Sentencia Penal 484/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 175/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Los hechos declarados probados se desprenden de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación, publicidad, contradicción y oralidad.

Son hechos no controvertidos: la relación mantenida entre los querellantes y el querellado así como las entregas de dinero efectuadas y los contratos de depósito suscritos, que motivaron los ingresos en la cuenta bancaria del acusado así como que dichas entregas se efectuaron para invertir en divisas. Tampoco discute el querellado que dichas cantidades de dinero no han sido devueltas a los querellantes, justificando dicho extremo en la actuación de las dos entidades brokers, que los propios querellantes conocían y en las que se depositaron las cantidades entregadas por aquellos; empresas que según el acusado, se han quedado con el dinero, viéndose atrapado en medio de clientes y sociedades inversoras.

SEGUNDO. - PRUEBA PRACTICADA

En el acto del juicio oral el acusado Vicente, contestó únicamente a preguntas de su defensa, explicando que conoció a Joaquín porque era novio de la secretaria en un despacho de abogados donde él colaboraba, y a través de Joaquín, vino Obdulio, no tuvo amistad con ellos, era únicamente una relación con clientes. Que Joaquín había tenido experiencia en el mercado Forex y sabía que dentro del mercado bursátil es el que engloba intercambio de divisas.

Explicó a los querellantes el contenido de los contratos que se firmaban (siempre de modo presencial), las cláusulas y que las operaciones bursátiles sobre todo en divisas son muy volátiles. No podía prometer la rentabilidad porque eso es una locura asegurar tanto capital como los beneficios, que él ofrecía garantía y ellos tenían claro que no invertía, que prestaba servicio de asesoramiento entre cliente y brokers, él no tenía disposición del dinero y les identificó las empresas brokers que eran IRONFX y GKFX, reguladas por la CNMV, de hecho en las páginas web de estas dos empresas han alertado, dando aviso de que son operaciones de alto riesgo, que pueden perder su inversión.

Que lleva trabajando desde el año 2013 con multitud de brokers a traves de su empresa División Forex, que es una empresa de intermediación financiera.

En la cláusula 8º del contrato figura la cuenta de la empresa broker y los querellantes tenían acceso a dichas cuentas con las claves y contraseñas, no tenían porque pasar a través de él y podían saber los movimientos, además de eso, les informaba por otras vías como, telefónica, plataforma Dropbox y presencialmente.

El cliente hacía un depósito inicial que se actualizaba mensualmente con el depósito y los beneficios que se invertían salvo que se sacara el dinero, lo cual ocurrió en alguna ocasión y podían sacar el dinero, avisando con tiempo.

Reconoció que Joaquín ingresó 5000 y 12.000 € pero luego retiró varias cantidades que superaron lo que había ingresado. Y Obdulio 5.000 el día 5 de marzo de 2016 y 10.000 el 4 de marzo de 2016. Afirmando que no existía más capital ingresado.

Que con ese dinero lo que hizo fue depositarlo en el broker que era quien hacía las operaciones. Que los problemas empezaron a finales del año 2016 o primeros de 2017 con los brokers, le ponían excusas: problemas diferentes sobre el mercado, cambiaron las cláusulas, empiezan a hacer operaciones perjudiciales que llevan a la pérdida total para los clientes y él estaba en medio. Identifica a determinadas personas como trabajadores o responsables de las empresas brokers, entre ellos el señor Maximo, director de Invictus que es la marca blanca de GKFX y no le permitieron tener acceso a ninguna solución.

En relación a los querellantes, indicó que desde 2013 o 2014 hasta 2017 no hubo ninguna incidencia y Joaquín sacó dinero en efectivo en determinadas ocasiones, no hubo problemas. Que se vio impotente, no sabía qué hacer y acudió al despacho del letrado García Montes, puso una querella que no se admitió y él ha recurrido en amparo.

En cuanto a los reconocimientos de deuda explica que informó a los clientes de todo, de las medidas judiciales que había adoptado contra los responsables de todo esto, y al final firmó los reconocimientos de deuda pensando que con esto se solucionaría todo y que al final los brokers que eran los responsables pagarían todo, pero negó que firmara los reconocimientos de deuda para dar largas. Se le muestran los reconocimientos que figuran en la causa, a los folios 66 y 73 de la causa, son documentos estándar en los que faltaría capital y los intereses y les preguntó a ello los importes para que se quedaran tranquilos, es decir que fueron ellos los que dijeron las cantidades, pero que no se trataba de importes reales porque el importe sería el capital inicial más los intereses de meses de inversión pero que a Joaquín se le devolvió el capital con creces.

