Sentencia Penal 28/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 495/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- Elementos probatorios y valoración de la prueba.

Los hechos contenidos en el relato fáctico de esta resolución han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación y en uso de la valoración que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la prueba desarrollada en el acto de plenario , el procesado ha negado los hechos que se le imputan.

D. Urbano declaró que conoce a Moises desde hace 20 años, le conoce del barrio, de toda la vida, que le ofreció su casa, que vivió en su casa con la condición de que se duchara , que usara ropa limpia ,que no le cobraba nada... Que Moises no lo hizo y volvió a la calle, que no llegó a la semana el tiempo que estuvo en la casa ,que estuvo tres o cuatro días, a primeros de 2024, que fue en enero o primeros de febrero, que él no le echó de casa , que se fue un día a la calle y no volvió, que se sentía muy encerrado en albergues o en casas, que no tuvieron problemas , que el 18 de febrero de 2024 paseaba con su mascota por Doctor Mariani, que tiene un perrito , que es una calle peatonal , que vive cerca, que vio sentado a Moises preparándose el petate, que le dijo que iba a dejar el perrito a casa y volvía , que Moises estaba limpiando la pipa de fumar cocaína, estaba organizando el petate para dormir , arremetido , en un lugar oscuro, que él fue a dejar el perrito a casa, y volvió, que Moises llevaba una mochila muy grande, que siempre lleva mantas, cartones no sabe , una mochila que le ocupa toda la espalda , que él no prendió fuego al edredón, él dijo " ahora vengo ", que él le aprecia , que le llaman Moises " Orejas " porque no para de hablar, que iba a dejar el perro, que él volvió y tenía dos micras de cocaína que toma muy de vez en cuando, que se ha quitado de la heroína pero no de la cocaína ,que toma muy de vez en cuando , que se sentó con él y se lo fumo, que había colillas allí, apagadas , que él acabó rápido y él seguía allí , que ningún testigo le recriminó , que Moises dejaba la pipa allí por encima, que Moises estaba muy colocado, que se levantó y se fue para su casa, que tiene mascota y pareja, que no conoce a Arcadio , que él salió andando, que él salió derecho andando , que él vive en DIRECCION000 ,al lado , que iba a un bar a comprar tabaco , que la policía le detuvo , que iba a comprar tabaco, que le registraron y le encontraron dos mecheros, porque uno tenía gas pero no chispa y el otro tenía chispa pero no gas, que cobra la paga vital y no puede gastar mucho, que en el cruce la policía le paró , que la policía no le dio explicaciones, que se fue andando tranquilamente, y exhibidas las fotos que constan a los folios cinco y seis de los autos reconoce que él estaba ahí sentado, no tumbado , que tenía cigarros , que cuando él se fue el edredón no estaba así, que lleva mecheros habitualmente, que es fumador por desgracia , que estuvo con Moises como cosa de 5 minutos o así, 2 o 3 minutos antes de irse a su casa a dejar a su mascota y luego no llegó a los 5 minutos, que él estaba apoyado como en un escalón, que Moises estaba " tirado " a sentado, tumbado no, que él se fue y no sabe si Moises se tumbó o siguió en la misma postura, no sabe si se tumbó, que había poca luz , que consumió un par de micras, que se quitó de la heroína pero de la cocaína no, que muy de vez en cuando consume porque tiene una paga mínima , que vio Moises como muy desanimado, que no tenía ganas de mucha charla, que había colillas en el suelo y Moises sacando cosas de la mochila larga ,plateada ,encima del edredón había objetos , dejaba la pipa y seguía sacando cosas de la mochila , que Moises también tenía mecheros, que cuando él se va no había ninguna persona y nadie le para ni oyó a nadie gritar ,se voy andando tan tranquilo , y que es una zona que ponen en las calles peatonales , con setos grandes con plantas altas , que son casi arbolitos .

