Sentencia Penal 113/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1289/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

2.1.- Delito de agresión sexual

D. Agustín reconoció haber mantenido una relación con Dª Lourdes y negó haberle agarrado, haberle besado y haberle mordido; tampoco ofrece una versión exculpatoria que constituye una explicación lógica a la lesión que Dª Lourdes presentaba en el labio.

En este punto, hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

Por su parte, tanto Dª Lourdes como su pareja Juan Miguel coincidieron en que quedaron en Callao con el acusado. Él la acompañó porque ella no quería quedar con él a solas. Ella estaba tras Juan Miguel, D. Agustín bordeó a Juan Miguel (como haciendo una media luna) la cogió del brazo y le besó para morderla a continuación en el labio inferior de la boca. Ella apartó la cara.

Con posterioridad, ella empezó a andar por la Gran Vía, D. Agustín la seguía porque quería que le abrazase ( ella accedió a los pocos metros porque quería que la dejase) y Juan Miguel les seguía a una distancia prudencial como para ver lo que ocurría.

La existencia del beso se corrobora con el Informe Médico Forense, obrante al folio 60 de las actuaciones, que constata: "Exploración actual: Pequeña herida superficial en labio inferior".

Los médicos forenses en el plenario se ratificaron en su Informe y establecieron la compatibilidad de las lesiones con un mordisco.

La acción de dar un beso en los labios carece de contenido unívoco. Así, hay personas entre las que existe una relación de amistad e incluso cordialidad que se saludan con lo que coloquialmente se denomina "un pico". Ahora, en el caso objeto de enjuiciamiento entendemos que el hecho de besar los labios de Dª Lourdes por parte D. Agustín ostenta una indiscutible naturaleza sexual. Entre D. Agustín y Dª Lourdes medió una relación de afectividad que duró unos meses en los que convivieron.

El día de los hechos quedaron para materializar la ruptura mediante la entrega de las llaves de la casa que habían compartido y quedaron en la Plaza de Callao de esta ciudad a las 23:30 horas del día 28 de octubre de 2023.

En ese contexto, él quiso imponer a Dª Lourdes su voluntad y para ello le agarró de los brazos y le besó en los labios contra su voluntad ( que culminó con un mordisco en el labio inferior de su boca).

La siguiente cuestión se contrae a determinar si hubo, o no, consentimiento de la Dª Lourdes al beso.

Considera esta Sala que estamos ante una inexistencia de consentimiento por parte de Dª Lourdes. Ello se concluye del sustrato fáctico objeto de análisis. Así, se ha probado que la relación se rompió por voluntad de Dª Lourdes. De igual modo, se ha acreditadoque retiró la cara cuando vio que él aproximaba sus labios a su boca y lo hizo a fin de zafarse del beso sorpresivo, inesperado e indeseado. A ello hay que adicionar que acudió a la entrega de llaves con su nueva pareja, a la que parapetó entre ambos para sentirse más segura.

El carácter súbito y sorpresivo no priva al beso de su naturaleza, pese a lo sostenido por la defensa. En ese sentido, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define beso como acción de besar y ésta en su acepción primera como: "tr. Tocar u oprimir con un movimiento de labios a alguien o algo".

La circunstancia de que los hechos ocurriesen en la Plaza de Callao no puede minimizarse, como pretende la defensa de D. Agustín. A juicio de esta Sala, esa circunstancia explicita que él considera tiene derecho a besarla cuando él quiera porque han sido pareja. Le es indiferente la voluntad de Dª Lourdes, presenta un absoluto desprecio por lo que Dª Lourdes pudiera sentir o desear, él quería besarla y lo iba hacer, como de hecho lo hizo, fuera cual fuera el lugar ( una plaza pública céntrica, probablemente no muy concurrida por la hora en que tuvieron lugar los hechos).