Que ellos no le han reclamado en un procedimiento civil, ni contra él ni contra su empresa. En la cláusula octava aparece que podían reclamar contra las empresas brokers y no lo han hecho. Incluso en el año 2007 les indicó que se unieran a él con la querella, para hacer más fuerza contra los brokers pero ellos no quisieron.

Por último dijo que no le pidieron garantía afirmando con rotundidad que no se ha quedado con el dinero, que él era un simple intermediario y está muy afectado.

El testigo, Obdulio explicó que conoció el acusado través de Joaquín, en el año 2015, que hubo una relación de amistad, hablaban bastante hasta el año 2017.

Que su amigo Joaquín le dijo que estaba invirtiendo con el acusado, que llevaba muchos años y que no tenía ningún problema, que cada vez que necesitaba le daba el dinero que lo reinvertía y con esta premisa conoce al acusado que se presentó como broker, que invertía el dinero en la empresa Forex, aunque a continuación aclaró que no recordaba cómo se presentó y él no es muy entendido, aunque si que le dijo que invertía eso sí que está claro, le indicó que gestionaba particularmente el dinero y que le rentaría un 4% y si traía un cliente aumentaba el porcentaje. Que nunca les dijo que un tercero hacia las operaciones, que las hacía siempre él.

Él hizo dos pagos en el mes de marzo de 2016: 5.000 y 10.000 €. y otras cantidades de dinero en efectivo, que no le pidió recibo. El acusado explicó la rentabilidad, se puso en el contrato que estaba garantizado, le dijo que era una inversión sin riesgo y con un porcentaje del 4%, que el dinero lo ingresaba en su cuenta bancaria y que no le dijo que estaba depositado en la empresa, no le dio número de cuenta ni claves ni nada, no tenían acceso. Le indicó que por cada cliente que llevara tendría un 1% más de beneficio, y le llevó un cliente. No pidió aval, le pidió retirar dinero, y le ponía excusas: problemas con la aplicación, con la página web, con los gestores, con los brokers, que él no podía retirar el dinero, les había denunciado y tenía juicio y sentencia favorable aunque no se la mandó.

En cuanto a la cantidad del reconocimiento de deuda, el acusado le preguntó la cantidad y él se la confirmó. Que el cálculo del importe total invertido, a él le salió automáticamente, lo hizo por su cuenta.

Que él no conoce las empresas, ni al Sr. Maximo. Preguntado por uno de los correos, folio 200, cuando habla de que estaba asesorado y de la cuenta, explica que el asesor era por una vivienda que iba a comprar y que lo de la "cuenta Invictus" , que en un principio él no sabía nada, pero luego el acusado les dijo que invictus era para ver el saldo, pero que no podía gestionar ni acceder a los movimientos, no recuerda bien pero algo tenía de INVICTUS.

Joaquín : explicó que conoció al querellado través de su novia que trabajaba en un despacho de abogados y surgió entre ellos una amistad, con salidas sociales y como los dos eran emprendedores hablaban y sabía que él se dedicaba a las inversiones, le propuso un depósito con una rentabilidad elevada, un fijo al mes, le explicó que estaba todo cubierto, que aseguraba todo el dinero, capital invertido. Admite que le dio 5.000 € por transferencia y 12.000 que le firmó un recibí y el resto se lo dio en efectivo sin justificante.

Indicó que él nunca tuvo cuenta, ni claves de la empresa, ni nada, no tuvo acceso a la cuenta y si llevaba clientes tenía más porcentaje de rentabilidad, que fue variando a lo largo del tiempo en cuanto al interés del capital pues en un principio era un 10% y fue cayendo hasta un 5%. Que él no sabía que podía pedir una garantía ni lo que era la Comisión Nacional del Mercado. Que en una ocasión pidió un préstamo al banco de 20.000 € se lo dieron en efectivo y tal cual se los dio al querellado. Que él firmaba los contratos pero nada más, en algunas ocasiones le pidió dinero para hacer un evento y se lo daba hasta año 2017 que empezó con excusas como que estaba enfermo, con el dominio de la página, que tenía problemas con las empresas broker y que les había denunciado pero no le dio el dinero.

