Sentencia Penal 72/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1370/2022 de 21 de febrero del 2025

Primero.-Los hechos anteriormente descritos son fruto de la valoración de la prueba que ha sido practicada en el acto del juicio oral cuyo contenido incriminatorio nos permite sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.

Prueba que ha consistido en la declaración del acusado Millán, del testigo querellante Ezequias, del resto de la testifical en las personas de Luis Angel, Aurelio, Hipolito, Prudencio, Pedro Antonio, Hortensia, Encarnacion y Jeronimo, así como la documental que obra en autos y la que fue aportada al inicio del acto del juicio por las partes, en concreto por la defensa y por la entidad EL EQUIPO SOLAR XX, SL (en adelante Solar XX) como responsable civil subsidiario.

Los hechos que conforman los escritos de la acusación pública y los de las acusaciones particulares (estos dos últimos coincidentes) se remontan a los meses de julio de 2018 y enero de 2019 como ocurridos en el marco de la actividad propia de la mercantil DIRECCION000 (en adelante DIRECCION000), denominada antes EL EQUIPO SOLAR XXII, SL.

Con fecha 7 de febrero de 2014 (folios 39 y ss y 155 y ss) el acusado Millán otorgó escritura de modificación de denominación, objeto social y domicilio, cese y nombramiento de cargos de DIRECCION000 tras la compraventa de la mitad de las participaciones sociales por parte de Ezequias, quedando ambos socios nombrados por tiempo indefinido como administradores solidarios. El objeto social de esta nueva sociedad pasó a ser la actividad propia de las sedes centrales y de sociedades de holding. Las indicadas actividades podrían ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente, tanto de modo directo como de modo indirecto, en este segundo caso mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de objeto idéntico o análogo. Con esa misma fecha el acusado (folios 62 y ss), como dueño de las 3.006 participaciones sociales de la mercantil EL EQUIPO SOLAR XXV, SL UNIPERSONAL (en adelante Solar XXV), procedió a su venta en escritura pública a favor de DIRECCION000, representada en ese acto por Ezequias, por importe de 3.006 euros.

Ambos, el acusado y Ezequias, fueron nombrados por tiempo indefinido administradores solidarios de Solar XXV.

Finalmente, el acusado se mantuvo como socio y administrador único de la mercantil Solar XX constituida mediante escritura pública de 23 de noviembre de 2007 y que se venía dedicando a la mediación, intermediación y comercialización de suelo en el ámbito inmobiliario desde 2010 (folio 145).

Como así lo declararon tanto acusado como querellante, la actividad de promoción inmobiliaria que desarrollaban a través de una estructura de holding en DIRECCION000 desde febrero de 2014, la venían realizando hasta ese momento mediante sus dos sociedades a título particular, Solar XX del acusado y GADEPRA del querellante, siendo esta segunda la constructora propiamente dicha que continuó siéndolo una vez iniciada la actividad ya bajo la nueva disposición con DIRECCION000, cuya constitución vino motivada fundamentalmente para dar solución a ciertas anomalías fiscales surgidas en el seno del inicial diseño de la estructura social a la hora de emitir las correspondientes facturas. Manifestó en concreto Ezequias que la sociedad del acusado, Solar XX, no tenía en realidad necesidad de facturar directamente a DIRECCION000. Sí lo hacía inicialmente a su constructora, GADEPRA, mientras que posteriormente, a partir de 2014, la labor de comercialización e intermediación que seguía realizando el acusado se encontraba ya bajo la cobertura del Grupo y de la nómina fijada para cada uno de ellos en cuantía superior a los 5.000 euros mensuales.

Así lo corroboró el testigo Aurelio, responsable de contabilidad de DIRECCION000 y sus filiales, que declaró que no era habitual que Solar XX emitiera facturas al Grupo por trabajos de comercialización o intermediación. Quizá pudiera haber alguna pero no era lo normal. Y, de hecho, ningún documento ha sido aportado en tal sentido por la defensa. La acusación, por el contrario, ha traído a la causa distintas facturas (folios 199 y ss y 1577 y ss) la última de abril de 2015, emitidas por Solar XX no al DIRECCION000 sino a GADEPRA, todas ellas por asesoramiento comercial y técnico relacionado con distintas promociones inmobiliarias tales como Malagueta II, III, IV, V y VI.

Y es en este contexto en el que el acusado ordenó la emisión de las dos facturas controvertidas a nombre de Solar XX. La primera, la NUM002, de fecha 3 de abril de 2018 en concepto de comercialización e intermediación en la promoción de Malagueta XI y que asciende a 269.073,52 euros IVA incluido (folio 101) y la segunda, la NUM003, de fecha 10 de abril de 2018 por comercialización y mediación en la promoción de Monachil y que asciende a 242.835,46 euros IVA incluido (folio 103).

Facturas que ambas acusaciones reputan falsas en cuanto que ninguna de ellas se correspondía a un trabajo efectivamente realizado por el acusado a traves de Solar XX, siendo inventados tanto el importe como el concepto en el que se giraron tales documentos con los que, según las tesis acusatorias, el acusado pretendía como único objetivo conseguir la compensación de la deuda que Solar XX mantenía con DIRECCION000 por importe de 516.069,03 euros.

Comenzando por la segunda factura, la de Monachil, la misma hace referencia al desarrollo de una promoción inmobiliaria a través de la entidad Residencial DIRECCION001 sociedad unipersonal, como filial del Grupo, en un terreno ubicado en la localidad de San Sebastián de los Reyes.

