ellos la cortaban frecuentemente, que la misma pudo comenzar a finales del año 2017, empezando de forma prácticamente inmediata a mantener relaciones sexuales entre ambos, y que estás siempre fueron consentidas.

Por D. Fructuoso en sede de instrucción, y en fecha 19/06/2021 (folios 61 y 62) sostuvo que "tiene 20 años. Que en NUM001 cumple 21 años. Que comenzó la relación con Alejandra cuando ella tenía 13 años. Mantuvieron relaciones sexuales. Que le dijo la edad a él. Que no conocía que tener relaciones con una menor fuere delito. Que no se hace cargo del niño. Que no lo mantiene. Que ella sí le agredió a él. Que no es cierto que él le haya cortado con un cuchillo en una pierna. Que su madre la castigaba dándole latigazos. Que una vez la madre le dio latigazos hasta que llegó la madre, la madre pequeña le decía que parara. Que no la quemó ni le pegó un mordisco en el brazo. Que nunca la ha agredido. Ayer llamo al portal. Alejandra se asomó, No le abrieron pero estaba el portal abierto. Subio. Se sentó en las escaleras. Solio Alejandra con el niño en brazos. Salió con los ojos llorosos y rabiosa. Entonces vino a recogerlo el chico que vive allí con ellos en una habitación de alquiler y se llevó al niño. Se metió por medio la madre porque ella le estaba pegando. Que él nunca la ha agredido. Que sabe que han ocurrido cosas. Que si le ha escrito mensajes amenazándole y diciéndole cosas. Si admite el mensaje diciéndole "te quiero ver sufrir, como he sufrido yo", que por Instagram también se los ha mandado ... Que ha ido para hablar con su madre para hacerle ver a la madre la verdad y le diera la razón de por qué está tan mal, Que él quería desaparecer después de eso. Alejandra ese mismo día le estuvo mandando audios riéndose de él y dejándolo mal, y entonces quería hacerle ver a la madre como es su hija. Que a veces lo bloquea, luego lo desbloquea, luego lo vuelve a bloquear. que la madre la defiende en todo. Que llegó a ver los latigazos, pero no vio los moratones, Que ha dudado de que pudiera ser su hijo. Que fuma tabaco y porro, que toma medicamento para la garganta. Que ha tenido idea de suicidio y que no la ha amenazado con infringirle daños, sino lo contrario, ella hacia él. Que ayer él solo estaba defendiéndose, Quería saber lo que ocurría con su móvil, pero no lo conseguía. Que ella hacía todo normal, que no le limitaba ni le obligaba a nada. Ella se ha puesto su ropa. Que ella se vestía así porque quería" (folios **).

El procesado en sendas indagatorias practicadas en fechas 13/04/2023 y 22/02/2024, respectivamente, mostró su disconformidad con los hechos objeto de acusación (folios 374 y 375; y folio 432).

Por Dª. Alejandra, ya mayor de edad, en cuanto que consta nacida en fecha NUM002/2005, se acogió en el acto del juicio oral a la dispensa legal del art. 416 LECRIM, en los términos ya antes aludidos.

Por Dª. Amanda, madre de Alejandra, en el plenario afirmó que conocía al acusado porque era el padre de su nieto, y la ex pareja de su hija. Dijo que conoció la relación cuando su hija se escapaba habitualmente de su domicilio, que Alejandra debía tener 14 o 15 años en esos momentos, que, al principio no le comentó que eran pareja, que sólo se lo dijo cuando su hija ya tenía los 15 años de edad, creyendo que comenzaron su relación cuando ésta tenía 14 años.

Indicó que era su hija la que iba a buscar al acusado, que desconocía donde residían, que supo que mantenían relaciones sexuales cuando ella se lo preguntó a su hija, y ésta se lo reconoció. Dijo que al principio ella no conocía a Fructuoso, y que por eso permitió la relación, pero que su hija le mintió diciéndole que el acusado tenía 17 años de edad. Explicó que, durante la pandemia, convivieron los tres en su vivienda, pero que fue poco tiempo, que posteriormente se enteró de la situación de embarazo de su hija cuando ella ya tenía 15 años. Mantuvo que Alejandra no le comentó nada de esa relación, y que sólo le explicó el problema que dio lugar a la denuncia iniciadora de estas actuaciones. Indicó que las dos personas tenían problemas, que su hija hostigaba al acusado porque su hija tiene mucho carácter. Sostuvo que desconocía el origen de las lesiones que fueron detectadas en su hija, y que sólo supo que se pudieron producir durante el tiempo en el que ellos dos vivieron juntos. Insistió que se enteró de todos los hechos al momento de la denuncia.

Afirmó que sí le comentó, tanto a su hija, como al acusado que no podían tener relaciones sexuales, pero, insistiendo, que su hija se escapaba continuamente de la vivienda. Expuso, igualmente, que Alejandra es una persona mucho más madura que Fructuoso, que ella era quien le hostigaba a él, que su hija sabía perfectamente lo que hacía, y que de estos hechos su hija tiene también culpa. Reiteró que no era Fructuoso quien iba a buscar a su hija a su domicilio, y que aquél siempre accedía a las peticiones de Alejandra. Sostuvo, por otra parte, que el acusado mantenía un buen comportamiento con el hijo común, su nieto, que sabía que el acusado fumaba "porros", así como que pidió a su hija conocer a Fructuoso, pero que tardó mucho tiempo en hacerlo. Dijo que sabía que el acusado había interpuesto una demanda civil por el tema de la custodia del hijo común, así como también que el menor convive con ellas dos.

Expuso que la relación entre su hija y el acusado era la de novios, que era una relación normal, en la que se enfadaban y se reconciliaban, y que, en ocasiones, ella misma tenía que intermediar entre ambos, que los dos se hostigaban entre sí, que, durante su convivencia en el domicilio, no vio que el acusado agrediese a su hija, que sólo durante los hechos, objeto de la denuncia iniciadora de las presentes actuaciones, pudo ver cómo los dos se estaban agrediendo mutuamente.

Por la testigo, en sede de instrucción (folios 55 y 56) señaló que "en un principio no era conocedora de la relación. Que fue conocedora de ello cuando su hija tenía 14 años y se fugó de casa,ella en ese momento no sabía que él era mayor de edad. Le dijeron que él tenía 15 o 16 años. Se enteró que era mayor de edad cuando tuvo que ir al registro civil - y en ese momento es cuando se entera que él era mayor de edad -. Antes de eso, su hija ya le había dicho que tenía relaciones sexuales pero no sabía que él era mayor de edad. Cuando empezó la pandemia, habían tenido un problema en la casa de él. Entonces se fueron a la casa de su madre - la abuela de la perjudicada - y que ella no conoce donde vive su familia.

