Sentencia Penal 353/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 506/2025 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO. - En primer lugar, al haberse retirado la acusación por los delitos de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el 390.1 y 2 CP y delito de hurto de uso del art. 244.1 y 3 CP en relación con el 234 CP, por los que venían acusados D. Felipe, D. Matías y D. Teodoro, ha de absolverse por estos delitos a estos acusados.

SEGUNDO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se ha producido un reconocimiento de los hechos objeto de acusación por todos y cada uno de los acusados, que han reconocido su participación en el grupo criminal que formaba entre toros ellos para la elaboración y distribución de droga. Han reconocido también que realizaron los actos de tráfico de droga que se describían en el escrito del Ministerio Fiscal y que se han recogido en los hechos probados; que se dedicaban a una actividad de elaboración y distribución de droga que se llevaba a efecto desde el domicilio de domicilio de la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Madrid), al que acudían todos los acusados, utilizando para ellos los útiles, instrumentos y enseres que allí se encontraron y los vehículos que se identificaron en las numerosas vigilancias policiales y seguimientos efectuados por la Unidad de Investigación de la Guardia Civil. Han reconocido que estas actividades las realizaban con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

D. Felipe ha reconocido además que, para esa actividad, arrendó la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001, donde tenía un arma corta de 9 mm marca Glock Modelo 7, con 15 cartuchos semiblindados de calibre 9 mm, que era de su propiedad, estaba en buen estado de uso, careciendo de licencia de armas. También realizó un enganche ilegal a la red eléctrica, defraudando el fluido eléctrico.

D. Baltasar reconoció que también tenía alquilada la finca DIRECCION010, término municipal de DIRECCION011, donde tenía un enganche ilegal a la red eléctrico para obtener de manera fraudulenta el suministro eléctrico, y que en ese inmueble tenía la droga que se encontró en la entrada y registro para su destino a terceros. También reconoció su participación en el enganche ilegal a la red eléctrica en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001.

La prueba de los hechos declarados probado no solo viene del reconocimiento de los acusados, sino fundamentalmente de la declaración del instructor y secretario del atestado, los guardias civiles con carnet profesional NUM023 y NUM024, que han depuesto en juicio, ratificando todas las diligencias, investigaciones, seguimientos y vigilancias realizadas, en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001, utilizando 3 o 4 vehículos, que utilizaban todos de manera indiscriminada. Los acusados tomaban medidas de contra vigilancia. Se identificaron los acusados, se hicieron varias fotografías y se averiguó la titularidad de los vehículos utilizados. En las vigilancias se vieron las entregas los movimientos que se describen en los hechos probados, en particular la entrega de paquetes de que contenía cannabis en el establecimiento " DIRECCION009" del Centro comercial DIRECCION007 de DIRECCION008, por parte del acusado D. Baltasar, previo cambio del vehículo en el Centro comercial DIRECCION005 de DIRECCION006, en el que intervino en acusado D. Luis Pedro.

Contamos, además, con las diligencias de entrada y registro de la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001 y finca DIRECCION010, no impugnadas, en las que se encontraron las drogas y demás efectos que figura en las diligencias de entrada y registro y que se describen en los hechos probados, así como un arma y se descubrieron los enganches ilegales a la red eléctrica. En cuanto a la finca DIRECCION010, contaron los dos guardias civiles que depusieron en juicio, que en el momento de la detención al acusado D. Baltasar se le encontró le encontró las llaves y documentación de otra vivienda , sita en la finca DIRECCION010, que también fue objeto de una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, en la que había habido una plantación ilegal de cannabis, encontrándose droga y varias personas, así como un enganche ilegal de suministro eléctrico.

Finalmente declararon un juicio los representantes legales de IBERDORLA y NATURGY, ratificando la existencia de enganches ilegales en las viviendas de DIRECCION000 de DIRECCION001 y finca DIRECCION010, reclamando el perjuicio sufrido. Al folio 1360 consta la factura presentada por IBERDORLA y a los folios 1361 y 1478 los informes periciales de valoración del perjuicio y suministro defraudado. En los folios 1143 consta la factura de NATURGY y en el 1362 y 1479 la valoración pericial.