Por lo que se refiere a las testificales practicadas , D. Arcadio declaró que no conoce al acusado y que conoce a Moises de verle un par de veces en la calle, pernoctando en la calle en la época en que pasaron los hechos , que antes le veía de manera regular pero no tenía trato con él, que no daba problemas , que estaba llegando a su domicilio paseando al perro, y vio unas pequeñas llamas ,a mitad de la calle pernoctaba esta persona, que vio las pequeñas llamas y entendió por las fechas que era que se trataba de una pequeña fogata pero ya a continuación a unos 10 m ,vio a uno se incorporaba y se iba muy rápido y al acercarse más vio a otro estaba pernoctando y tenía una manta en llamas, que le intentó socorrer, que quitó la manta dio patadas al fuego y le despertó y vio que la persona que se había incorporaba seguía por la calle arriba y a continuación llamó a los Cuerpos de Seguridad , que esta persona se incorporó y él se fue que no le recriminó nada , que le gritó desde lejos pero que hace usted que le va a matar, pero no le contestó , que sí , que le contestó , que él se lo tiene buscado o algo así , puede ser que dijera la frase de eso es lo que a mí también me han hecho, que algo le contestó, que la persona se encontraba totalmente dormida, y si no hace nada esa persona se quema, no sabe si del todo pero se quemaba , pero ya veía que alcanzaba al abrigo , que vio las llamas, que vio que se incorporaba uno de ese mismo lugar y al principio no le dio más importancia porque pensó que esa fogata estaba hecha por esa misma persona , pero al percatarse de que una persona estaba debajo de las llamas ya se dio cuenta, que Moises estaba prácticamente cubierto por el edredón tapado hasta la nariz, que tuvo que decirle que se despertara de manera reiterada, que le quitó el edredón le dio patadas al edredón y la persona que estaba pernoctando se fue despertando , poco a poco, fue todo bastante rápido , que al autor no le vio manipular el mechero, estaba a unos 10 m , que le siguió en todo momento , hasta que llegó la policía, que les señaló que era esa persona, en todo momento estuvo a 10 o como mucho 15 m, en todo momento con el teléfono en manos libres y diciendo a la policía por donde iba, que no le perdió de vista, hasta que le detuvieron y le señalo y era la única persona en la calle, que si no hubiera sofocado el fuego se hubiera quemado, que estaba a una distancia de la llama de unos 10 o 12 m, que no había objetos ni plantas que impidieran la visión, que tenía una visión clara ,que es una calle peatonal , que tiene setos pero en los laterales por donde iba él no había setos , que el fuego era una llama de 1 m o algo así , en el edredón , que no vio más objetos en el edredón, que transitaban dos personas más detrás de él por la calle pero no hicieron nada , Moises tardó en despertarse , que cuando le despertó parecía en plenas condiciones pero dormido pero no bajo ningún efecto , y exhibidas las fotografías de los folios cinco y seis reconoce el edredón.

D. Moises declaró que conoce al procesado de toda la vida, que han sido amigos, que lo han sido hasta el último día que le vio, que fue el día anterior a los hechos o ese mismo día , que fue en la calle doctor Mariani, que llevaba un par de meses en esa calle, que nunca ha estado pernoctando en casa de Urbano, si acaso un día, que nunca han tenido una discusión, que no recuerda sí estuvieron ese día, si lo estuvieron el día anterior, que dos o tres días antes también , que pasaron el día charlando, que ese día le despertó un chico le tiraba del brazo, que saliera de ahí, que había algo de fuego, que habían detenido Urbano que había prendido fuego, que él estaba dormido y no se enteró de nada, que había algo de fuego en el edredón, estaba totalmente tapado con el edredón, estaba dormido, que llevaba ya un tiempo dormido, que alguien tiraba de él y era el vecino que había bajado a fumar un cigarrillo, que estaba en la acera de enfrente y este señor le dijo sal de ahí, y de repente desapareció, que no había estado antes con nadie, que la policía le dijo si quería denunciar y dijo que le gustaría pero no sabía quién había sido , que el chico le tira del brazo, si no le despiertan no se da cuenta, que estuvo con Urbano ese día o el anterior, ese día antes de dormir posiblemente había consumido, algo de cocaína, que la consume fumada, que procura hacerlo en un sitio aislado fuera de la vista de menores o personas, que no sabe si tenía algún objeto en el edredón, que vivía allí en ese momento, allí tenía sus enseres, que llevaba siempre encima la pipa con la que fuma y que la calle hay colillas , que suele haberlas.

