Sentencia Penal 332/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 244/2025 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de esta resolución han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación y en uso de la valoración que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la prueba personal desarrollada en el acto de plenario , el acusado , D. Severino, ha negado las imputaciones dirigidas contra el mismo , manifestando que era el propietario del inmueble de la DIRECCION000 , que suscribió el contrato de arras con Abilio el 12 de febrero de 2019 , que fue por 40.000 euros , que él solo fue a la firma, que no negoció, que tenía una hipoteca con el Banco Español , que se encargó su hermana de la negociación, que la deuda con Hacienda no tenía nada que ver con la vivienda , que él tiene otra vivienda en Majadahonda , que vendía la casa por problemas económicos , para saldar la deuda con Hacienda y otras deudas, que la deuda de Hacienda no estaba escriturada contra la vivienda de DIRECCION000 , que se encargaron de negociar su hermana y la inmobiliaria , que la vivienda la embargó Hacienda , que tenía más bienes con cargas superiores , que no era previsible el embargo de ese inmueble, que en la firma de las arras estuvieron presentes su hemana , el de la inmobiliaria , el comprador y él , que la firma fue rapidísima y no recuerda si se le informó de la deuda, que con posterioridad se embargó la vivienda, que se le informó al comprador y se le puso a disposición su aseosoría , que el precio total de la venta era de 400.000 euros , que de la hipoteca quedaba algo más de 100.000 euros , que no acudieron a la Notaría para la compraventa , que se aportó la documentación que se solicitó al firmar las arras, que no estuvo en las propuestas con el comprador, que se lo comentaba su hermana , que su hermana le sustituye en temas personales suyos , que la nota simple del Registro la entregó su hermana , que en marzo de 2019 es cuando Hacienda grava la vivienda , que la vendía por problemas económicos , que se encargó de todo su hermana , que el contrato de arras lo redactó el de la inmobiliaria , que no recibió asesoramiento jurídico antes o durante la firma del contrato de arras , que no conocía el embargo de Hacienda cuando firmó las arras, que no tenían ninguna intención de engañar , que no recibió asesoría jurídica para firmar el documento 6 aportado con la querella , que firmó por consejo de su hermana que estaba muy nerviosa , que envió un burofax para dejar claro que no había dolo o culpa por su causa , que el precio le permitía eliminar todas las cargas , que no se firmó la compraventa porque el comprador se echó para atrás , que luego ha vendido el inmueble y no ha tenido problemas , que les pidieron que aportaran una nota simple y que no ha devuelto la fianza .

En cuanto a las testificales practicadas , Dª Amanda ,hija del querellante , afirmó que su padre suscribió el contrato de arras , que la casa se la enseñó una agencia y tenía una hipoteca , que lo que ella sabe es que su padre habló con personal de la inmobiliaria , su padre recibió una nota simple del Registro , que no le manifestó nada de una deuda con Hacienda, que a la firma de las arras fue su padre solo , que días después poco antes de firmar la compraventa le dijeron el de la agencia , y luego entró la hermana para que comprase pero le dio miedo porque se lo habían ocultado ,que era para primera vivienda ,que su padre reclamó los 40.000 euros , que la carga de Hacienda junto con la hipoteca superaba el valor de lo que iba a pagar su padre, que hablaron con alguien de Hacienda , que su padre llamó alguna vez a la hermana y que no han recuperado los 40.000 euros aunque firmaron un documento .

D. Juan Pedro refirió que tiene una asesoría y que el acusado fue cliente suyo un tiempo , que ellos llevaban el tema fiscal , que el inmueble tenía una deuda con la Agencia Tributaria, que ya estaba firmado el contrato de arras cuando ellos intervinieron , que tenía una hipoteca y esta era una carga con Hacienda , que no sabe si en el momento de la firma de las arras estaba la carga sí en la firma del contrato, que ellos fueron a la Agencia Tributaria y preguntaron para levantar el embargo y les informaron que el comprador retenía el importe en la Notaría , que Abilio pasó por su despacho con la hermana del acusado y fueron a la Agencia Tributaria ,que a Abilio no le gustaba la situación y decía que mejor que la carga de Hacienda se liquidara antes , que se buscó una solución para el contrato de arras ,que el correo del 14 de marzo lo redactó él y que él sepa no se hizo una carta de pago .