Que él no tuvo relación con las empresas brokers ni siquiera sabía dónde estaba el dinero, no tenía las cuentas. Preguntado por la acusación particular explicó que el acusado les dijo que él movía el dinero, pero no les indicó en qué plataforma invertía, ni les ha dado nunca el histórico de las inversiones aunque él tampoco lo pidió, que él personalmente no necesitaba saber en qué había invertido, si no si había invertido y necesitaba que le devolviera el dinero. Reconoció la firma en los contratos y en el documento que aparece al folio 44 de recibí de los 12.000 €.

En cuanto al reconocimiento de deuda es el dinero que le debía en ese momento porque los intereses seguían subiendo. Fue una cantidad consensuada. Que el primer contrato seguro que no revisó, ni se dio cuenta que apareciera un número de cuenta de la empresa Iron FX, ni se lo explicó el acusado, no tenía claves ni contraseñas. Admite que hubo un Dropbox pero fue al final, que el acusado no les informaba. A preguntas de la defensa afirmó que no pidió aval ni garantía y que no reclamó a las entidades ni por la vía civil.

El testigo Maximo explicó que conoce al acusado pero no a los querellantes, que él tenía una empresa que se llamaba Invictus capital, que era la marca blanca de GKFX y el acusado les traía clientes y en un momento dado le dijo que lo dejaba por problemas de salud y a partir de ahí desapareció. En cuanto a las inversiones, explicó que Vicente les llevaba clientes, se los proporcionaba, facilitaban sus DNI y él lo mandaba a Londres y a partir de ahí, los clientes ya podían operar porque tenían las claves y las órdenes las podía dar o bien el cliente o un tercero con su autorización. Se le mostró el correo del folio 51 del rollo de Sala, y dijo que podía ser, que cuando habla de la cuenta NUM003, que indica que la ha bloqueado, sería porque alguien estaría intentando entrar y no funcionaba, lo supone. Que a última hora el acusado mostró preocupación por los clientes y por su estado de salud.

Además de la prueba personal contamos con la siguiente DOCUMENTAL:

En relación a Joaquín:

- Contrato de depósito de 1 de marzo de 2015 por importe de 38.234,10 €, folio 67 de la causa.

- Contrato de depósito de 1 de abril de 2015 por importe de 31.118,56 €, folio 65 de las actuaciones.

- Contrato de depósito de 1 de mayo de 2015 por importe de 29.459,18 €, folio 69.

- Contrato de depósito de 1 de julio de 2016 con una suma de 87.777,55 € en el que figura que el depósito del prestamista será depositado en la cuenta nº NUM003 en la compañía GKFX, folios 197 y 197 vuelto

- Contrato de depósito de 1 de agosto de 2015 en el que figura un importe de 28.565,47 € y un número de cuenta NUM004 IRON FX , folio 60 de las actuaciones.

- Contrato de depósito de 1 de septiembre de 2015 por importe de 30.387,28 €, número de cuenta NUM004 IRON FX62 , folio 62 de las actuaciones.

- Un recibí al Folio 44 de las actuaciones, firmado por el querellado el 1 de diciembre de 2016 por la cantidad de 12.000 € que le entrega el señor Joaquín.

-Folio 68 de la causa consta acreditada transferencia que hizo el señor Joaquín a la cuenta bancaria del querellado el 19 de junio de 2013 por un importe de 5.000 €.

-Reconocimiento de deuda de 10 de octubre de 2017 firmado por el señor Joaquín y el querellado por importe de 138.131 € con fecha de pago el 1 de febrero de 2018, folio 73.

En el caso de Obdulio:

-Se ha aportado al acto del juicio oral, como cuestión previa, los movimientos de la cuenta bancaria de la que es titular el Sr. Obdulio, en la que figuran dos transferencias el 4 de marzo de 2016 por 10.000 € y el 5 de marzo de 2016 de 5000 €.

-Reconocimiento de deuda de 11 de septiembre de 2017, firmado por el señor Vicente admitiendo que debe al señor Obdulio 54.633,63 € que le pagará el 1 de noviembre de 2017, folio 66.

-Al folio 71 de las actuaciones consta el contrato de depósito de 1 de febrero de 2016 por importe de 34.262,69 € en el que figura el número de cuenta NUM003 de GKFX.

Y las conversaciones vía whatsapp unidas a las actuaciones, que ambas partes aceptan y reconocen como realizadas (folios 45 a 59 y 202 a 228) y sobre las que se formularon preguntas en el acto del juicio oral.

TERCERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Del conjunto de prueba practicada y especialmente de la documental obrante en autos ha quedado acreditado que los querellantes ingresaron en la cuenta bancaria del querellado determinadas cantidades: 17.000 € por el señor Joaquín y 15.000 € por el señor Obdulio. Además de dichas cantidades acreditadas documentalmente, los querellantes alegan que le entregaron otras sumas, miles y miles de dinero (dice Joaquín) que no han justificado en ningún momento y que cuesta creer que se llevaran a cabo sin ningún tipo de respaldo documental o de otro tipo. Cuando además precisamente Joaquín ha aportado un recibí justificativo de la entrega de 12.000€, por lo que es ciertamente dudoso que se aportaran otras sumas sin firmar una justificación.

Además de esas cantidades transferidas o entregadas que constan documentadas contamos con los contratos de depósito firmados en número de seis por Joaquín y en número de 1 por el Sr. Obdulio. Parece que todos ellos incluyen el capital más los intereses, así lo explican querellantes y querellado. En el caso del Sr. Joaquín el último contrato es de fecha 1 de septiembre de 2015 y en él figura la cantidad de 30.387,28. En el caso del señor Obdulio contamos con un único contrato de depósito de febrero de 2016 en el que aparece la suma de 34.262,69 € que debe responder a las entregas transferidas de 4 y 5 de marzo de 2016 por importe respectivo de 5.000 y 10.000 € más los intereses generados, porque no se han acreditado otras entregas.

El acusado admite haber recibido dichas cantidades pero argumenta que él no disponía de ese dinero y que una vez ingresadas en las cuentas de las entidades brokers ( NUM003 de GKFX y NUM004 de IRONFX) eran dichos brokers quienes operaban inviertiendo en una u otra divisa, perdiendo el acusado el control de las cuentas cuando las empresas desaparecieron y no le dieron la oportunidad de recuperar los capitales. Y en justificación de dicha versión, aporta la presentación de una querella el 3 de febrero de 2017 dirigida contra las personas que considera responsables de estos hechos. Querella que no fue admitida a trámite por Auto del Juzgado de Instrucción 30 de Madrid de 15 de febrero de 2017 , confirmado por Auto de 5 de mayo de 2017 de la Sección 5 de la AP Madrid. Y contra el que parece ser que se ha interpuesto recurso de amparo.

Los querellantes han justificado los ingresos de dinero, las condiciones y clausulas del contrato de depósito: dinero garantizado y un determinado interés también asegurado. Por su parte el querellado se escuda en los números de cuenta de las entidades brokers que figuran en los contratos de depósito.

Los querellantes sabían que el dinero se invertía en divisas por lo menos así lo indicaron y si bien podían pensar que era Vicente el que hacía las operaciones, desconociendo que no podía invertir u operar, lo que si que sabían era que el dinero se invertía en el mercado de divisas, y que iba a parar a un tercero, figurando en tres de los contratos del Sr. Joaquín dos números de cuenta de las entidades IRONFX y GKFX, y en el contrato del Sr. Obdulio ésta última cuenta (folios 71 y 197).

Así se evidencia de las conversaciones vía whatsapp: al folio 47, el 9/03/17, el acusado dice "le he pedido la pasta y me tiene que llegar" revelando la existencia de un tercero ajeno que tenía el dinero, porque en caso contrario no se lo tenía que haber pedido, lo hubiera sacado él mismo.

Y estaban informados, así se desprende del correo de 8/08/16, folio 46, cuando Joaquín le dice a Vicente "no están hechas las actualizaciones" reclamando una información que debía ser la regla general.

En ese mismo folio consta la petición de "10 k para el 28 de octubre y 1k para este mes" (29/01/17) y después no hay más reclamación, por lo que se supone que se lo entregaría. Y la siguiente peticion de dinero es de 9 de marzo.

En el chat obrante al folio 202, de 19/03/16, entre Obdulio y Vicente, aquel le pregunta "la cuenta de invictus kien la lleva" de lo que se desprende que conocía que su cuenta era de dicha entidad. Y el acusado le indica que "la controlo yo", y hablan de cantidades y de actualizaciones. Al folio 203 el acusado le indica a Obdulio que le tiene que llegar una carta que pone "GKFK", y Joaquín le dice cuando le llegue la carta le indique el número que aparece (30/09/16 y 3/10/16). Y le indica que no puede acceder porque está actualizando la página. Despues no consta reclamación alguna por parte del Sr. Obdulio.

