Sentencia Penal 342/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1204/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de esta resolución han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación y en uso de la valoración que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la prueba personal desarrollada en el acto de plenario , el procesado , D. Segundo ,basicamente , declaró que había tenido una previa relación sentimental con la denunciante de unas dos o tres semanas , que fue antes de los hechos , en noviembre de 2019 , que el día de los hechos estuvieron tomando vinos y se quedaron en su vivienda Debora y Estrella , que les ofreció quedarse a dormir , que a Estrella le dejó una camiseta , que les ofreció dormir en una habitación , la casa tenía cinco habitaciones , y durmieron en su habitación , que él estaba en medio de Debora que estaba a la derecha de la cama y de Estrella que estaba a la izquierda , que él y Estrella estuvieron abrazados , que no es consciente de si Estrella estaba dormida cuando colocó su pierna sobre las suyas , que hizo caricias , que en las partes íntimas le hizo tocamientos , que ella se levantó y se fue de la habitación ,que le escribió un WhatsApp por si quería hablar con él y él se quedó en shock y no supo que contestar , que le pidió perdón por la situación generada y ella dijo que irse a dormir en el salón , que al día siguiente la lleva a la Universidad y al cabo de unas horas volvieron a su casa, que durante la cena tomaron un par de copas de vinos , dos botellas , que no sabe si Estrella estaba los efectos del alcohol , que en el salón le hizo caricia en la espalda y en el culo y ella lo aceptó , que le pareció receptiva , que él ofreció otra habitación , que no le dijo que fueran a mantener relaciones sexuales , que no lo propuso , que no le propuso dormir en esa cama , que asumió que ella estaba por la labor , que Estrella acababa de terminar con su novio , que su relación fue corta que hubo contacto íntimo pero no relaciones sexuales , que no lo propuso , que no lo dio por hecho , que no sabe si viendo la televisión se quedó dormida , que en la cama no se quedó dormida ,que respondió a sus caricias , que Estrella a él no le habló ni acarició, que los tocamientos fueron en la vagina , pecho y nalgas sin introducir los dedos, que cuando tocó la vagina se levantó ella , que le sorprendió la reacción de ella porque pensó que accedía , que Debora no se percató , que estaba dormida todo el tiempo , que Estrella le dijo que quería pasar página de la ruptura con su novio ,que en la barbacoa es cuando lo cuenta , que él no admitió haber hecho nada , que pidió perdón porque estaba algo confuso ,por la situación y por el sentimiento de culpa por lo que había generado , que no han vuelto a tener contacto , que él se ha cambiado de Universidad , que ha ido a sesiones de terapia para afrontar esta situación , que en ese momento él y Estrella eran solo amigos ,que al acostarse Estrella estaba boca abajo , que no le dijo que hay amigas con las que no se podía dormir , que reconoce el contenido de los WhatsApp aportados por Estrella y Martina , que a Basilio no le reconoció los hechos pero que Basilio le increpó y le llamó mentiroso y él le dijo que se fuera de su casa y que nunca ha reconocido introducir los dedos .

La principal prueba de la que se dispuso fue la declaración de Dª Estrella quien refirió que el acusado era su mejor amigo ,que habían tenido una relación ,que solo se habían dado besos y que luego continuaron con su amistad , que ella había roto con otra pareja , que al final del día quedaron Martina , Debora , Segundo y ella , y que fueron a casa de Segundo , que cenaron dos pizzas y un botella de vino , que ella solo tomó una copa y Segundo propuso quedarse a dormir , y ella y Debora se quedaron porque al día siguientes las iba a llevar a la Universidad , que al llegar tomaron una copa de vino cada uno , que vieron una película en el salón , que ella se quedó dormida y cuando despertó Segundo le acariciaba la espalda , que fue sobre las 2,00 horas cuando se fueron a la cama , que Segundo se puso entre las dos , que a ella le costó un poco dormir , que Segundo la abrazó y se quedó dormida , que se despertó sobre las 5,00 horas porque le había metido los dedos en la vagina y la pierna con su pene y tenía la mano en su pecho , que no supo que hacer , que cuando le sacó los dedos se levantó y se fue a la cocina y volvió y cogió su móvil y se fue al jardín ,que no sabía como actuar , que le escribió que no podía dormir y él le dijo que tampoco y salió al jardín y ella le dijo que estaba durmiendo y me has tocado y dijo que había amigas con las que no se podía dormir ,que la quería mucho y que estaba muy avergonzado y le contó que con su amiga Antonieta le había pasado algo parecido y que Antonieta se enfadó mucho y a raiz de eso no había vuelto a compartir cama , que ella estaba en shock , que se fueron al sofá del salón uno a cada punta , y se durmió y cuando se despertó por la mañana desayunando escribió a Basilio un poco por encima y le llevó a la Universidad y habían quedado con amigos para comer en su casa y fueron y mientras esperaban al resto se dio cuanta de lo que había hecho y se fue al baño y se puso a llorar y escribió a Basilio si podía ir sin que se enteraran y le contó y decidieron quedarse hasta después de comer, que durante la comida él hablaba de dinero , de coches y se puso supernerviosa y se dio cuenta y le dio mucho asco y se fue al baño y se lo contó a Martina y Debora , y Basilio y las chicas dijeron váamonos de aquí y se fueron sin decir nada , y le mandó mensajes pidiéndole perdón y a los días se lo contó a sus padres , le daba mucha vergüenza y estaba en shock y al día siguiente decidió ir a denunciar , que previamente dos o tres veces se había quedado a dormir en casa de Segundo , que se quedó a dormir en su cama porque le dijo que durmieran allí y no es su casa y ya lo habían hecho más veces , que le acariciara antes no le dio importancia porque era su amigo , era incómodo pero no lo dio importancia , en el sofá no se dio cuenta si le tocó el culo , que Debora no le dijo nada de esto ,que ella llevaba una camiseta muy larga que le dejó él y estaba con la ropa interior , que él se coloca en medio tomando la iniciativa , que no le propuso relaciones ni lo insinuó , que tardó un poco en dormir y fue cuando él la abrazó , que tiene el recuerdo que durmió con la cabeza en su pecho de lado y él la puso boca arriba , que ella no reucerda haber colocado la pierna así , que ella no respondió ,que ella estaba dormida , que se despertó y sacó los dedos y enseguida se levantó y se fue , que no sabe cuantos dedos , que Debora estaba dormida , que cree que se enteró cuando se levantaron , que en los mensajes pedía perdón por la cosa tan inhumana que había hecho que no volvió a hablar con él del tema , que a Basilio le reconoció que le metió los dedos en la vgina ,que sigue yendo a terapia , que fue al poco tiempo ,cree que en octubre , al principio , que ha notado mejoría , que antes fue cuando era pequeña a terapia que fue un par de veces , que antidepresivos nunca había tomado , que sigue yendo a la Psicóloga con menos frecuencia , que no han vuelto a tener contacto ,que estando dormida no hizo nada que le hiciera pensar que quisiera tener relaciones , que ratifica sus declaraciones ,que los WhastApp aportados son los recibidos y que los hechos sucedieron entre las 4,00 y las 5,00 horas .