Que ayer estaba descansando, su hija iba con el niño retirándolo de la guardería. Se lo deja. Baja al chino. Sube. Sobre las 15.00 horas tocan el timbre - una vez su hija ya dentro -. Su hija había visto que era él y su hija no abrió. La puerta de abajo estaba abierta y timbraba de forma insistente. Entonces ella abre y se lo encuentra en la escalera de la puerta. Le pregunta que hace ahí y le dice que va hablar con ella. le preguntó si iba a firmar lo que le había pedido del niño. Dijo que iba hablar sobre su hija -no sobre el niño-. Empezó a insultar a su hija. Ella le dijo que no le interesaba la vida de su hija. Ante ello, él empezó a insultarla. Entonces su hija con el niño en los brazos y le dijo que dijese lo que tenía que decir. La situación fue "in cresendo". Entonces se cerró la puerta. Ella se quedó fuera con él hablando diciéndole qué quería y señalándole los problemas que él provoca. Empezaron a discutir sobre su hija. Comenzaron con una discusión entre ellos. Entonces su hija abre la puerta y se empiezan a agredir mutuamente -él y ella -. La intención de él era pegarle, pero ella se esquivaba. El niño comenzó a gritar porque se asustó.

Que presentó solo una denuncia -en la de DIRECCION003- cuando se fugó la hija. Que desconocía las agresiones físicas. Que se enteró de todo ayer por vez primera porque ella se lo dijo a la policía. Habló con ella y le dijo todo y ahí es cuando ella se entera. Que no tenía sospechas de ningún tipo. Que cuando le veía moretones, le decía que no era por nada. El día que le vio el mordisco, ella le dijo "déjame mama, déjame, no me preguntes nada" y se encerró en la habitación. Entonces ella no le dijo nada porque en esos momentos no tenían una buena relación e intentaba evitar conflicto con ella. en esos momentos ella no la escuchaba. Entonces acudió a asuntos sociales. También la vio en el pecho algo negro y le dijo que se quemó, pero sin mayores explicaciones. Lo que si presenció fue un problema cuando la pandemia en la noche -casi en la madrugada- porque estaban discutiendo (su hija llorando), y ella le dijo que se fuera con su familia -pero no le dijeron nada y no sabía nada-Que en la última revisión -a los 14 años-, la llevó. En esta última no se dejó revisar bien. Esto fue en DIRECCION004. Ayer sacó sus conclusiones y le lleva a pensar que era por todo lo ocurrido.

Que la relación con su hija en esos momentos no era buena. Que vio cambios en el comportamiento de su hija. Que cambió totalmente. Ese era el problema de que no tuviese una buena relación con su hija. Ella la veía con chándal y camisetas -ayer se entera que era la ropa de él-. Un día le dijo que se fuesen a comprar ropa y ella le dijo que quería chándal. Su hija cambió mucho cuando estuvo de pareja con Fructuoso. Que él no colabora en la manutención del hijo, que es ella la que trabaja y los mantiene. Que él no muestra interés. Que le mandan fotos. Ella habló con él -para lo de la guardería - pero él no quiere saber de él. Ayer se lo repitió. Hablaron sobre lo del apellido y le preguntó si era para fastidiarles la vida y él se reía. Por eso ella ya tomó la decisión de llamar a la policía. Ella siempre le decía que firmara, y la familia de él tampoco sabe que el niño existe. Él dice que su familia ni mira por él, y que menos se va a preocupar por su nieto. Que él también le dijo que él se medicaba (con Lorazepam) y que si hacía falta que se suicidaba. Tiene estos mensajes en telegram".

Por D. Julián, antiguo compañero del instituto de Alejandra, ya también mayor de edad, sostuvo que no conoció personalmente al acusado, que sólo coincidió con aquélla en sus estudios del instituto, y que actualmente no mantenían ningún tipo de contacto.

Sostuvo que, durante su relación de amigos, la perjudicada le comentaba cosas, y que, por lo que le dijo, la relación entre el acusado y Alejandra era tóxica. Indicó que en sede de instrucción dijo que ella le comentó que él le había producido una quemadura con un mechero, que él mismo vio la marca, y que se lo enseñó tanto en persona como en una foto, aunque no recordaba las fechas. Señaló que tal hecho se pudo producir en una discusión entre ambos, que no recordaba más circunstancias de lo que la perjudicada le comentó, pero sí que tenían conductas conflictivas entre ambos. Expuso que no recordaba que ella le dijese que hubiese sido amenazada por el acusado, que sólo sabía que entre ambos discutían y se agredían entre sí. Afirmó que conocía estos extremos por lo que Alejandra le comentó, pero que no le comentó que en los mismos pudiese intervenir una tercera persona.

El testigo, ante el Juzgado (folios 189 y 190), como menor de edad, y asistido por su padre, señaló que "mantiene amistad con la víctima, Alejandra, aunque ya ha perdido el contacto con ella. Que a la pareja de ella no le conocía de nada, y sabe que llame Fructuoso. Que no tiene intención de beneficiar ni de perjudicar a ninguno de los dos. Que solamente tiene conocimiento de la denuncia porque ella se lo contó un mes después de lo que le sucedió.

Que ha tenido mucha confianza con Alejandra, llegándole a contar al declarante hace unos dos años, que su pareja, al que conoce por Fructuoso, la estaba maltratando, en el sentido de que la agredía físicamente, contándole que una vez la quemó con un mechero a la altura del hombro, dejándole marca, que llego a ver el compareciente. Que le aconsejó que se alejara de él, no recordando que le contestó ella. Que la amistad con Alejandra surge en el Instituto como compañeros de clase, desde finales del año 2019. Que nunca ha quedado con ella fuera del Instituto.

Que es cierto que en una ocasión Alejandra le mando al WhatsApp del declarante una fotografía de la quemadura anteriormente mencionada, no recordando si en esa fotografía se apreciaba que tuviera roto el labio. Que este WhatsApp no lo tiene porque reseteo el móvil y se borró todo lo que contenía. Que mantenía conversación con Alejandra por WhatsApp, cuyo contenido se refería únicamente al Instituto y una vez se refirió a los malos tratos, con el envío de la fotografía referida de la quemadura. Que mantuvo amistad con Alejandra en el Instituto estando ella embarazada, no comentándole nada en relación a su embarazo".

Por las Sras. Trabajadoras Sociales, Dª Raimunda y Dª. Maite, ratificándose en su informe obrante a los folios 278 a 293 de las actuaciones, se expuso que concluyeron la existencia de un maltrato habitual, por los antecedentes y las entrevistas que tuvieron con Alejandra y con Fructuoso. Indicaron que ella era vulnerable, tanto por razones de edad, como por circunstancias familiares, además de por otros factores de riesgo, por lo que afirmaron que existía una situación de control de Fructuoso sobre ella. Dijeron que constataron los factores propios de un ciclo de Violencia de Género.

Se afirmó también por las Sras. Peritos la situación de tensión, según la entrevista mantenida con el acusado, y que ésta procedía del comportamiento de ella, pero que existía esa desigualdad entre ambos porque, reiterando anteriores manifestaciones, ella era menor de edad, convivía en casa de su madre, y no detentaba medios económicos. Dijeron que si tuvieron en cuenta en la elaboración de su informe las previas actuaciones obrantes en las actuaciones, aunque no recordaban los informes médicos-forenses anexos a las actuaciones, así como, que su pericia no versó sobre el estado mental de los componentes de esa pareja. Se expuso que constataron la asistencia de maltrato y daño psíquico a la peritada, dadas esas circunstancias de vulnerabilidad.