Y los agentes de la Policía Nacional ,todos ellos sin relación con los implicados , ratificaron el atestado .

El agente de la policía nacional número NUM002 afirmó que patrullaba con el agente número NUM003, que por la emisora se les comunica que se había recibido una llamada del 091 informando de que uno ha prendido fuego donde dormía una persona, que un testigo les va indicando por dónde iba ,que les dijo que iba unos metros más adelante, que se entrevistaron con el testigo y les dijo que él había sofocado el fuego y ha seguido al autor, que otro indicativo indica que una manta estaba quemada, que no recuerda si dijo que le había reconocido su conducta, que participó en la detención y que en el registro directamente no intervino pero sabe que se le encontraron mecheros.

El agente de la policía nacional número NUM004 sostuvo que recibieron una llamada de la sala porque se había prendido fuego a un indigente que estaba dormido, el testigo indicó por donde iba el autor y localizaron al acusado a unos 200 m del lugar y el testigo le seguía a 60 o 70 m, el testigo hablaba con la sala y la sala con ellos, que le paran , que el testigo indica sin duda que era él, que se veía bien, que había buena visibilidad, que participó en la detención y en el cacheo superficial encuentran los objetos , llevaba dos mecheros, que el detenido no colaboraba, que sólo decía que estaba dando un paseo que lo dejaran.

El agente de la policía nacional número NUM005 relato que fueron comisionados a la calle doctor Mariani, que según iban llegando la sala les indica que un testigo estaba siguiendo al autor , se acercan y le detienen , que testigo estaba a 40 o 50 m, que identificó plenamente, que el detenido no quería colaborar decía que estaba dando un paseo y que localizaron entre sus pertenencias dos mecheros.

La gente de la policía nacional NUM006 manifestó que se dirigieron al lugar de los hechos, donde estaba la víctima dormida, el edredón estaba quemado ,le despiertan y decía que estaba bien, que no podía aportar datos, que nos solicitaron asistencia sanitaria, que no había visto nada de los hechos, hicieron fotos al edredón, que el edredón es el de las fotos, que todavía estaba caliente y olía, que no presentaba lesiones a esta persona, que sabía que estaba sobre cartones y había enseres personales, que le encontraron dormido, que no sabe cuánto tiempo pasó desde que sofocaron el juego pero el edredón todavía estaba caliente y era invierno y hacía frío, estaba como un poco aturdido y les costó despertarle, que no había más personas alrededor, que es un callejón, que tenía alguna farola pero no estaba muy iluminado, que no recuerdan que vieran colillas, que nos había dado cuenta de que estaba dormido, y que dijo que no tenía problemas con nadie.

Y el agente de la policía nacional NUM007 narró que tras recibir la información fueron al lugar del hecho y auxiliaron a la víctima, que estaba bien pero que había signos de fuego, que declinó la asistencia sanitaria, que era un indigente , que no recuerda si estaba dormido o le despertaron, que hablaron con él y estaba adormilado, que era toxicómano , que hicieron fotografías al edredón, que tenía quemaduras y olía muy mal y todavía estaba caliente, que el edredón es el de las fotografías, que no recuerda si vieron alguna pipa o algo así, que se hubiera aparecido lo hubieran hecho constar, que es un indigente que vive en la calle y que no sabe si había consumido pero por las características era toxicómano.

Y de la documental obrante en las actuaciones merecen destacarse las fotografías que constan al folio 5 y 6 de las actuaciones donde se observa un edredón parcialmente quemado .