Como testificales también se dispuso de las declaraciones de D. Martina quien afirmó que era amiga de Segundo y que con Estrella no tiene relación , que antes eran amigas , que estuvo por la tarde en casa de Segundo , tomando algo , que estuvieron Estrella , Debora , Segundo y ella , que luego la llevan a su casa , que sabe que Estrella y Segundo habían tenido algún tipo de relación , que se lo contaron ambos, que en esa fecha ya no eran pareja , que no estuvo en la vivienda cuando los hechos, que al día siguiente fue a la casa de Segundo a una barbacoa con amigos de la Universidad , que depués de comer fue al baño y encontró a Estrella y preguntó que pasaba y le contó que por la noche habían dormido los tres en la cama de Segundo y que la había intentado tocar su zona íntima y que Estrella se levantó y se fue , y preguntada por sus declaraciones en instrucción manifiesta que no puede recordar muy bien lo que dijo respecto a introducir los dedos , que no recuerda lo que le dijo Estrella , que en ese momento apoyó a Estrella, que Segundo se puso en contacto con ella porque quería explicarle su parte y le dijo que prefería no hablar con él en ese momento , que luego han hablado del tema ,que no dio credibilidad a Estrella , primero sí pero al hablar con Segundo no porque no sabe , que no le contó que había tenido un problema parecido con otra persona ,que con Estrella no tiene relación ahora , que los WhatsApp que se aportaron fueron sin su consentimiento , que no recuerda que Segundo le pidiera perdón , que el día de la barbacoa estuvieron por la mañana y comieron y Estrella no tuvo una situación violenta y no le pareció una situación violenta , que comieron y luego se lo contó en el baño y que no hubo una situación de rechazo entre Estrella y Segundo .

Dª Debora refirió que con Segundo no tiene ninguna relación y que Estrella es compañera de la Universidad ,que estuvo en casa de Segundo , que llevaron a Martina a su casa y volvieron ,que cree recordar que tomaron vino mientran cenaban , que no fue mucho vino , no estaban borrachos , que estuvieron viendo una película en el sofá , que no se dio cuenta de lo que le ocurrió a Estrella ,que no sabe quien decidió que durmieran los tres en la misma cama , que Segundo durmió en mitad ,que no se percató de lo sucedido ,que oyó la puerta del jardín y oyó el móvil que ponían la tele en el salón , que cuando se despertó los dos estaban fuera de la cama , que se enteró por la mañana , que Estrella le dijo que le había metido los dedos pero textualmente no lo recuerda , que por la mañana era una situación incómoda ,que no se hablaban , que Estrella se lo cuenta por la tarda en casa de Segundo en el baño , que le contó todo ,que cuando se lo cuenta Estrella está nerviosa , que le dio credibilidad ,que cuando se fueron de la casa él se quedó y posterormente mandó mensaje pidiéndole perdón por lo que había sucedido , que solo habló con Segundo por WhatsApp , que en la casa cuando la barbacoa seguía habiendo distancia entre Estrella y Segundo , que no recuerda si les dejó prendas para dormir , que no recuerda la ropa que llevaba Estrella ,que después si ha tenido contacto con Estrella y sabe que ha ido al Psicólogo y sabe que sobre todo al principio tomaba medicamentos , que Segundo era muy cariñoso con ellas , pero no pensaron otra cosa ,era más cariñoso con Estrella que con ella , que sabe que antes habían sido amigos o un tonteo pero nada de sentimientos o relaciones , que le suena que Estrella dijera que había roto con su novio , puede ser ,que ratifica sus declaraciones , que se despertó de madrugada y se acostaron sobre las 2,00 horas y durante ese tiempo no hubo conversaciones .

D. Basilio relató que es amigo de Estrella y ya no lo es de Segundo ,que había una barbacoa , y llegó en coche junto con Estrella y notaba un ambiente raro , que en casa también era muy tenso , que los recogió Segundo en la Universidad , que todavía no habían llegado los demás a la barbacoa , que en un momento Estrella fue al baño y él recibió un mensaje extraño de Estrella si podía ir al baño ,se la encontró en el suelo ,llorando , que le dijo que creía que Segundo había abusado de ella , que él le dijo vámonos de aquí , que ella no queria armar escándalo , que se iba a tranquilizar y volvieron , que llegaron los demás invitados , que en la barbacoa estuvieron normal pero había mucha tensión entre los tres ,que Estrella se fue al baño acompañada de Martina y Debora y le dijeron que Estrella estaba llorando y que se la iban a llevar , que se la llevan muy rápido , que se quedan los chicos que habían ido a la barbacoa , ellos dos y otros tres, que en ese momento Segundo intenta dar una explicación , que le dio la sensación de que trataba de quitar hierro , que le confrontó , que rompió a llorar, muy afectado , le dijo lo mismo que Estrella y les pidió que se marcharan ,que él se quedó tratando de calmar a Segundo como diez minutos, que estaba muy dolido y apenado y se fueron, que Estrella le cuenta que en la cama se propasó y le metió los dedos y Segundo le contó cuando se fueron Estrella y los demás le intentó quitar hierro , anoche pasó algo , lo confrontó y rompió a llorar y dijo lo mismo , que estaba muy arrepentido , que recoció que metió los dedos en la vagina , que le intentó calmar esos diez minutos porque se le veía muy afectado , que no ha vuelto a tener conctacto con Segundo ,solo algún mensaje , que Estrella en el baño estaba muy nerviosa , en el coche cuando iban los tres practicamente no intercambiaron palabra y no ha tenido relación con Segundo desde entonces .

En cuanto a las periciales , se ratificaron los informes emitidos en las actuaciones .

Por un lado , las Médicos Forenses Dª Joaquina y Dª Covadonga , precisando Dª Joaquina que lo emitió tras una cita con la denunciante y con la documentación clínica que tuvo a la vista , añadiendo que todavía presentaba sintomatología , que se emocionaba con frecuencia , que no detectaron ningún otro dato de los que se justificara la sintomatología , que precisó de tratamiento , que ya estaba con seguimiento esporádico , y que la prueba practicada no detectó resultado de simulación o exageración , añadiendo Dª Covadonga que ella no es entrevistó con la denunciante.

Y por otro , la Psicóloga Dª Matilde quien afirmó ser Psicóloga sanitaria especialista en trauma , informando que trata a Estrella desde octubre de 2020 , que estaba un poco bloqueada y tardó en reaccionar un tiempo que primero fue con sus padres , que la sintomatología es la habitual del estrés postraumático ,síntomas de evitar sitios ,pensamientos , ansiedad bastante fuerte, llantos , explosiones de ira ,insomnio , sentimientos de culpa ... en la actualidad la asistencia es más esporádica , ha ido mejorando , de vez en cuando tiene recaidas , que al principio tomó calmantes , que no lo contó todo de un tirón que es habitual en las abusadas , que le contó que cuando era pequeña tuvo abuso de compañeras y había cortado con el novio pero lo tenía bastante asumido , que primero tuvo trastorno agudo y luego moderado y que hay relación de causalidad entre los hechos y la sintomatología .

De la documental merecen destacarse :

-Los pantallazos de mensajes de WhatsApp intercambiados entre el procesado y las testigos , con Dª Estrella ( a los folios 26 y siguientes ) , con Dª Debora ( a los folios 44 y siguientes ) y con Dª Martina ( a los folios 37 y siguientes ).