Se indicó por las Sras. Peritos que no constataron la existencia de una dominación absoluta del varón sobre la mujer, que sólo determinaron la existencia de períodos de conflictos por convivencia, situación esta en la que acentuaban esos mismos problemas. Afirmaron que la explorada tenía mayores y mejores estrategias para evitar que el acusado se enfadase con ella, que existía una situación de control, pero que ésta no era absoluta, además de indicar que no podían pronunciarse, dado el objeto de su pericia, sobre las capacidades de la propia explorada.

En tal informe, que versó únicamente sobre "el maltrato habitual que ha podido sufrir la víctima Alejandra", tras aludir a la metodología empleada, e identificación de las exploraciones realizadas a Alejandra y a Fructuoso, con extensa anamnesis de los niveles familiares y relativos a su situación actual, a los niveles formativos y laborales, sobre su ámbito sanitario, con referencia a los ingresos económicos, a la situación de vivienda, y a la red de apoyo social, se concluyó la existencia de indicadores de violencia de género, tales como "Control personal y control social y relacional: control y restricciones a la imagen corporal, con hipercriticismo, así como de actividades y de relaciones sociales, limitando las mismas al entorno familiar del peritado. Control de comunicaciones, del comportamiento, de las actividades y del tiempo, así como revisión y control de teléfono móvil y de las redes sociales, a través de mensajes que minan su confianza en los demás, facilitando el aislamiento social. Estas conductas son reconocidas por parte del Sr. Fructuoso, con contradicciones en el relato al señalar que eran mutuas. Conductas de violencia verbal (insultos) y violencia ambiental (golpes a objetos), que también admite el Sr. Fructuoso haber ejercido, en un contexto de discusión y por parte de ambos. Conductas de violencia física que niega o minimiza, justificando dichas conductas como reactivas a las de la peritada".

Se sostuvo también que "... daño social derivado de una situación de maltrato, podemos apreciar en la peritada una vulnerabilidad social significativa, sobrevenida a la violencia con la presencia de lesión social, entendiendo ésta como una pérdida de oportunidades en diversos ámbitos de relación, rompiendo con sus sistemas de apoyo a nivel personal, social, educativo. En concreto, lesión social por impacto en su capital social: con pérdida de relaciones sociales durante la relación de pareja, aislamiento social y relacional, escasa participación social y pérdida de redes de apoyo sociales e institucionales, lesión social por impacto en su capital educativo, con abandono del ámbito educativo (en remisión), lesión por pérdida en su capital familiar tras embarazo adolescente con dependencia familiar e institucional para la subsistencia del menor. Asunción de las funciones parentales en solitario y dificultad para la cobertura de las necesidades básicas familiares"

Y se concluyó que "se aprecian indicadores de entidad pericial (control social y relacional, agresiones verbales y amenazas, agresiones físicas, ciclo de violencia, escalada en la agresión), así como daño social en la peritada, compatibles con una relación de malos tratos habituales".

Por las Sras. Médicos-Forenses Dª. Julia y de Dª. Florinda, se ratificaron igualmente sobre sus pericias obrantes a los folios 98 a 101 de las actuaciones.

Se mantuvo que el acusado tenía una capacidad por debajo de su madurez, que, al momento de su exploración, él tenía 20 años, pero que detentaba una capacidad de unos 17 o 18 años, detectándose que era muy inmaduro. Sobre Alejandra, por el contrario, se afirmó que ella era mucho más madura a su edad cronológica, que esta situación pudo influir su situación de embarazo, dado que la misma le obligó a madurar. Se expuso que además de por esa situación de embarazo, la explorada podía tener mayor capacidad madurativa por otras circunstancias a la fecha de su informe. Se incidió que el acusado era inestable, irresponsable, que hacía las cosas sin pensar, lo que era propio de una edad correspondiente a la adolescencia. Afirmaron que el explorado también les comentó que solía consumir "porros".

Y por Dª. Julia, en relación al informe de alta médico-forense de lesiones, anexo al folio 50 de las actuaciones, en el que también se ratificó, se confirmó que las lesiones determinadas en el inicial parte facultativo de lesiones no se objetivaron a la exploración médico-forense realizada, precisando que solía darse con cierta frecuencia que las lesiones y secuelas objetivadas en esos partes facultativos no eran posteriormente adveradas en la exploración médico-forense.

En tales informes mentales sobre ?D. Fructuoso (folios 98 y 99), cuyo objeto era determinar su madurez, con igual determinación de sus antecedentes personales y a la exploración practicada, se expuso que el explorado era "Tranquilo, abordable y colaborador. Bien orientado auto y alopsíquicamente. Lenguaje coherente, ritmo lento y tono bajo. Humor depresivo con tendencia a llanto. Anhedonia. Ideación autolítica persistente, aunque escasamente estructurada (piensa usar pastillas, no sabe cuáles). Desbordamiento emocional. No alteraciones senso-perceptivas. No auto ni hetero-agresividad. Escasa o nula capacidad de autocrítica. Biorritmos alterados. Memoria conservada. Psicomotricidad normal. No alteraciones en el curso o contenido del pensamiento. La inteligencia se valora dentro de la normalidad".

Se concluyó "la existencia de una personalidad inmadura, con dificultades de adaptación social y personal. Que no ha sido capaz de superar las dificultades normales que se le han ido presentando. Abandono de los objetivos previamente fijados por falta de esfuerzo. Inestable emocionalmente. Falta de previsión de futuro respecto de las posibles consecuencias de sus propios actos. Irresponsable respecto al mantenimiento de su hijo. Con total ausencia de proyecto de futuro. En la actualidad se encuentra incapaz de afrontar adecuadamente la denuncia penal por maltrato y presenta un cuadro depresivo, probablemente de etiología desadaptativa consecuencia de su incapacidad para buscar soluciones a situaciones adversas".Se afirmó también que el informado "presenta una personalidad inmadura, claramente por debajo de su edad biológica. Como consecuencia de lo anterior, ha sido incapaz de gestionar adecuadamente tanto su vida personal y profesional, como su relación afectiva con Alejandra, lo que ha dado lugar a múltiples reacciones desaptativas a las que ha sido incapaz de hacer frente".

Y en relación a la también explorada, Dª. Alejandra, en informe de igual data (folios 100 y 101), con idéntica anamnesis, se expuso que tenía "un aspecto cuidado. Tranquila, abordable y colaboradora. Bien orientada en tiempo, espacio y persona. Lenguaje coherente, ritmo y tono normal. Discurso fluido. Firme en sus manifestaciones. Eutímica. No alteraciones sensoperceptivas. Curso y contenido del pensamiento normales. No auto ni heteroagresividad. Crítica de su actuación. No ideación autolítica. Biorritmos conservados. Adecuado juicio de realidad".Se afirmó, como valoración médico-forense, que "se trata de una persona con historia vital de anteriores relaciones afectivas, que ha asimilado bien los contratiempos, con correcta adaptación personal y social ante situaciones adversas, capaz de controlar las emociones y de realizar autocrítica de conductas egoístas anteriores. Respecto a sus obligaciones como madre manifiesta voluntad de trabajar, independizarse y ocuparse de su hijo, para lo cual tiene un proyecto posibilista en relación con sus estudios de Formación Profesional".Se indicó, a su vez, que "la madre manifiesta que a los 12 años tuvo un problema porque le mandó a un hombre fotos de ella desnuda por internet y las difundieron. Tiene temor de que la pueda captar una banda latina, porque su mejor amiga, con la que cometió un robo hace tiempo, pertenece a una. Por ese motivo le ha quitado el móvil".Se concluyó que "la informada presenta una maduración de la personalidad superior a la de su edad biológica. Respecto a su relación con Fructuoso tiene capacidad para conocer las consecuencias de la relación afectiva y sexual que inició y mantuvo con él".