En cuanto a la naturaleza, pureza y valor de la droga hallada en las viviendas registradas y la interceptada en establecimiento " DIRECCION009" del Centro comercial DIRECCION007 de DIRECCION008, resulta de los informes del Laboratorio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y policiales de valoración que obra a los folios 861 a 862, 864 a 866, 871 a 875, 876 880 y 886 a 889. De mismo modo está adecuadamente documentada la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida a los folios 818 a 825 (tomo IV).

En cuanto al arma y cartuchos encontrados un DIRECCION000 de DIRECCION001, en el informe, que tampoco ha sido impugnado, está unido a los folios 1311 a 1320 (tomo VI) de la causa, en el que se concluye que la pistola semiautomática como el tipo GLOCK, modelo 19, del calibre en 9 mm Parabellum, se encuentra en correcto estado de funcionamiento, por lo que dispara con normalidad la munición adecuada a su calibre y características. Del armazón han sido eliminados todos los datos identificativos del mismo que no pudieron ser recuperados y la corredera y cañón carecen de datos identificativos alguno. Los 15 cartuchos sin disparar pertenecían a munición metálica de percusión central del calibre 9 mm Parabellum encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados por cualquier arma de su calibre, extremo que se verificó en prueba de disparo efectuada con la pistola asimismo intervenida por los Especialistas del Departamento en Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que realizaron el informe pericial.

TERCERO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA Y RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Hemos de estar a la calificación jurídica y participación solicitada por el Ministerio Fiscal y aceptada de modo expreso por todas las defensas, que es adecuada. Por tanto, los hechos que se declaran probados constituyen:

1) Un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5ª CP.

2) Un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5ª CP.

3) Un delito continuado de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 y 74 CP.

4) Un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1.b)

5) Un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 CP.

El acusado D. Felipe es autor de los delitos 1, 3, 4 y 5.

Los acusados D. Matías, D. Luis Pedro, D. Lázaro y D. Teodoro son autores de los delitos 2 y 4.

El acusado D. Baltasar es autor de los delitos 2, 3 y 4.

Ante esta calificación definitiva, los acusados D. Matías, D. Luis Pedro, D. Lázaro y D. Teodoro deben ser absueltos del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que venían siendo acusados y por el que se abrió también juicio oral contra ellos. Y el acusado D. Baltasar será absuelto del otro delito de defraudación de fluido objeto de inicial acusación y de uno de los delitos contra la salud pública, ya que en conclusiones provisionales todos los acusados eran acusados por un delito del art. 368.1 y 369.1.5ª CP de sustancia que causa grave daño a la salud por la droga encontrada en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001 y D. Baltasar era acusado además de una delito contra la salud pública del art. 368.1 y 369.1.5ª CP de sustancias que no causa grave daño a la salud por el cannabis encontrado en la finca DIRECCION010 que tenía arrendada. En conclusiones definitivas, sólo el acusado D. Felipe es acusado por el delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, mientras que todos los demás acusados son acusados por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud al considerar que solo participaron en los actos relativos al tráfico del cannabis y sustancias derivadas de él.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre en el acusado D. Baltasar la agravante de reincidencia del art. 22. 8ª CP, respecto del delito de tráfico de drogas, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 3/07/2016 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, extinguida el 26/05/2020.

Concurre en los acusados D. Matías, D. Luis Pedro, D. Lázaro, D. Baltasar y D. Teodoro, respecto de todos los delitos, las atenuantes de drogadicción del art. 21.2 CP, conforme de solicita por el Ministerio Fiscal, habiendo mostrado conformidad a esa conclusión todos los acusados.

La defensa del acusado D. Teodoro, que en sus conclusiones definitivas se adhirió íntegramente al Ministerio Fiscal y a todas sus conclusiones definitivas, incluida la atenuante simple del art. 21.2 CP, respecto de ese acusado. Sin embargo, en el informe oral solicitó la apreciación de esa atenuante como muy cualificada, lo que ya le fue advertido por la Sala que no era procesalmente correcto, a la vista de sus conclusiones definitivas, a las que debía circunscribirse su informe, de modo que el resto de las partes -y en particular la acusadora- conocieron de esa nueva pretensión de esa defensa en un momento procesal en el que su intervención ha terminado y carecían de cualquier posibilidad de argumentación en contrario, vulnerándose así su derecho a un procedimiento contradictorio. En efecto, la STS núm. 402/2010, de 6 de mayo, advierte que "Conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim. los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva".