Sobre la base de la prueba expuesta , a juicio del Tribunal no ofrece dudas ni la comisión del hecho ni la autoría del mismo al haberse dispuesto de prueba suficiente para llegar a una conclusión cierta sobre ambos extremos .

No constituye objeto de controversia el incendio del edredón de D. Moises ,hecho que se produjo el día 18 de febrero de 2024 ,sobre las 22,30 horas mientras él estaba tumbado en el suelo de la vía pública y tapado con dicha prenda ,el relato del testigo D. Arcadio es prueba bastante sobre este extremo , corroborada por la declaración del perjudicado en el mismo sentido y de ,modo periférico , de los agentes de Policía que observaron los restos del fuego en el edredón ,lo que también se puede apreciar en las fotografías unidas a los autos .

Lo que se cuestiona por la defensa es el origen del incendio ,la intencionalidad de su provocación o bien la posibilidad de que tuviera carácter accidental y ,en su caso ,la autoría .

Dado que la víctima ha manifestado que dormía y no se percató del origen del fuego ,y ni siquiera puede recordar con seguridad si vio o no al procesado el día de los hechos, la única prueba de la que disponemos al respecto es la declaración de D. Arcadio.

La conducta de este testigo , digna de encomio tanto en lo relativo al auxilio que prestó al perjudicado ,sofocando el incendio ,como en la posterior persecución del autor e identificación de éste ante los agentes de policía , merece ser reconocida y elogiada .

Pues bien , según este testimonio, reiterado sin contradicciones , cuando se encontraba paseando a su perro vio una fogata , vio las llamas y luego a una persona que se incorporaba y se iba muy rápido del lugar mientras otro permanecía durmiendo debajo de la manta o edredón .

De ello se infiere que el fuego se prendió mientras la persona que huyó estaba en el lugar ,junto al foco de incendio ,y que alcanzaba ya un nivel importante al prender fácilmente , pues al principio el testigo lo definió como un pequeña llama o fogata para terminar diciendo que mediría un metro ,de lo que se colige que el autor permaneció allí mientras el fuego prendía y se expandía y solo entonces se marchó y lo hizo con rapidez ,consciente de la situación y asumiendo la misma .

El hecho de que el autor no prestara auxilio a la víctima , y que por el contrario huyera dejándole con el fuego propagándose por el edredón permite descartar que se tratara de un incendio accidental al valorar junto a este hecho el que el procesado ha reconocido ser amigo de D. Moises y no tener rencillas con él en el momento de los hechos , por lo que no se explicaría que no le prestara ayuda o al menos tratara de despertarlo , y por el contrario , lo que hizo fue marcharse velozmente , de manera apresurada , del lugar una vez iniciado y prendido el fuego.

La versión de D. Urbano es desmentida por D. Arcadio de manera concluyente , pues ni la víctima estaba sentada ni despierta cuando él se fue, sino que estaba tumbado y durmiendo de manera profunda por lo que le costó despertarle , y tampoco es cierta la afirmación de que no había fuego ,que todo estuviera normal , el fuego había prendido y se propagaba mientras la víctima continuaba durmiendo ,ajeno a lo que sucedía .

La hoguera ya tenía dimensiones importantes cuando el procesado abandonó el lugar , quien además portaba dos mecheros que le fueron intervenidos en su poder cuando la policía le cacheó ,útiles aptos para provocar el incendio .

La frase que D. Arcadio dirigió al autor ( "¿quieres matarle?" ) se encuentra probada por las declaraciones del testigo .

En cuanto al contenido exacto de la contestación o respuesta que le dio el procesado , el testigo afirmó en sus manifestaciones del plenario que no lo recordaba con claridad , así en juicio afirmó que era " él se lo tiene buscado " y en la instrucción consta que había declarado " es lo mismo que a mí me han hecho ". En cualquier caso , aunque la frase no sea la misma , lo que resulta comprensible dado el tiempo transcurrido , se trata en todo caso de una respuesta que habría evidenciado la comisión del hecho y la intencionalidad del mismo .