-Informe psiquiátrico forense de Dª Estrella emitido el 28 de agosto de 2023 por Dª Joaquina que concluye que la misma ha padecido trastorno por estrés postraumático con seguimiento psicológico desde el 8 de octubre de 2020 ,lesiones psíquicas que han sido atendidas por especialista de salud mental ( Psicóloga sanitaria ) estabilizadas en la actualidad ,precisando ,además ,de primera asistencia facultativa de tratamiento médico , tardando en curar 90 días ,de los cuales fueron 60 de perjuicio personal básico y los restantes 30 de perjuicio personal moderado ( folios 351 y siguientes ) .

Fue ratificado por Dª Covadonga el 5 de septiembre de 2023 (folio 357 ) .

-Informe clínico psicológico emitido por Dª Matilde concluyendo que Dª Estrella ha sufrido estrés postraumático crónico del que se ha ido recuperando aunque no se descartan recaídas ,precisando de asistencia psicológica y medicación ( inicialmente fluoxetina y lorazepam que mantiene como tratamiento de rescate ) , que consta en los folios 216 y siguientes de las actuaciones ,actualizado a los folios 279 y siguientes y 33 y siguientes del Rollo de Sala .

SEGUNDO.- Sobre la base de la prueba expuesta , a juicio del Tribunal el testimonio de Dª Estrella ofreció total credibilidad sobre los hechos , habiendo sido persistente en sus manifestaciones ,describiendo con claridad y de modo reiterado la agresión sufrida , sin que se aprecie motivo alguno para dudar de su veracidad.

La prueba de cargo se centra en dicha manifestación lo que es habitual en delitos contra la libertad sexual como es el que nos ocupa, por cuanto, como nos recuerda la STS 758/18, de 9 de abril, son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo.

Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

Se trata de una prueba testifical que puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios" ( STS 217/2018, de 8 de mayo).

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración de la víctima, a saber: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud o constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y, persistencia en la incriminación.

Notas que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración.

La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 310/19, de 13 de junio).

Para explicar estos parámetros la STS 76/2019, de 12 de febrero, nos dice que "Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones.

La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condiciona por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015 , "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en nuestra sentencia 625/2010, de 6 de julio, precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio.

Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998).

Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

En este caso, la declaración de la víctima nos resulta plenamente creíble.

Es coherente y persistente .

El relato del abuso presenta un adecuado correlato emocional y se descarta que exista una motivación secundaria ya que a lo largo de las manifestaciones no muestra actitud o afán de relatar, ensañamiento o venganza .

Contamos ,además , con corroboraciones .

Declaración de la víctima que reúne , por tanto , el denominado "triple test" de análisis de su veracidad, como se constata, además, con el cumplimiento de los parámetros incluidos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018.

Reconoce el Tribunal Supremo en Sentencia 1367/2011 de 20 Dic. 2011, Rec. 11088/2011 que " es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 ; SSTC201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, " Junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito".

El problema es que "ese dato" podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado.

La inexistencia de los datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima.

Es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala el Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006, para apuntar que: "En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto".

Desde estos parámetros vamos a valorar la prueba practicada .

No son objeto de controversia los hechos precedentes a la agresión ,ofreciendo el procesado y los testigos un mismo relato ,discrepando unicamente en cuanto a la cantidad de bebida consumida ( vino ) , de tal manera que coinciden los testimonios en el hecho de que cenaron juntos , llevaron a Dª Martina hasta su domicilio y regresaron a la vivienda familiar de D. Segundo ,este ,Dª Estrella y Dª Debora ,quienes estuvieron viendo una película hasta aproximadamente las 2,00 horas de la madrugada cuando se acostaron en la habitación de él , quien les propuso hacerlo dado que al día siguiente las iba a llevar a la Universidad ,accediendo las testigos en atención a este hecho y a la amistad que les unía .

Los tres se acostaron en la habitación del procesado en una cama de matrimonio , ocupando los flancos Dª Estrella y Dª Debora y en medio de ambas se situó D. Segundo .

Dª Estrella se había puesto para dormir una camiseta que el procesado le había dejado a tal efecto .

Estos hechos no son cuestionados como tampoco lo que sucedió en la mañana de ese mismo día.

D. Segundo llevó en su vehículo a Dª Estrella y Dª Debora a la Universidad y posteriormente recogió en este lugar a la primera y a D. Basilio y nuevamente se trasladaron a su vivienda donde iban a celebrar una barbacoa con otros amigos .

En un momento dado , Dª Estrella se refugió en uno de los baños llamando a Dª Debora y Dª Martina a quienes relató lo sucedido , abandonando la vivienda , y al percatarse de este hecho , D. Segundo , muy nervioso , pidió a los demás invitados que se marcharan , permanenciendo únicamente D. Basilio a quien ofreció su versión sobre lo sucedido .

Este relato ha sido reconocido por todos los implicados .

Las versiones difieren en dos extremos :

El primero , entre Dª Estrella y el procesado respecto a lo sucedido cuando estaban acostados en la cama .

El segundo , entre D. Segundo y D. Basilio en lo relativo al reconocimiento que hizo el primero de lo que ocurrió en la habitación .

En cuanto a la agresión , partimos de que Dª Estrella y D. Segundo durmieron juntos , también con Dª Debora ,en la cama de matrimonio que había en la habitación de este último en su vivienda familiar .

Aunque Dª Estrella decidió compartir la cama con el acusado , lo que no ofrece dudas es que lo hizo con la única intención de dormir , como ha manifestado de modo reiterado y firme la misma .

Y el propio D. Segundo reconoció en juicio que no hubo ningún tipo de proposición o insinuación de naturaleza sexual por parte de la víctima ni tampoco por la suya y que en ese momento, como también afirmó Dª Estrella , ambos únicamente eran amigos ,habiendo mantenido una relación afectiva en el otoño del año anterior que duró solo unas semanas durante las cuales no mantuvieron relaciones sexuales .

Sobre lo sucedido en la habitación en la madrugada del día 6 de septiembre de 2020 ,el testimonio de Dª Estrella ha sido firme , persistente y sin contradicciones .

No nos encontramos ante un relato mimético pero ello no significa que las manifestaciones sean discordantes, la narración no es idéntica pero no hay discrepancias esenciales .

Debemos concluir que examinado este testimonio no encontramos en el mismo ausencia de firmeza o falta de perseverancia en su relato ,al contrario los hechos esenciales se han mantenido en todo momento inmutables solamente ha introducido matices que no pueden ser considerados como alteración de la realidad .

Frente al relato del acusado que se limita, literalmente , a tocamientos en " vagina , pecho , y nalgas", Dª Estrella ,de manera constante ha sostenido que cuando se acostaron , a ella le costaba dormirse, que D. Segundo la abrazó y tranquilizó y que se quedó dormida y cuando se despertó el procesado tenía introducidos los dedos ( no puede precisar el número ) en su vagina , le había colocado su pierna sobre el pene y le estaba tocando con la otra mano el pecho , y al percatarse que ella se había despertado extrajo los dedos , momento en el que ella se levantó de la cama y salió al jardín .