Sobre esta factura el acusado manifestó que no solo se correspondía con un trabajo efectivamente prestado por Solar XX de comercialización y mediación, sino que fue además una labor fundamental sin la que la promoción y adquisición del suelo no hubiera sido posible. Explicó Millán que el DIRECCION000 trabajaba con intermediarios que traían los suelos que él analizaba para darles salida, y en este caso fue Hipolito quien trajo el suelo a través de la entidad SECTORIZA de Prudencio. Era un suelo con problemas, pues los propietarios lo habían cedido a otra empresa, PETRUS, de Melchor, quien les dijo que ese suelo era suyo y que iría a por ellos.A través de su abogado en Solar XX, diseñaron una estrategia económica y jurídica para poder liberar el suelo de esa carga. Explicó también el acusado que el suelo fue adquirido en aportación de ocho viviendas y dos más en compensación por un posible pleito que pudiera iniciar Melchor, y se ofreció además a los propietarios una asistencia jurídica para garantizarles que se iban a quedar con las viviendas, y así se hizo. A preguntas de su Letrado, concretó el acusado que lo que él aportó a Monachil y lo que por tanto justificaba la factura emitida fue la labor jurídica de su abogado en Solar XX, Abel, y de hecho su despacho asistió a los propietarios en la demanda interpuesta frente a ellos por Melchor.

La prueba practicada, sin embargo, nos lleva a acoger la tesis de las acusaciones en cuanto a la irrealidad del concepto reflejado en esta factura:

-La captación del suelo para esta promoción corrió a cargo de Hipolito y de la empresa SECTORIZA, y ambos facturaron y cobraron por esta gestión.

El testigo Prudencio declaró que presentó al DIRECCION000 un suelo en San Sebastián de los Reyes. A él le llegó a través de un tercero y sabía de la expansión del Grupo y por eso les presentó la documentación, le dijeron que sí y organizó la visita al terreno con los propietarios. Su trabajo fue de intermediación entre los propietarios del suelo y DIRECCION000, envío de documentación urbanística y demás, y una vez finalizada la compra, él se retira. SECTORIZA facturó sus servicios a DIRECCION000 y los cobró. En esas reuniones previas trató con Hipolito y con Ezequias, no con el acusado. El cierre de la compra duró unos seis meses y una vez supo del cierre de la operación él giró su factura. Sabe que había un problema con la propiedad del suelo, lo sabe por Hipolito, pero él nunca trató con PETRUS. El suelo lo enseñaron los supuestos vendedores y a partir de ese momento Ezequias le dijo que ellos se ocuparían de cerrar la operación y así fue.

La factura girada por SECTORIZA a DIRECCION001 es de fecha 25 de noviembre de 2014 y asciende a 67.009,80 euros (folio 105).

- Hipolito, responsable del departamento de expansión de DIRECCION000, declaró que su trabajo consistía en generar negocio, captar suelo, mantener relación con los propietarios, elaborar estudios de suelo a nivel de urbanismo etc.. y que tenía una nómina fija y un acuerdo verbal para obtener un bonus en una línea de negocio nueva de captación de inversores. Manifestó tambien que en la operación de Monachil hizo la gestión en la intermediación del suelo y la relación con los propietarios, y luego le pasó el testigo a sus jefes que cerraron el acuerdo. Su contacto era con Ezequias, y de hecho el acusado no participó en la comercialización de la promoción, salvo que lo hiciera a título personal. La intermediación con la propiedad del suelo la hizo él, formaba parte de su trabajo y cobró a través de la reforma de su vivienda que le hizo GADEPRA y que ascendía a unos 30.000 euros.

Los correos obrantes a los folios 861 y siguientes y que le fueron exhibidos al testigo, corroboran ese contacto único con Ezequias a quien el Sr. Hipolito da cuenta de sus gestiones con el suelo, de su reunión inicial con los propietarios e incluso del problema existente con PETRUS con quienes llegaron a reunirse, sin poder recordar el testigo si el acusado asistió a esa reunión. Lo que sí aseguró fue que él tuvo el primer contacto con los propietarios del terreno si bien quien cerró la operación fue Ezequias dado que el acusado tenía menos protagonismo.

-La escritura de cesión a cambio de edificación fue otorgada el 19 de noviembre de 2014 por la propiedad del suelo y por Ezequias en nombre y representación de Residencial DIRECCION001 (folio 869).

-Uno de esos propietarios, Pedro Antonio, declaró como testigo en el juicio y explicó que vendieron el suelo en aportación a DIRECCION000. La negociación fue siempre con ambos socios, nunca solo con el acusado, si bien Ezequias estuvo luego más al tanto de la promoción. Cada parte tenía un abogado. Había un problema con el terreno por una empresa, PETRUS, con la que habían contratado previamente pero no cumplieron y la habían apartado, y este problema quedó resuelto antes de la construcción. Dijo tambien este tetigo que los propietarios, junto con Ezequias y Millán, fueron a negociar con esa empresa pero no les hicieron caso y por este motivo siguieron ellos solos y el conflicto acabó en los juzgados. A ellos, los propietarios, les representó el hermano del abogado de Ezequias y Millán, cree que se llamaba Gines, pero eso, añadió el testigo, no tiene nada que ver con DIRECCION000, y tampoco el acusado les ofreció un compromiso de llevarles el tema jurídico con esa empresa porque de hecho ellos pagaron a su abogado. Y añadió que el problema que tenían con PETRUS lo resolvieron ellos al margen de DIRECCION000.

- Ezequias declaró que, en relación a la promoción de San Sebastián de los Reyes, el Grupo contrató y abonó a SECTORIZA por su gestión en la obtención del suelo, pero fue él mismo quien participó en todas las reuniones con los propietarios hasta la firma de la escritura, si bien es cierto que Abel participó como abogado en el análisis jurídico de la operación. A esta persona le abonaba sus honorarios Solar XX, cree. Era el único abogado que tenían y colaboró con ellos en otras actividades.