Por último, Dª. Adela, Facultativa, sostuvo en el plenario -por sistema zoom- que también se ratificaba en el informe realizado a Alejandra, obrante al folio 15 de las actuaciones. Añadió que conocía a la paciente desde los 14 años porque era su médico de cabecera, que la exploró ese día, que la menor iba acompañada con su madre, y le comentó los distintos actos de abuso que había sufrido por parte de su ex pareja.

Indicó que, en su exploración, dejó a la paciente en ropa interior, y que fue determinando los distintos hematomas y secuelas que ella presentaba, reflejando en su informe lo que la misma Alejandra le iba comentando. Dijo que no había podido tener acceso a tal informe, al encontrarse en situación de baja profesional, pero que alguna de aquellas lesiones y/o secuelas, según le comentó la explorada, se debían a quemaduras por un cigarrillo, que también presentaba una lesión compatible con una mordedura en el hombro, que esas quemaduras eran antiguas, pero que no lo podía recordar con más precisión. Afirmó que las cicatrices redondeadas eran debidas a quemaduras por cigarrillos, lo que podía ser compatible con el relato que le proporcionó su paciente. Indicó que todas ellas no eran recientes, por lo que no debían desaparecer en fechas próximas a su propia exploración.

Tales menoscabos físicos y secuelas vienen expresamente determinadas en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, por lo que nos remitimos al mismo, a fin de evitar innecesarias repeticiones.

Y consta como prueba documentada, el atestado núm. NUM004 de la Comisaría de DIRECCION003, sobre los sucesos acaecidos a las 15,10 horas de ese día, en la vivienda sita en la DIRECCION001, de Madrid por una presunta agresión a la hija de la denunciante, Dª. Amanda, llamada Jacinta, por parte de su novio, ?D. Fructuoso, en el que se acompañó el parte facultativo extendido por CS DIRECCION004, firmado por Dª. Adela, sobre Alejandra; como el parte de Madrid-Salud extendido respecto de Fructuoso, en el que se le "objetivaron erosiones en ambas rodillas, contusión en tercio medio inferior de la pierna izquierda, refiere dolor en la parrilla costal izquierda, eritema en hombro derecho, erosión lineal en cara anterior del tórax", entre otros padecimientos (folios 3 a 39).

Y como prueba documental, obra el informe médico-forense de fecha 19/06/2021 extendido a ?D. Fructuoso, con referencia al parte facultativo previo, en el que se expuso que el mecanismo causal había sido "agresión por su ex pareja (patadas en ambas piernas, puñetazos arañazos en ambos planos del cuero, no caída al suelo)", de los que sanó, tras una única asistencia facultativa, en el periodo de dos días no impeditivos, y sin secuelas valorables (folio 49).

Consta también el informe médico-forense, emitido por la Perito Sra. Julia sobre Alejandra, igualmente ratificado en el plenario, en el que se indicó "sin lesiones objetivadas", señalando, además, que el mecanismo causal fue debido "a la agresión por parte de su ex pareja (puñetazo en el brazo izquierdo), y sin determinar consecuencias temporales por ese hecho traumático, y sin secuelas". Se afirmó en el apartado de observaciones, que "en el parte de lesiones figuraban una serie de cicatrices, que no se objetivaban a la exploración. De lo descrito se aprecia una zona hiperpigmentada en hombro derecho de forma elíptica discontinua, que podría ser compatible con una mordedura antigua. El resto de lo descrito como cicatrices, o bien no se aprecian en absoluto, o consisten en pequeñas zonas (mayoritariamente inferiores a 0,5 cm) ligeramente hiperpigmentadas de data y etiología inespecífica. El eritema coincide con el cierre de sujetador, no tiene necesariamente causa traumática" (folio 50).

Están unidos a las actuaciones los distintos informes facultativos emitidos por el Centro de Salud DIRECCION004, sobre la entonces menor Alejandra (folios 128 a 170), incluidos los emitidos por el Hospital DIRECCION005, servicio de ginecología, en los que se indicó, entre otras múltiples circunstancias que, en fecha 22/02/2020, existía el estado gestacional de la paciente.

Se practicó acta de cotejo de los mensajes de Instagram, de fecha 1/09/2021, es decir, sobre los pantallazos aportados, en la que se indicó que "no se podía realizar tal cotejo, puesto que los mensajes originales ya no los tenía Alejandra" (folio 188).

Consta también el parte facultativo del indicado Centro de Salud, de fecha 29/10/2021, sobre Alejandra, que ya contaba con 16 años de edad, respecto de un "embarazo confirmado no deseado", de fecha 15/04/2020 (folio 224).

Obra, a la par, la certificación expedida por el Registro Civil de Madrid, sobre la inscripción de " Imanol", nacido el día NUM003/2020, en el Hospital DIRECCION005 de Madrid, en el que constaba como padre, ?D. Fructuoso, y como madre Dª. Alejandra, sin que obrase matrimonio de los progenitores, y siendo asistidos los padres por la representación legal de la madre (folio 226 y 227).

Y también se aportaron en el escrito presentado por la entonces Acusación Particular, en nombre y representación de Dª. Alejandra, en fecha 31/01/2022, determinada transcripción de mensajes de texto y de Instagram, aportados por "pantallazos" (folios 248 a 256).

SEXTO.-Desde tal acervo probatorio, cabe afirmar, fuera de toda duda racional, según consta de la propia declaración del acusado, D. Fructuoso, en sede de instrucción, como del plenario, que no es dable dudar sobre la existencia y mantenimiento de relaciones de carácter sexual con Dª. Alejandra, plurales y continuadas, cuando ésta era menor de 16 años de edad, dado que consta nacida en fecha NUM002/2005. Y aunque el acusado sostuviese que las mismas comenzaron cuando el mismo detentaba 17 años, en cuanto nacido en fecha NUM001/2000, lo que solo implicaría, dada la diferencia cronológica de edad existente, necesariamente, que la entonces menor, en esos momentos, tendría unos 12 o 13 años de edad.

Tal afirmación, a la que ha llegado este Tribunal de Instancia por vía del art. 741 LECRIM, viene sostenida y confirmada por la citada prueba directa, es decir, por la propia declaración del acusado que calificó esas relaciones de índole sexual de "normales", es decir, por vía vaginal, según preguntas efectuadas al respecto por la Ilustre Representante del Ministerio Fiscal, y de forma continuada. Y esta aseveración, fuera de toda duda, también viene perfectamente acreditada por otros datos objetivos, ya antes aludidos, es decir, por la certificación del Registro Civil de Madrid, sobre la inscripción del hijo común, concebido de tal relación de afectividad -que no ha sido negada- " Imanol" nacido el día NUM003/2020, como por el dato facultativo, según esos mismos informes, que tampoco han sido cuestionados, sobre que Alejandra, según el Hospital DIRECCION005, por su servicio de ginecología, se indicó ya en fecha 22/02/2020 (folio 131), que la paciente se hallaba en un estado gestacional. Es factible sostener que, en esos momentos, la entonces menor tendría una edad de 14 años de edad, y el acusado, la de 19 años, según esos mismos datos no controvertidos.