Su testimonio reune los criterios o puntos de referencia contenidos en la STS ,Penal ,Sección 1 del 24 de enero de 2024 ( ROJ: STS 573/2024 - ECLI:ES:TS:2024:573 ) para valorar la declaración de la víctima ,se ha mostrado segura en sus declaraciones pese a la afectación que le producía rememorar los hechos, su relato ha sido concreto y ha sido expuesto con claridad ,no hay contradicciones y el iter narrativo concuerda , la exposición ha sido continuada ,sin lagunas y no se aprecian fabulaciones ,relatando lo que recuerda .

En definitiva , la declaración de la víctima nos resulta plenamente creíble .

No desvirtúa este hecho el que ella no abandonara inmediatamente la vivienda , ya que después de salir al jardín le mandó un mensaje al procesado para que saliera y allí le reprochó lo sucedido , tras lo cual ambos fueron al salón donde se quedaron en el sofá ,uno en cada esquina, para más tarde desayunar en la vivienda y llevarla a ella y Dª Debora el acusado a la Universidad , para más tarde recogerla allí junto con D. Basilio para acudir a una barbacoa a la vivienda donde habían sucedido los hechos.

Como se expone en la sentencia de TS de 24 de enero de 2024 ante la pregunta de como deben reaccionar las víctimas de agresiones sexuales :

" Las reacciones de las víctimas ante este tipo de hechos no son las mismas y dependen de sus condiciones personales y familiares.

...No cabe hacer una protocolización de actuaciones de la declaración de víctimas.

No puede atribuirse, por ello, a las víctimas de agresión sexual un comportamiento concreto y determinado al modo y manera que los autores de una violación consideren, o sean ellos, los que marquen cómo debe reaccionar una víctima de agresión sexual cuando lo ha sido, como si existiera una especie de " protocolización de actuaciones de víctimas de violación tras ocurrir los hechos", y que si no se siguieran esas pautas conductuales o reactivas, ello quisiera decir que las víctimas mienten.".

En cuanto a lo sucedido con posterioridad a la agresión ,enlaza con las corroboraciones periféricas al testimonio de la víctima .

Partimos de que no se aprecian móviles espurios en la denuncia interpuesta.

Dª Estrella tenía buena relación con el procesado , a quien definió como su mejor amigo.

Como también sostiene la sentencia ya mencionada STS, Penal sección 1 del 24 de enero de 2024 ( ROJ: STS 573/2024 - ECLI:ES:TS:2024:573 ):

"La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quiénes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima.

Considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que por las razones de que sea el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito.".

Por tanto , se descarta que exista una motivación secundaria ya que no existían motivos previos de enemistad y a lo largo de las declaraciones la víctima no muestra actitud ensañamiento o venganza, se limita a relatar lo sucedido .

D. Segundo ha pedido perdón de modo reiterado por estos hechos , ofreciendo una corroboración periférica a la declaración de la víctima .

El procesado ha reconocido que realizó tocamientos en la zona púbica y en el pecho a Dª Estrella mientras estaban en la cama ,pero ha negado que introdujera sus dedos en la vagina .

Los pantallazos de WhatsApp aportados a los autos y que fueron remitidos por D. Segundo a Dª Estrella , Dª Debora y Dª Martina dejan constancia de la petición de disculpas reiterada por su conducta con Dª Estrella si bien en ninguno se describe lo sucedido .

La remisión y contenido de estos mensajes ha sido reconocido por el acusado y los receptores en plenario .

En los remitidos a Dª Estrella decía que se sentía como una mierda y que no podía ni imaginar como lo estaba pasando ella , que no podía dejar eso así y que le gustaría llegar a una solución ,que sentía hacerla pasar por eso , que lo sentía de verdad , que le dolía hasta el punto de ansiedad y náuseas recordando todo el daño que le estaba causando , que entendía que en ese momento necesitara su espacio ,que no esperaba que le perdonara solo que algún día no le definiera por el error cometido ,que supo al instante que la había cagado de maneras inimaginables de tal forma que cuando salió a hablar conella estaba en shock y no sabe ni lo que estaba diciendo ,seguramente sandeces, que no querían hacerla sufrir más .

Del contenido de los enviados a Dª Martina debe destacarse que el procesado afirmaba que sabía que les había decepcionado a todos ,que iba a buscar ayuda profesional porque le era imposible aceptarlo y lo único que quería era arreglarlo , y en cuanto a Estrella no sabía que hacer para disculparse y que si necesita ayuda profesional para superar el trauma sería él quien lo pagara y si lo que que necesitara fuera no volver a relacionarse con él ,apoyará su decisión por mucho que le duela ,que va a hacer todo lo posible para que se den cuenta de lo arrepentido que está , sobre todo por Estrella , porque él no es así y solo de pensar como actuó le dan náuseas y angustia que no la pueda comparr con lo que debe estar pasando Estrella ,las circunstancias le sobrepasaron y actuó de manera pésima y lo supo según lo hizo , porque se quedó en shock y no sabía ni lo que estaba diciendo porque no había forma de excusarse , que reza porque algún día le perdonen , no pide volver a la normalidad porque eso es imposible que solo quiere que entiendan que no fue un acto propio de él ,que fueron las circunstancias y no pensar en lo que estaba haciendo y que lo siente de veras .

Y a Dª Debora le dijo en los mensajes de la aplicación que le pedía disculpas por haberlos decepcionado de una manera tan miserable y poco humana ,que no espera que lo perdonen solo que algún día no le mieren y piensen únicamente en el error que cometió , porque no fue propio de él ni de lo que le han enseñado toda la vida , que jamás en su vida se le habría pasado por la cabeza hacer tal cosa y menos con ella al lado , que no sabe que le pasó pero las circunstancias no son excusa para lo que hizo y hará todo lo posible para arreglar las cosas ,que siente hacerles pasar por esto , que es el primero que está decepcionado consigo mismo y por traicionar sus principios y que se va a alejar un tiempo y a hacer lo necesario ya sea con ayuda de un profesional o de su madre para arreglar las cosas .

El acusado ,aunque tratara de justificarlo en plenario amparándose en la situcion creada , pidió perdón con insistencia a Dª Estrella de manera directa cuando salieron al jardín poco después de lo sucedido y mendiante los mensajes de WhastApp remitidos después , y de manera indirecta a través de los testigos , pidiendo también perdón a Dª Debora y Dª Martina igualmente mediante mensajes y a D. Basilio al día siguiente cuando le contó lo sucedido .

Del contenido de dichas disculpas se infiere un reconocimiento de una conducta inapropiada de índole sexual con Dª Estrella ,respecto a la cual reconoce la afectación anímica que ella debía tener por lo sucedido .

A la víctima la encontraron D. Debora y Dª Martina llorando y nerviosa en el baño de la vivienda , en el mismo estado que también la vio D. Basilio , apreciando tanto éste como Dª Debora la tensión que había entre ellos a la mañana siguiente .

Aunque el procesado solo reconoce tocamientos , el acceso carnal ha resultado acreditada por la declaración de la víctima, que en todas sus manifestaciones ,judiciales y extrajudiciales , ha mantenido este hecho , que también es corroborado ,aunque sea por referencia , por D. Basilio al afirmar que el acusado le reconoció la introducción de los dedos en la vagina de Estrella , quien se lo manifestó así a Dª Debora y Dª Martina, aunque esta última se mostrara ambigua al respecto en el plenario aduciendo el tiempo transcurrido , pese a la claridad de su testimonio en dependencias policiales y durante la instrucción , por las cuales fue preguntada cuando de modo concluyente afirmó que le relató Estrella la penetración con los dedos ,sin que ofreciera una explicación razonable más allá de la mención al transcurso del tiempo .