D. Bienvenido ,sin relación alguna con las partes, declaró que les atendió en la Agencia Tributaria ,que les informó en relación con una compraventa de un bien con una carga y les informó del importe pendiente de la carga .

Dª Brigida , hermana del acusado , manifestó que supo de la venta del inmueble , que era para pagar varias deudas, que su hermano tenía bastantes deudas, que ella no sabía todas las que tenía ,que tenía con Hacienda y otras, que sabía de unas y de otras no , que sabía antes de negociar la venta la deuda con Hacienda , que la gestión la llevaba la inmobiliaria y ella estaba de acuerdo , que en ese momento sabía de las deudas con Hacienda y de la hipoteca , que lo que no sabía era que la casa estaba embargada, que cuando la puso a la venta no lo sabía , que no recuerda cuando contrató con la inmobiliaria ,que sobre la casa ella solo sabía que pesaba la hipoteca , que aportó la documentación que tenían ,que podía ser una nota simple, que lo que aportó era el papeleo que tenían guardado , que no supo lo que firmó su hermano con Hacienda , que fue a la firma del contrato de arras, que su hermano no comentó en la firma lo de Hacienda , que estaban el de la inmobiliaria, el comprador , ella y su hermano , que no sabía el importe exacto de la deuda con Hacienda , que se enteró del embargo después de las arras , que no recuerda cuantos días pasaron , que cuando lo supo , habló con el asesor y le dijo de ir a Hacienda en Pozuelo y la venta daba para liquidar las dos cosas, que el señor se fue sin hablar , que a los días empezó a decir que no lo veía claro , que tenía miedo , se le dijo algo de la devolución del dinero , que no lo devolvió , que cuando firmaron las arras también estuvo su hermano , que solo se habló de la hipoteca con Banesto, que el documento número 4 es de Juan Pedro, del asesor ,que tuvieron una reunión para firmar el documento número 6 ,la carta donde su hermano dice que actuó con dolo , que quedaron con el comprador y con el Abogado de él y que les amenazó con que iba a demandarles , y que ellos no tienen estudios de Derecho.

Por lo que se refiere a la declaración del querellante prestada en fase de instrucción fue leída en el acto del juicio oral introduciéndola así en el debate plenario, de conformidad a lo establecido en el artículo 730 de la LECRIM, al constar acreditado en las actuaciones su fallecimiento ocurrido el 4 de febrero de 2024 .

En la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2003 se reconoce que :

" Lo dispuesto en el artículo 730 LECrim , constituye una excepción a la regla general de que únicamente tienen validez como aptas para destruir la presunción de inocencia las pruebas practicadas en el juicio oral.

Cuando, por causas independientes de la voluntad de las partes, alguna diligencia sumarial no puede ser practicada en el plenario, tal diligencia puede leerse en dicho acto solemne.

Pero para su validez como prueba de cargo es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º. Que razonablemente pueda decirse que hay imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral.

2º. Que se trate de pruebas sumariales propiamente dichas, es decir, practicada ante la autoridad judicial.

3º. Que la parte a quien hubiera de perjudicar tal diligencia sumarial en cuanto prueba de cargo haya podido intervenir en su práctica, para satisfacer así las exigencias propias del principio de contradicción, esencial en esta materia. Véase el artículo 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966.

4º. Que esta diligencia sumarial haya sido introducida en el debate del juicio oral, para lo que ordinariamente habrá de procederse a su lectura conforme prevé este artículo 730 LECr . Y decimos ordinariamente porque, a veces, sin que conste tal lectura, puede conocerse tal introducción en el debate por el mismo desarrollo del juicio, particularmente por el contenido de las preguntas o respuestas correspondientes.