De lo expuesto se deduce que el acusado, en nombre de Solar XX, no efectuó labores de comercialización y mediación en Monachil que justifiquen la factura girada en abril de 2018 por importe de más de 240.000 euros, esto es, labores al margen de las inherentes a su cometido profesional dentro de DIRECCION000 por el que cobraba una importante remuneración mensual. El propio acusado ha declarado que su labor en DIRECCION000 era la de gestión del día a día de la empresa, comercialización, intermediación, mediación, supervisión, gestión de personal y, en general, hacer crecer a la empresa. Su labor, señaló, no era tanto la venta de viviendas al uso en casetas sino que realizaba una labor institucional.

Sin embargo, no existe ninguna otra factura emitida por Solar XX al DIRECCION000 entre los años 2014 y 2018. Es decir, ninguna de esas labores a las que hizo referencia el acusado como realizadas en el Grupo -y todo indica que fueron muchas las promociones desarrolladas durante ese periodo-, dio lugar al abono de un servicio a Solar XX, lo que significa que la realización de tales labores se hallaba bajo la cobertura de su actividad profesional ya remunerada en DIRECCION000. Y no ha justificado el acusado qué dio lugar en este caso a que su trabajo en la promoción de Monachil sí tuviera que ser abonado a Solar XX de manera independiente y en la nada desdeñable cuantía que refleja la factura.

La intervención en esa promoción del Letrado al que todos se han referido como Cachas, Abel, es un hecho admitido y por tanto no controvertido en cuanto es cierto que pudo revisar el contrato de compra en aportación y asesorar sobre la peculiaridad que presentaba el suelo con motivo del conflicto jurídico que podía surgir entre los propietarios y otra empresa anterior con la que se habían iniciado trámites previos de venta. Pero la realidad es que este Letrado no abordó la asesoría jurídica a los propietarios por cuenta de Solar XX o de DIRECCION000. Ni consta que por esta concreta actuación en Monachil el Letrado facturase a Solar XX una minuta al margen o en mayor cantidad que la que ya obtenía mensualmente por su trabajo (folios 1857 y ss), lo que pudiera haber justificado el cargo posterior de este importe a DIRECCION000.

En definitiva, la prueba practicada no acredita la realidad del concepto reflejado en la factura NUM003.

A igual conclusión llegamos en relación a la factura NUM002 relativa a la promoción inmobiliaria desarrollada a través de la entidad Malagueta XI, de fecha 3 de abril de 2018, por importe de 269.073,52 euros en concepto de comercialización e intermediación Malagueta XI a desarrollar en la localidad de Fuenlabrada.

Sobre esta factura lo que dijo el acusado fue que a través de un intermediario en Internet obtuvo el contacto de Oscar, que casualmente era antiguo presidente del club de fútbol de Fuenlabrada. Debido a su relación con el club, coincidieron en el palco del estadio alguna vez y surgió una relación entre ellos. Oscar le dijo que tenía suelo y quería hacer viviendas y tuvieron bastantes reuniones a las que no acudió Ezequias y acabaron cerrando ese suelo de Malagueta XI y otros 4 más. Se hizo también una permuta de 9 viviendas de un total 36. Fue la entidad Solar XXV, filial del Grupo, la que compró los suelos y él firmó la escritura en nombre de esta sociedad. Posteriormente, comercializó una vivienda de la promoción a Jeronimo que la necesitaba con especiales características para una hija con minusvalía. Y añadió que su intervención fue muy importante porque Oscar tenía mucho dinero y su idea inicial era hacerlo él por su cuenta, pero se ganó su confianza y por eso dio el paso para hacerlo con el Grupo, por lo que su intermediación fue fundamental.

Se aportaron a la causa distintas escrituras de compraventa de terrenos (folios 385 y ss) a Oscar en las que compareció el acusado en representación de la entidad Solar XXV. Y el querellante manifestó que, efectivamente, en la promoción de Malagueta XI, aunque ambos conocían a Oscar, fue Millán el que cerró el acuerdo porque tenían más relación con motivo de su relación derivada del fútbol.

En este caso, ciertamente, no consta la intermediación de un tercero en la obtención del suelo, como ocurrió en San Sebastián de los Reyes. Sí participó en la comercialización de la promoción el responsable comercial del Grupo, Luis Angel, que declaró como testigo y explicó que intervino en Malagueta XI, eran 12 chalets en Fuenlabrada y él se ocupó del lanzamiento, fijación de precios, publicidad, al igual que lo hizo en Monachil. Su trabajo era de comercialización y hacía de todo, captaba clientes a través de Idealista, les atendía e iba a la caseta de venta. A quien él reportaba era sobre todo a Ezequias. Ese trabajo lo hacía él y posteriormente entró una compañera, Hortensia, que le echó un a mano con el tema de postventa. Ambas promociones se vendieron y puede que algún cliente viniera por contacto del acusado al igual que de Ezequias.

No hay duda, por tanto, que en el caso de Malagueta XI el acusado realizó una labor de captación de suelo con motivo de su posición en el club de fútbol de Fuenlabrada y de las relaciones institucionales que ello le reportaba.

Pero el cierre de esa concreta operación no justifica la factura girada años más tarde por tan importante cuantía, cerca de 270.000 euros, cuando no se invoca en este caso una aportación extra de parte de Solar XX que pudiera sustentar el cobro de una cantidad al margen del trabajo propio del acusado en DIRECCION000, que como él mismo ha declarado consistía precisamente en intermediación y mediación, entre otras funciones. Y tanto es así que está documentado en autos que hubo más terrenos cedidos o vendidos por Oscar al Grupo, y el acusado, pese a su intervención, no facturó a través de Solar XX en esas otras operaciones. Solo lo hizo en el caso de Malagueta XI.

Y lo hizo así, al igual que en Monachil, con el claro fin de contabilizar ambas facturas en compensación de una deuda que Solar XX mantenía con el DIRECCION000.