Lo sucedido provocó que Dª Estrella sufriera trastorno por estrés agudo como se refleja en los informes forense y psicológico aportados ,ratificados debidamente en el juicio , que ponen de manifiesto el daño psicológico sufrido .

La afectación que ha sufrido por estos hechos también se puso de manifiesto en el juicio donde estuvo llorando practicamente durante toda su declaración mientras relataba el episodio y ello pese a que los hechos sucedieron hacía unos cuatro años .

En definitiva , no tenemos ninguna duda sobre la certeza del abuso sufrido por Dª Estrella y causado por el procesado , que ha resultado acreditado con la prueba practicada en juicio oral y que es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- En función de lo expuesto en los fundamentos precedentes , los hechos tienen encaje en el delito de abuso sexual con acceso carnal previsto y penado en el artículo 181, apartados 1 y 4 del Código penal ( redacción dada por la LO 5/2010 de por ser más favorable para el acusado y sin que sobre este hecho exista controversia entre las partes ) , constituyendo un ataque a la indemnidad sexual de Dª Estrella , con acceso carnal mediante la introducción de miembros corporales ( dedos ) y con falta de consentimiento de la víctima por razón de encontrarse dormida.

Por lo que se refiere al dolo o elemento subjetivo, la sentencia número 411/2014, 26 de mayo, recuerda que el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico.

Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra.

En definitiva, la realización inconsentida , como en este caso , de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra el tipo de abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial.

Consentimiento que en este caso no existe .

El procesado ha mantenido unas declaraciones cambiantes y ambiguas respecto a si Dª Estrella estaba o no dormida cuando sucedieron los hechos ,y en lo relativo a la creencia de que ella pudiera haber consentido estos .

El acusado sostuvo en juicio que no sabe si estaba dormida , que no sabe si en el salón estaba dormida , que en el salón la acarició y ella lo aceptó ( en este lugar Dª Estrella solo reconoce la caricias en la espalda ) , que en la cama no se quedó dormida y respondió a las caricias , para añadir más tarde que ella ni le habló ni le acarició .

En la instrucción manifestó que no sabía si estaba dormida o despierta y que las caricias de ellas eran mínimas, que más bien se dejaba hacer y que supone que estaba despierta .

Lo cierto es que la víctima ha sido persistente al reconocer que dormía , que nunca consintió la penetración con los dedos o las caricias en pecho o que colocara su pierna sobre el pene, que no hubo proposiciones o insinuaciones de naturaleza sexual pese a acceder a dormir en la misma cama y a consentir que él la abrazara ante su dificultad para dormir .

Dª Debora confirma que desde el momento que se acostaron no hubo más conversaciones entre los tres .

La versión que ofrece el procesado ,que tampoco es firme , respecto a que creyó que ella accedía y que no dormía cuando sucedieron los hechos no es coherente con la petición reiterada de disculpas posteriormente por D. Segundo ni con la afectación psíquica que le reconocía a Estrella ni con el malestar ,la vergüenza o el pesar que él decía sentir por lo ocurrido .

La penetración con los dedos en la vagina de la víctima excluye la calificación subsidiaria aducida por la acusación particular .

En conclusión, el acusado actuó intencionadamente (dolosamente) cuando realizó una penetración vaginal con sus dedos y en los tocamientos en el pecho y al situar la pierna de la víctima en su pene , actos de indudable afección a la indemnidad sexual de Dª Estrella , y dicho comportamiento lo hizo con conocimiento de la trascendencia de su conducta , al tratarse de una persona mayor de edad sin afectaciones intelectivas ni volitivas por lo que sabía perfectamente el significado de estos hechos y sin que la víctima prestara consentimiento alguno al encontrase dormida ,lo que también conocía D. Segundo para ,aprovechando esta circunstancia , cometer los hechos .

Al procesado también se le imputaba la comisión de un delito de lesiones psíquicas del artículo 147,1 del Código Penal .

Partiendo del resultado lesivo descrito en el relato fáctico de esta resolución , debemos pronunciarnos ,por tanto , sobre si el mismo debe castigarse como delito independiente o queda consumido en el de agresión sexual.

Existe un Acuerdo no jurisdiccional de fecha 10 de octubre de 2003, por tanto, anterior a la legislación vigente, que sostiene que :

"Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil."

Por ello la STS 1080/2003 señalaba igualmente que el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el "tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las producirá.".

Este Acuerdo fija como criterio que las lesiones psíquicas "ordinariamente" quedan consumidas, siendo preciso para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión ( STS 79/09, de 10 de febrero ).

Pero desde este Acuerdo de octubre de 2003 a la de comisión de los presentes hechos y de su enjuiciamiento, el TS ha tenido ocasión de pronunciarse en más ocasiones sobre esta materia .

Y respecto de lesiones de naturaleza psíquica, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, número 13/2019, de 17 de enero refleja el criterio establecido por el Alto Tribunal al considerar que las alteraciones psíquicas padecidas por la víctima en el delito de agresión sexual quedan consumidas, como regla general, en el tipo delictivo correspondiente, salvo que los resultados psíquicos derivados de la agresión adquieran una magnitud desproporcionada en relación con la tenida en cuenta al castigar el delito contra la libertad sexual.

La sentencia lo razona del modo siguiente con referencia a otras resoluciones de la Sala :

"Hemos señalado, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007 el art.178 CP que:

"Se describe en el art. 178 CP el tipo básico de las agresiones sexuales que vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo.

En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual".

No se exige, con ello, lesiones objetivables para entender cometido el delito.

Pero ante este tema de la coexistencia de lesiones en la ejecución de un delito de agresión sexual hemos señalado en la sentencia de esta Sala 62/2018 de 5 Feb. 2018, Rec. 1446/2017 que:

"a) Las lesiones psíquicas no pueden ser objeto de punición separada. Quedan subsumidas por la agresión sexual como se sostuvo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 10 de octubre de 2003, según recuerda el Fiscal: "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" .

Apunta al respecto la STS 721/2015, de 22 de octubre : "La expresión, "ordinariamente" indica la regla general, admite excepciones ya que su aplicación depende de que se trate de consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, como consecuencias ineludibles o al menos generalizadas, como sucede con la tensión, el estrés o la ansiedad y sensación de temor que de forma ordinaria suceden a cualquier agresión de naturaleza sexual.

En la doctrina de esta Sala se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico.

Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad.

Para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión.

Aquí resulta aplicable el criterio del Acuerdo reseñado que ha plasmado en pronunciamientos jurisprudenciales como los de 7 y 13 de noviembre de 2003 ó 4 de febrero y 7 de octubre de 2004.".

Y también al respecto de las lesiones psíquicas, la sentencia de 9 de febrero de 2022 manifiesta que " de forma reiterada ha mantenido el Tribunal Supremo , cuando se trata de lesiones psíquicas es necesario que la conducta agresiva revista unas características que permitan relacionar íntimamente acción y resultado, ya que no es previsible que de cualquier clase de agresión puedan derivarse consecuencias englobables dentro de la calificación de enfermedad psíquica.