Igualmente, tal tipo de relaciones de índole sexual fueron afirmadas por Dª. Amanda, madre de Alejandra, de forma referencial, aunque no conociese, según depuso en el plenario, la exacta data del inicio de la situación de embarazo de su hija, entonces menor, pero sosteniéndose por la testigo que su hija se escapaba del domicilio común, de forma habitual, cuando tenía 14 años de edad, lo que parece concordar con el razonamiento antes expuesto. Además, la testigo precisó que sí advirtió al acusado, a diferencia de lo sostenido por el propio Fructuoso, que cuando convivió en su domicilio, durante un breve periodo temporal en la pandemia, como igualmente a su hija, que no podrían mantener, por sus edades, ese tipo de relaciones sexuales, y, no obstante, reseñar que su hija le había engañado sobre la edad del acusado, al decirle que, en esa época, Fructuoso tenía 17 años de edad. Y todo ello, aunque Dª. Alejandra, ya mayor de edad, se acogiese, en la forma antes determinada, a la citada dispensa legal.

Existe, en consecuencia, suficiente prueba de cargo para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al ahora acusado, respecto al delito de agresión sexual a menor de 16 años, de carácter continuado, previsto y penado, en el art. 181, 1º, 2º y 4º d), CP, en relación con el art. 74 CP, en la redacción otorgada por LO 10/2022, según los términos del escrito de acusación. Y sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá.

SÉPTIMO.-Y, de nuevo partiendo de los criterios doctrinales atinentes a la excusa absolutoria del entonces vigente art. 183 Quater CP, ha de estarse a las periciales médico-forenses, ratificadas en el plenario por las Sras. Dª. Julia y de Dª. Florinda, en los términos ya antes referenciados.

A criterio de esta instancia, y partiendo del lógico aviso contenido en la STS núm. 85/2024, de 26/01, del Pleno del Excmo. Tribunal Supremo, si se constata por este Tribunal a quo la existencia conjunta de los presupuestos legalmente determinados para la aplicabilidad de tal precepto.

En efecto, y sobre la proximidad de las edades cronológicas existentes entre Fructuoso y Alejandra, aun sin descartar que su relación de afectividad se iniciase cinco o seis años antes de la prueba documentada consistente en el aludido atestado núm. NUM004 de la Comisaría de DIRECCION003, sobre los sucesos acaecidos a las 15,10 horas de ese día 18/06/2021, que dio lugar a la presente causa, debemos estar a los señalados datos objetivos, esto es, a que la diferencia de edad cronológica podría cifrarse en unos cinco años, aproximadamente, a la data febrero de 2020, es decir, que Alejandra detentaría 14 años y unos 8 meses de edad, y Fructuoso, la de 19 años y unos siete meses de edad, respectivamente, calculo temporal que se habría mantenido durante toda la relación afectiva existente inter partes.

Tal diferenciación, a criterio de este Tribunal de Instancia, no impide entender un desarrollo cercano entre Fructuoso y Alejandra, sin obviar los aludidos pronunciamientos tenidos en cuenta en esa misma Sentencia del Pleno del Excmo. Tribunal Supremo, que hizo referencia a previos pronunciamientos de esa misma Sala sobre este extremo, como podrían ser la STS núm. 946/2016, de 15/12, que valoró la aplicación de tal clausula entre una menor de 11 años, y un mayor de ocho años más, en una relación de "seudonoviazgo o prenoviazgo"; la STS de fecha 23/06/2022, que sí estimó tal excusa, absolviendo del delito de abusos cometidos entre personas de 15 años y 22 años, respectivamente; la STS núm. 699/2020, de 16/12, que también lo hizo, analógicamente, entre una menor de 13 años y un varón de 18 años; y la STS núm. 478/2019, de 14/10, que realizó un detallado análisis pormenorizado de esta cláusula y de los presupuestos para su posible admisibilidad, e incluso con remisión a los términos de la ya señalada Circular núm. 1/2017 de 6/06, de la Fiscalía General del Estado a este respecto.

Incidir, como así se ha anticipado, que el citado criterio jurisprudencial, sobre el tema de la edad cronológica, tuvo en cuenta sobre esta edad cronológica para ese supuesto, en lo que es de aplicación a este caso, que "se situaban en la franja de la adolescencia -la menor, en la adolescencia inicial (entre los 10 a los 14 años), el hoy recurrente, en la adolescencia final (entre los 17 a los 20 años)- en los términos definitorios precisados por la Organización Mundial de la Salud y de los que se hace eco la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado".Y tales parámetros, a criterio de esta Sección de Instancia, según la diferencia cronológica existente entre las edades del acusado y de Alejandra, también son de aplicación a este concreto acto de enjuiciamiento.

Pero es más, y de tal pericial, ha de estarse a que las Sras. Forenses, en sus informes sobre el acusado y la perjudicada, en los términos ya aludidos, señalaron la significativa inmadurez de Fructuoso, ya que, al momento de esa exploración contaba con 20 años de edad, pero la cifraron en la de 17 años de edad madurativa, frente a lo mantenido respecto de Alejandra, que contaba a esa misma data -22/06/2021- con 16 años recién cumplidos, a quien, por el contrario, las Sras. Forenses le atribuyeron mayor capacidad madurativa, y no solo, por la situación de embarazo vivida, sino también por las circunstancias personales, familiares y sociales analizadas sobre ella misma.

Se constata, igualmente, por esta instancia, tras la comprobación de las extensas circunstancias tenidas en cuenta, que el ámbito familiar de ambos peritados, eran propios de familias desestructuradas, y sin necesidad de incidir en los extremos sostenidos a este respecto; la existencia de una problemática de la relación paterno filial en ambos casos; la falta del oportuno apoyo del resto de la familia también en sendos peritados, y sin necesidad de reiterar las manifestaciones vertidas a este respecto por la madre de Alejandra en el acto del juicio oral, o por la inexistencia de toda testifical de la familia del acusado, quien sostuvo incluso que no le habían apoyado; la concurrencia de semejante nivel educativo, con fracaso por parte de los dos peritados de sus expectativas educativas y profesionales, que según se dijo, pretendían mejorar terminando ciertos ciclos de formación profesional; la concurrencia de previas relaciones de índole sentimental e íntimo con previas parejas sentimentales, tanto por uno como por la otra, y siendo para ésta, a esa data, con una edad comprendida de unos 12 años; la afirmación expresamente recogida en la exploración efectuada a la entonces menor por parte de su madre, Dª. Amanda, que también refirió que había retirado a su hija su teléfono móvil, al colgar fotos de ella misma desnuda a los 12 años de edad, lo que fue también aludido por el acusado, junto a su vez, a sus posibles problemas ante la jurisdicción penal por un presunto robo cometido en el ámbito de las llamadas "bandas latinas". Y sin dejar de referir que la menor solía acudir voluntariamente al domicilio donde residía el acusado, o que, incluso las relaciones sexuales, siempre consentidas, se desarrollaron en el seno del domicilio de la propia testigo, Dª. Amanda, quien no se percató de las mismas, por cualesquiera causas.