Y es que tanto el acusado como el querellante, así como el responsable de contabilidad Aurelio, han declarado que DIRECCION000 operaba a nivel contable con el denominado sistema de caja única. Se realizaban pagos por cuenta de las distintas filiales y se hacían comprobaciones periódicas de las deudas entre sociedades en reunciones con ambos socios. Y de esa caja única participaban también las sociedades personales de ambos socios e incluso ellos mismos a título particular.

La deuda que Solar XX mantenía en ese escenario con el Grupo no se encuentra documentada ni detallada en cuanto a su origen, pero su realidad y cuantía no se cuestionan.

El Sr. Aurelio declaró que fue el acusado quien en julio de 2018 le dijo que hiciera las facturas y las compensara con una deuda que tenía Solar XX. A él le no le pareció algo anormal y sí lo hizo. Pese a que no era normal que Solar XX facturase al Grupo, él hizo lo que le indicó su jefe y no comprobó la realidad de los servicios prestados, ese no era su trabajo. Manifestó el testigo que no hubo en este tema ocultación alguna, la compensación figuraba en las cuentas. Sabe que había reuniones y que Ezequias estaba informado, si bien él estaba más en el tema de la construcción.

Sobre el conocimiento que pudiera tener el querellante de las facturas y de su compensación, aportó la defensa como nueva documental al inicio del juicio copia de un correo electrónico de fecha 17 de julio de 2018, que aparece remitido en copia a la dirección de Ezequias por Aurelio en el que se indica "Al final hemos emitido dos facturas desde EQS XX con fecha 03.04.18 para una promoción y 10.04.18 la otra a GPGII lo que implica el pago de un IVA desde EQSXX por 576,51€ por favor facilitarme el número de cuenta para proceder a la liquidación, muchas gracias". Adjuntando este correo el concepto y el importe de ambas facturas en cuantía total de 423.065,27 euros. El querellante declaró no recordar este correo, si bien admitió que se hacían compensaciones en virtud de la confianza que había entre ellos y que sobre esta en concreto no existió un acuerdo expreso pero sí pudo hablar con Millán, lo que ocurre es que no le dio importancia porque tenía mucho lío y simplemente pensó que ya lo arreglarían, él estaba a otra cosa y no podía comprobar todas las cuentas pues para eso había un departamento de contabilidad.

No concretó el querellante a qué se refería cuando habló o pensó en arreglar ese tema más tarde. Es claro que el acusado no tenía intención de revertir esa situación pese a que había obtenido una compension de forma irregular. En ningún momento se planteó por el acusado como algo transitorio o de alcance meramente contable sino como una realidad de la que ambos socios eran conocedores. Y prueba de ello es que esa compensación tuvo sus consecuencias a efectos fiscales para ambas sociedades que las dos asumieron.

Fue seis meses más tarde, concretamente el 8 de enero de 2019, cuando se realizó de nuevo por orden del acusado un aduedo en la cuenta de El Equipo Solar XXV en la entidad Banca Pueyo por importe de 269.073,52 euros en concepto Pago de Factura, siendo abonado dicho importe en la cuenta NUM004 cuya beneficiaria era la entidad Solar XX. Y, con fecha 30 de enero de 2019, se llevó a cabo un segundo aduedo en la cuenta de El Equipo Solar XXV en la misma entidad, esta vez por importe de 242.835,46 euros en concepto Factura NUM003, siendo abonado dicho importe en igual cuenta titularidad de Solar XX (folios 159 a 165). Ambos pagos fueron soportados por las facturas NUM002 y NUM003 que habían sido previamente compensadas en las cuentas de DIRECCION000 por orden del acusado, que acerca de estos pagos declaró que habló con Ezequias y le comentó la importancia de deshacer la compensación de las facturas porque lo mejor o más recomendable era proceder a su abono, si bien no hizo un seguimiento sobre tal particular porque le echaron en abril. Y añadió que según su opinión no se llegó a realizar esa descompensación con maldad y con ánimo de preconstituir una prueba en su contra para interponer la presente querella porque es algo que se ve en la contabilidad.

Lo cierto es que el querellante negó cualquier conversación con el acusado relativa a la necesidad de descompensar la deuda de Solar XX y proceder en su lugar al pago de las facturas. No existe en este caso, a diferencia de lo que ocurre con la compensación, constancia de ese conocimiento, más allá de lo que al respecto afirma el acusado. Y tampoco Aurelio supo dar una explicación al hecho de no haber procedido a la descompensación de una deuda a cuyo pago se había procedido, lo que es algo absolutamente anómalo. Lo que sí aseguró es que él no recibió indicación alguna al respecto proveniente del acusado, como sí lo hiciera para la emisión de las facturas y su compensación.

El acusado ofrece como única justificación a estas transferencias que era lo mejor o más recomendable,sin mayor explicación. Cuando la realidad es que se trata de pagos soportados con facturas que fueron elaboradas con el solo fin de proceder a la compensación de una deuda previa. Sin que sea atendible su declaración sobre la causa por la que no realizó un seguimiento de la necesaria descompensación tras el pago, en cuanto a que fue cesado en el mes de abril, cuando lo que obra en autos (folio 335 bis) es que él mismo se opuso y negó la validez de dicho cese "advirtiendo de las acciones legales de ámbito mercantil y penal si el referido requerimiento llegara a ser inscrito en el Registro Mercantil", y de hecho continuó actuando como administrador solidario del DIRECCION000 en los meses posteriores a abril de 2019, de manera que bien pudo haber constatado si se había realizado la descompensación de las facturas a cuyo cobro había procedido, sin duda, indebidamente y sin causa justificada.