No puede obviarse que las alteraciones psíquicas - desconfianza, temor, incluso angustia- que de común sufre la víctima por la comisión de un delito violento ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena.

Por lo que, ordinariamente, quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del artículo 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil, de conformidad a lo previsto en el artículo 116 CP -vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003, en el que, con relación a las alteraciones psíquicas provocadas por una agresión sexual, se fija, como criterio general, el efecto consunción.

Criterio que ha sido extendido a otros supuestos de delitos violentos como los robos o las detenciones ilegales. Vid. por todas, SSTS 741/2015, de 22 de octubre ; 245/2016, de 30 de marzo ; 11 de octubre de 2012 -. De tal modo, el juicio normativo se nutre de un componente cuantitativo y cualitativo para medir el grado, alcance y relación funcional entre las lesiones y la propia acción.

Para que las lesiones psíquicas adquieran autonomía típica deben, por la forma de comisión, por la especial energía criminal empleada, por la desviación del plan criminal trazado, exceder del resultado y de la consecuencia propia del delito cometido.

En la sentencia del Tribunal Supremo 245/16 , se afirma que "para apreciar un delito de lesiones psíquicas, además del delito de robo, agresión sexual, o cualquier otro en cuya ejecución tengan origen aquellas, es preciso que se acrediten actos del autor que por sus características excedan de los naturalmente unidos a la concreta clase de comportamiento delictivo, lo que puede ocurrir por su especial brutalidad o su carácter especialmente vejatorio; y además, desde el punto de vista subjetivo, que vayan directamente dirigidos a causar una perturbación en el ánimo de la víctima que exceda la propia de aquel delito, o bien que en su ejecución se actúe de tal forma que tal perturbación, de superior intensidad a la ordinariamente derivada del delito, sea altamente probable.

Es decir, que el autor, respecto a las lesiones psíquicas, actúe con dolo directo o eventual".

Pero, además, su tipificación como delito de lesiones del artículo 147.1º CP obliga a delimitar con cualificada certeza el alcance del menoscabo y precisar el concreto tratamiento médico que resulta objetivamente necesario para la obtención del fin curativo".

Así, en este caso , partimos de que no nos ofrece dudas el resultado lesivo sufrido por la víctima .

Las lesiones se describen en el mencionado informe forense , y aunque la defensa lo cuestionó basándose en que una de las peritos no examinó personalmente a la víctima , lo cierto es que ratificó las conclusiones de la otra Forense a la vista de la documental clínica aportada y en cualquier caso aunque se entienda que el informe pericial se realizó por un sólo perito en modo alguno la consecuencia sería la nulidad de la prueba pericial y ello en aplicación de la Jurisprudencia recogida entre otras en la STS 29 de junio de 2009 en la que se dice que con carácter general la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito cuando el art. 459 L.E.Cr. exige dos no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos sólo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo (véase S.T.S. nº 935/2006 de 2 de octubre; nº 151/2007 de 28 de febrero; nº 364/2007 de 25 de abril , etc.).

Dos son las razones fundamentales, que la ley permite hacerlo cuando no es posible hallar dos y no lo sanciona con la ineficacia ( art. 459 L.E.Cr .).

Por tanto , pese al tenor literal de dicho precepto, la Jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial como en este supuesto , ( SSTS 1599/1997, 18 de diciembre, 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero

En definitiva ,se concluye que Dª Estrella ,por los hechos enjuiciados , sufrió trastorno de estrés postraumático precisando para su sanidad de tratamiento médico consistente en asistencia y seguimiento psicológico y farmacológico , tardando en curar 90 días , de los cuales 30 fueron de perjuicio personal meoderado y los restantes de perjuicio personal básico , quedándole como secuela trastorno de estrés postraumático moderado.

Es decir, tuvo lesiones psíquicas necesitando de tratamiento médico para su sanidad.

A la vista de las referencias jurisprudenciales citadas con anterioridad en esta resolución y teniendo en cuenta las lesiones y la secuela reconocida en el informe medico forense , no cabe sino estimar que no es posible separar los actos de naturaleza sexual del resultado relativo al menoscabo de la salud mental padecido por Dª Estrella como consecuencia de la situación traumática sufrida, por lo que el resultado lesivo y la secuela tiene su origen en la conducta considerada en su conjunto y debe entenderse , en consecuencia , consumida por el delito de agresión sexual.

Como se ha expuesto , el hecho de haber padecido las lesiones no implica que deba castigarse como un delito autónomo subsumible en el artículo 147 del CP para lo cual debe valorarse la intensidad de la agresión , el estrés o la ansiedad y sensación de temor que podía provocar mientras se comete o la especial humillación ocasionada a la víctima o como reconoce la STS nº 1400/2005, de 23 de noviembre [...] , la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia de, al menos, dos condiciones [...] : una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas. Y, más adelante, otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual".

En este supuesto , atendiendo al contexto en que se produjo la agresión , la entidad de ésta , las circunstancias concurrentes por el lugar y la presencia de otra persona de la confianza la víctima , no apreciamos la condición objetiva necesaria para estimar cometido el delito de lesiones psíquicas, es decir, la existencia de una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración , ni un trato degradante o vejatorio ni especial crueldad ni tampoco desviaciones significativas respecto a la finalidad perseguida por el autor, por lo que el resultado psíquico padecido queda absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual .

Y por tanto , procede absolver a D. Segundo del delito de lesiones del que venía acusado ,dado que nos encontramos ante un concurso de normas en el desvalor de una acción queda absorbido e integrado en el desvalor del otro acto delictivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal de que se trate que es el que abarca la total antijuridicidad del suceso , que en este caso es la agresión sexual.

CUARTO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autor ,a D. Segundo , al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal ,como consecuencia de haber ejecutado la conducta típica .

QUINTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se alegó subsidiariamente, y para el supuesto de dictarse sentencia condenatoria, que se apreciaran las atenuantes de dilaciones indebidas , embriaguez , confesión o arrepentimiento espontáneo y reparación del daño.

1-Dilaciones indebidas .

Se sustenta dicha alegación por el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta el enjuiciamiento .

Por la defensa no se han puesto de manifiesto periodos de paralización.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Y de acuerdo con la redacción dada en el Código Penal a la atenuante de dilaciones indebidas, y también en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige la concurrencia de cuatro requisitos para poder apreciarla:

1) Que la dilación sea indebida, es decir injustificada;

2) Que sea extraordinaria;

3) Que no sea atribuible al propio inculpado y

4) Que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso y junto a la no justificación del retraso y la no atribución del mismo a la conducta del imputado, debe determinarse que se han derivado del mismo consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar dichas consecuencias de manera inexorable.

En efecto, son criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas: Sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2017, de 19 de enero:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse tratamiento equitativo a los litigios del mismo tipo.

b) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

c) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y

d) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado, pues no existen demoras o paralizaciones relevantes ni durante la instrucción ni en el señalamiento par enjuiciar los hechos ,y sin que puede calificarse como una duración irrazonable la tramitacion de la causa en relacion con la naturaleza de la misma .