Concluyendo que el hecho de que el procesado antes de abandonar el lugar esperara a que las llamas estuvieran expandiéndose por el edredón ,que la combustión estuviera ya propagándose de manera notable, y consciente de que la víctima no se despertaba, y la manera en la que lo hizo , la forma en la que se marchó , deprisa , permite descartar que el incendio tuviera un origen accidental ,ajeno a la voluntad del acusado .

Por otra parte, aunque no se hizo inspección ocular ,sí se fotografió el edredón ( folios 5 y 6 ) y allí se puede apreciar que está situado encima de unos cartones , sobre los cuales dormía la víctima según se declaró , y en los alrededores no hay colillas ni ningún otro objeto .

Incluso el propio procesado afirmó que había colillas pero que estaban apagadas .

El fuego ,como reconoció D. Arcadio y se puede apreciar en las citadas fotografías , solo prendió en el centro del edredón ,de tal manera que no pudo ser ninguna colilla o cigarro o cualquier otro material que pudiera arder y que estuviera en el suelo lo que provocara el incendio porque ello habría determinado que este se iniciara en los bordes del edredón y no sucedió así .

Y en cuanto a que hubiera algún objeto , cerilla , pipa ,cigarro ... en la zona donde se inició la hoguera , es decir, en mitad del edredón ,debe descartarse por el testimonio de D. Arcadio que así se pronunció expresamente en plenario , reconociendo que no había más objetos encima del edredón como debía haber sido si el foco hubiera prendido por algo colocado accidentalmente encima de esta prenda .

En definitiva, la Sala no tiene dudas respecto a que el incendio fue provocado .

La identidad del autor , de la persona que huyó del lugar de la fogata , también está demostrada con la certeza exigida en un procedimiento penal , al no haberle perdido de vista el testigo ,D. Arcadio desde que huyó del lugar hasta su detención por la Policía , a quienes les indicó que era esa persona la causante del incendio .

Ello permite considerar que nos encontramos ante un reconocimiento firme ,persistente y fiable .

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

En función de lo expuesto en el fundamento precedente , los hechos probados tienen encaje en el delito de asesinato cometido en grado de tentativa y prevenido en los artículos 139,1 y 16 y 62 del Código Penal.

En el homicidio ( como tipo básico ) la acción típica consiste en causar la muerte de una persona, debiendo concurrir los siguientes elementos:

a) La destrucción o extinción de la vida humana mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte,

b) La existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado,

c) La presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, pues solo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, o sea actuando con el deseo y voluntad de dar muerte o bien cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción ( STS 415/2004 de 25 de marzo y 210/2007 de 15 de marzo ).

Probada la conducta del acusado , el compromiso vital que supuso la acción del procesado para D. Moises se colige de manera racional del mero hecho de prender fuego a un edredón que tapaba casi por completo ( hasta la nariz según refirió en el juicio ) a una persona que se encontraba profundamente dormida , pues le costó despertarla al testigo ,y como manifestó de manera reiterado D. Arcadio si no hubiera sofocado el fuego se hubiera quemado , pues ya le llegaban las llamas al abrigo según testificó en el juicio .

En cuanto al elemento subjetivo del delito de homicidio, ha declarado la Sala Segunda que "no es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido" ( STS 487/18, de 18 de octubre ; ATS 414/19, de 7 de marzo ).

Existen ocasiones en que es preciso diferenciar entre intención de matar y de lesionar.

Al respecto, el Tribunal Supremo recuerda que "el "animus necandi" busca directamente la muerte, y el "animus laedendi" sólo pretende dañar, lesionar, o sea, deteriorar y menoscabar la fortaleza física de la víctima, lejos del óbito de la misma" ( STS 1617/99, de 11 de noviembre ).

Y en este supuesto , el ánimo de matar ,como mínimo de carácter eventual ,se evidencia de las circunstancias concurrentes .

El acervo probatorio permite concluir que el procesado , al incendiar el edredón bajo el que dormía D. Moises , actuó con dolo ,bien por buscar de propósito la muerte de la víctima o al menos eventual, representándosele como posible y probable la muerte ,y sin importarle que se produjera, continuó en su propósito .