Pero, además, no se acredita por esa parte la mayor intensidad de la afectación sufrida por D. Teodoro por su adicción a las drogas.

Como recuerda la STS 921/2022 , de 24 de noviembre, con cita de la STS 817/2006, de 26 de julio, respecto a la apreciación de la atenuante de toxicomanía como muy cualificada, es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

En este caso, no ha quedado acreditada la mayor intensidad de la afectación en D. Teodoro.

Contamos con el análisis de la muestra de cabello que se le tomó el 10/08/2023, estando en prisión preventiva, obrante a los folios 976 a 978 (T V), con un resultado que indica un consumo remetido de cocaína, 3, 4-metilendioximetanfetamina (MDMA) y cannabis en, al menos, 3-4 meses anteriores al corte del mechón. Con el informe de la médica forense en relación con esos resultados analíticos, unido a los folios 1468 y 1469 (T VII), que es exactamente igual al de los demás acusados, en el que concluye que D. Teodoro podría haber presentado el día de los hechos una alteración de su esfera cognitiva y volitiva. Conclusión que, insistimos, es la misma que se alcanza en relación de los demás acusados.

Como prueba anticipada, se realizó un informe del SAJID, de fecha 23 de julio de 2025, en el que se indica que tiene una adecuada capacidad intelectiva y conservación pena de su capacidad de comprensión y abstracción. Juicio conservado. Se desprende una trayectoria de consumo de cannabis, alcohol y cocaína de inicio en la adolescencia que se circunscribe principalmente en ambientes recreativos, con baja percepción del riesgo, asociada al consumo, y conciencia desajustada acerca de las consecuencias derivadas del mismo, que ha desembocado en un patrón nocivo y respecto del resto de sustancias, no se cuenta con información necesaria y suficientes para determinar el alcance del uso de las mismas.

Además, constan los informes de 21/09/2023 y 11/07/2025 del CTA de DIRECCION012, donde inició tratamiento, el 15/07/2022, en el que se indica que no ha acudido regularmente a las citas, habiendo dejado los controles en marzo y abril de 2025, hizo un control en mayo y ninguno en los meses de junio y julio, mes en el que se le hicieron análisis por el SAJIS, dando positivo a benzodiacepinas y cannabis. El acusado ha dejado de ir a las citas del CTA.

Con esta prueba, no queda acreditada una afectación de la inteligencia y la voluntad con una entidad que eleve la atenuante al carácter de muy cualificada. No se prueba por la defensa, por tanto, la especial intensidad de la atenuante que permita la apreciación de la muy cualificada, que permite rebajar la pena en uno o dos grados nada menos. Como declara el Tribunal Supremo (por todas. STS 3/2025, de 15 de enero, "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Y si se aprecian como atenuante simple, el mayor grado de la muy cualificada requiere de una probanza clara que despeje dudas de esa afectación a la inteligencia y voluntad ", que en este caso no consta.

QUINTO. - La defensa del acusado D. Felipe solicita la apreciación de la atenuante de confesión y de la eximente incompleta del art. 21.2 en relación con el 20.1 y 2 CP, en relación con la drogadicción y trastorno TDH que padece el acusado, o de manera subsidiaria, como atenuante muy cualificada. Esto es lo que constituyó el verdadero debate del juicio y el motivo de que no se alcanzara una sentencia de conformidad.

Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21. 4º del Código Penal) el Tribunal Supremo ha dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

También ha manifestado que «la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP» ( STS 402/2017, de 1 de junio). ( ATS 13 de febrero de 2925, recurso 3584/24),

En la STS 110/25, de 12 de febrero, ante el reconocimiento por parte del investigado de lo ya obvio, el hallazgo evidente, se dice que "Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024 que:

"El CP reconoce en el art. 21.4 CP que es atenuante La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Los requisitos y características son:

1.- La confesión, en principio, exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

2.- Lo que debe valorarse es "la efectiva colaboración en el descubrimiento de los hechos previa a la investigación.