2.- Embriaguez .

Sobre la base de que la prueba de las circunstancias eximentes y atenuantes corresponde a la defensa que la alega ( SSTS 21-1-2002 , 20-5-2003 , 12-5-2010 , 2-11-11 , entre otras), de manera que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 493/2005, de 2 de abril , "compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas.

Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito.

Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia ".

Así , la STS de 1 de julio de 2015 determina que "las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad en cuanto a causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.

Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal.

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni en el principio "in dubio pro reo" .

La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.".

Sobre la base de las consideraciones expuestas , y en relación con la embriaguez , hay que tener presente que el CP contempla expresamente la eximente completa prevista en el artículo 20,2 por intoxicación plena derivada de aquella ingesta, apreciable, según constante Jurisprudencia, cuando se acredite que el sujeto está impedido para la compresión de la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a esa comprensión, siempre que ese estado no hubiese sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión; y la eximente incompleta del artículo 21,1 en relación con el artículo 20,2, apreciable cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella.

Como se dice, por todas, en la STS 791/2017, de 7 de diciembre "Hemos declarado muy reiteradamente, que cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica del artículo 21.1ª del Código Penal , en relación con el artículo 20.2ª (patologías adictivas de carácter crónico que no eliminan totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho), o la atenuante simple del artículo 21.2ª cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas (en deterioros orgánicos que repercuten sobre la inserción del individuo en el ámbito social en el que habitualmente se desenvuelve y le limitan su capacidad de voluntad y comprensión, convirtiéndole además en un ser con una personalidad influenciable)"

Y como también se refiere en la STS citada " ...la jurisprudencia ha declarado que el alcoholismo y las psicosis tóxicas sólo pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología; poniendo de relieve también que "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad" ( STS 196/2016, de 9 de marzo ), ya que el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir ( STS 467/2015, de 20 de julio )".

En este caso , no resulta cuestionable el acusado había ingerido alcohol previamente a la comisión de los hechos enjuiciados , en concreto ,vino , por haberlo así reconocido tanto el mismo como las testigos , sin embargo no se ha probado que dicha ingesta hubiera afectado a las facultades de D. Segundo .

Las testigos reconocieron que no estaban afectados por el consumo de alcohol, que tampoco fue excesivo , y el acusado describe con precisión , según la versión que mantiene , lo ocurrido antes de los hechos , lo sucedido en la habitación y lo que tuvo lugar después ,lo que no se compadece con una pérdida de facultades .

En definitiva , con los datos de los que hemos dispuesto no podemos afirmar que el procesado en el momento en el que ocurrieron los hechos tuviera sus facultades volitivas o intelectivas afectadas ,ni mucho menos anuladas o gravemente mermadas por el consumo de bebidas alcohólicas , por el contrario , el consumo previo de alcohol no le impidió discernir sobre la ilicitud del hecho que iba a cometer y a actuar conforme a esta comprensión.

3.-Arrepentimiento o confesión .

Sobre esta circunstancia modificativa la STS 2951/2021, de 14 de julio, analiza los requisitos de la atenuante de confesión exponiendo: " El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal.

De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1.º) Tendrá que haber un acto de confesión dela infracción;

2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013 , de 20.de junio).

Es evidente que, en el caso analizado, la declaración en la que el recurrente admitió la autoría de los hechos se produjo después de personarse la Guardia Civil en su domicilio y de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él, pero también es innegable que el reconocimiento se hizo cuando existían tres personas que daban conocimiento directo de lo acontecido, concretamente las dos víctimas de la agresión y el esposo de una de ellas, que estuvo presente durante el ataque y cuya alerta le puso término.

Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente dela significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad.

Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( SSTS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que -en el ámbito propio del proceso- suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal ( SSTS 1109/2005,28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre ).

La sentencia impugnada ha rechazado por este motivo el reconocimiento de la atenuación y su respuesta responde a la doctrina jurídica que rige su apreciación."

Por su parte, la STS 732/2018, de 1 de febrero, se refiere a los requisitos que deben concurrir para considerar aplicable una atenuante analógica:

La doctrina de esta Sala ha establecido que para apreciar esta atenuante se precisa de una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero , 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero ).

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa.

El Código Penal en su artículo 21. 7 ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal , si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )".

En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ).

Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio , siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999 ), cabe " [...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993 ).

En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones.

Así, la STS 695/2016 , de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ).

Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio ).

Desde esta realidad, se debe concluir que asumir la responsabilidad cuando ha sido descubierto careece de la significación esencial de la confesión, pues aunque esta ya no es necesario que esté motivada por el arrepentimiento, ello no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad ( SSTS 1619/2000, de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo), salvo en aquellos supuestos en los que suponga una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal (1109/2005, 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre).

Aplicando esta doctrina ,es evidente que en el presente caso la declaración admitiendo la autoría de modo parcial ,el reconocimiento de hechos por D. Segundo se ha producido después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él y las posteriores manifestaciones del mismo se han mantenido conociendo los indicios racionales de criminalidad de los que se disponía en su contra ,tanto en instrucción como en plenario , que demostraban que su participación era evidente .

A ello se une la ausencia de relevancia o intensidad de los datos proporcionados para la restauración del orden jurídico , es más , no ha realizado ningún acto real colaboración en la investigación del delito, pues su declaración no fue sincera ni se ajustó a la realidad de lo sucedido , sino que fue meramente interesada , equívoca y parcialmente falsa, quedando excluida de la apreciación de la atenuante que nos ocupa aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes ( STS de 30-01-2003, nº 137/2003, entre otras), debiendo valorarse también que su negativa admitir la totalidad de los hechos que llevó a cabo, y así en concreto se ha mostrado ambiguo sobre los relevantes hechos de si la víctima estaba o no dormida ,si consintió o no lo sucedido , y sobre la penetración con los dedos .

En definitiva , debemos rechazar la confesión pretendida como atenuante por falta de los requisitos legales .

4.-Reparación del daño .

La atenuante del art. 21.5 del CP, también esgrimida por la defensa del acusado, tiene su base en que el mismo ha consignado en la cuenta del Tribunal la cantidad de 5.000 euros en favor de la víctima.

Cantidad muy inferior a los 27.000 euros reclamados por el Ministerio Fiscal y a los 30.000 euros pedidos por la acusación particular .

Dispone este precepto que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La sentencia núm. 94/2017, 16 de febrero dice :

"Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:"... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior.

Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho,sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ).

De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".

Y si bien para su posible estimación no es preciso que la conducta del acusado suponga la plena reparación del daño causado con el delito, puesto que la disminución de sus efectos es contemplada también como uno de los supuestos de aplicación de la circunstancia atenuante que nos ocupa, que, en consecuencia, puede operar también cuando se haya producido una reparación meramente parcial de los efectos dañosos del delito, supuesto en el que deberá tenerse en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, en relación con la capacidad económica del acusado y con el esfuerzo de reparación que haya realizado.

Así, afirma la jurisprudencia que no debe penalizarse, contra la efectiva voluntad de reparar, la escasez de medios económicos del autor del delito.

Ahora bien, la reparación debe ser significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño causado, a aquellas que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre o 1346/2009, de 29 de diciembre, entre otras)

Y deben extremarse las precauciones ante una indeseable aplicación de la atenuante a quienes no reparan completamente cuando disponen de medios para hacerlo.