Y sin poder dejar de aludir, como así afirmaron también las Sras. Trabajadoras Sociales, Dª Raimunda y Dª. Maite, al que seguidamente se hará referencia, que la también peritada, Alejandra "tenía mayores y mejores estrategias para evitar que el acusado se enfadase con ella", de lo que cabe deducir, de forma lógica y racional, que la conclusión alcanzada por las Sras. Médicos-Forenses sobre esa mayor capacidad madurativa en Alejandra es lógica y susceptible de ser mantenida, y por tanto, poder afirmar la simetría entre Fructuoso y la entonces menor, respecto a su grado de desarrollo madurativo, y/o madurez física y psicológica.

No existe suficiente prueba de cargo, a criterio de esta Sección de Apelación, partiendo de la propia declaración del acusado, del acogimiento a la dispensa por la perjudicada, y de las demás pruebas ciertas y objetivas, o referenciales también antes analizadas, que permita sostener que el consentimiento prestado por parte de la entonces menor, Alejandra, en esas franjas de edad, no fuese libre, sino por el contrario, y utilizando los propios términos de la expresada doctrina jurisprudencial, cabe sustentar que "la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes, excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarla, reducirla o anularla, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años".Y sin que, por otra parte, exista prueba objetiva y cierta respecto que esas relaciones sexuales hubiesen causado, más allá de su devenir y de sus circunstancias accesorias, problemas de índole psicológico en la testigo-perjudicada.

Concurre, según lo expuesto, la cláusula de exención del art. 183 Quater CP, vigente al momento de los hechos, por lo que debe excluirse, por atipicidad, la posible responsabilidad criminal del acusado por el delito contra la libertad sexual, continuado, antes aludido, y, en consecuencia, ha de dictarse una sentencia absolutoria a este respecto.

Y aunque anteriores pronunciamientos determinan la innecesaridad de valorar las demás cuestiones formuladas por la Defensa, en concreto, los posibles errores alegados, de tipo y de prohibición, en sendas modalidades de invencibles o de vencibles, aunque no se precisasen de forma pormenorizada sus posibles consecuencias sancionatorias, baste estar a la testifical de D. Amanda, ya antes referenciada, sobre que sí advirtió al acusado, como a su propia hija, que, por sus edades, no debían mantener ese tipo de relaciones de índole sexual. Y sin necesidad, por reiterativo, de hacer expresa remisión a los criterios doctrinales sobre la posible admisión de estas situaciones contempladas en el art. 14 CP (por todas, las STS núm. 196/2023, de 21/03, de 5/10/2022, y ST TSJ Madrid, Sala de lo Civil y Penal, núm. 113/2022, de 22/03), que, a este supuesto, por lo expuesto, no parecen concurrir.

OCTAVO.-Esta Sala de Instancia entiende de necesaria conveniencia realizar una serie de precisiones sobre las pruebas periciales, tanto las de naturaleza psicológica, como de índole médico-forense, o incluso sobre la emitida por la Dra. Adela, siendo aquéllas y ésta, en todo caso, confirmadas y ratificadas en el plenario.

En efecto, conviene traer a colación que es doctrina reiterada la que afirma que "los dictámenes periciales son considerados como elementos técnicos-auxiliares, siendo la valoración relevante la que sobre los mismos informes realice el propio Tribunal, y no la mantenida por los propios Peritos". La jurisprudencia ( STS de 3/11/2015) en relación a este elemento probatorio refiere que "la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada", por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Órgano sentenciador, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECRIM, para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, según dispone art. 9.3 CE.

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, hallándose únicamente limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, entre otras muchas circunstancias, debiendo el Tribunal finalmente exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS núm. 1102/2007 de 21/12, y más recientemente, y en igual sentido, las ST TSJ de Madrid, núm. 12/2022, de 18/01, y núm. 105/2021, de 23/03, respectivamente).

Destacar, a mayor abundamiento, que las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano de enjuiciamiento en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal, no debe perderse de vista cuando la pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal de Instancia -cual ocurre al caso de autos- pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del Órgano sentenciador a consecuencia de su propia inmediación ( STS de 5/06/2000 y de 5/11/2003). Ahondar, en todo caso, que "cuando los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

Y principiando por la pericial emitida por los Sres. Trabajadoras Sociales, Dª Raimunda y Dª. Maite, ha de afirmarse, sin duda alguna, según consta en el propio informe técnico pericial, que éste versaba "el maltrato habitual que ha podido sufrir la víctima Alejandra", en el que se concluyó que "se aprecian indicadores de entidad pericial (control social y relacional, agresiones verbales y amenazas, agresiones físicas, ciclo de violencia, escalada en la agresión), así como daño social en la peritada, compatibles con una relación de malos tratos habituales".

Y lo que pueda ser de aplicación a anteriores razonamientos sobre la expresada cláusula de atipicidad, como respecto al delito de maltrato habitual, psíquico y físico, objeto también de imputación, este Tribunal de Instancia, partiendo esencialmente del acogimiento de la dispensa legal por parte de Dª. Alejandra, como de la declaración del acusado, junto a las testificales de Dª. Amanda, o incluso a la de D. Julián, todas ellas antes analizadas, no puede compartir plenamente las conclusiones sentadas en esa pericia.

Ha de entenderse por este Tribunal de instancia, en el ejercicio de las funciones legalmente atribuidas por cauce del art. 741 LECRIM, que aquella conclusión adolece de la necesaria adveración, y más cuando la doctrina sostiene ( STS de 6/06/2021, núm. 129/2009 del 10/02 y núm. 821/2009 de 26/05, y la STAP Madrid, Sección 26, de 23/07/2021), que, por la aplicación de la dispensa legal del art. 416 LECRIM, este acogimiento impide considerar como elemento de prueba las declaraciones que se prestaron en sede judicial, así como ante la Policía, junto a las manifestaciones en el centro médico en el que pudo ser atendida Dª. Alejandra, o incluso, las emitidas ante las Sras. Peritos Judiciales.

Debemos atender también a la propia declaración del acusado, tanto en sede de instrucción, como del juicio oral, que sobre este delito del art. 173.2 CP, continuado, negó los hechos objeto de imputación, es decir, la realización de manera continuada en el tiempo de actos de índole físico o psíquico que afectasen al bien jurídico protegido, es decir, la paz familiar. Y ello, aunque en tal pericial, tras el análisis de sus manifestaciones ante las Sras. Peritos, se expusiera que "estas conductas son reconocidas por parte del Sr. Fructuoso, con contradicciones en el relato al señalar que eran mutuas. Conductas de violencia verbal (insultos) y violencia ambiental (golpes a objetos), que también admite el Sr. Fructuoso haber ejercido, en un contexto de discusión y por parte de ambos. Conductas de violencia física que niega o minimiza, justificando dichas conductas como reactivas a las de la peritada".