D. Urbano realizó una acción objetivamente creadora de un riesgo para la vida de una persona, percibiendo este riesgo como probable al escoger como víctima a una persona que se encontraba profundamente dormida , conociendo y buscando o representándosele la alta probabilidad o riesgo de que ,en ejecución de su acción , buscó , asumió o se conformó con el mortal resultado de su acción persistiendo en llevarla adelante a pesar de todo.

La STS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 730/2024 - ECLI:ES:TS:2024:730 ) remitiéndose a la sentencia 566/2017 de 13 Jul. 2017 ha señalado respecto a las diferentes modalidades del dolo y la culpa que:

"Las máximas de la experiencia revelan que, salvo circunstancias muy concretas y especiales, quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado.

El ánimo de matar requerido por el tipo objeto de condena en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, y que salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.".

Y continua declarando dicha sentencia :" El ánimo de matar admite el dolo directo y el eventual. Lo que hay que medir es la evidente previsibilidad de la ocurrencia del resultado mortal con la acción del sujeto.

Podríamos aquí hablar del "carácter esperable" del resultado mortal para el hombre/mujer medio a consecuencia de una determinada conducta que en este caso se cualifica por un ataque por golpe inesperado que lleva a una víctima al suelo donde se le golpe en la cabeza, órgano vital, contra el suelo.".

Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

b.- El dolo eventual.

a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal .

c.- El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

La indiferencia respecto a unos resultados graves.

Ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 634/2005 de 17 May. 2005, Rec. 1171/2004 que:

"La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo.

La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

Afirmando la sentencia que " El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida.

.... El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.".

Concluyendo la Jurisprudencia que " El dolo exigido al agente... puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia.

Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual.

Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero).

Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)."

De esta manera, cuando una persona ataca a otra en la forma descrita en los hechos probados no puede haber duda en la inferencia que obtiene en este caso el jurado de que el recurrente aceptó la posibilidad de causarle la muerte y que le era indiferente si lo mataba, pero, aun así, continuó con su ataque asumiendo su resultado mortal que no deriva de una culpa consciente o imprudencia grave, sino de un dolo eventual de matar como recoge el TSJ.

Así, se produce una especie de "mirar hacia otro lado" determinante del dolo de indiferencia o de la concurrencia del dolo eventual.".

En este supuesto , y aplicando dicha doctrina, aun en el supuesto de considerar que no fuera de apreciar el dolo directo en la conducta del procesado ,sí debe entenderse aplicable la existencia de un dolo eventual ( de representación como probable del resultado producido ) ,cuyas consecuencias punitivas son idénticas .

Teniendo presente que el dolo eventual no se excluye en el asesinato y existirá dolo eventual, como sucede en el caso enjuiciado, si el sujeto conoce el peligro concreto jurídicamente desaprobado ( STS 14 de diciembre de 2001 , de 19 de octubre de 2002 , de 25 de marzo de 2004 y de 13 de febrero de 2004 ,entre otras) y , no obstante, continua su agresión a la víctima.

Prender fuego a un edredón bajo el que se encuentra una persona dormida supone asumir la muerte , para el caso de que no hubiera sido buscada que es lo más probable .

De las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, de noche en una calle peatonal , en invierno por lo que pocas personas se encontrarían en el lugar, en el cobijo de una zona retirada según reconoció el procesado , en relación con posición de la víctima , tumbada en el suelo, dormida de manera profunda , resulta evidente que, cuando menos , concurrió dolo eventual .

El ataque sufrido por la víctima en este caso conllevaba, como mínimo , un dolo de indiferencia de lo que pudiera ocurrirle al mismo , evidentemente asumiendo el procesado que la muerte era uno de ellos, pero siéndole indiferente si ello ocurría.

Por tanto, aunque no hubiera estado presente la intención directa de matar, no se puede excluir el resultado de muerte cuando con toda probabilidad puede derivarse de la modalidad agresiva frente a la que el sujeto activo muestra indiferencia.