3.- La sustitución de la exigencia subjetiva del arrepentimiento por la objetiva de la confesión.

4.- Requisitos:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

5.- La confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica."

No puede, por ello, hablarse de una atenuante de confesión, ni tan siquiera con carácter analógico, cuando la evidencia de unos hechos delictivos es tal que cualquier reconocimiento de los mismos ante la intervención policial en un momento concreto no aporta nada a la investigación cuando el ilícito penal ya se ha descubierto, de tal manera que un reconocimiento de unos hechos ilícitos descubiertos por la policía no suponen coadyuvar a la "averiguación de algo que ya está averiguado y descubierto", porque la determinación de la atenuante de confesión y su virtualidad se enraíza en la aportación de datos relevantes a la autoridad policial que sirvan para ayudar a la investigación, lo que no existe cuando es ésta la que ha permitido el descubrimiento del ilícito penal, como en este caso ha ocurrido.

En realidad, confesar unos hechos cuando ya ha sido descubierto por la policía la comisión de un delito es ineficaz no produce efecto atenuatorio alguno, porque la conducta de quien reconoce algo que la policía está observando, o acaba de descubrir no aporta nada a los agentes, o bien poco. Esa confesión debió haberse hecho antes del descubrimiento de los hechos, por cuanto la "analogía" no puede estirarse tanto y al máximo en la concepción de las atenuantes que venga a convertir en una más por la vía de una "prolongación" desmesurada que actúe contra la propia naturaleza de lo que constituye una atenuante.

La confesión viene a constituirse por la "eficacia" de lo confesado en el resultado de la investigación, y un reconocimiento de hechos ya comprobados por los agentes no aporta ese "plus" que se exige para la virtualidad de la atenuante.

Sirve todo ello para concluir que la ineficacia de un reconocimiento de hechos ante los que se han descubierto por la policía conlleva la inaplicabilidad de la atenuante de confesión, ni tan siquiera en su modalidad del carácter analógico del artículo 21.7 del Código Penal, ya que ante estas situaciones no hay nada ya que descubrir, y, en consecuencia, hace ineficaz un reconocimiento de hechos que ya han sido descubiertos.

Hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, lo que decae cuando ese conocimiento "ya se tiene" y nada aporta confesar lo "ya conocido" por la policía."

En el presente caso, el acusado D. Felipe, en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, realizada el 29/06/2023, solo contestó a las preguntó a las preguntas de su abogado, limitándose a manifestar que era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y que se sometería a prueba analítica del médico forense que así lo demuestre.

Solicitó una nueva declaración, que tuvo lugar el 17/05/2024, contestando únicamente a las preguntas de su abogado. En primer lugar, hizo una declaración en relación con D. Nazario, quien había dicho que D. Felipe y D. Matías le habían entregado un paquete con droga, negando esa entrega y explicando la mala relación que tenía con D. Nazario, como motivo de esa imputación que formulaba D. Nazario contra él. A continuación, manifestó que en la DIRECCION000 vivía solo él y que acudieron sus amigos unas 8 o 10 veces para realizar unas grabaciones en el estudio de música que tenía y jugar a la PlayStation. Dijo que sus amigos no vieron nunca la droga que tenía en la casa, que era de D. Cornelio, seguía allí por confinamiento y le prestó 45.000 € que no le devolvió y tuvo que pagarlo. Estaba en su casa para regar sus plantas y luego, le dijo que tenía que guardar la droga, a lo que accedió porque le amenazó con hacer daño a su familia. El resto de sus amigos no sabía nada.

En el acto del juicio reconoció todos los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, coincidentes con los que fueron objeto de imputación desde un primer momento por la policía y por el Juzgado de Instrucción, que en absoluto coinciden ni se parecen a aquellos que contó en su segunda declaración a preguntas de su abogado.

A la vista de estas declaraciones, exisitiendo en el acto del juicio un reconocimiento en el marco de unas conversaciones de un acuerdo, la atenuante de confesión solicitada es de todo punto inadmisible, ni siquiera como analógica, pues no ha existido confesión.