Véanse las sentencias del Tribunal Constitucional 124/1990 y 303/1993, entre otras muchas.".

En el caso de autos concurren todos los requisitos exigidos tanto por la jurisprudencia ordinaria como por la constitucional para la excepcional eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el juicio oral, en la práctica de la prueba concurrieron los requisitos subjetivo (intervención judicial), objetivo (garantía de contradicción) y formal (interrogatorio cruzado); al igual que en su reproducción se respetó el requisito formal (lectura efectiva) y el requisito material, presupuesto de todos los demás, consistente en la imposibilidad de practicar la prueba en cuestión en el acto del juicio, al haber fallecido el testigo .

Así , D. Abilio ,el 29 de noviembre de 2021 , declaró tras ratificarse en la querella, que suscribió un contrato privado para hacer la venta del piso, el cual no se vendió , que entregó 40.000 euros, pero no se llevó a cabo la venta, que el querellado le entregó una nota simple con una hipoteca del Santander, que él aceptó, en septiembre de 2.01 , pero antes de la entrega ya tenía una hipoteca con Hacienda de la que no le dijo nada, que no acudió al Registro de la Propiedad porque confió en él, ya que le dijo que tenía una deuda con el Santander, pero no le informó de la otra carga y si llega a saber que tenía esta deuda, no habría comprado el piso, que le dijo que iba a devolver el dinero de la fianza, pero nunca le devolvió nada, que se enteró de la segunda hipoteca por la Notaría, que al querellado sólo le vio un día, que en septiembre de 2.018 fue cuando hablaron de la venta, con la agencia, y la fecha de esta segunda hipoteca figura en noviembre de 2.018, que la fianza la entregó en 2019, unos meses después, y ese día, que fue la primera vez que le vio, no le dijo nada de esta segunda hipoteca, que la nota simple se la entregaron en septiembre, cree que el 12 de septiembre de 2.018 y la nueva hipoteca se constituyó con posterioridad, que el precio del piso lo pactó en 400.000 euros y la suma de la hipoteca y el embargo de Hacienda, superaba esa cantidad, que acompañó a la hermana del querellado a Hacienda para ver cómo se iba a cancelar la deuda, que el día que fue ya le avisó la Notaría de que esto podía ser una estafa, ahí fue cuando se dio cuenta de que la deuda era superior al valor del piso, que allí liquidaron una parte mínima de esa deuda, pero no toda ni mucho menos y una funcionaria de allí le dijo que esta cuestión no se puede hacer de forma inmediata en la Agencia Tributaria y que no le dijeron que pudiese pagar la cantidad de la deuda y detraérmela del precio total del piso.

De la documental obrante en las actuaciones merece destacarse :

-El contrato de arras fechado el 12 de febrero de 2019 firmado por el acusado como vendedor y D. Abilio como comprador , en cuya parte expositiva se hacía constar de modo literal que " el inmueble sito en la DIRECCION000 de Madrid, adquirido mediante título de compraventa con carácter privativo en virtud de escritura autorizada por el Notario Don Juan Luis Hernández- Gil Mancha el 20 de julio de 2010 e inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad núm.5 de Madrid, tomo NUM002, folio NUM003, inscripción NUM004, Finca Registral núm. NUM005, y con referencia catastral .- NUM006 , el cual se halla libre de cargas, gravámenes, arrendatarios, ocupantes, inquilinos y precaristas y al corriente de todos los gastos e impuestos que pudieran corresponderle a la fecha de la escritura pública de compraventa".