En este caso, hay dolo directo respecto del incendio, y ,como mínimo , dolo eventual en la tentativa de asesinato .

Y los hechos deben calificarse como asesinato en atención a la concurrencia de la alevosía.

En cuanto a la alevosía apreciada, sabido es que la misma se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 del Código Penal, siendo definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución, que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, contra el sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

La alevosía se compone de un elemento objetivo integrado por los medios, modos o formas utilizadas por el agente para garantizar la ejecución, y otro subjetivo, constituido por la decisión de elegirlos, emplearlos y aprovecharlos para suprimir toda posibilidad de defensa proveniente de la víctima.

La jurisprudencia ha distinguido tres modalidades de alevosía:

a) Proditoria o traicionera cuando concurre trampa, asechanza, insidia emboscada o celada.

b) Súbita o inopinada, en la que el ataque es sorpresivo, imprevisto fulgurante y repentino.

c) Desvalimiento, cuando existe un aprovechamiento de una especial situación inicial de desamparo, como acontece en el caso de los niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves y víctimas ebrias en fase comatosa o letárgica.

El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene como contenido la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Es necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla" ( STS de 9-2-89 [RJ 1989\1513 ], 19-4-89 [ RJ 1989\3419 ], 26-10-89 [ RJ 1989 \7761 ], 24-11-89 , 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9- 90, 15-10-90, 19-1-91 [ RJ 1991\159 ], 15-4-91 [ RJ 1991\2731 ], 22-7-91 [ RJ 1991\6004 ], 18-10-91, 15-2-93, 8-3- 94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3-97, 9-7-97, 2-12-97 [ RJ 1997\8835 ], 18-6-98 [RJ 1998\5384 ] y 24-4-2000 [RJ 2000\3299], entre otras muchas).

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha exigido para apreciar la alevosía:

En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 12, 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

De la declaración de hechos probados se desprende, sin género de duda, en este supuesto , los elementos objetivos y subjetivos de la alevosía, pues el normativo se encuentra fuera de toda duda ,dado que el normativo no es controvertido .

En relación con los elementos objetivos, se colige de la ejecución del hecho al prender fuego a un edredón que cubría a una persona ,en la parte central del mismo pues el procesado actuó cuando dormía la víctima bajo cartones , tumbada en el suelo y cubierta de prendas ( era invierno ) , y sabiendo y aprovechando que todo ello favorecía la propagación del fuego .

Y en cuanto al elemento subjetivo, tales circunstancias de indefensión era conocidas y buscadas de propósito .

Y como reconoce de manera reiterada la Jurisprudencia (entre otras SSTS 626/2015 de 18 de octubre; 51/2016 de 3 de febrero; 118/2017, de 23 de febrero; 16/2018, de 16 de enero; 604/2019, de 5 de diciembre; o 682/2020, de 11 de diciembre), " que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia".

En este supuesto , sin la intervención de un tercero , que fue muy rápida , las llamas se hubieran propagado de tal manera que la víctima no hubiera podido evitar las consecuencias buscadas o asumidas por la acción de D. Urbano , ya que D. Arcadio dijo que ya le llegaban al abrigo las llamas y ello en el breve espacio temporal transcurrido desde que se inició el incendio hasta que el testigo comenzó a sofocarlo , la inmediatez temporal con la que actuó el testigo quien no tardó en llegar al lugar pues se encontraba a escasos metros ( 10 o 12 metros ) desde que vio lo que era ,en ese momento , una pequeña fogata .

Estamos, por lo tanto, ante una tentativa de asesinato, como así se ha referido al inicio, pues el resultado de muerte no se produce pero por causas independientes a la voluntad del autor , por la reacción inmediata de un tercero , pese a lo cual su actuar compromete claramente la vida de la víctima.

TERCERO.- Participación .