Desde luego queda acreditado que los querellantes tenían información de la marcha de su inversión, en caso contrario no hubieran podido fijar las cantidades para los reconocimientos de deuda, que según ellos, fueron consensuadas. Y de las conversaciones se desprende que el acusado les informaba, que sabían que existía la cuenta de invictus, la entidad GKFX , que remitió carta a Obdulio con unos determinados datos o claves que Joaquín le reclamó a Obdulio. Y lo que no consta es que los querellantes requirieran a Vicente para obtener información, ni que le solicitaran claves o contraseñas.

Por otro lado de la conversación obrante al folio 51 de la causa, entre el Sr. Maximo y el acusado se desprende que la cuenta NUM003 que aparece en dos de los contratos de los querellantes, fue bloqueada porque según el Sr. Maximo " estában rehaciendo todo el sistema de webs y de conexiones"

La cuenta existía y correspondía a la empresa inversora y en ella se habían ingresado determinadas cantidades de los querellantes, el dinero de Obdulio y al menos el que figura en el contrato de 1 de julio de 2015 del Sr. Joaquín, en el que aparece la mayor cifra de todos los contratos, 87.777,55 €.

De tal manera que no se aprecia maquinación o engaño, pues el objeto de los contratos era la inversión en divisas y ellos aportaron las cantidades a sabiendas que iban a ser objeto de introducción en dicho mercado bursatil. De hecho con Joaquín el acuerdo funcionó desde 19 de junio de 2013 hasta principios de 2017, (momento en el que parece que intentaron recuperar la inversión con obstáculos por parte del querellado), más de tres años y medio, periodo durante el cual el propio Joaquín reconoció que detrajo determinadas cantidades, debiendo creer que era un buen negocio porque en caso contrario no hubiera mantenido tanto tiempo el dinero. Y si comparamos las cantidades documentalmente acreditadas como ingresadas y las que figuran en los contratos de depósito (que eran actualización del anterior) es evidente que el negocio parecía rentable. Los querellantes indican que el querellado no les daba información, pero eso no es creíble, sobre todo porque sabían de cuánto dinero disponían, así lo admitieron cuando se firmaron los reconocimientos de deuda y así lo dijo el Sr. Obdulio en el acto del juicio al ser preguntado, llegando a reconocer que conocía la cuenta Invictus y que algún dato les dio, al ser preguntado por las claves o contraseñas. Y así se desprende de la conversación whatsapp, anteriormente referida, en la que habla de la cuenta Invictus, de lo que se deriva que algo de información sí que tuvieron los querellantes y desde luego no consta que le reclamaran al acusado, claves o contraseñas para poder tener acceso.

Por otro lado, lo que también ha quedado acreditado es que el querellado dio largas a los querellantes tal y como se desvela de las conversaciones admitidas por ambas partes llegando a indicarles que tenía juicio con las entidades Brokers, presentándose el señor Joaquín al lugar indicado: planta séptima de Plaza de Castilla, sin obtener información, acudió a la Audiencia Provincial, y finalmente no consiguió asistir al juicio indicado, que nunca se celebró. Falta a la verdad, cuando les dice que ha obtenido una sentencia favorable y pese a que se lo reclamaron desde 15 de mayo de 2000, no les entregó el auto de admisión a trámite de la querella porque nunca se dictó dicha resolución. Todo lo cual revela que les faltó a la verdad en relación a las vicisitudes de su querella interpuesta en febrero de 2017, lo que entra dentro de la fase posterior a la celebración de los contratos y a la marcha de los mismos, situándose dicha actuación en el momento en que el querellado se dio cuenta que no podía cumplir aquello a lo que se comprometió.

Por último, en cuanto a las cantidades que figuran en los reconocimientos de deuda desconocemos las operaciones o mecanismos por los cuales se ha llegado a dichas sumas, de lo único que tenemos certeza son las cantidades que figuran en los contratos de depósito.

Partiendo de todos estos datos, pruebas e indicios, lo que esta Sala debe determinar es si nos encontramos ante un incumplimiento civil o ante una infracción penal.

CUARTO.CALIFICACIÓN JURÍDICA

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con un delito continuado de estafa. Y la Acusación Particular califica como delito continuado de apropiación indebida y subsidiariamente como delito de estafa continuado.

Partiendo de la celebración de los contratos de depósitos y de las entregas de dinero y de la falta de devolucion de dichas cantidades, la pregunta que nos debemos hacer es si estamos ante un incumplimiento civil o penal.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de junio de 2008 explica que la jurisprudencia ha admitido que el engaño de la estafa se debe referir a hechos y que el ocultamiento del propósito de incumplir las obligaciones asumidas, en tanto hecho psíquico, da lugar a un engaño típico en el sentido del tipo penal de la estafa ( art. 248. 1º CP ). Sin embargo, también se ha diferenciado en la jurisprudencia un simple incumplimiento de un contrato, consistente en no satisfacer obligaciones adquiridas y el delito de estafa.