Y en la estipulación segunda figuraba que "Manifiesta la parte vendedora que la vivienda descrita se encuentra gravada en la actualidad con una hipoteca a favor de Banco español de crédito S.A., ahora Banco Santander S.A. como se muestra en la nota simple emitida por el Registro de la Propiedad de Madrid número 5, el día 4 de septiembre de 2018, documento que se adjunta al presente contrato. Dicha hipoteca será cancelada a la fecha de la Escritura Pública.".

Las arras se concretaban en 40.000 euros que se recibían a la firma del contrato.

El precio de la venta era de 400.000 euros.

La elevación a escritura pública de la compraventa quedaba concertada para el 1 de abril de 2019.

-El cheque bancario de la Caja de Arquitectos expedido a favor del acusado por importe de 40.000 euros, fechado el 11 de febrero de 2019 y recibido, según constaba, el día 12 de febrero de 2019.

-Nota simple del Registro de la Propiedad de 4 de septiembre de 2018 del inmueble objeto de la compraventa donde figuran como cargas una hipoteca constituida por el acusado a favor del Banco Español de Crédito en garantía de un préstamo de 243.1630 euros de capital.

-Nota simple del Registro de la Propiedad de la misma finca de fecha 15 de marzo de 2019 , donde consta, además de la hipoteca a favor del Banco Español de Crédito ,un documento pendiente de despacho al estar suspendida la calificación e inscripción por falta de verificación del pago del Impuesto , consistente en una hipoteca unilateral telemática , figurando de modo expreso que :

" Se ha recibido por vía telemática a las trece horas y cuarenta y cuatro minutos, copia de la escritura otorgada en Villaviciosa de Odón , a trece de diciembre del año dos mil dieciocho ante el Notario Don José Castán Pérez-Gómez, protocolo número 1364/2.018, por la que Severino constituye hipoteca a favor de Hacienda Pública sobre la finca número NUM005, en garantía de un préstamo de 228.766,80 euros de principal.".

-Documento número 6 aportado con la querella , consistente en escrito privado firmado el 27 de marzo de 2019 por D. Severino, D. Abilio y D. Nicolás Hernáez Lobo ( Abogado ) ,en el que consta de modo literal que :

" Manifiesta el comprador Abilio , que el contrato de arras es nulo de pleno derecho de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1265 del Código civil, pues en la citada fecha existían dos embargos sobre el citado piso uno a favor del banco de Santander y otro a favor de la Hacienda Pública, sin embargo en el contrato de arras firmado por las partes el 12 de febrero 2019 solo figura un solo embrago, el del banco de Santander, por la cantidad de 191.067,21, por lo que existe error por parte del comprador al firmar el contrato al no conocer realmente las deudas hipotecarias del inmueble, pues estas no figuraban y dolo por parte del vendedor que no comunico esta circunstancia al comprador en el momento de la firma del contrato de arras, circunstancias ambas que invalidan el contrato de arras.".

SEGUNDO.- Sobre la base de la prueba expuesta en el fundamento precedente, se acredita a juicio del Tribual, con la certeza que es exigible para poder dictar un fallo condenatorio, el contenido del relato fáctico, no ofreciendo dudas ni la comisión del hecho ni la autoría del mismo al haberse dispuesto de prueba suficiente para llegar a una conclusión cierta sobre ambos extremos.

Realmente, el contenido del relato fáctico solo es controvertido en un extremo, la ocultación voluntaria y consciente por parte del acusado de la hipoteca constituida sobre el inmueble a favor de la Hacienda Pública.

La celebración del contrato de arras y los términos del mismo no son cuestionados, la declaración de los implicados es coincidente y consta en autos el documento que refleja el citado contrato.

Tampoco ofrece dudas el pago de los 40.000 euros en concepto de arras que fue abonado mediante un cheque por D. Abilio.

La nota simple del Registro de la Propiedad de 4 de septiembre de 2018 acredita la carga que figuraba a dicha fecha sobre el inmueble objeto de la compraventa , una hipoteca constituida por el acusado a favor del Banco Español de Crédito en garantía de un préstamo de 243.1630 euros de capital.