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178º y 180. 4º CP, al concurrir en el caso concreto todos los elementos del tipo: realizar de forma sorpresiva un acto que atenta contra la libertad sexual de otra persona, sin consentimiento de la agredida. Ello, desde el momento en que el beso en los labios, como sostienen todas las acusaciones en vía de informe, se da forma sorpresiva e inesperada, desde el momento en que el beso en los labios, se propina ( en cuanto es un beso sin consentimiento) de forma sorpresiva e inesperada, es lo que podría denominarse como un beso robado. Lo que queda plenamente probado de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

La cuestión de si esta clase de actos constituyen o no una agresión sexual tipificada en el art. 178 del CP ha sido resuelta recientemente por el Tribunal Supremo, que en su sentencia de 19 de junio de 2024 en la que se concluye que un ' beso robado', y, por ello, sin consentimiento expreso o tácito, integra una agresión sexual en la actualidad. No puede, en consecuencia, entenderse que exista un derecho de cualquier persona a acercarse a otra y darle un beso cuando la víctima no lo admite como prueba de cariño o afecto por sus circunstancias personales, familiares, o del tipo que sean, sino como un ataque personal a su intimidad y libertad sexual de consentir o no consentir quién pueda acercarse a la misma para hacer un acto tan íntimo y personal como es darle un beso. El Tribunal Supremo afirma que no cabe un contacto corporal inconsentido bajo ningún pretexto si no hay consentimiento. En cualquier caso, debe insistirse en que no es preciso un "no" de la víctima ante intentos de besar a una mujer, sino que para que no exista delito lo que hace falta es el consentimiento. En este sentido, la clave está en el consentimiento, al punto de que si este no ha concurrido ha habido agresión sexual. Y en el presente caso las circunstancias del caso no avalaban un consentimiento ni expreso ni tácito, sino más bien todo lo contrario, es decir, la oposición al contacto entre autor y víctima, tal y como consta claramente, y en unas circunstancias de aprovechamiento del autor del escenario en el que se encontraba la víctima. En este contexto resulta evidente que el contacto fugaz de un beso no consentido supone una invasión corporal del autor sobre la víctima que no está obligada a admitir actos sobre su cuerpo de contenido sexual como puede ser un beso inconsentido en su cara, y atendiendo a la realidad social es indudable la connotación sexual de ese tipo de actos no consentidos, aunque sea fugaz, como puede ser un beso cuando no concurra el consentimiento ex art. 178 CP.

2.2.- Lesiones

Ha quedado probado que Dª Lourdes mientras era agarrada por los brazos, retiró la cara cuando vio que él aproximaba su boca a sus labios; lo hizo a fin de zafarse del beso sorpresivo, inesperado e indeseado. Tratándose de un beso robado además D. Agustín mordió el labio a Dª Lourdes.

Como consecuencia del mordisco, según el Informe Médico Forense, obrante al folio 60 de las actuaciones, constata: "Exploración actual: Pequeña herida superficial en labio inferior" y concluye: " La lesión ha precisado una primera asistencia. Se estima que curará en un plazo de tres días, sin impedimento durante dicho período y sin dejar secuelas".

Los médicos forenses en el plenario se ratificaron en su Informe y establecieron la compatibilidad de las lesiones con un mordisco.

El artículo 153 en su párrafo 1º del CP sanciona al "que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

Desde el punto de vista objetivo, los hechos han de producirse entre un hombre, como sujeto activo, y una mujer, como sujeto pasivo y víctima del delito. Ninguna duda hay al respecto.

Entre ellos debe mediar o haber mediado una relación conyugal o una análoga relación de afectividad aún sin convivencia. Tampoco se ha discutido la misma; en ningún momento se impugnó por las partes la competencia del Juzgado de violencia sobre la mujer para la instrucción de esta causa penal.

Se ha producido un menoscabo físico y hay un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste. Tanto los agentes de policía que intervinieron en los hechos con posterioridad a que se produjera la agresión como el personal sanitario que posteriormente le atendió pudieron apreciar un resultado lesivo compatible con la dinámica agresiva descrita por la perjudicada.

Y desde el punto de vista subjetivo se niega que el acusado hubiera actuado con intención de causar un daño a la perjudicada, pero siendo las acciones antes descritas objetivamente suficientes para lesionar a la destinataria de las mismas, debió haberse probado por el acusado que en su actuación existía un ánimo diferente al dolo genérico de lesionar o "animus laedendi", "tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó".

Este pronunciamiento se efectúa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 bis del CP que establece: "Las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen".