La defensa del acusado presentó durante la fase de instrucción un escrito interesando el sobreseimiento libre de la causa, en el que indicaba que una vez se había tenido conocimiento de la presentación ante el Registro Mercantil de las cuentas anuales del Grupo correspondientes al año 2018, y constatado que la compensación de las facturas NUM002 y NUM003 no se habría deshecho según lo hablado entre las partes, y tras el burofax recibido del querellante reclamando las facturas, se había recomendado la devolución de las cantidades a través de cheques bancarios emitidos por Solar XX al Grupo que fueron entregados por la vía de su endose a distintos clientes a los que se debían cantidades aportadas para viviendas que nunca iban a poder ser edificadas.

Y se aportó junto a ese escrito y como prueba documental, copia de los indicados cheques y sus correspondientes beneficiarios, un total de 15, que obran a los folios 516 a 532, cuya suma asciende a la cantidad de 513.441,10 euros, siendo la fecha de emisión de tales cheques en su mayoría octubre de 2019 salvo el último que lo fue el 5 de diciembre de ese mismo año.

Conforme así consta al folio 1.252, el Juzgado de lo Mercantil número 13 de Madrid dictó con fecha 24 de noviembre de 2020 auto declarando el concurso de acreedores en relación a la mercantil Solar XXV, con carácter voluntario. Y, con fecha 7 de julio de 2022, folio 1450, el mismo Juzgado dictó sentencia en la que calificaba como fortuito el concurso absolviendo a Millán de cuantas pretensiones se ejercitaban contra el mismo. Pretensiones cuyo origen se hallaba en el informe de la administración concursal en el que se solicitaba la declaración del concurso como culpable ante la salida fraudulenta de activos y sin causa justa del patrimonio de la concursada, salida que había sido ordenada por el Sr. Encarnacion en su condición de administrador de Equipo Solar XXV y a favor de una empresa de la que él era socio único.

A la vista de los razonamientos jurídicos de esta sentencia, la absolución del acusado, desde el punto de vista puramente mercantil, tiene como fundamento que la salida de dinero se hizo para pagar una supuesta deuda que Solar XX mantenía con el DIRECCION000 dentro de una operativa contable de caja única, que la situación de insolvencia de Solar XXV fue situada en enero del 2020 y por tanto un año después de las transferencias en que se funda la propuesta de calificación, que la persona demandada ha justificado que ese dinero se destinó a saldar deudas del Grupo y de la propia concursada con motivo del fracaso de dos promociones inmobiliarias proyectadas, y que no se indica qué deudas de Solar XXV se podrían haber visto postergadas con motivo de las dos transferencias bancarias comprometidas.

Nada dice, sin embargo, esta resolución, acerca de la compensación previa de esa supuesta deuda que dio lugar a las salidas del dinero. Resolución que, en todo caso, circunscribe sus efectos a los meramente mercantiles, al margen por tanto de la determinación o no de una posible relevancia penal en la realización de las transferencias controvertidas.

Segundo.-Analizada la prueba y a la hora de abordar la calificación jurídica de los hechos que hemos declarado probados, lo haremos analizando de forma independiente los ocurridos en julio de 2018 y los que tuvieron lugar en enero de 2019.

Los primeros son calificados por el Ministerio Fiscal como un delito de administración desleal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil. Y por las acusaciones particulares como un delito de apropiación indebida también en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil o, alternativamente, de un delito societario.

Las facturas NUM002 y NUM003 giradas a nombre de Solar XX que dan soporte contable a la compensación de su deuda con el DIRECCION000 fueron elaboradas por indicación del acusado. Y, como hemos expuesto, consideramos probado que esas facturas no se correspondían con servicios efectivamente prestados, es decir, el concepto que aparecía en ambos documentos no reflejaba la realidad sino una suerte de ficción o apariencia que le sirvió al acusado para obtener un beneficio por el importe de su deuda que, de esta forma, quedaba saldada y así reflejado en las cuentas del Grupo.

Pero para valorar si esta conducta puede ser o no incardinada en el tipo penal, bien de administración desleal bien de apropiación indebida en concurso medial con una falsedad, debemos necesariamente partir de un análisis global y no fragmentario de la actividad social del Grupo y de las relaciones entre los socios.

Y ese análisis nos permite constatar que:

-Acusado y querellante mantenían una vinculación profesional que se venía desarrollando en el tiempo durante años.

-Esa vinculación profesional lo era también personal y de amistad, existiendo un clima de absoluta confianza entre ellos.

-Ambos eran socios únicos y administradores solidarios de DIRECCION000.

-Desde un punto de vista contable, el Grupo operaba con un sistema de caja única. Los socios hacían uso de esa caja para hacer frente no solo a los pagos del propio Grupo sino, en ocasiones, a los de sus sociedades particulares e incluso a otros a título particular. Lo que generaba deudas y créditos recíprocos.

-En ese escenario, el sistema de pago por compensación no era algo infrecuente o inusual.

-La compensación que ahora valoramos no consta que fuese pactada entre los socios pero sí que fue conocida por el querellante antes de la aprobación de las cuentas anuales. Así lo declaró el contable, así consta documentalmente a través del correo electrónico aportado a la causa y así lo admitió él mismo cuando declaró que tuvo conversaciones con Millán al respecto pero no le dio importancia y simplemente pensó que ya lo arreglarían.

-El concepto y el importe de las facturas que soportaban esa compensación tienen su reflejo en ese correo electrónico y no podían ser, por tanto, desconocidos por el querellante que, no obstante, aprobó las cuentas anuales que incluían ese apunte con sus consecuencias a efectos fiscales.

Nos encontramos, por tanto, ante la realidad de unos socios que conocían y aceptaban ciertas prácticas económicas y contables que, si bien pudieran ser reprochables en otros ámbitos jurídicos en los que las exigencias probatorias son, además, otras, deben quedar ajenos al derecho penal, por cuanto esa realidad supone aceptar las consecuencias que de tal proceder pudieran derivarse.