De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autor, a D. Urbano , al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal ,como consecuencia de haber ejecutado material y voluntariamente la conducta típica .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Sobre la base de que la prueba de las circunstancias eximentes y atenuantes corresponde a la defensa ( SSTS 21-1-2002 , 20-5-2003 , 12-5-2010 , 2-11-11 , entre otras), de manera que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 493/2005, de 2 de abril , "compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas.

Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito.

Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia ".

Así , la STS de 1 de julio de 2015 determina que "las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad en cuanto a causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.

Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal.

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni en el principio "in dubio pro reo" .

La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.".

Partiendo de las consideraciones expuestas , no se ha alegado por la defensa ninguna circunstancia modificativa por la defensa de D. Urbano pero en plenario se realizaron afirmaciones respecto al alcance de la posible toxicomanía del procesado .

Sin embargo no hemos dispuesto de prueba concluyente en lo relativo a la afectación de las facultades del procesado por el consumo de sustancias estupefacientes ,debiendo descartarse una relación causal o motivacional entre una posible dependencia y la perpetración del delito.

Y la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo).

A instancia de la defensa se ha aportado documental médica del mismo pero no se ha solicitado pericial ,por ejemplo del SAJIAD , para demostrar si el consumo de tóxicos por D. Urbano ha perturbado sus facultades ,y el mismo reconoció en juicio que dejó el consumo de heroína hacía tiempo y solo de vez en cuando consumía algo de cocaína .

En definitiva , con los datos de los que hemos dispuesto podemos afirmar que no disponemos de la menor prueba de que el procesado, en el momento en el que ocurrieron los hechos , no tenía sus facultades volitivas o intelectivas anuladas o gravemente mermadas pero tampoco puede tenerse por acreditada una afectación de la capacidad del sujeto debido a una toxicomanía prolongada .

QUINTO.-Individualización de la pena.

El delito de asesinato tiene previsto en el art 139,1 del Código Penal la pena de 15 a 25 años de prisión, tras la reforma operada en el precepto por la LO 1/2015 , pudiendo rebajarse en uno o dos grados dicha pena en base a la no consumación de la muerte , en función del grado de ejecución de los actos realizados para conseguir dicho resultado y al peligro inherente de dicha conducta .

Estando el delito en grado de tentativa, procede conforme al art 16 y 62 del Código Penal bajar en un grado la pena en abstracto prevista, dado que el acusado llevó a cabo la totalidad de los actos que podrían haber desembocado en la consumación del delito, que no se logró únicamente por la acción inmediata de un tercero , por lo que nos encontramos ante una tentativa completa e idónea , y es claro que ,con arreglo a los dos criterios legales que marca el citado artículo 62 , lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado.

La pena inferior en grado oscilará entre siete años y seis meses y un día de prisión a quince años menos un día de prisión.

Y en consecuencia , al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , se le impone a D. Urbano la pena de 7 años , 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del citado texto legal .

Por aplicación de los artículos 57 y 48 del Código Penal , se le impone también la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a D. Moises , a su domicilio o cualquier otro frecuentado por él , así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comunicación , medio informático o telemático durante un periodo de 8 años , 6 meses y 1 día .

Dada la pena impuesta, se ratifica la prisión provisional de D. Urbano .

Se acuerda el comiso de los dos mecheros intervenidos en autos al amparo del artículo 127 del Código Penal.

SEXTO.-Responsabilidad civil.

El artículo 109 del Código Penal establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la perpetración de un delito; preceptuándose en el artículo 116 del mismo texto punitivo que el primer obligado a dicha reparación será la persona criminalmente responsable del delito.

Por ello , se condena a D. Urbano a indemnizar a D. Moises con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en el edredón previa tasación practicada al efecto.

Indemnización a la que no ha renunciado el perjudicado.

La cantidad devengará los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.-Costas procesales.

Por imperativo legal la condena a sufragar las costas del juicio es preceptiva para quien resulta condenado como responsable penal ( artículo 123 CP ) , por ello las costas de este procedimiento se imponen a D. Urbano .

En atención a lo expuesto , vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal , en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española