SEXTO.- En cuanto a la apreciación de la toxicomanía como eximente incompleta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001; STS 828/2010, de 4 de octubre, entre otras).

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, la jurisprudencia se cuida de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional (S 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

En el mismo sentido, entre otras mucha la antes citada STS 921/2022, de 24 de noviembre, que aborda el tema de la patología dual, declarando que "Ordinariamente, se asume que la patología dual, como forma específica de comorbilidad psíquica, no es solo la presentación simultánea de una patología psiquiátrica y otra adictiva, sino que ambas, además, interactúan modificando el curso de cada una de ellas. Lo que en el caso de los trastornos de personalidad puede traducirse en perturbaciones significativas en los planos emocionales, afectivos, motivacionales y de relación social. Cuando esa interdependencia resulta acreditada, la respuesta a esa comorbilidad psiquiátrica, no es infrecuente la aplicación de una eximente incompleta (vid. SSTS 748/2022, de 28 de julio o 548/2022, de 2 de junio y las que allí se citan)."

En este caso, la defensa de D. Felipe ha realizado una abundante prueba sobre la drogadicción de este y sobre sus trastornos, solicitando análisis de cabello, que dio positivo a benzodilecgonina, cocaína, anfetamina, ketamina, MDA, MDMA y norketamina, indicando un consumo repetido de esas sustancias 3 0 4 meses antes de la toma de muestra (lo que tuvo lugar el 10/08/2023) (folios 966 a 968, T.V). El informe médico forense en los mismos términos que el resto de los acusados, en el sentido de podría haber presentado el día de los hechos una alteración de su esfera cognitiva y volitiva (folio 1467, T VII). Ha solicitado el historial médico de este acusado, unido a los folios 1370 y siguientes (T VII), del que resulta que desde los 9 años fue atendido en el servicio de psiquiatría infantil del Hospital DIRECCION013, siéndole diagnosticado un trastorno de déficit de atención hiperactividad con trastorno de tic asociado. Se realiza un informe pericial de la psicóloga D.ª Estibaliz, al que se adjuntan el informe del CTA de DIRECCION014 que certifica su ingreso en el centro el 03/06/2013, por posible consumo de cannabis, en el que se le propuso una derivación, no acudiendo a la cita (por lo que ningún tratamiento realizó). Consta el informe del servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION015 de 15/09/2020, al quejarse de "calambres cerebrales" tras ingesta de MDMA, y el informe de 10/09/2020 del mismo servicio de Urgencias por sensación de taquicardia por consumo de drogas, con diagnóstico de poliintoxicación.

D.ª Estibaliz ha depuesto como perito en el acto del juicio, ratificando su informe y explicando, como ya se contiene en su informe, que D. Felipe presenta un TDAH (trastorno de déficit de atención e hiperactividad) persistente, por el que se sigue tratamiento farmacológico que abandonó en su adolescencia infancia, y un trastorno por consumo, que le afectan de manera significativa en su funcionamiento psíquico, siendo la afectación sinérgica: el TDAH incrementa la vulnerabilidad a la adicción y el consumo de sustancias potencia la desregulación atencional y deterioro de las facultades ejecutivas. Esta patología dual produce alteraciones cognitivas y afecta a las capacidades volitivas, encontrándose gravemente comprometidas la capacidad de autocontrol y autodeterminación de la conducta. A lo que se une la presencia de síntomas psicopatológicos residuales por el TDAH ante la falta de tratamiento por la mala respuesta a los antipsicóticos. El conjunto de estos factores explica la grave afectación a las capacidades volitiva, con predominio de respuestas automáticas, impulsivas y compulsivas, que limitan seriamente la posibilidad de adecuar la conducta a lo que el sujeto reconoce como lo correcto. Se concluye por la perito que la combinación de ambas patologías, TDAH y trastorno de consumo asociado a diversas sustancias, ambas de carácter crónico y sin tratamiento en el momento de los hechos, supone que las capacidades cognitivas y volitivas de D. Felipe se hallarían comprometidas en esa fecha.