Esa necesidad de trascender del mero aspecto formal de una conducta es también puesta de manifiesto por nuestra jurisprudencia en otros casos de acusaciones entre socios, pudiendo citarse, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2022 ( STS nº 49/2022), en la que puede leerse lo siguiente: "Y cuando todos los socios, que conforman el cien por cien del capital social, consienten, expresa o implícitamente, gastos o inversiones o destinos a dar a los beneficios o fondos sociales no es viable configurar un fantasmagórico perjuicio del ente social, disgregado de sus titulares. Si cupiese semejante construcción (un delito patrimonial de enriquecimiento cometido de consuno por todos los socios en perjuicio exclusivo del ente social) habría que concluir que en todo reparto de beneficios convenido entre los titulares de una mercantil se estaría produciendo un fraude a la sociedad que se ve despojada de sus fondos. No cabe concebir una voluntad de la sociedad como algo absolutamente al margen de la voluntad de sus titulares (unánime o formada con arreglo a las reglas estatutarias con las mayorías requeridas en cada caso). Si todos los socios consentían esa irregularidad contable y el trasiego de fondos que el hecho probado insinúa aunque no concreta (¿de qué lugar del hecho probado sale la cuantía que los recurrentes fijan como perjuicio y montante de la apropiación?), no puede hablarse de administración desleal. Si todos los administradores actúan de acuerdo y, además, ellos mismos ostentan la titularidad íntegra de la administrada, es inviable tal delito: no cabe la auto-administración desleal, como no cabe la auto apropiación indebida, o el auto-hurto".

En conclusión, no podemos considerar estos primeros hechos constitutivos de una falsedad ni de una admnistración desleal o bien de una apropiacion indebida, cuando es claro que se trató de una práctica societaria común y aceptada entre los socios y que no fue ocultada sino por el contrario comunicada expresamente y aprobada a nivel contable.

De igual modo tampoco estaríamos ante un delito societario previsto en el artículo 290 del Código Penal que las acusaciones particulares postulan, si bien de forma alternativa.

En palabras de la STS 749/2017, de 21 de noviembre, "el artículo 290 CP sanciona a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. La jurisprudencia ha resaltado la especial importancia de las falsedades que pudieran cometerse en las cuentas anuales cuando, como exige el tipo delictivo, son idóneas para causar daños a terceros, incluidos los socios, en la medida en la que dan lugar a una impresión errónea acerca del estado económico de la sociedad, con el consiguiente perjuicio derivado de la posible adopción de decisiones basadas en una información mendaz ( STS nº 211/2014, de 18 de marzo). Las cuentas anuales son aquellas que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11). ( STS nº 822/2015, de 14 de diciembre). En cuanto al núcleo de la conducta, se señala en esta misma sentencia, con cita de la STS nº 655/2010 , que "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad".

No existe, en este caso, y como hemos visto, una alteración de la verdad de cara a ocultar datos al otro socio cuando lo que no hay son pruebas de esa ocultación, sino más bien todo lo contrario, por lo que ningún delito societario puede haber sido cometido.

Como ya hemos indicado, el Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de administración desleal, en lo que sin duda supone la consideración de lo ocurrido en julio de 2018, elaboración de facturas y compensación de deuda, como lo que podría calificarse de primer paso en la materialización de una posterior desviación de fondos a favor del acusado ocurrida meses más tarde.

En efecto, en cuanto a la posibilidad de aplicar "la unidad natural de acción", las SSTS 354/2014, 499/2019 o y 261/2022, analizan este supuesto - unidad de acción- problemático en la dogmática penal que parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma.

En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine las diversas conductas realizadas. Dicho en otros términos, existirá unidad de acción cuando la pluralidad de actuaciones se encuentren en una estrecha conexión espacial y temporal y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica.

Estima la Sala, sin embargo, que no existe en este caso ningún elemento incriminatorio que apunte en tal dirección. En primer lugar, porque transcurrieron seis meses desde la compensación de la deuda hasta la materialización de las transferencias realizadas por indicación del acusado a favor de Solar XX. En segundo lugar, porque lo que ha quedado acreditado es que con las facturas NUM002 y NUM003 la intención del acusado no era otra que compensar una deuda que su sociedad y él mismo mantenían con DIRECCION000, sin que se aporten elementos que sustenten la teoría de que, en realidad, su pretensión era, además, favorecer las posteriores transferencias con soporte en esas facturas. El propio querellante ha declarado que las transferencias se realizaron meses después de la emisión de las facturas y coincidiendo con la entrada de dinero en el Grupo, pues lo que había antes era una situacion generalizada de impagos.

Todo indica, por tanto, que las transferencias se realizaron aprovechando el acusado la inyección de efectivo en el Grupo y que lo hizo al margen de cualquier conocimiento del querellante y, por tanto, esta vez sí, al margen de cualquier práctica social asumida y admitida por los socios.

Lo que nos sitúa en la indudable relevancia penal de tal conducta.

El Ministerio Fiscal, como hemos indicado, la califica como delito de adminsitración desleal y las acusaciones particulares como delito de apropiación indebida.

Como señala la STS 260/2024, de 15 de marzo, "se admite de manera pacífica la homogeneidad predicada entre apropiación indebida y administración desleal ( STS 56/2021, de 20 de enero ); de modo que, de manera tajante, la STS 10/2024, de 11 de enero , en relación a la duda consistente en calificar los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 o un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP señalaba que la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, se presenta "...como un muy poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que en la legislación anterior a 2015 nada impedía convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal. Ahora ocurre lo propio" ( SSTS 721/2022 , 56/2021 , 27 de enero ; 14 de julio , 627/2016, de 13 de julio y ATS 6 julio 2023 ). Pues ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio . Criterio que además es recordado en la propia sentencia recurrida, al rememorar la doctrina de esta Sala, sobre la valoración de la redacción de 2015: en realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece, como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, caso de la apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos, caso de la administración desleal. De donde resulta necesario concluir que en los supuestos donde el administrador distraiga o disponga definitivamente de los bienes, incluido el dinero, en perjuicio del administrado, integra un delito de apropiación indebida, pero inexcusablemente también ha cumplimentado la conducta típica de administración desleal, donde no concurre pérdida definitiva de todo o parte de los bienes administrados.".