Y lo cierto es que, en este caso, la consignación es meramente simbólica en relación con las cantidades indemnizatorias reclamadas por las acusaciones .

Pues como se reconoce en la sentencia del Tribunal Supremo 418/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10787/2020: "Improcedencia de la atenuante.

Pago de cantidad ínfima en relación a la cuantía indemnizatoria.

La circunstancia es operativa como ordinaria cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica.

Carece de toda relevancia que el condenado sea solvente o insolvente."

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado , el acusado no consignó la cantidad que se le reclamaba por el Ministerio Fiscal ni por la perjudicada, sino la cantidad que consideró pertinente, de manera que no consta que tuviera una intención de mitigar el daño causado, sino simplemente obtener una rebaja de su condena, lo cual es contrario al objetivo que pretende esta circunstancia, por lo que esta petición ha de ser desestimada , cuando del conjunto de la actividad probatoria se refleja una capacidad económica en D. Segundo como para poder afrontar la consignación de una cantidad superior a los 5.000 euros .

En cualquier caso , de estimarse esta atenuante únicamente tendría efectos formales pues carecería de consecuencias punitivas toda vez que la sentencia va a imponer la pena en su mitad inferior .

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, de conformidad con los artículos 61 y 66 Código Penal, se impone a D. Segundo la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del citado texto legal , y por aplicación de los artículos 57 y 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dª Estrella , a domicilio o lugar de trabajo , así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante un periodo de 5 años.

No se estima preciso ampliar la protección referida a cualquier lugar que la víctima frecuente , pues se entiende que queda suficientemente protegida con el alejamiento personal de la misma y de los lugares a los que ella debe acudir necesariamente .

Asimismo por aplicación del artículo 192,1 CP se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad .

En cuanto al contenido de la medida habrá de acordarse en ejecución, de conformidad con el artículo 106,1 del Código Penal valorando la peligrosidad concreta del acusado en el momento de la ejecución de la medida en relación con la naturaleza de los hechos cometidos .

SEPTIMO.- El artículo 109 del Código Penal establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la perpetración de un delito; preceptuándose en el artículo 116 del mismo texto punitivo que el primer obligado a dicha reparación será la persona criminalmente responsable del delito.

La doctrina del Tribunal Supremo establece que para determinar el importe de la indemnización se debe acudir a la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos, y las circunstancias personales de la víctima estableciendo como límite cuantitativo la pretensión solicitada por las acusaciones, como consecuencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Así , en cuanto a las responsabilidades civiles , D. Segundo deberá indemnizar a Dª Rosario con la cantidad de 30.000 euros por las lesiones ,secuela y daños morales sufridos , con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC .

En los supuesto de delitos contra la libertad sexual tiene declarado la jurisprudencia ( STS 105/2005 de 29 de enero y ATS 1393/2016, de 14 de julio) que es la propia acción que realiza el acusado contra la libertad sexual de las víctimas la que justifica la existencia de la responsabilidad civil, los daños morales fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre), que aquí sin duda objetivamente producido.

Ya advierte la STS 82/2018, de 5 de febrero, sobre la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta, declarando que "...la Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad"...Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más.

La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica.

Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable.

La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos.

La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad.

No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse).

Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio)".

No se dispone de una prueba que permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que sólo puede valorarse la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de la víctima y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 24 marzo 1.997).

En el caso enjuiciado el Tribunal considera procedente fijar la indemnización en 18.000 euros por este concepto , y ello por entender que es totalmente ajustada sin que pueda considerarse excesiva dicha cantidad con la que se trata de reparar en la medida de lo posible los daños morales consistentes en el pesar producido por el ataque a la libertad sexual de la víctima , que consideramos proporcionada a las circunstancias.

Y por el resultado lesivo sufrido debidamente acreditado , como también lo está la secuela por el informe forense de sanidad que consistió en trastorno de estrés postraumático precisando para su sanidad de tratamiento médico consistente en asistencia y seguimiento psicológico y farmacológico , tardando en curar 90 días , de los cuales 30 fueron de perjuicio personal moderado y los restantes de perjuicio personal básico , tratándose de un delito doloso se le conceden las cantidades de :

Por los citados 30 días de perjuicio personal moderado , a razón de 100 euros día , la cantidad de 3.000 euros.

Y por los restantes 60 días ,a razón de 50 euros día , otros 3.000 euros .

Por la secuela ( trastorno de estrés postraumático moderado ) la cantidad de 6.000 euros.

Cantidades que se consideran proporcionales a los resultados dañosos provocados por la conducta del acusado ,tomando en consideración la entidad de los mismos y la edad de la víctima cuando sucedieron los hechos ( 20 años ) y teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo refrendando su Jurisprudencia anterior en la STS 917/23, de 14 de diciembre, ( ECLI:ES:TS:2023:5377), conforme a la cual el baremo de la circulación no es de aplicación en delitos dolosos, en los cuales "no puede plantearse la queja casacional de "no haber acudido a aplicar los criterios del baremo de la circulación".

Trae el TS a colación, en la referida resolución, su sentencia 614/2022 de 22 de junio, en la que se recuerda la función del Baremo, en los términos siguientes: " La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura.

Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado.

La indemnización baremada es la permisible para el sistema.

En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero ; 126/2013, de 20 de febrero ; y 222/2017, de 29 de marzo )."

Siendo compatibles las indemnizaciones por daños morales y el resarcimiebnto por lesiones psíquicas pues conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 205/2019, de 12 abril y 636/2018, de 12 de diciembre). Asimismo, en ambas resoluciones se indica que el daño moral "no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima".

Por tanto, con base en la jurisprudencia expuesta, el daño moral no trae su causa en las lesiones psíquicas o físicas que pudiera haber sufrido la víctima, sino que se contiene en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual.

En definitiva , D. Segundo deberá indemnizar a la víctima con la cantidad de 30.000 euros .

Las cantidades referidas devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO .- La mitad de las costas procesales se imponen a D. Segundo de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim ,como responsable criminalmente de la comisión de un delito .

Las costas procesales impuestas incluyen , en dicho porcentaje, las de la acusación particular.

Según la doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tratándose de delitos perseguibles de oficio, se deben incluir por regla general en la condena en costas las devengadas por la acusación particular, únicamente excluibles "cuando su actuación haya resultado inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las aceptadas en la Sentencia" ( Ss.T.S. 9.2.2006 y 16.2.2006); dicho de otro modo, "la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal" ( S.T.S. 2.3.2006).

En cuanto al criterio de la relevancia de la intervención de la acusación particular, la Jurisprudencia llega a afirmar que se ha "abandonado el antiguo criterio de la relevancia" ( S.T.S. 2.3.2006), bien que en otras ocasiones opta por la inclusión de las costas al "considerarse relevante la intervención de la acusación particular" ( S.T.S. 9.2.2006).

La STS de 21 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4318/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:4318) destaca "La naturaleza procesal de la obligación de pago de las costas, cuyo fundamento no es punitivo sino resarcitorio de los gastos procesales derivados del proceso".

La otra mitad de las costas procesales se declara de oficio al dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto al delito de lesiones.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española