Y en lo relativo al extremo en el que discrepan las versiones, la ocultación por D. Severino de otra carga que gravaba el inmueble antes de la firma del contrato de arras y en el momento de la citada firma, es un hecho que ha sido acreditado por la nota simple del Registro de la Propiedad de la misma finca de fecha 15 de marzo de 2019.

El acusado ha reconocido que no informó al comprador de este gravamen, alegando que conocía la deuda pero que no afectaba al inmueble objeto de la venta.

Sin embargo, la nota simple registral es concluyente.

El acusado, el 13-12-18, ante el Notario Don José Castán Pérez-Gómez, protocolo número 1364/2.018, constituyó una hipoteca a favor de Hacienda Pública sobre la finca número NUM005 (que es el inmueble de la DIRECCION000 ) , en garantía de un préstamo de 228.766,80 euros de principal .

Por tanto, conocía la hipoteca y omitió esta información .

No puede ampararse la actuación del acusado en el hecho de que él no participó en las negociaciones para la venta de la vivienda, de lo que se encargaron su hermana y personal de la inmobiliaria, dado que estos, como reconoció en juicio Dª Brigida , conocían únicamente la información que les facilitó D. Severino , y ella sabía de la deuda con Hacienda pero ignoraba la constitución de la hipoteca unos meses antes de la firma del contrato de arras.

La información solo la conocía el acusado y no la facilitó ni a D. Abilio ni siquiera a su hermana o al personal de la inmobiliaria, ni antes ni en el momento de la firma del contrato de arras.

Este hecho, además, está reconocido por D. Severino en el documento número 6 aportado con la querella, donde se deja constancia del dolo por parte del vendedor que no comunico esta circunstancia al comprador en el momento de la firma del contrato de arras.

La ausencia de asesoramiento jurídico en el momento de la firma de este escrito carece de relevancia, toda vez que los términos en que está redactado el documento pueden ser comprendidos por cualquier persona lega en Derecho, ya que lo que reconoce el acusado es que no informó de un gravamen al comprador de la vivienda y que lo hizo consciente y voluntariamente.

No puede afirmarse que dicho documento fuera firmado bajo coacción, pues como refirió Dª Brigida la presión que el comprador hacía era simplemente decir que interpondría demandas.

Declarar que se ejercitarían acciones penales o civiles no es una presión ilícita sino el ejercicio legítimo de un derecho.

En cualquier caso , y como ya se ha hecho constar , la nota registral es prueba concluyente respecto a la constitución de la hipoteca por el acusado a favor de Hacienda Pública sobre el inmueble objeto de la compraventa , lo que permite desmentir la versión exculpatoria relativa a la ignorancia de la existencia de este gravamen.

Finalmente, poner de manifiesto que las alegaciones relativas a que ,aun con las dos hipotecas , el precio de venta ,los 400.000 euros ,era superior a la cifra de los gravámenes ,por lo que podría haberse detraído del mismo el importe de las dos cargas y todavía sobraría dinero para el vendedor ,no son ciertas .

En primer lugar, desconocemos la cuantía exacta de lo que restaba por abonar de la hipoteca constituida a favor del Banco Español de Crédito .

Se afirma que restarían 191.067,21 euros, pero no se ha aportado prueba objetiva al respecto.

En cualquier caso, dando por buena dicha cantidad de modo hipotético , para que ambas cargas no superaran el precio de venta sería necesario que D. Severino abonara a la Hacienda Pública previamente a la firma del contrato una suma próxima a los 10.000 euros, como consta en el documento número 4 de la querella, elaborado por D. Juan Pedro, asesor fiscal del acusado, quien reconoció en juicio haberlo confeccionado él .

Es decir, el acusado tendría que reducir la hipoteca con la Hacienda Pública con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa y no consta que se hiciera este pago previo, ni tan siquiera que tuviera capacidad económica para hacerlo dada su situación reconocida de endeudamiento.