La jurisprudencia del TS ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio, entre otras muchas).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones «sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada». Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2)

La diferencia entre el incumplimiento civil y el penal, tiene especial trascendencia en la determinación de los hechos probados cuando el engaño que se imputa al acusado consiste en ocultar su voluntad de incumplir las obligaciones que acepta. En estos casos es necesario, consecuentemente, que se demuestre que en el momento de contraer la obligación el deudor ya tenía el propósito de no cumplir y significa que el ocultamiento no puede ser inferido únicamente del incumplimiento del contrato en la fase de su ejecución.

Esta Sala considera que el engaño sobre el propósito de incumplir el contrato, puede tenerse por probado cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante. Estos hechos han sido denominados ocasionalmente como "negocios jurídicos criminalizados". Esta terminología es poco adecuada, dado que todo contrato en el que el consentimiento de la otra parte es obtenido mediante engaño, no es, por definición, un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa . Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los arts. 1269 y 1274 CC , lo que determinaría su nulidad.

En el presente caso, y de las pruebas practicadas, no se ha podido determinar la concurrencia del pretendido engaño que proclaman las acusaciones. Ni se ha podido determinar, ni se ha practicado prueba alguna dirigida a tal fin, ya que solo se ha acreditado la firma de los contratos de depósito y las entregas de dinero, admitiendo los contratantes que Joaquín detrajo determinadas sumas de dinero, sin que ante las alegaciones del acusado, la acusación haya desplegado prueba alguna de la voluntad de engaño por parte del querellado, es decir del ardiz tendente a la firma de los contratos o de las entregas de dinero. Por el contrario ellos sabían que su dinero iba a ser invertido en el mercado de divisas y a tal fin el querellado se comprometió y durante más de tres años y medio, el acuerdo entre el primer querellante y el querellado funcionó y de hecho Joaquín detrajo determinadas cantidades, que según él precisaba para sus eventos, de las conversaciones vía whatsapp se desprenden dichos reembolsos, resultando sorprendente que tampoco se documentaran. Lo que demuestra que ambas partes admitían estas irregularidades.

No se aprecia la existencia de engaño, incluso en los contratos firmados aparecía el número de cuenta y la entidad brokers donde se depositaban las cantidades y los querellantes han admitido que Joaquín les explicaba el contenido. Ellos sabían que se trataba de inversión y el hecho de que creyeran que era Joaquín quien manejaba el dinero, es un dato anecdótico, pues lo que si sabían es que detrás de Joaquín estaban las empresas inversoras, así se desprende de las conversaciones mantenidas.

Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12 - 96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados a los que hemos hecho referencia, que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir.

En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores ajenos a su voluntad, que es lo que entendemos ha ocurrido en el caso de autos.

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, como nos recuerda el ATS 12/09/24, citando las SSTS 513/2007, de 19 de junio, 648/2013, de 18 de julio y 692/2013, de 26 de septiembre, (entre otras muchas), la doctrina del TS ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que, respecto de la modalidad delictiva de apropiación indebida consistente en la distracción de dinero u otras cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance -actual artículo 253.1 del Código Penal-, el delito requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Aplicando la doctrina expuesta a los hechos objeto de enjuiciamiento, si se hubiera acreditado que el acusado, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no invertir el dinero, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no habría ninguna duda que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida, porque concurrirían cuantos elementos caracterizan dicho delito. En caso contrario, nos encontrariamos ante un caso de simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del contratante que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente del dinero entregado.

Y en el presente caso, esta Sala considera que no ha quedado acreditado con el rigor que el derecho penal exige, que Vicente hubiera recibido el dinero con el propósito de darle un destino determinado y con posterioridad se hubiera desistido de ello, incorporándolo a su patrimonio de modo ilegítimo.

En definitiva, la estafa y la apropiación indebida no suponen criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual ( STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6- 2003).

Por todo ello, no negando el incumplimiento del acusado de los contratos firmados con los querellantes, con las consecuencias legales que ello conlleva, consideramos que no estamos ante una conducta penal, y sí ante un incumplimiento civil y que, en aplicación del principio de intervención mínima, debe procederse a la libre absolución del acusado.

QUINTO.- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.