En este caso, la prueba nos lleva a la constatación de una conducta realizada por el acusado en el marco de las facultades que le concernían por su posición como administrador solidario de Solar XXV y, por tanto, de su patrimonio societario, conducta que consistió en la desviación de dinero hacia una sociedad no compartida con su socio. Y lo hizo, no solo desatendiendo el deber de lealtad que como administrador le incumbía y que le compelía a anteponer los intereses societarios comunes a los particulares propios o de empresas no compartidas, sino también a través de una serie de actos que rebasaron los límites de la mera administración para determinar el trasvase definitivo y sin posibilidad de recuperación de los activos de la sociedad Solar XXV, una de las integrantes del Grupo, a una de titularidad única. Y es que como ya hemos indicado a la hora de valorar la prueba, las facturas que sirvieron de soporte a esas transferencias no se correspondían con la realidad y, además, su elaboración había tenido por única finalidad justificar la compensación de una deuda a favor del acusado, o de su sociedad, por lo que no era de ningún modo posible proceder a su efectivo abono.

Además, el acusado no ordenó la descompensación de esa deuda. Alega que no pudo hacerlo porque fue destituido, pero ya hemos visto que él no admitió tal cosa y que de hecho continuó operando como administrador solidario del Grupo. El responsable de contabilidad no recibió ninguna indicación al respecto. Y el acusado pudo y debió hacerlo al tiempo de ordenar los pagos. Es más, tampoco la descompensación habría alterado la relevancia penal de esas transferencias cuando su soporte no era real y solo sirvió, insistimos, para dar cobertura a una práctica entre socios que, como tal, queda al margen del derecho penal.

Estamos, pues, ante un comportamiento que desbordó los límites de una mera deslealtad en la administración para integrar un acto de apropiación del patrimonio societario o de disposición de los fondos sociales alcanzando el punto de no retorno. Perfeccionándose la apropiación desde que se materializa la disponibilidad ilícita que permite no dar al dinero el destino pactado, como señala la STS 1006/2021, de 17 de diciembre, aun cuando este no acabe engrosando el patrimonio del autor.

Es decir, se está en este caso ante un delito de apropiación indebida porque existió una intención y un efectivo apoderamiento definitivo de las cantidades de dinero dispuestas por el acusado en beneficio propio mediante la realización de dos transferencias desde una sociedad de la que era administrador a otra de titularidad única, transferencias realizadas ambas en el mes de enero de 2019, esta vez sí en conexión temporal y mediando entre ambos actos una clara vinculación interna y respondiendo los dos a un designio común que los conforma como delito único.

La posterior aportación de dinero que el acusado realizó, en octubre y diciembre de 2019, esto es, diez meses después, desde Solar XX para el pago de una serie de devoluciones a compradores de promociones fallidas, no obsta a considerar que ya se había alcanzado el punto de no retorno a que se refiere la jurisprudencia para el delito de apropiación indebida, debiendo ponerse de relieve que esos pagos posteriores se hicieron acuciado el acusado por las circunstancias que se estaban dando, esto es, por la situación de conflictividad desatada no solo con el querellante sino con el Grupo, situación que previsiblemente daría lugar a reclamaciones por parte de las personas afectadas por esa crisis.

Así lo indica el propio acusado en el burofax remitido con fecha 12 de noviembre de 2019 a su socio, en el que el indica que en respuesta a su burofax previo de 17 de octubre de 2019 y "ante la total falta de voluntad por tu parte de devolver las cantidades a los clientes que confiaron en nosotros para sacar adelante las promociones antes mencionadas, he procedido, en mi calidad de administrador solidario de DIRECCION000., como empresa matriz de El Equipo Solar XXV, a proceder a dicha devolución. A efectos de contabilización te adjunto a la presente desglose de los clientes y de las cantidades abonadas por GPGII.". (folio 1470).

Además, y como señala la STS 143/2005, si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con una cosa o con dinero, ejercicio de acciones judiciales o societarias por dicho motivo), dicho momento (punto de no retorno) se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante. Y en este caso el querellante remitió al acusado con fecha 4 de julio de 2019 un burofax, folio 1464, requiriéndole para manifestar la razón y causa de la emisión de las dos transferencias controvertidas por entender que las mismas carecían de causa legítima y requiriéndole igualmente para proceder al reintegro de las mismas evitando así la continuación del grave perjuicio provocado a la mercantil Equipo Solar XXV.

Los hechos son, en definitiva, constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal del que resulta autor el acusado conforme a lo establecido en el artículo 28 del mismo texto legal.

Tercero.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, invocó la defensa del acusado la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, esta última también alegada por el responsable civil subsidiario.

En cuanto a la primera, señala el Tribunal Supremo en su Auto 117/2019 de 10 de enero, que:

"Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio , entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( SSTS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009, de 9 de junio ; y 251/2013, de 20 de marzo , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

En el presente caso, no procede conceder efecto atenuatorio a la conducta posterior del acusado emitiendo, diez meses depués de las transferencias, unos cheques a favor del Grupo, cheques que, a su vez, endosó para su pago directo a una serie de perjudicados, no sabemos si todos, por la fallida actividad de promoción inmobiliaria, pues tal conducta no es significativa para la efectiva reparación del daño ocasionado.