Incidir, a su vez, que Dª. Amanda en el plenario, afirmó que su hija tenía "mucho carácter",que mediaba entre los componentes de esa entonces pareja porque "los dos se hostigaban entre sí",así como que, durante su convivencia en el domicilio "no vio que el acusado agrediese a su hija",calificando esa relación como de novios, en la que sus miembros "se enfadaban y reconciliaban",pero señalando, no solo, que su hija también tenía culpa de lo sucedido, sino igualmente que la entonces menor "es una persona mucho más madura que Fructuoso, que ella era quien le hostigaba a él, que su hija sabía perfectamente lo que hacía", y que era ésta quien buscaba al acusado, y que éste hacia lo que aquella quería. No se advera o corrobora, por tal valoración probatoria, la existencia de una situación propia de un ciclo de Violencia de Género.

En consecuencia, por lo expuesto, este Tribunal de instancia, sin dudar, por supuesto, de la profesionalidad y objetividad de tal pericial, si ha de cuestionar sus afirmaciones, por los extremos antes reseñados, dado que las manifestaciones vertidas por ambos explorados detentan una condición extraprocesal. Recordar a este respecto que la jurisprudencia (por todas, la STS de 10/09/2020) ha precisado que "las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquél, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia". Y en igual sentido, la STS núm. 454/2017, de 21/06.

Y entendiendo que corresponde a esta Sección de Instancia, en el ejercicio de las aludidas funciones jurisdiccionales legalmente atribuidas, conceder o no a cualquier prueba, precisamente, la oportuna credibilidad y objetividad. Cierto es que este dictamen incluye, como antecedentes, la anamnesis realizada, así como lo que los explorados les refirieron a las Sras. Peritos, no solo por su relación con los hechos denunciados, sino también a sus anteriores y previas experiencias personales, en distintos ámbitos. Pero, en todo caso, las propias Peritos solo refieren lo que aquéllos narraron o contaron, esto es, lo que, según ellos mismos pudo suceder, pero sin que tales alegaciones de Dª. Alejandra hayan sido sostenidas por ella misma en el acto del juicio oral por el indicado acogimiento, como también referir que las mencionadas por D. Fructuoso ante las Peritos han sido negadas por el acusado en el juicio oral, además de indicar, a criterio de esta instancia, que no es posible dejar de atender a la testifical de Dª. Amanda, sobre que su hija se escapaba de su domicilio, que no le decía la verdad, que no le comunicó la edad del acusado, y que solo se enteró de estos sucesos desde la denuncia interpuesta en fecha 18/06/2021, en los términos ya antes reseñados.

Es obvio, en consecuencia, poder sostener que en este punto de mera reproducción o repetición de lo que los explorados cuentan, dicen o narran a las Sras. Trabajadoras Sociales como vivido, que las mismas Sras. Peritos se limitan a trasladar lo que ellas mismas oyen o perciben, pero estas Profesionales no pueden aportar un conocimiento, o una valoración científica, sobre la esencia de tales declaraciones. En definitiva, y a criterio de esta instancia, esas afirmaciones puramente referenciales de una narración ajena, han de situarse extramuros del ámbito probatorio de esa misma pericial porque no goza de la eficacia demostrativa que es propia de ésta.

Por ello, es por lo que deben descartarse las meras alegaciones vertidas sobre el pretendido carácter de dominación del varón, el acusado, sobre la perjudicada, que, en todo caso, no fue catalogada por las Sras. Trabajadoras Sociales, de plena o total, como además, que los problemas habidos en la entonces pareja, según se expuso, podrían agudizarse por los periodos de convivencia mantenidos entre aquéllos, que según se dijo por el acusado, y se ratificó por la testigo, fueron de breve duración temporal.

Por tanto, el supuesto carácter no simétrico de la relación existente inter partes, dada la expresada situación de vulnerabilidad, o respecto de la supuesta situación de dominio del acusado sobre la perjudicada, e incluso la afirmación de la producción de un daño social derivado de estos mismos sucesos, deben ser cuestionados a través de los citados razonamientos ya expuestos.

Y respecto a la expresada vulnerabilidad, que ya ha sido previamente analizada por este Tribunal de Instancia, tampoco puede compartirse plenamente sus afirmaciones sobre que la misma fuese, única y exclusivamente, debida a la relación análoga a la sentimental mantenida inter partes, concurriendo otros factores exógenos a la misma, de significativa importancia, que también pudieron afectar, necesariamente, a esa misma situación de fragilidad.

Permítase a este Tribunal de Instancia, reproducir literalmente los términos de la STS núm. 906/2022, de 17/11, que igualmente sobre el examen de las pruebas periciales, afirmó a este respecto que "Como es sabido, el "modelo traumatogénico" en la identificación de abuso sexual está sometido en la literatura científica sobre psicología del testimonio a una intensa revisión en cuanto incorpora un grave riesgo tautológico: el trauma tiene que haber sucedido porque el testigo está traumatizado y el testigo está traumatizado porque ha vivido dicho trauma -Steller y Böhm (2006); Sartori (2021); González y Manzanero (2021)-. Cuando lo cierto es, por un lado, que solo un grupo reducido de personas desarrollan un cuadro clínico traumático de carácter puntual o crónico y, por otro, que un buen número de los síntomas detectados pueden responder a múltiples causas. De ahí que para vincularlos etiológicamente al trauma abusivo deba analizarse con mucho rigor la interacción de variables individuales y contextuales, de la persona y del propio proceso de victimización".

Y respecto a la otra prueba pericial médico-forense, la emitida por la Sra. Julia sobre su informe obrante al folio 50, y cuya observación entra en conflicto con el parte médico extendido el día 18/06/2021, anexo al folio 15, que fue sostenido por la Sra. Adela en el plenario, que era la Facultativa del expresado Centro de Salud, baste estar de nuevo a ese acogimiento de la dispensa por parte de Dª. Alejandra, lo que impide, otra vez, atender a las manifestaciones vertidas en ese parte médico ante la Sra. Facultativa que las recogió. Y sin poder dejar de referir que, ante las dudas suscitadas ante este Tribunal de Instancia, sobre las lesiones y menoscabos que se dicen objetivados -expresamente recogidas en el relato del escrito de acusación- ha de primar necesariamente, el principio "in dubio pro reo", en la forma que seguidamente se expondrá.

Tampoco la testifical de D. Julián sobre la existencia de un menoscabo físico en forma de quemadura en el hombro de su entonces compañera de instituto, que carece de corroboración fotográfica según el mismo expresó, permite alcanzar, otra vez, tal adveración incriminatoria. Estos hechos han sido negados por el acusado, y la testigo-perjudicada, como ya hemos sostenido de forma reiterada, se acogió a la dispensa del art. 416 LECRIM, y sobre la propia existencia de tal menoscabo físico concurren informes periciales plenamente contradictorios. Pero sin obviar que en el informe médico-forense se afirmó que tal supuesta lesión presentaba una data incierta, y su etiología era inespecífica. Circunstancias que son totalmente extrapolables, a criterio de este Órgano de enjuiciamiento, a la lesión consistente en una "zona hiperpigmentada existente en el hombro derecho de la explorada, que era de forma elíptica discontinua, y que podría ser compatible con una mordedura antigua".