2.3. Delito de quebrantamiento.

Con fecha 29 de octubre de 2023, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid dictó una orden de protección en cuya virtud el acusado no se podía acercar a menos de 500 metros a Dª Lourdes, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, ni comunicarse por la misma por ningún medio, hasta la terminación del procedimiento por resolución judicial firme o nueva resolución modificando la misma. Así mismo se le impuso la obligación de comparecer apud acta el primer día laborable de cada mes.

No obstante lo cual, con el ánimo de burlar a la Administración de Justicia y pese a la vigencia de tal prohibición, la noche del 9 al 10 de noviembre de 2023 remitió a Dª Lourdes, desde su cuenta de Instagram, DIRECCION000, un mensaje de despedida, le realizó varias llamadas de audio y se personó en el domicilio de la vivienda en la que se encontraba Dª Lourdes con su nueva pareja, sita DIRECCION001 de Madrid, desde donde le remitió otros tantos mensajes avisándole " estoy aquí abajo", " estoy fuera", para acto seguido encaramarse a la fachada hasta llegar a una de las ventanas de la vivienda, donde, como consecuencia del ruido, fue descubierto por los moradores e interceptado por la policía en la puerta del inmueble.

La Sala del Tribunal Supremo ha subrayado (STS 140/2020, de 12 de mayo ) que el delito de quebrantamiento de condena viene caracterizado esencialmente por el incumplimiento de la resolución judicial que la estableció, y hemos añadido que la situación antijurídica generada por el quebrantamiento se prolongará en el tiempo mientras no se reponga la situación jurídica dispuesta en la decisión judicial ( STS 846/2017, de 21 de diciembre ).

En todo caso, reiterada jurisprudencia ha admitido la posibilidad de aplicar el instituto de la continuidad delictiva cuando el mismo sujeto activo reproduzca los actos de incumplimiento de la prohibición después de haberse repuesto la situación jurídica susceptible de ser quebrantada ( SSTS 279/2009, de 12 de marzo ; 126/2011, de 31 de enero ; 846/2017, de 21 de diciembre ; 446/2018, de 9 de octubre ; 140/2020, de 12 de mayo ).

Sin embargo, STS 179/2022, de 24 de febrero , ha proclamado que no puede apreciarse el delito continuado de quebrantamiento de condena y que las acciones típicas habrán de subsumirse en un concurso real de delitos, cuando se haya interpuesto una denuncia después la acción delictiva y el sujeto activo reitere el comportamiento conociendo que el Estado ha desplegado su imperium para investigar y, en su caso, sancionar, los hechos primeramente cometidos. En esos casos, decíamos en nuestra, «se produce lo que se ha venido en conocer como ruptura jurídica que determinará un punto y aparte: los comportamientos posteriores necesariamente suponen una nueva conducta a examinar de forma independiente por el derecho penal y susceptible, en consecuencia, de enjuiciamiento separado. Hasta ese momento todos los actos o toda la conducta persistente o reiterada en el tiempo ha de ser considerada una unidad a efectos penales sustantivos cuando se contemplan delitos permanentes, de trato continuado, continuados o integrables en lo que se conoce como unidad natural de acción».

Con esos parámetros y a la luz de lo dispuesto en el artículo 74 del CP consideramos, contrariamente a lo pretendido por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que seríade aplicación la denominada unidad natural de acción.

En este caso, todos los actos (llamadas, mensajes y escalamiento a la ventana) se producen en la misma unidad temporal y circunscrito en el mismo contexto, lo que permite hablar de unidad de acción, como criterio normativo, unificando los distintos actos desde una perspectiva naturalística en uno solo.

TERCERO.-De los indicados delitos de agresión , lesiones y quebrantamiento es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado D. Agustín por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, que queda plenamente probado por lo reflejado en el fundamento primero de esta resolución, al que hemos de remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias.

CUARTO.- En la realización del expresado delito de agresión sexual no concurren en el acusado D. Agustín las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

4.1.El Ministerio Fiscal solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de alteración psíquica, la acusación particular se adhirió a lo solicitado por el ministerio público.

Por tanto, esta Sala aprecia, sin más justificación que la jurisprudencial, su concurrencia.

4.2.-Solicita la defensa de D. Agustín que se aprecie la circunstancia atenuante de embriaguez. Ciertamente, no precisó si consideraba que la circunstancia concurría respecto de todos los hechos objeto de enjuiciamiento o respecto del quebrantamiento (respecto del que sí efectuó un desarrollo argumentativo). Sin embargo, no es posible acceder a su pretensión.