Pero, además, la deuda con Hacienda Pública era de 228.766,80 euros de principal cuando se constituyó la hipoteca, pero no comprendía los intereses, los cuales también se seguían devengando durante los meses que mediaban entre la constitución y la fecha en la que estaba prevista la firma de la escritura de compraventa.

En definitiva, está probado que D. Abilio celebró el contrato de arras para la adquisición de un inmueble, que iba a ser su vivienda habitual, su primera residencia, como afirmó su hija, Dª Amanda, en plenario dada su situación personal, se acababa de divorciar, habían vendido el piso familiar y con el dinero que le correspondió iba a comprar este inmueble para residir en él con sus hijos.

Y el acusado, antes de firmar el contrato de arras, gravó la vivienda con una hipoteca de cuya existencia no informó al comprador, afirmando expresamente en el contrato que solo tenía una hipoteca a favor del Banco Español de Crédito.

El importe de las dos cargas superaba el precio de venta.

TERCERO.- En función de lo expuesto en el fundamento precedente nos encontramos ante un concurso de normas dado que los hechos tendrían encaje en el delito de estafa agravada prevenido en los artículos 248,1 y 250,1-1º del Código Penal y en el delito de estafa impropia del artículo 251,2 del Código Penal .

Sobre la estafa declara el TS ( sentencias 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 ) que requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000) hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

Y como enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 :

"El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada".

Engaño que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

Conforme a la doctrina expuesta, en este caso , no ofrece dudas la existencia de un negocio de disposición sobre un inmueble ,una vivienda, que se transfería como gravada solamente con una carga, cuando realmente tenía dos hipotecas, omitiendo la información relativa a la que había sido constituida solo unos meses antes de la firma del contrato, circunstancia que conocía el autor, y determina la concurrencia del engaño.

Así el acusado era conocedor del gravamen que pesaba sobre el bien y, pese a ello, firmó el contrato de arras e iba a llevar a cabo la venta silenciando una carga o gravamen con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro; y, por ende, que D. Abilio prestara su consentimiento al contrato desconociendo la existencia de gravamen, lo que constituye el engaño típico.

Pues como se reconoce en la sentencia STS, Penal sección 1 del 26 de abril de 2012 ( ROJ: STS 3100/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3100 ) :

"Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada .

Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador.

Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar. ".

Asimismo la STS 133/2010, 24 de febrero razona que en la estafa "la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ya que toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes. ".

El inmueble iba a ser la vivienda habitual del adquirente como exige la Jurisprudencia respecto del subtipo agravado del art. 250.1.1º y de la estafa impropia del artíuclo 251,2 del CP (v.g., STSde 24/5/2019 (RJ 2019, 2161) , Roj: STS 1781/2019; STS de 5/7/2018 (RJ 2018, 3549) , Roj: STS 2667/2018; STS de 25/6/2015 (RJ 2015, 3880) , Roj: STS 2753/2015) .

Así ,la STS, Penal sección 1 del 01 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 3755/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3755 ) declara :

"En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social" , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario.

El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ."

En el mismo sentido, la sentencia STS, Penal sección 1 del 03 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 813/2021 - ECLI:ES:TS:2021:813 ).

Y en atención al concurso de normas que concurre ( delito de estafa agravada prevenido en los artículos 248,1 y 250,1-1º del Código Penal y delito de estafa impropia del artículo 251,2 del Código Penal ) , se debe acudir a la STS ( Pleno ) , Penal sección 991 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1640/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1640 ) que resuelve como deben calificarse los hechos :

"En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga (del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente), resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso, (o apartado primero o segundo, segundo inciso) que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250. La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1.4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

Conviene realizar dos precisiones.

En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo ( STS nº 810/2016, de 28 de octubre; STS nº 170/2018, de 11 de abril y STS nº 283/2020, de 4 de junio).

Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica. En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembre; nº 797/2011, de 7 de julio; 90/2014, de 4 de febrero; 107/2015, de 20 de febrero y 434/2019, de 1 de octubre.

Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto. En este sentido la STS nº 954/2010, de 3 de noviembre; nº 934/2013, de 10 de diciembre; nº 580/2016, de 30 de junio, o nº 50/2018, de 30 de enero. En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa.

La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años.

Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble. O, por citar otros supuestos del artículo 251, cuando consista en atribuirse falsamente facultad de disposición sobre el inmueble careciendo de ella por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado.

El artículo 251 sanciona comportamientos que pueden ejecutarse (ordinariamente lo serán) mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales sobre las características necesarias del engaño. También en el caso del segundo inciso del artículo 251.2º, aunque el engañado y el perjudicado sean sujetos diferentes. Esas características de estos engaños pueden explicar una agravación respecto del tipo básico. Pero no se alcanzan las razones de que excluyan las previstas en los subtipos agravados del artículo 250.

En general, la especialidad de una norma, con la correlativa aplicación del principio de especialidad, puede justificar una agravación o una atenuación de la pena. Pero, tanto en un caso como en otro, el resultado debe estar apoyado en una mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que justifica la modificación de la pena respecto del tipo básico. Concretamente, resulta difícil de justificar que la especialidad conduzca a una reducción de la pena cuando en el tipo que se considera especial no se aprecian elementos que determinen una menor gravedad.

En la mayoría de los casos citados, no aparecen en la descripción típica elementos que expliquen una menor gravedad, de forma que la especialidad condujera a la aplicación del artículo 251, que prevé menor pena que el artículo 250.1 o 2. Como ocurre en el caso presente, en el que, aunque no se oculte la existencia de la hipoteca, se oculta el importe de la deuda de la que responde.

Es cierto que podría argumentarse que el sistema de publicidad registral respecto de los inmuebles es valorable a los efectos de la determinación de la gravedad de la conducta, e, incluso, con referencia a la especialidad de la previsión legal. Pero, de un lado, el precepto se refiere también a cosas muebles, y, de otro, contempla conductas en las que tal sistema de publicidad resulta inoperante (el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente)

Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución. ".

Criterio que reproduce la STS, Penal sección 1 del 21 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1146/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1146 ) .

Por lo tanto, los hechos deben ser calificados como la estafa genérica del artículo 250,1-1º del CP al recaer sobre un bien de primera necesidad, la vivienda habitual, en aplicación del principio de especialidad según la doctrina expuesta.

CUARTO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable, en concepto de autor, a D. Severino, al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, como consecuencia de haber ejecutado la conducta típica.

QUINTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, se impone a D. Severino la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del citado texto legal y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del CP en caso de impago .

La pena no se impone en el mínimo legal en atención a la cuantía defraudada , próxima a la cantidad prevenida en el artículo 250,1-5º del CP que hubiera dado lugar , de concurrir , a una agravación punitiva del subtipo ya agravado .

SEPTIMO.- En cuanto a las responsabilidades civiles, de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, D. Severino deberá indemnizar a D. Abilio con la cantidad de 40.000 euros, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC que fue la suma entregada al firmar el contrato de arras .

Sin perjuicio de que al haber fallecido el perjudicado, la indemnización pasará a formar parte de su herencia.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen a D. Abilio de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de un delito, incluidas las de la acusación particular.

La condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o actor civil.

A tal respecto, hay que decir que "el criterio de la condena en costas a favor de la parte acusadora según constante jurisprudencia -por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril del 2000, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por tanto, en este caso, en la condena a las costas procesales se incluyen las de la acusación particular pues su intervención no puede calificarse como superflua, inútil o perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, ni ha sostenido pretensiones manifiestamente inviables (en este sentido, entre otras muchas, SSTS 458/2019 de 9 de octubre, 605/2017 de 5 de septiembre y 222/2017 de 29 de marzo) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española