A la vista de esta prueba, que acredita no solo la presencia del TDAH junto a un trastorno de sustancias tóxicas, sino también como la interactuación de ambas patrologías, lo que sugiere la existencia de una patología dual, resulta adecuada la apreciación de una eximente incompleta de conformidad con el art. 21.1 (en este sentido, STS 548/2022, de 2 de junio y SAP Madrid, Sección 7ª, 191/2020, de 1 de junio, citada por la defensa del acusado). Circunstancia que se aplica a todos los delitos conforme a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO. - PENAS.

Procede imponer a los acusados D. Matías, D. Luis Pedro, D. Luis Pedro, D. Lázaro y D. Baltasar, las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por sus defensas, que son las mínimas, siendo adecuadas dada la concurrencia de una atenuante. En consecuencia, se impone:

-A los acusados D. Matías, D. Luis Pedro, D. Luis Pedro, D. Lázaro y D. Teodoro, a cada uno de ellos:

? por el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de notoria importancia de los arts. 368.1 inciso último y 369.1. 5ª CP, las penas 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) y multa de 543.869.49, equivalente al tanto del valor del cannabis y de la grifa intervenida en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001.

? por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Al acusado D. Baltasar, en quien concurre la agravante de reincidencia en el delito de tráfico de drogas y la atenuante del 21.2 CP en todos los delitos:

? por el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de notoria importancia de los arts. 368.1 inciso último y 369.1.5ª CP, las penas 3 años, 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.090.874,92 €, duplo del valor de la droga que no causa grave daño a la salud encontrada en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001 y en la de la Finca DIRECCION010.

? por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

? por el delito continuado de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 y 74 CP, la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP caso de impago.

Al acusado D. Felipe, en quien en la eximente incompleta del art. 21.1 y 20.2 CP en todos los delitos, las penas inferiores en un grado, que se considera adecuada a la entidad de los trastornos que padece y efectos que le producen, sin que se haya acreditado una intensidad que aconseje una minoración mayor de las penas:

? por el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de notoria importancia de los arts. 368.1 inciso primero y 369.1.5ª CP, las penas de 3 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 349.809,42 €, equivalente a la mitad del valor de toda la droga encontrada en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 20 días de privación de libertad.

? por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

? por el delito continuado de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 y 74 CP, la pena de 1 mes y 15 días de multa con una cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP caso de impago.

? Por el delito de tenencia ilícita de armas de art. 563 CP, la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se establece responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa proporcional del delito de tráfico de drogas respecto de los acusados D. Matías, D. Luis Pedro, D. Lázaro, D. Baltasar y D. Teodoro, por no haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, pese a que las penas de prisión cumulativas solicitadas eran inferiores a 5 años, por lo que no puede ser establecida por exigencias del principio acusatorio, conforme dice la STS núm. 1340/2009, de 18 de diciembre.

Distinto es el caso del acusado D. Felipe, pues respecto a este acusado el Ministerio Fiscal solicitaba, por el delito de tráfico de drogas, la pena de 6 años y 1 día de prisión, y al establecerse por este Tribunal una pena inferior a 5 años de prisión, resulta obligado en ese caso, fijar una responsabilidad personal subsidiaria para la muta proporcional, conforme al principio de legalidad ( STS 1029/2009, de 20 de octubre).

Por aplicación del art. 127 y 374 CP, se acuerda el decomiso de la droga y destrucción y decomiso, de los efectos y dinero intervenidos en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001 y de la Finca DIRECCION010, y del arma corta de 9 mm marca Glock Modelo 7 con 15 cartuchos semiblindados de calibre 9 mm, así como de las carabinas y arma corta de aire comprimido intervenidas en la vivienda de la finca DIRECCION010., a los que se dará el destino legal.

En cuanto al dinero intervenido al acusado D. Baltasar, respecto del que no se solicita su decomiso, se acuerda su embargo para el pago de las responsabilidades civiles y multas a las que es condenado este acusado.