La desleal conducta del acusado, haciendo propias, con pleno conocimiento de su finalidad y destino, las cantidades correspondientes a las dos transferencias fraudulentas, colma enteramente las exigencias del delito de apropiación indebida y, en particular, provoca un innegable perjuicio económico en la mercantil en cuyo nombre actuó. La circunstancia de que, con posterioridad y a tenor de la situación de crisis que durante ese tiempo se había generado en el Grupo, decidiera hacer frente a ciertas devoluciones a favor unos determinados perjudicados por una serie de promociones inmobiliarias que habían resultado fallidas, que lo fueron además directamente por la vía del endoso, no minora el perjuicio económico evidente que se ocasionó por el acusado a la entidad titular de los fondos, Equipo Solar XXV, que no fue la destinataria de esas devoluciones.

Lo que hizo el acusado fue hacer frente a ciertos pagos en nombre no de Solar XXV sino del Grupo, a la vista de una situación de crisis ajena a su actuar delictivo, lo que no tiene encaje en la atenuante invocada. Y es que esta atenuante conlleva un plus de reparación y voluntad de llevarla a cabo, y tal cosa no consta.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, señala la STS 14 de noviembre de 2024 que:

"No cabe duda de que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta. La redacción actual del artículo 21.6 CP , operada por la L.O. 5/2010, ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 - de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre -. Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación como es la de precisar el "iter" de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -.

Debiéndose recordar, en todo caso, que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales que exigen partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación, sobrecarga o errores de tramitación imputables al propio sistema judicial.".

Es decir, es la desmesura temporal y la total o significativa ruptura con las necesidades funcionales de desarrollo del proceso las que se erigen en los presupuestos que deben darse para apreciar la circunstancia contemplada en el artículo 21.6 CP.

En el caso, la querella interpuesta en nombre de DIRECCION000, Equipo Solar XXV y Ezequias fue admitida a trámite por auto de 29 de noviembre de 2019. El acusado prestó declaración como investigado el 20 de enero de 2020 (folio 171). Con fecha 18 de febrero de 2020 (folio 556) el Juzgado de Instrucción acordó por auto el sobreseimiento provisional de las actuaciones en virtud del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por la parte querellante, el primero se desestimó por auto de 4 de junio de 2020 (folio 672). Tras los oportunos trámites procesales, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial con fecha 11 de noviembre de 2020 (folio 738) y la Sección Tercera resolvió por auto de 18 de diciembre de 2020 (folio 747) la estimacion de la apelación y la práctica de nuevas diligencias de investigación. Y por auto de 17 de febrero de 2021 se acordó la continuación de la tramitación de la causa por los cauces del procedimiento abreviado (folio 937). Finalizando así la instrucción que tuvo una duración de poco más de dos años. La acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales el 15 de abril de 2021 (folio 986).

El Ministerio Fiscal interesó con fecha 28 de noviembre de 2021 la práctica de diligencias complementaria (folio 1233) que fueron acordadas por auto de 13 de diciembre de 2021. Tras cuya práctica se presentó nuevo escrito por la acusación particular con fecha 23 de febrero de 2022 (folio 1265) y el Ministerio Fiscal el 21 de mayo de 2022 (folio 1355). Con fecha 23 de junio de 2022 se acordó la apertura de juicio oral (folio 1359). Y se presentó escrito de defensa el 17 de octubre de 2022 (folio 1391).

Remitiéndose la causa para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial el 16 de noviembre de 2022 ( folio 1793). Los autos fueron recibidos en esta Sección el 28 de noviembre de 2022, y por auto de 9 de mayo de 2023 se declararon pertinentes las pruebas propuestas. Acordándose por diligencia de ordenación la sesiones de juicio oral para los días 26 y 27 de junio de 2023. Siendo por providencia de 19 de junio de 2023 que se acordó la devolución del procedimiento al Juzgado de Instrucción a fin de aclarar si procede la apertura de juicio oral en relación a la entidad EL EQUIPO SOLAR XX como responsable civil subsidiario. Subsanada esta deficiencia, se remitió de nuevo el procedimiento a esta Sección en virtud de diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2023 (folio 2052), dictándose nuevo auto de admisión de prueba con fecha 4 de septiembre de 2024. Señalándose fecha para celebración de juicio los días 25 y 26 de noviembre de 2024.

Se aprecia, en atención a lo expuesto, un periodo de dilación una vez superada la fase de instrucción, superior a un año, lo que justifica la aplicación de esta atenuante como simple atendiendo a la complejidad de la causa que reclamaba una cumplida gestión preparatoria del juicio oral.

Cuarto.-En orden a la individualización de la pena, el artículo 250 del Código Penal, cuya aplicación como subtipo agravado viene determinada por ser el total de la defraudación realizada superior a los 50.000 euros, castiga el delito con pena de entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Al concurrir una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la pena se mantiene en la mitad inferior de la prevista legalmente si bien no la fijamos en su límite mínimo a tenor del importe total apropiado, notablemente superior al que determina la aplicación del subtipo agravado, de ahí que impongamos una pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros, cercana al mínimo legal que queda reservado para supuestos de indigencia, que no es el caso, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal. Pena que consideramos proporcionada a la entidad de los hechos, que les otorga por tanto una adecuada y suficiente respuesta punitiva.

Quinto.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En este caso el acusado deberá indeminzar a la entidad El Equipo Solar XXV, SL, actualmente en liquidación, en la cantidad de 511.908,98 euros por el importe de las transferencias fraudulentas realizadas en perjuicio de la misma, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad El Equipo Solar XX, SL conforme al artículo 120.4 del Código Penal. Sin que proceda declarar la nulidad de la compensación de la deuda de Solar XX con DIRECCION000 al haber quedado excluida la relevancia penal de tal conducta.

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Se imponen en este caso al acusado en un tercio dado que resulta absuelto de dos de los delitos que conformaban la acusación, la falsedad en documento mercantil y el delito societario. Incluyendo en igual proporción las causadas por las acusaciones particulares.