En el caso que nos ocupa, Agustín declaró que bebió varias cervezas y algún combinado. El testigo y amigo del acusado, D. Cesar manifestó que: " el día de la detención estuvieron juntos hasta las 15:30 o las 16, bebieron y tomaron unas pastillas rosas, estuvieron en su estudio de música".

Sin embargo en el parte de Madrid Salud, folio 101 de las actuaciones, se hace referencia a la contusión en el tobillo (ocasionada al bajar tras escalar a la ventana de la vivienda de Dª Lourdes) y no hay referencia alguna referida al meritado consumo.

Tampoco los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional nº NUM001, NUM002 y NUM003 apreciaron signos de ingesta de alcohol y/o drogas tóxicas en el momento de su intervención (a los pocos segundos de haber descendido por el tubo de la fachada) tan solo hicieron explícito " solo apreciaron que se quejaba de dolor en el tobillo". El Informe del Servicio de Salud Mental del Hospital Universitario 12 de Octubre, obrante a los folios 235 y siguientes, manifestó que presenta "abuso de alcohol en fines de semana y consumo de cannabis desde la adolescencia" aunque no se presenta a revisión en diciembre de 2023.

A la sazón, el Informe médico forense (reconocido como detenido) , obrante al folio 112, establece: " Hábitos tóxicos: Dogas de abuso: no refiere. Alcohol etílico: refiere consumo esporádico en cantidades moderadas- importantes". El Informe continúa en Lesiones: " (...) movilidad de tobillo dolorosa, siendo compatible con esguince (...).el interesado manifiesta desconocer el mecanismo de producción de lesión presentada".

Por tanto, carecemos de elementos probatorios que sustenten la atenuante referida, debiéndose recordar que como señala la STS 139/2012, 2 de marzo de 2012 dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

4.3.-A estos efectos conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así en SSTS. 809/2007 de 11.10 , 78/2009 de 11.2 , 1238/2009 de 11.12 , 1323/2009 de 30.12 , 954/2010 de 3.10 , 1310/2011 de 27.12 , hemos dicho que: "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor , esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad , contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima", lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija.

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius" , interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decía la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS.612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

En este caso, pese a lo sostenido por el Ministerio Fiscal, considera esta Sala que concurre esta circunstancia atenuante y ello por dos motivos. El primero, el acusado afirmó categóricamente que había consignado para reparar íntegramente a la perjudicada; en esa línea en el trámite de ejercicio del derecho a la última palabra pidió perdón por todo lo ocasionado. En segundo lugar, se consignó el importe íntegro solicitado como responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal. Entendemos que ambos integran los elementos exigidos para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

QUINTO.-Respecto a las penas a imponer a D. Agustín por el delito de agresión sexual, al resultar de aplicación el art. 178 y el 180.4 del Código Penal; ello debe ponderarse con la regla segunda del artículo 66 del CP dada concurrencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes. No puede perderse de vista la entidad de la agresión, un beso, y su carácter fugaz. Todo ello conduce a la aplicación de la pena inferior en dos grados a la establecida por la ley. Por ello, se impone la pena de 1 año y 3 meses de prisión.

De conformidad con el art. 57 CP procede imponer al acusado Sr. Agustín, la prohibición de acercarse o mantenerse en un radio de 200 metros y comunicarse con Dª Lourdes durante 2 años y 3 meses, que se entiende ponderado a la gravedad de la agresión.

En cuanto a la aplicación de la libertad vigilada prevista en el artículo 192 del CP y solicitada por el Ministerio Fiscal y siendo ésta potestativa no se va a proceder a su imposición. Estamos ante una petición que no ha sido motivada por ninguna de las partes que ostentaban la acusación además es un delincuente primario y no se revela peligrosidad.

Asimismo, se impondrá la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en dos años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

En cuanto al delito de lesiones, procede imponer la pena establecida en el párrafo 1º del artículo 153 del CP en el que concurren dos circunstancias atenuantes por lo que, de nuevo, es aplicable la regla segunda del artículo 66 del CP. Por ello se le impone la pena de prisión de un mes y quince días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 6 meses. En aplicación del artículo 57 del CP, se solicita que se condene al acusado a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Dª Lourdes a su domicilio personal y laboral, aunque no se encuentre en su interior, y a cualquier otro lugar en que ésta se halle y comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y diez meses.

La pena de un mes y medio de prisión se transforma en un mes y medio de multa con una cuota diaria de cinco euros (por tratarse de una cuantía muy próxima al mínimo legal y no constar en las actuaciones datos que posibiliten concluir (por la forma de vida del Sr. Agustín) que se encuentre en una situación de indigencia.

Por último, en cuanto al delito de quebrantamiento, dadas las circunstancias ya analizadas, se acuerda imponer la pena de un mes y quince días de prisión.

La pena de un mes y medio de prisión se transforma en un mes y medio de multa con una cuota diaria de cinco euros (por tratarse de una cuantía muy próxima al mínimo legal y no constar en las actuaciones datos que posibiliten concluir (por la forma de vida del Sr. Agustín) que se encuentre en una situación de indigencia.

SEXTO.-El criminalmente responsable de todo delito lo es también civilmente, a tenor del artículo 116 del Código Penal. Comprendiendo dicha responsabilidad la indemnización de perjuicios materiales y morales a tenor del artículo 110.3 CP. Respecto de esta cuestión, hay que comenzar recordando que la acción civil, aun siendo ejercitada junto con la penal en un procedimiento penal, no pierde los principios que le son propios, rigiéndose por los principios que le son innatos entre los que se encuentran el dispositivo, el de aportación de parte y el de rogación, que implican que para poder otorgar una indemnización por daños y perjuicios, lo primero que se exige es que sean reclamados, bien por el perjudicado ( artículo 110 LECR) , único titular de esta acción de reclamación, o bien por el Ministerio Fiscal en nombre de aquel ( artículo 108 LECR) , sin que, en cualquier caso, el Juzgador pueda otorgar más de lo pedido ni cosa distinta de la solicitada. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/01/1990 señala que, "Es importante destacar, dados los términos de la denuncia analizada, que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal (vid. art. 117 del Código Penal) por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad civil de la pedida (vid. Sentencia de 24 de marzo y 6 de abril de 1984)". Por último, debe recordarse que corresponde a quien alega la existencia de la obligación civil la carga de alegar y probar la existencia y alcance de la misma. Ello en virtud de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero que establece en su artículo 217 la carga de la prueba.

Dicho lo anterior, por la acusación ejercida por la representación procesal de Dª Lourdes se solicita una indemnización de 2500 euros por la agresión sexual de que fue objeto, sin alegar haber sufrido ningún perjuicio material, ni haber sufrido gastos económicos como consecuencia del beso recibido ( resultado de la cuantificación del perjuicio moral causado) y 150 euros por las lesiones sufridas.

Como dice la STS 1366/2002, de 22 de julio, la reparación no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, y que como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 1490/2005 el "pretium doloris", compensatorio del daño moral, corresponde, no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que (como ha dicho este Tribunal), tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc. (v. ad exemplum, SSTS de 29 de junio de 1987; 16 de mayo de 1988; 26 de septiembre y 20 de octubre de 2003).

A tenor de lo anterior, resulta obvio que tal daño moral acompaña de forma patente a los delitos contra la libertad sexuales, como el cometido contra Dª Lourdes, en el que resulta evidente la vejación a la que se somete a la víctima. Más, la cantidad de 2500 y 150 euros que se reclama por tal concepto, a juicio de esta Sala se revela como absolutamente desproporcionada. Así, entiende esta Sala que el daño moral causado por la agresión sexual consistente en un beso robado, unido a las circunstancias, momento y lugar en que se proporciona, las lesiones y el delito de quebrantamiento aconseja que el importe se fije en 650 euros como indemnización que debe abonar el acusado D. Agustín a Dª Lourdes y que ya habría consignado.

Cantidades que devengarán el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal y 240-2 LECR, las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal. Ejercitándose la acción penal por tres delitos, agresión sexual, lesiones y quebrantamiento de condena procede condenar a D. Agustín al pago de la totalidad de las costas causadas en el presente procedimiento que incluirán las causadas a instancia de la acusación particular. Así las sentencias del Tribunal Supremo nº 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.