Finalmente, como sustenta el Ministerio Fiscal, no procede la sustitución de la pena por expulsión respecto del acusado D. Baltasar dado su arraigo en España ( art. 89.4 CP) , al tener dos hijos menores, de 3 y 6 años de edad, de nacionalidad española, llevando el acusado viviendo en España desde hace al menos, más de diez años.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 58 y 59 Código Penal, acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 deberá aplicarse el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa y en cuanto a las comparecencias apud acta y la prohibición de salir del territorio español, en su caso, habrá de compensarse un día de prisión por cada diez comparecencias efectuadas ( STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 y ATS 1196/2015, de 23 de julio de 2015) y 1 día de prisión por cada mes de retirada ( STS 154/2015, de 17 de marzo).

NOVENO. - Se ha solicitado por las defensas de todos los acusados la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad a las que resulten condenados, de conformidad con el art. 80.5 CP, aportando en el juicio documentación relativas a tratamiento de deshabituación y demás que cada uno entendió necesaria para sustentar su petición.

Si bien el art. 82.1 CP establece que se resolverá en sentencia sobre la ejecución de sentencia, ello será así cuando resulte posible. En este caso no se contaban con los antecedentes penales actualizados de los acusados, que son necesarios para decidir sobre la suspensión, pues han de estarse y valorarse las circunstancias del acusado en el momento de decidir sobre la suspensión. Además de ser necesario comprobar la adherencia a los tratamientos de deshabituación que todos manifiestan seguir y otras necesarias para verificar el cumplimiento de los requisitos de la suspensión, como así se establece en el segundo párrafo del art. 80.5 CP. Por ese motivo, no se dio traslado al Ministerio Fiscal en el acto del juicio para informe sobre esas peticiones de suspensión, pues conforme al art. 988 bis CP ese traslada deberá hacerse tras esas comprobaciones que acuerde este Tribunal.

Por ello, además, no se recoge en los hechos probados el hecho la referencia al tratamiento de deshabituación interesada por la defensa de D. Matías.

En consecuencia, se difiere a la ejecución de esta sentencia, una vez sea firme, la decisión sobre la suspensión de la ejecución de las penas.

DÉCIMO. - De conformidad con los arts. 109, 110, 113 y 116 del CP y 100 LECrim, los acusados D. Felipe y D. Baltasar indemnizarán, de manera conjunta y solidaria, a IBERDROLA en la cantidad de 3.066,65 €, importe del fluido eléctrico defraudado en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001 conforme informe pericial no impugnado unido al folio 1478 (T VII). Y D. Baltasar indemnizará a NATURGY en 2.391,85 €, importe de los daños y perjuicios causados por el enganche ilegal al suministro eléctrico en la finca DIRECCION010 sita en el término municipal de DIRECCION011, de conformidad con la factura presentada por esta mercantil e informe pericial, unidos a los folios 1.361 y 1.362, respectivamente (T. VII).

DÉCIMO PRIMERO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen a la acusada, responsable criminal del delito, declarándose de oficio las de la absolución.

En caso de pluralidad de acusados y de delitos, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha declarado que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 939/1995, de 30-9; 379/2008, de 12-6; 777/2009, de 24-6; y 1104/2010, de 29-11, entre otras).

En el presente procedimiento, se ha retirado la acusación por el delito de falsedad en documento, delito de hurto, un delito de defraudación de fluido eléctrico y un delito de tráfico de drogas como hemos explicados anteriormente, manteniéndose la acusación por los restantes cuatro delitos, si bien respeto del delito contra la salud pública se considera que solo D. Felipe ha de responder por un delito de tráfico de droga de sustancia que causa grave daño a la salud -comprendiendo sustancias de grave daño a la salud y sustancias que no causan ese grave daño-, mientras que el resto de los acusados únicamente responderán por el tráfico de las sustancias que no causan grave daño a la salud.

En consecuencia, siendo el acusado D. Felipe condenado por cuatro delitos procede imponerle 4/48 partes de las cotas. El acusado D. Baltasar es condenado por tres delitos, por lo que han de serle impuestas 3/48 partes de las costas. Los demás acusados son condenados por dos delitos, debiendo imponerse a cada uno de ellos, 2/48 partes de las costas. El resto de declararán de oficio, al corresponder a la absolución.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.