Volver a incidir que es sabido que un parte facultativo, o un informe médico-forense, no se erigen en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su posible autoría. Pues bien, de tales elementos probatorios no se permite tampoco considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del acusado, o, por el contrario, existieron otros factores ajenos a tal comportamiento supuestamente agresivo. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

Tampoco esta instancia, a pesar de ser reconocido por parte de D. Fructuoso la titularidad del teléfono móvil, el número NUM005, desde donde se pudieron mandar esos "pantallazos" aportados en la causa (folios 248 a 256), puede alcanzar la oportuna y necesaria convicción incriminatoria a través de los mismos. Y ello, no solo porque, como hemos anticipado, el acta de cotejo efectuada fue negativa, al haber borrado esos mensajes Dª. Alejandra de su terminal, por lo que no fue posible su adveración. Pero, es más, debe atenderse a las propias manifestaciones del acusado, quien, al serles exhibidos en el acto del plenario esos "pantallazos", afirmó que faltaba trozos de los mismos, que solo los reconocía parcialmente, que parecían solo contener sus manifestaciones, y que eran, a su vez, contestaciones a otros mensajes por el mismo recibidos, que no obraban en esos mismos mensajes. A criterio de esta instancia, por tal devenir procesal, esos mensajes, aportados en "pantallazos", además de no estar debidamente adverados, parecen hallarse descontextualizados, y faltos de la necesaria integridad, para su correcto análisis valorativo.

No existe, insistimos, a criterio de esta instancia, suficiente prueba de cargo para poder afirmar con la necesaria contundencia, que durante la relación análoga de afectividad mantenida inter partes, en el citado periodo temporal, el acusado realizase actos de humillación, de hostigamiento, de menosprecio, de insultos, o de vejaciones, o comportamientos restrictivos o controladores, o que efectuase la realización de actos atentatorios contra la integridad física de la propia testigo-perjudicada, todos con carácter continuado, respecto de su entonces pareja sentimental, Dª., Alejandra, debiendo, ser de aplicación el aludido principio "in dubio pro reo".

Y respecto al delito leve continuado de vejaciones injustas, no obstante reconocer D. Fructuoso, que, en ocasiones, y durante las discusiones entre ellos mismas mantenidas, podía haber proferido expresiones tales como "puta, o hija de puta", y haciendo expreso hincapié en la doctrina sentada por esta misma Sección 27, y según incluso la testifical de Dª. Amanda, su emisión, parece responder a discusiones mutuas, con insultos recíprocos inter partes, y en ese contexto personal, social y educacional de ambos contendientes, es difícil sostener, con la necesaria fehaciencia, que tales expresiones, a todas luces soeces y maleducadas, trasvasasen el ámbito propio de esta misma jurisdicción penal. Siendo de nuevo, de aplicación, tal principio valorativo, y sin necesidad de reiterar el carácter eminentemente circunstancial de este tipo penal.

Incidir, en último lugar, tras el análisis de la citada prueba documentada, que, en la misma, según se refleja en tal atestado, y así se confirma de sus informes médicos, y médicos forenses, derivados de esos sucesos, que ambas personas, D. Fructuoso y Dª. Alejandra, se acometieron recíprocamente el día 18/06/2021, sin causarse a esta última, según se aludió, lesión alguna objetivada, más allá de referirse por la Sra. Médico-Forense, Sra. Julia, la existencia de "un puñetazo en el brazo", y detectándose en aquél, según igual informe médico-forense, por el contrario, "agresión por su ex pareja (patadas en ambas piernas, puñetazos arañazos en ambos planos del cuero, no caída al suelo)", de los que sanó, tras una única asistencia facultativa, en el periodo de dos días no impeditivos, y sin secuelas valorables". Tampoco, según se considera por este Tribunal de Instancia, tales sucesos permiten aseverar, con la oportuna concreción, la existencia de un maltrato físico y/o psíquico continuado en la testigo-perjudicada, más allá de reflejarse la existencia de una contienda inter personal, también derivada del cuidado y atención del hijo común, que según se indicó por el acusado, y por Dª. Amanda, parecen estar en vía de solución ante la jurisdicción civil.

No existe, en consecuencia, suficiente prueba de cargo para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al ahora acusado, respecto de los delitos de los arts. 173, 2º y 3º CP, y 173.4 CP, ambos en relación con el art. 74 CP, debiendo, igualmente, dictar al respecto un pronunciamiento absolutorio sobre los mismos.

NOVENO.-Por todo ello, y del elemento probatorio desarrollado en el plenario, a los efectos del aludido art. 741 LECRIM, con plena observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y efectiva contradicción, que este Tribunal de Instancia no considera acreditado que exista suficiente prueba de cargo que, en relación a estos ilícitos penales- maltrato habitual y leve de vejaciones injustas, y ambos de carácter continuado- permite entender plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia del hoy acusado, al no haber quedado acreditados plenamente los elementos, objetivos y subjetivos, que estos tipos penales exigen para considerar su perpetración.

Y sin necesidad de volver a reiterar el acogimiento de la cláusula de exención de responsabilidad penal prevista en el art. 183 Quater CP, sobre el otro delito de agresión sexual, también continuado, ya antes referenciado.

Así las cosas, del examen de la prueba practicada en el acto del plenario y del acervo probatorio obrante en las actuaciones, lleva a esta Sección de Instancia a concluir que no nos ha sido dado alcanzar la indubitada convicción, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles (por todas, la STS de 11/03/2020, y la STAP Madrid, Sección 27, núm. 555/2024, de 18/09), de la autoría por parte del acusado de estos hechos, ya antes identificados, por los que D. Fructuoso ha venido siendo enjuiciado, vistos el art. 24 CE y concordantes, y art. 741 LECRIM, considerando de concreta y debida aplicación a este acto de enjuiciamiento el complementario, como hemos anticipado, el principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio lógico y suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece.

Dicho de otro modo, y como ya antes se ha expuesto, el principio "in dubio pro reo" no contiene un elemento orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos expresados por la jurisprudencia ( STS 20/07/1999) es dable significar -como también ha sostenido repetidamente el Tribunal Constitucional ( STC núm. 30/1981)- que el principio de "in dubio pro reo" está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 CE ( STC de 20/10/1996). Por todo ello, y al no considerarse que no se ha enervado la presunción de inocencia que protege al acusado y, por ende, por vía del "in dubio pro reo", que existen dudas más que razonables sobre su posible actuar, es por lo que procede dictar un pronunciamiento absolutorio.

DÉCIMO.-Dados estos pronunciamientos absolutorios, han de quedar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado a lo largo de la instrucción del proceso, en concreto, el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en su Pieza de Orden de Protección núm. 580/2021-001 (Diligencias Urgentes de Juicio Rápido), por el que se acordó, al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM, orden de protección a favor de la entonces menor de edad, Dª. Alejandra, respecto de D. Fructuoso, con fijación de las prohibiciones de acercamiento y de comunicación, así como ciertas medidas civiles en relación al hijo común, menor de edad, debiendo librar al efecto los oportunos oficios y mandamientos, mientras la sustanciación de los posibles recursos que pudiesen interponerse contra esta resolución.

UNDÉCIMO.-En lo que se refiere a las costas, conforme a estos pronunciamientos absolutorios, de conformidad con lo dispuesto los arts. 123 CP y 240 LECRIM, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, por todo lo expuesto, en nombre del S.M. El Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sección de Instancia, ha decidido que: