Sentencia Penal 279/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1440/2021 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

Antes de entrar en el examen de los hechos objeto de enjuiciamiento ha de darse respuesta a la petición de nulidad de actuaciones interesada por la defensa del acusado D. Joseph por no haberse seguido las normas del juicio justo y debido y las garantías del art. 9, 24 y 25 CE. Alega que se ha infringido el art. 628 LOPJ (sic) por infracción de derechos fundamentales a lo largo del procedimiento, al no respetarse las normas procesales y se evite la interpretación de leyes como la que se ha efectuado a lo largo del proceso:

- Primero por aplicación del art. 173.3 CP, pues el Juzgado de Instrucción consideró que se trataba de un delito pasional que llevó a mantener al acusado D. Joseph 6 meses de prisión para proteger a quien se decía perjudicado.

- En segundo lugar, por vulneración del art. 24 CE al no respetarse la presunción de inocencia del acusado, al atender a las manifestaciones policiales y no a los informe médicos.

- En tercer lugar, por falta de competencia de la Audiencia Provincial, pues la acusación de homicidio intentado se funda en los informes de los médicos forenses que no se ajustan a las de los médicos que han intervenido ni a la actuación del SUMMA, ni aplican la legítima defensa, ya que las lesiones que presentaba D. Joseph impedían la aprehensión de un objeto. Además, el instrumento inciso contarte no ha aparecido. Por eso están en esa Sala hablando de un intento de homicidio de imposible comisión al no ser posible que una persona que sufrió una agresión pueda llevar a cabo la que se le imputa.

- En cuarto lugar porque los policías han cometido una estafa procesal del art 250.1.7ª CP que induce a error en el juzgador con ánimo de lucro que, en este caso, es el ascenso en el escalafón policial.

La pretensión de nulidad no puede admitirse. En primer lugar, porque, como alegó el Ministerio Fiscal en juicio oral, no procede de acuerdo con el art. 240 LOPJ, solicitar la nulidad genérica de las actuaciones sino que debería haber planteado cada una de las supuestas irregularidades procesales que han causado indefensión y haber agotado todas los recursos previos. Se trata de una petición que esa parte ha venido reiterando a lo largo del procedimiento y a la que ya se ha venido dando respuesta, incluso por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, que ha conocido de los recursos interlocutorios presentados en fase de instrucción, donde ya se planteó y resolvió la nulidad de las actuaciones por los mismos motivos que ahora se reproducen. En segundo término, por no existir ninguna infracción de normas procesales, teniendo este tribunal competencia objetiva y funcional para conocer de los hechos, calificados por el Ministerio Fiscal y por la defensa de D. Dustin -constituida también como acusación particular-, como delito de homicidio en grado de tentativa, sancionado, en abstracto, con una pena de prisión de 5 a 10 años de prisión, de conformidad con el artículo 14,números 3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La determinación de esta competencia objetiva viene dada por la pena que corresponde al tipo de delito en abstracto, no por la pena concreta que en relación con la responsabilidad haya de imponerse al delincuente ( STS 1295 y 1296, de 23-10 y 638/98, de 4-5).

Además, y descendiendo a cada uno de los motivos, nunca se ha seguido estas actuaciones por un supuesto delito de violencia habitual, sino por unos hechos que en un primer momento se calificaron de modo provisional e indiciario, como un posible delito de lesiones con instrumento peligroso del art 148.1 CP, lo que así se hace constar en el auto de prisión provisional de 31 de diciembre de 2018 del Juzgado de Instrucción 7 de Madrid (folio 52). Una vez se tuvo el informe médico forense de sanidad de D. Dustin, a la vista del mismo, se calificaron indiciariamente los hechos como un posible delito de homicidio en grado de tentativa, ordenándose continuar por el trámite del sumario de conformidad con el art. 14 LECrim y dictándose auto de procesamiento en fecha 15 de marzo de 2019, contra D. Joseph por ese delito (folios 161y 162). Tanto el auto de prisión provisional, como uno posterior de mantenimiento, como el de procesamiento fueron confirmados por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid (folios 5 a 12 y 96 a 104 de la pieza separada de situación personal y folios 695 a 698, Tomo II de la causa).

En estas resoluciones de los recursos de apelación interlocutorios, la Sección 6ª Audiencia Provincial declaraba que en la fase de instrucción no puede prosperar la pretensión de la apreciación de una legítima defensa, cuestión reservada al Tribunal sentenciador, que debe ser debatida en juicio oral, acogiendo así la tesis clásica que interpretaba "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 LECrim en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); de manera que el Instructor, según ese entendimiento, no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa o el ejercicio legítimo de un derecho de denuncia o protesta), siendo suficiente, a fin de decidir sobre la necesidad de continuar el procedimiento, constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinaría la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso ( art. 779 LECrim) . Esta postura, está superada en la jurisprudencia actual, como recuerda la STS 310/2022, de 29 de marzo (Pte. Del Moral García) ( ROJ: STS 1218/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1218), con cita de su STS 202/2018 de 25 de abril, que dice que debe "permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se evidencia ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado -art. 779.1. 4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la capacidad de valoración es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad"."

Ahora bien, para que ello hubiera tenido lugar hubiera sido necesario que de forma absoluta, indiscutible, inequívoca e indudable concurriera la legítima defensa. Y en este caso, no concurría ni concurre legítima defensa en la agresión del acusado D. Joseph (como tampoco concurre en el otro acusado, como explicaremos más adelante). por lo que era más beneficioso al derecho de defensa del acusado dejar esa cuestión para un debate en el juicio oral y resolución por el órgano de enjuiciamiento.

En otro orden de cosas, no ha existido en la instrucción ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Tampoco se ha vulnerado ningún derecho fundamental del acusado, en particular su derecho de defensa y su derecho a la presunción de inocencia; ni ha existido infracción de derecho procesal. Como ya advirtiera la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial en los autos antes citados, el Tribunal Constitucional en la sentencia 156/1997, de 29 de septiembre, declaró que "La apreciación de indicios racionales de criminalidad en la fase de investigación no significa establecer una presunción de culpabilidad del imputado sino que únicamente implica afirmar la existencia de motivos razonables que permiten afirmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida ( STC 108/1994, fundamento jurídico 3º) por lo que ninguna objeción cabe hacer a dicha apreciación que, correspondiendo al órgano judicial encargado de la investigación o el enjuiciamiento, no supone vulneración de la presunción de inocencia" (FJ2).

En relación con el delito imposible de tentativa de homicidio, fundada en la la lesión que presentaba D. Joseph en el momento de su detención, o la legítima defensa, ambas constituyen cuestiones de fondo, que se tratarán más adelante, pero que en modo alguno pueden fundar una nulidad del procedimiento.

Finalmente, por lo que respecta a la acusación de una estafa procesal del art. 250.1º CP en la actuación de la policía, tal acusación además de infundada, sobrepasa la cortesía forense. No existe ninguna alteración de pruebas ni ocultación de pruebas o indicios por parte de la policía, que en el atestado procedió a recoger el motivo de su actuación (llamada al 091 porque se ha producido una fuerte pelea y una persona está sangrando abundantemente por el cuello); la actuación que realizaron; la identidad y estado en que se encontraban los intervinientes en la pelea; y las manifestaciones de la testigo presencial, Dª Dominga, quien señaló los problemas que existían entre los acusados, por motivo de la relación sentimental que D. Dustin mantenía con la ex pareja de D. Joseph. En modo alguno puede admitirse la acusación que se hace de que la policía seleccionara a la testigo, o destacara la gravedad de las lesiones sufridas por D. Dustin (gravedad que es ratificada por los médicos forenses Sr. Dastin y Sra. Carolina) para mediatizar a la magistrada de instrucción y abocarle a adoptar la prisión provisional de D. Joseph, como sostiene la defensa desde su escrito de 25 de abril de 2019 (folios 256 a 272, Tomo II, páginas 5 y siguientes).

En conclusión, no ha existido ninguna irregularidad en la tramitación de la causa que haya ocasionado indefensión al acusado D. Joseph, siendo todas las demás cuestiones que plantea de fondo (las ya citadas de delito imposible o legítima defensa y otras como la valoración de los informes forenses, etc.) y que se resolverán a continuación.

SEGUNDO.- CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos que se han declarado probados han quedado plenamente acreditados, a juicio de este Tribunal, con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación.

Conviene recordar que el punto de partida de toda sentencia penal es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración ( S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997). Si bien de esta regla quedan excepcionadas las circunstancias eximentes y atenuantes, que no quedan amparadas y cuya prueba corresponde a la parte que la alega ( STC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5, STC 87/2001, de 2 abril, FJ 10; y STS 531/2007, de 18 de junio, FJ 1.8, por todas).

Es necesario tener presentes dos principios fundamentales en nuestro derecho penal, cuales son, de una parte el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida -que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas)-, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). La STC 33/2015, de 2 de marzo, explica que es doctrina clásica -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en Sentencia. La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

El otro principio es el "in dubio pro reo", que viene a imponer al órgano enjuiciador la libre absolución del acusado cuando le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado. Principio que, en este caso, nos ha llevado a no poder condenar a D. Dustin por la lesión en el quinto dedo de la mano derecha (fractura y sección del tendón) que presentaba D. Joseph en el momento de su detención, como pasaremos a explicar.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La pelea que mantuvieron los dos acusados, D. Joseph y D. Dustin, es reconocida por ellos mismos y por todos los testigos presenciales (D. Alexander, D. Marcelo, Dª Alexa y Dª Jocelyn), si bien cada uno de los acusados dice que su única participación fue defenderse del contrario y no agredir.

La prueba que se ha practicado en la siguiente:

-D. Joseph dice no conocía a D. Dustin y que cuando estaba llegando a su casa con su padre, unos metros antes, le atacaron tanto D. Dustin como sus acompañantes, D. Marcelo y la pareja de este, Dª Jocelyn. Les atacaron tanto a él como a su padre. D. Dustin venía con una botella, que era una litrona, y le pegó en la cabeza y en la mano, que él alzó para cubrirse. Él se defendió cubriéndose con las manos, no devolvió el golpe y no golpeó con ningún objeto punzante a su contrario. D. Dustin salió corriendo y cuando se fue no le apreció ninguna herida ni le vio sangrar. A las preguntas de su letrado, aclara que recibe tres impactos, el primero en la mandíbula, teniéndole que encajársela en el hospital; el segundo en la nariz, desviándosela y el tercero en el pómulo, alcanzándole el ojo y que después de impacto perdió el sentido, estaba como drogado y no sabía qué estaba pasando.

Tras los hechos, él salió corriendo, pero su padre le dijo que se quedara quieto hasta que llegara la policía, mientras que D. Dustin y los otros salieron corriendo.

En cuanto a su relación con D. Dustin, manifiesta que no sabía la relación que tenía o había tenido con Dª Alexa -madre de su hijo-, manifestando que la relación con esta era normal, que no tenían conflicto, si bien ella no podía ir a su casa porque su madre (la del acusado) no la deja. Sabía que había tenido relaciones con otras personas y él mantenía una relación con una mujer asiática. Niega en un primer momento haber mandado mensajes a D. Dustin, si bien cuando los mismos se reprodujeron en juicio, reconoció ser su voz (lo que también constató este Tribunal) y en su última palabra, manifestó que se trataba de mensajes más de colegas que de amenazas, que hablan así, que no eran amenazas y que el teléfono desde que se enviaron los mensajes y la fotografía asociada el mismo son suyos. En decir, que reconoce haber enviado los mensajes.

-D. Dustin declara que en el momento de los hechos tenía una relación con Dª Alexa, estaban empezando. D. Joseph conocía esta relación. Habían estado en la casa de Sebastian, el primo de Dª Alexa y en el tiempo que estuvieron ahí D. Joseph le mandó mensajes y en un momento se acercó a la casa con su padre, preguntando por él. Le metieron en una habitación y dejaron entrar a D. Joseph y a su padre y tras un rato, se marcharon, pero siguió poniéndole mensajes toda la noche. Cuando se fue, junto con D. Marcelo y Dª Jocelyn, Alexa se quedó hablando con su primo, saliendo al poco detrás de ellos. Se encontraron con D. Joseph y su padre, que vinieron hacia él y respondió con una patada, que no alcanzó a nadie, cayéndose al suelo. Se levantó, D. Joseph le abrazó y ambos cayeron sobre el capó de un coche. D. Joseph comenzó a golpearle, su padre deja una bolsa cerca de su cabeza y D. Marcelo le dice a D. Alexander que no se meta. Entonces, estando D. Dustin oyó "tiene un cuchillo" y D. Joseph le agarró del pelo y le dio varias puñaladas. Él estaba recostado sobre el coche y D. Joseph estaba enfrente suya, estirando hacia él su mano, cuando empezó a sangrar mucho y salió corriendo pidiendo auxilio. Al ver tanta sangre llegó a quitarse la zapatilla para hacerse un torniquete con el cordón. Se sentía morir. Llegó la policía, una mujer le presionó la herida del cuello y le llevaron en coche al Hospital.

-D. Alexander, padre de D. Joseph, declaró en juicio que venía con su hijo de comprar, que estaban cerca de su casa y que de repente vino D. Dustin hacia D. Joseph y cuando fue a ayudar a su hijo, D. Marcelo le sujetó a él (al testigo) para que no le ayudara. D. Dustin golpeaba a su hijo y no le dejaban ayudarle. D. Dustin tenía un objeto, era una botella de cerveza de tercio, si bien después, a preguntas de las defensas, no sabe cuál era el objeto con el que D. Dustin golpeó a su hijo. D. Dustin daba a su hijo en la cara y su hijo se defendía alzando las manos. Su hijo no llevaba navaja. Cuando llega la policía, ellos se alejan. Vio sangrar a su hijo de la mano, chorreaba sangre y no vio a D. Dustin sangrar.

El testigo dice que la relación de su hijo con Dª Alexa es fluida, no tienen problemas y reconoce que esa noche habían ido a casa de D. Sebastian, pero que no pasó nada, no sabían que estaba allí D. Dustin.

-Dª Alexa fue pareja de D. Joseph, teniendo un hijo común. Declara que esa noche estaba en casa de su primo D. Sebastian con D. Dustin, D. Marcelo y Dª Jocelyn y que llegó D. Joseph con su padre y se enfadó porque estaba ella y le reclamaba porqué estaba allí con D. Dustin. Después en la calle D. Joseph y D. Dustin se acercaron y se pelearon, estaban ambos cerca de un coche. Ella no vio ningún cuchillo ni gritó "lleva un cuchillo". En cuanto a botellas de cristal, dice que había una bolsa con botellas (que es la que llevaba el padre de D. Joseph). Y que vio a D. Dustin salir corriendo, tenía sangre por el cuello. D. Dustin cogió el cordón de su zapatilla para intentar parar la sangre de la herida del cuello. Tenía la mano en el cuello y le salía sangre y la policía llegó rápido, no recordando si acompañó a D. Dustin al hospital.

-D. Marcelo estuvo con D. Dustin en casa de D. Sebastian. Estaban también su pareja Dª Jocelyn y Dª Alexa. Cuando salieron de casa de D. Sebastian empezó el problema. Vieron a D. Joseph y a su padre y se fueron por otro lado, pero se acercaron y se pelearon D. Dustin y D. Joseph: comienzan a discutir y se pelean, puñetazos y de todo un poco. Vio a D. Dustin sangrar por el cuello. Sangraba mucho, parecía que le habían abierto un grifo. No vio cómo se causaron las heridas a D. Dustin, porque él estaba sujetando al padre de D. Joseph. Y no vio ninguna botella de litrona ni de otra clase. D. Dustin no llevaba ninguna botella.

-Dª Jocelyn era amiga de Alexa. Estaba con su pareja, D. Marcelo, con Dª Alexa y con D. Dustin en casa del primo de su amiga, D. Sebastian. Llegaron a la casa D. Joseph y su padre. D. Joseph discutió con Dª Alexa. Cuando se fueron, hubo mensaje de teléfono (tuvieron sus líos por teléfono, dice la testigo). Después, cuando se marcharon todos de casa de D. Sebastian. Ella y su pareja iban detrás de D. Dustin, y se encontraron con D. Joseph y su padre y se inició una pelea entre D. Dustin y D. Joseph, en la que ella intentó separar. Su pareja sujetó al padre de D. Joseph para evitar que este participara también en la pelea. Ella no vio ninguna botella, solo había una bolsa (que es la que llevaba el padre de D. Joseph), con la que golpean a D. Dustin al principio, sonando a vidrio, pero botella no vio. La pelea no es en el portal de la casa de D. Joseph. Vio como este acusado agredía a D. Dustin: le agarró del pelo y con la otra mano le golpeó varias veces, haciendo la testigo el gesto con el antebrazo de apuñalar, diciendo que ella no vio la navaja, pero los golpes eran de apuñalamiento (reiteradas subidas y bajadas del antebrazo por D. Joseph, con la mano cerrada, alcanzando todas a D. Dustin, mientras le agarraba con la otra mano del pelo, estando D. Dustin agachada con la cabeza abajo de D. Joseph) y D. Dustin comenzó a sangrar, diciendo que "la sangre salía del cuello como una especie de grifo abierto" y se echó a correr porque lo estaba matando. D. Dustin fue hacia el metro y se quedó ahí, en la boca del metro. Ella fue detrás de él porque así se lo dijo su pareja: "vete con Dustin que yo me quedo hasta que llegue la policía". Ella no vio la navaja, pero dice que la lógica le lleva a concluir que la llevaba, por el tipo de golpes, porque tenía la mano cerrada y porque D. Dustin comenzó a sangrar mucho cuando recibe los impactos. A preguntas de la defensa de D. Joseph manifestó con rotundidad que es imposible que las heridas con las que resultó D. Dustin se las causara él mismo. D. Dustin no llevaba botella, las botellas las llevaban ellos en una bolsa.

-Los policías nacionales con número profesional NUM004 y NUM005 oyeron el aviso de emergencia y se dirigieron al lugar encontrándose con D. Dustin tirado en el suelo, sangrando mucho del cuello. Taponaron la herida porque parecía que peligraba su vida y ante la gravedad de su estado, le montaron en el coche policial y le llevaron al hospital DIRECCION001 que estaba a unos metros. La policía núm. NUM004 dice que solo habló con la persona que acompañaba a D. Dustin que dijo que alguien le había apuñalado, pero que ellos se centraron en taponar la herida y que D. Dustin tenía más cortes en el cuerpo. Había sangre por todas partes. Su compañero manifiesta que D. Dustin decía que se desmayaba, que le despidieran de sus familiares, tenía más heridas por el cuerpo pero la que más sangraba era la del cuello. Añade el policía núm. NUM005 que después de ir al hospital, volvieron al lugar de los hechos y ya estaba la policía científica y había mucha sangre.

-El policía nacional con número profesional NUM006 contó que acudieron por una llamada de la emisora en la que se decía que habían apuñalado a una persona por una discusión de pareja. Cuando llegan unas personas les señalan a los supuestos autores, a los que ve corriendo, interceptando a los dos, resultando ser D. Joseph y su padre, a quienes detuvieron. Reitera a lo largo de su declaración que ambos corrían y que les dieron alcance tras perseguirles unos 50 metros, no estaban en la puerta de su casa sino en un parque. Él redujo al mayor (D. Alexander), que no dice nada y el joven (D. Joseph) tenía sangre en la mano. Los testigos dijeron que eran ellos. Había un reguero de sangre hasta el metro. No recordaba que D. Joseph tuviera heridas en el ojo y la cara, solo recuerda lo de lo mano, porque le tuvieron que sacar del coche porque sangraba. No sangraba por la nariz. No recordaba que los detenidos dijeran nada de una botella. Se pusieron a buscar el cuchillo, cree que eran tres coches, pero los buscaron dentro de lo que pudieron ya que había zonas a las que no se podía acceder (la bajada a la autovía, zonas bajas, etc.)

-El policía nacional con número NUM007, declara que recibieron llamada del 091 y acudió al lugar de los hechos y a su llegada, sus compañeros estaban asistiendo a una persona herida. Se acercaron y las personas que estaban allí les señalaron el lugar donde había tenido lugar la pelea, encontrándose D. Joseph y su padre a unos 100-150 metros. Había sangre por el suelo. Su compañero y él procedieron a la detención del padre y del hijo (D. Joseph y D. Alexander). La persona que les identificó fue quien estaba allí y fue identificado en el atestado (que es Dª Dominga). No recordaba si D. Joseph tenía heridas en ojo, pómulo o mano.

-El policía NUM008 se entrevistó con una mujer, cuyo nombre no recordaba en juicio pero que está identificada en la comparecencia (Dª Jocelyn), que le dice que estas dos personas han agredido a la persona que estaba herida en el suelo, cerca del metro (D. Dustin) y que le habían agredido con un cuchillo, lo que dijo expresa y claramente. El hijo (es decir, D. Joseph) presentaba un corte en la mano y la mujer dijo que era quien había apuñalado. Dos compañeros fueron detrás de ellos y les detuvieron. A la persona herida la vio tirada en el suelo, con una mano en el cuello, que sangraba y estaba siendo atendido por compañeros. El detenido tenía una herida en la mano, por lo que le llevaron al hospital. No recuerda que manifestara que le habían pegado con una botella. Tampoco recordaba que tuviera sangre por la cara.

-El policía nacional con número NUM009 manifiesta que fueron requeridos por una mujer que les dijo que los agresores habían salido huyendo y fueron a buscarlos y los encontraron en un parque. D. Joseph llevaba restos de sangre, negaba que tuviera un cuchillo y decía que tuvo que defenderse. No dijo nada de su herida en la mano. Buscaron el cuchillo por todas las partes y no lo encontraron.

Como prueba pericial se ha practicado:

a) En relación con las lesiones de D. Dustin:

-La pericial de los médicos forenses D. Dastin y Dª Carolina, que ratificaron el informe de sanidad de D. Dustin obrante al folio 129. Informan que las lesiones que presentaba este acusado fueron: herida incisa por arma blanca en región cervical posterior derecha y múltiples heridas incisas puntiformes o subcentimétricas en brazo derecho, brazo izquierdo, región pectoral derecha, región escapular derecha y cuero cabelludo. El tiempo de curación/estabilización lesional ha sido de 15 días. No ha estado impedido para sus ocupaciones habituales. No precisó ingreso hospitalario, pero sí necesitó tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas con puntos.

Como secuelas le han quedado múltiples cicatrices puntiformes en cuero cabelludo, región escapular derecha, región pectoral derecha y ambos brazos, cicatriz de aproximadamente 7 cm en región cervical posterior derecha, que en su conjunto constituyen un perjuicio estético moderado.

Informan los forenses que varias de las heridas presentaban en el momento de la asistencia sanitaria, sangrado activo, por lo que han constituido un riesgo vital para el lesionado, que de no haber recibido tratamiento urgente podría haber sufrido una hemorragia que provocase su fallecimiento por shock hipovolémico, comprometiendo la vida de no haber recibido asistencia urgente. Además, modificaciones leves en la trayectoria en la herida cervical podrían haber ocasionado: lesiones graves de los vasos cervicales (venas yugulares y arteria carótida) que provocarían el fallecimiento de forma inmediata, en caso de no recibir asistencia urgente; o lesiones neurológicas graves por sección de nervios cervicales.

Aclaró el forense D. Dastin que el cuello es una estructura muy pequeña por donde pasan la arteria carótida y la vena yugular, externas e internas, y que una pequeña desviación de la trayectoria de la lesión recibida por D. Dustin, de menos de 1 centímetro, le hubiese causado la muerte. Afectó a la piel, tenido subcutáneo y músculo, por lo que el golpe se tuvo que dar con cierta violencia para alcanzar el paquete muscular.

En cuanto al tiempo de sanidad, lo establece de su experiencia profesional, indicando el doctor Dastin que él además es cirujano en ejercicio y la pauta de curación de una lesión como la que presentaba D. Dustin es del tiempo indicado en el informe, no teniendo que coincidir con el alta médico, extremo este que también explicó la otra forense. Por lo que se refiere al instrumento con el que fue causada la lesión, tuvo que ser un arma blanca lo que concluye a la vista de la morfología de la herida, de bordes lisos-

Finalmente, informa que las cicatrices que le quedaron al lesionado son queloides.

-Frente a esta pericial, la defensa del acusado D. Joseph realizó la pericial de D. Nathan, profesor titular de Medicina Legal de la Universidad Autónoma de Madrid, ex médico forense. Manifiesta este perito que los informes de los forenses titulares y en activo no son claros, no había hemorragia (contrariamente a lo que ven todos los testigos y el médico que le atendió de urgencias, hemos de señalar), por lo que no estuvo nunca en peligro vital al no haber seccionado vasos importantes, como lo demuestra el TAC, ni sección de nervios del plexo braquial, como también se dice en el informe del TAC. No afectan a ocupaciones habituales, tardan en curar 7 días (retirada puntos a los 7 días), leves, tiempo de sanidad 7 días.

En cuanto al mecanismo de producción, se trata de heridas contusas, por golpe con instrumento cortante. Pero violencia muy pequeña, porque no hay penetración en ninguna salvo la de región posterior cervical derecha, que ha penetrado hasta la capa muscular pero no es muy profunda, porque músculo está muy a la superficie y no lo secciona completamente. No sutura para aproximar el músculo al cuello, por lo que debe considerarse que solo ha seccionado fibras musculares superficiales o ni quiera eso.

Concluye que desde un punto de vista médico son lesiones muy leves, realizándole un tratamiento profiláctico, no teniendo infección. No tuvo lesión en la arteria.

Al ponerle de manifiesto el Ministerio Fiscal que en el informe médico de urgencia se habla de sangrado activo, este perito manifestó que no podría dar lugar a la muerte, que son capilares, superficiales, por lo que no sale la cantidad de sangre necesaria para un shock hipovolémico. Y concluye que son superficiales por la profundidad ya que no se sutura el músculo y por lo tanto, se trata de fibras musculares. Reconoce que no ha visto al lesionado ni sus fotografías, pero dice que el perjuicio puede ser leve o moderado.

- El médico D. Alfonso, que firma el informe de Urgencias de D. Dustin, de fecha 30/12/2018, (folio 85), dice que a la llegada de D. Dustin al Hospital, llamó a los cirujanos generales. No recordaba. Se limitó a darle el alta después de estar en observación. El informe de urgencias fue elaborado por él y en dicho informe se recoge la actuación de cada uno de los médicos que le atendieron, así como las pruebas, análisis e intervenciones que se le realizaron, habiéndose acompañado a ese informe el resultado de los análisis, electrocardiograma y el informe de la retirada de los puntos de sutura de 6/01/2018 (folio 90).

b) En relación con las lesiones de D. Joseph:

-Pericial de la médica forense Dª Maritza, que reconoció a D. Joseph el día en que fue presentado ante el Juzgado de Instrucción, obrando sus informes a los folios 40, 335 y 336, siendo las conclusiones las siguientes.

* que el día 30 de diciembre de 2018 D. Joseph fue atendido por las siguientes lesiones: herida inciso-contusa en dorso del 5º dedo de la mano derecha y fractura articular con un pequeño fragmento en la base de la segunda falange del 5º dedo con sección del aparato extensor.

* que en la exploración realizada por esa perito con motivo de su detención, el 31 de diciembre de 2018, se apreciaron las siguientes lesiones: erosión lineal en párpado inferior izquierdo; escoriación puntiforme en labio inferior izquierdo; vendaje elástico en el que se aprecia la existencia de una férula metálica en el 5º dedo.

* que la lesión fue tratada quirúrgicamente realizándose tenorrafia del tendón seccionado y posteriormente inmovilizando con vendaje elástico, desconociendo esa forense la evolución posterior, pues D. Joseph le manifestó no haber sido atendido por los servicios médicos de prisión, por lo que consideraba la perito necesario pedir los informes médicos de la atención recibida.

* que atribuía esas lesiones a haberse defendido de una agresión con arma blanca, siendo compatibles con ese mecanismo de producción.

Esta perito en el acto del juicio oral, tras ratificar sus informes aclaró que:

* En la primera exploración no comprobó la fractura porque no le podía quitarle el vendaje y la férula, pero es compatible con la posteriormente sí lo comprueba porque después en segundo informe se diagnostica.

* Con la lesión en el 5 º dedo es posible aprender, coger cosas, pues la lesión afecta al aparato extensor y no de flexión, además de tener otros cuatro dedos. Para coger cosas hay que flexionar y la lesión afecta al aparato extensor, es decir al que eleva o extiende el dedo, por lo que es posible coger cosas. La lesión de extensión y no de flexión.

* La manifestación de atribución de que esas lesiones se habían producido por arma blanca porque así se lo dijo D. Joseph.

* en cuanto a la compatibilidad de las lesiones con un mecanismo de defensa y preguntada su la lesión de la mano es compatible con un puñetazo o un golpe o un impacto, podría ser, pero sería difícil que sea compatible con una herida inciso-contusa en dorso de 5º dedo de la mano derecha. Una fractura es compatible con muchos mecanismos, incluso con hiperextensión del dedo, pero es menos compatible con que tenga una herida inciso contusa en dorso de 5º dedo. Se trata de una fractura que está en la zona donde existe una herida en el dorso del 5º dedo de la mano derecha, no es una fractura en sí misma, sino que hay una herida que produce una fractura y una sección del tendón. Es decir, el corte produce la herida inciso contusa y secciona el tendón y el hueso, produce la fractura del hueso, por impacto del arma. De modo gráfico dice que es "como una rebanadita en ese dedo por el impacto". Es la herida inciso contusa la que produce la fractura. Y el corte o herida inciso-contusa tiene que ser producido por un objeto constante.

* Sobre la posibilidad que se causara la lesión por sujetar un cuchillo, dice que cuando se sujeta un objeto, se sujeta por el mango. Si lo sujetara por el filo lo lógico es tener un corte en la palma de la mano, en las flexuras de la mano. Por ello, considera que se corresponde con una lesión de una mano que para (detiene) un cuchillo, que lo aparta.

* Añade que la lesión de la mano pudo haberse autolesionado cogiéndolo de la mano o hecho por un tercero. Pero que, sin poder descartar la autolesión, considera que no tiene las características de una autolesión pero estas suelen ser leves y producidas en zonas accesibles y en este caso la lesión es en el dorso de la mano y además secciona el tendón. De ahí que sostenga que la lesión se corresponde a un mecanismo de defensa, a intentar apartarse el arma que se acercaba a él, si bien añade que la perito no ha estado presente en el momento de los hechos y lo que formula es una hipótesis, siendo la de defensa la más lógica.

- Pericial de la médica forense Dª Susana, que excusó su incomparecencia a juicio por encontrarse de guardia, teniendo su informe unido a los folios 475 y 476, no impugnado, en el que indicó como lesiones de D. Joseph: herida inciso-contusa en dorso 5º dedo mano derecha, fractura articular base F2 5º dedo; sección aparato extensor dedo mano derecha, fractura articular base F2 5º dedo; Sección aparato extensor 5º dedo; contusión bucal (pómulo izquierdo con dificultad de apertura según informe Summa 112)

Necesitó para la curación de las lesiones, asistencia médica analgésico y quirúrgica, tenorrafia aparato extensor 5º dedo; anquilosis articulación interfalángica proximal a 5º dedo mano derecho; DIRECCION002.

Invirtió en su curación 88 días (hasta 28 marzo 2019), perjuicio personal básico 80 días, perjuicio pérdida temporal calidad de vida 8.

Derivado a psiquiatría el 1 de julio de 2019 por DIRECCION003. Es diagnosticado el 24/07/2019 de reacción adaptativa y se pauta tratamiento con Heirpam. Posteriormente se añade un ansiolítico.

La reacción adaptativa supone: la aparición de síntomas emocionales o importantes sin respuesta a un estresante psicosocial identificable. En este caso, es fundamentalmente, el cambio de estilo de vida del paciente por pérdida de la capacidad adquisitiva debido a la pérdida de su negocio y dificultades que ello conlleva.

-D. Vasco, médico especialista del Servicio de Traumatología de la fundación DIRECCION004, se remitió a su informe de 03/03/202, obrante a los folios 679 a 681 porque no recordaba en caso y que lo que aparece reflejado en dicho informe es lo que valoró ese día en consulta no pudiendo decir más porque no lo recordaba. Aclaró que la artritis postraumática es un proceso inflamatorio consecuencia de un traumatismo en una articulación y produce dolor inflamación y en ocasiones limitación de la movilidad. No puede saber si estaba impedido para sus ocupaciones habituales, indicando que no siempre produce impedimento. Que no podía precisar si D. Joseph había perdido capacidad de sujeción por este traumatismo y mano dolorosa, y que en todo caso se trata de una secuela. Su informe es una revisión haciendo constar que se aporta informe del Hospital DIRECCION005 donde se le diagnostica fractura articular con pequeños fragmentos en base de F2 del 5 dedo, realizándose intervención; e informe del DIRECCION006 donde se indica la necesidad de ser valorado por hospital de referencia. Como juicio clínico aparece: secuela fractura 5to dedo con incongruencia IFP y con desviación cubital y sección tendón extensor 5º dedo con pérdida de extensión. El médico informante le explicó opciones, indicando que el paciente no quiere rehabilitación y le informe sobre las posibilidades de plantearse una artrodesis y tenolisis, esta última con bajas expectativas.

-La médica Dª Tayra, del servicio de traumatología de la Fundación DIRECCION004, firmante del informe médico del folio 685, explicó en juicio que ella no vio a D. Joseph, que se trató de una atención telefónica. Revisó las pruebas que había previamente, siendo a su juicio las más interesantes son las que aporta en el informe (en concreto, una resonancia). No le llamó nada la atención especialmente. No sabe especificar cuántas veces llamó por teléfono al paciente. Su informe lo elaboró con los informes médicos previos sin poder concretar la procedencia de esos informes, aunque la información es verídica. No puede especificar si D. Joseph tiene mano dolorosa porque no vio personalmente al paciente. No hace calificación de la herida, se remite a lo que se ve en juicio clínico. No pudiendo hacer ninguna valoración porque no ha visto al paciente. Finalmente, no pude decir los días de sanación, lo que depende de cada uno. Preció a preguntas de la defensa de D. Dustin que ella confirmó el alta previa que se había dado a ese paciente.

-La médica Dª Araceli, cuyo informe de 30/12/2018, obra a los folios 75 y 76 de la pieza de situación personal del acusado D. Joseph, firmó el informe clínico de urgencias porque fue la última que le vio en urgencias, explicando que el servicio está organizado de manera que cuando por las patologías que presenta un paciente deben intervenir diversos especialistas, se establece un orden de actuación y cuando uno termina, pasa el siguiente y ella fue la última especialista en ver a D. Joseph y por eso es la que firmó el informe. Cuando le ve, D. Joseph había sido visto por dos especialistas y un cirujano plástico que es el encargado de la mano. Ella es del servicio de cirugía maxilofacial y le atendió porque refería dolor a la laterodesviación izquierda mandibular y solicitó RX de mandíbula. D. Joseph refirió haber sido agredido. A preguntas de la defensa sobre si el dolor podía ser consecuencia de un desvío de la mandíbula, contestó que si te da un golpe te puede producir dolor, lo que buscan es esa situación es que no haya una fractura y no la había. El diagnóstico en relación con la mandíbula es una contusión facial, no existiendo fractura.

-La médica Dª Kamila atendió a D. Joseph en 28/11/2020 en Urgencias DIRECCION005, al referir problemas para dormir (insomnio). Se descartó una patología de gravedad que precisara asistencia de urgencia y se le recomendó reiniciar su tratamiento habitual con escutalopram y zolpidem, con control por médico de atención primaria. desconociendo el motivo de ello.

-La psicóloga clínica Dª Abril, excusó su imposibilidad de comparecer a juicio por enfermedad de un pariente de segundo grado, indicando que ella no trató a D. Joseph, que lo llevó un PIR (persona en formación de psicología clínica) y que firmó el informe clínico de 27/02/2020 porque no lo pueden firmar los PIR, pero ello no lo conoce ni lo trató. La defensa de este acusado renunció a su declaración.

-Finalmente se renunció también a la pericial del médico de traumatólogo de la Fundación DIRECCION004 D. Saúl, que emitió el informe de 17/10/2019 obrante a los folios 682- 683, que se recoge en el informe del médico Sr. Vasco.

Además como documental están los informes médicos remitidos por el Cnetro Penitenciario en el que estuvo D. Joseph durante su privación de libertad; los mensajes de WhatsApp enviados por D. Joseph a D. Dustin y el informe de ADN, que no fue impugnado.

CUARTO.- La valoración de toda esta abundante prueba, con la documental no impugnada, en particular los restantes informe médicos aportados por la defensa de D. Joseph y los informes de ADN, nos lleva a tener por probados los hechos que así se han declarado en "hechos probados".

I.- En primer lugar, ha quedado probado que se trató de una pelea entre los dos acusados D. Joseph y D. Dustin. No fue un acometimiento inopinado de D. Dustin a D. Joseph y a su padre, a la puerta de su casa, como dicen estos dos últimos.

Es un hecho no controvertido que en el momento de los hechos D. Dustin mantenía una relación sentimental con Dª Alexa, antigua pareja de D. Joseph, padre del hijo de Dª Alexa, quien a la fecha de los hechos vivía en la casa del padre de este acusado. Pese a que D. Joseph en juicio dijo que él y Dª Alexa no se contaban las relaciones que mantenían, los mensajes que el acusado envió a Dª Alexa y a D. Dustin esa noche y que fueron reproducidos en juico y reconocidos como suyos por D. Joseph, ponen de manifiesto que sí que conocía la relación sentimental de Dª Alexa y D. Dustin y que por eso le retó a pegarse. Así, reconoció el mensaje enviado a Dª Alexa que le decía "te tengo fichada sé dónde duermes, te tengo fichada si sales o no sales jajaja, con quien duermes jajaja". Y los mensajes enviados a D. Dustin esa noche del siguiente tenor "mio pichón donde estás, tú y yo nos damos cariño" y luego "te quiero pimpollo". Otro relativo a que así todos vamos a follar, en clara referencia a la relación de D. Dustin Y Dª Alexa. Así como los mensajes de voz que envió a D. Dustin:" mi amor dónde estás, te estoy esperando aquí en el parque", "pimpollo te doy ventaja", "te voy a dar".

Pero, además, los testigos D. Marcelo, Dª Jocelyn y Dª Alexa manifiestan que estaban junto con D. Dustin en casa de D. Sebastian, el primo de Dª Alexa, y que llegaron D. Joseph y su padre, con gritos, preguntando por D. Dustin, quien se había encerrado en una habitación, y que D. Joseph le reclamaba a Dª Alexa por qué estaba con D. Dustin. Y es en ese contexto cuando se envían los mensajes antes trascritos, que han sido reconocidos por el acusado Sr. Alexander. Mensajes que no son amistosos o de colegas, como justifica este acusado -pues no era su amigo D. Dustin-, sino de una inequívoca invitación a pegarse en el parque entre ellos, sin ninguna duda porque era la pareja de Dª Alexa, a la que tenía controlada (fichada, dice el mensaje), como así lo hizo saber en su visita a la casa del primo y por escrito en esa referencia soez a con quién "folla" D. Dustin.

D. Joseph niega que este tuviera alguna oposición o malestar o interés por la relación de Dª Alexa con D. Dustin, diciendo que esta ya había tenido otras relaciones y que él en ese momento mantenía una relación con una persona de raza asiática. Sin embargo, los mensajes remitidos y la visita en la madrugada del día 30 de diciembre de 2018 a la casa del primo de Dª Alexa, por el hecho de que ella estaba allí con D. Dustin, para reclamarla, evidencian que eso no era así. Resulta además significativo que el acusado Sr. Alexander designara como persona a la que comunicar su detención a Dª Alexa, lo que no se compadece con la manifestación de que ninguna relación tenía con ella en el momento de los hechos, más allá de ser la madre de su hijo.

II.- D. Joseph y su padre estaban esperando a D. Dustin en el parque, tal como D. Joseph había manifestado en los mensajes a D. Dustin. Y al llegar este, se produjo una pelea en la que solo intervinieron los dos acusados.

No hay un acometimiento inopinado de D. Dustin a D. Joseph, como se manifiesta por este segundo y su defensa, sino que en la zona del parque donde le había citado, ambos se encontraron, como así dice D. Dustin y los testigos presenciales D. Marcelo, Dª Jocelyn y Dª Alexa. Los mensajes demuestras que era una pelea sugerida por D. Joseph, que estuvo retando a D. Dustin toda la noche para que acudiera al parte.

Además, no ocurre en la puerta del domicilio de D. Joseph o de su padre, sino cerca del parque, junto a un coche sobre el que ambos contendientes cayeron en la pelea -tal como dijo D. Dustin-, encontrándose después de los hechos sangre en el coche, encontrándose en la del capó dos perfiles genéticos, uno de D. Dustin y otro del mismo que el que se halló en la pierna derecha del pantalón de chándal de D. Joseph y en su zapato y que si bien no puede concluirse pericialmente que pertenezca a D. Joseph, ya que no autorizó a que se le tomaron muestras de ADN (folio 9), el hecho de que se hallaran en su ropa y en la zona donde ocurrió la pelea y además, algunos mezclada ADN de D. Dustin, persona con la peleó, llevan a concluir que pertenecen a D. Joseph.

Los testigos (salvo el padre de D. Joseph) dicen que la pelea fue cerca del parque, desde donde sale el reguero de sangre hasta le boca de metro de la estación de DIRECCION007, donde cayó D. Dustin como así vieron los policías, en particular el número NUM009 que a preguntas de las defensa de aquel acusado, dijo que los hechos no ocurrieron a 3 o 4 metros del portal de casa de D. Dustin o de su padre, sino que fue enfrente del parque.

Consta además en las actuaciones la denuncia que formuló el propietario del vehículo al encontrarse su coche lleno de sangre y daños en el capó (folio 158); sangre que en los análisis de ADN fue identificada como de D. Dustin y de otro varón no identificado, debiéndose de señalar que D. Joseph se negó a que le tomaran muestra de ADN, si bien como diremos más adelante puede concluirse que ese varón es D. Joseph.

III.- En la pelea solo intervinieron los acusado D. Joseph y D. Dustin, como se reconoce por estos y por todos los testigos.

En un primer momento se acercó D. Alexander, que lanzó la bolsa en la que llevaba unas bebidas junto a la cabeza de D. Dustin, pero fue sujetado por D. Marcelo, para que no interviniera en la pelea, tal como se reconoce por todos los testigos, en particular por el propio D. Alexander.

IV.- Ha quedado probado que D. Joseph golpeó repetidamente a D. Dustin con un cuchillo, navaja o instrumento cortante que no ha sido encontrado.

D. Joseph niega haber golpeado al D. Dustin diciendo que este le asestó tres golpes con una botella por los que quedó casi sin sentido, limitándose a alzar las manos como única defensa.

D. Dustin reconoce que hubo una pelea en la que se acometieron mutuamente, que se le acercó D. Joseph (quien le había retado toda la noche), él le lanzó una patada que no alcanzó a D. Joseph, cayéndose D. Dustin AL suelo, y cuando se puso de pie se acometieron mutuamente, cayendo sobre un coche. En un momento dado, estando él en un plano inferior que su contrincante, este le agarró de las trenzas que llevaba y comenzó a golpearle repetidamente, en el cuello, espalda y hombro. D. Dustin oyó "cuidado que lleva un cuchillo". Comenzó a sangrar del cuello mucho y pudo salir corriendo, cayéndose en la boca del metro.

Ni Dª Alexa ni D. Marcelo vieron ningún cuchillo, pero así ven que los acusados se están peleando y acometiéndose entre ellos, no interviene nadie más en la pelea y que en un momento dado sale corriendo D. Dustin sangrando abundantemente por el cuello. Dª Alexa va tras D. Dustin y ve que a la altura de la boca de metro se paró para quitarse el cordón de su zapatilla para hacerse un torniquete y que estaba mareado.

D. Jocelyn tampoco vio el arma, pero sí ve cómo D. Joseph sujetó a D. Dustin del pelo y con la otra mano le asestaba golpes reiterados, teniendo el puño cerrado, en la zona del brazo, espalda y en el cuello, comenzando a sangrar abundantemente D. Dustin, que salió corriendo.

De manera que ha quedado incuestionablemente probado que las lesiones que D. Dustin presentaba fueron causadas por D. Joseph. Y aunque nadie vio el arma, las mismas fueron necesariamente causadas por un arma blanca, como se indica por los médicos forenses Sr. Dastin y Sra. Carolina, tratándose todas ellas de heridas inciso-contusas (algunas puntiformes) en brazo derecho, brazo izquierdo, región pectoral derecha, región escapular derecha, cuero cabelludo y la más grave, en región cervical posterior derecha.

El propio perito de la defensa de D. Joseph viene a reconocer que son heridas inciso-contusas, que se han producido con un golpe con instrumento cortante.

La zona donde todas ellas se sitúan coincide con la zona donde la testigo Dª Dominga vio como D. Joseph descargaba mucho y reiterados golpes, llevando el puño cerrado, a D. Dustin, mientras le sujetaba del pelo con la otra mano. Y con aquella de la que salía abundante sangre, hasta el punto de dejar un reguero desde el lugar donde se produjeron los hechos hasta aquél en que el acusado se detiene, mareado y fue asistido por los policías. Reguero que es visto por los agentes.

Del mismo modo, en el informe médico de urgencias, ratificado en juicio, se dice que son heridas inciso-contusas por arma blanca (posiblemente cuchillo) en hemicuerpo superior.

V.- Queda asimismo probado que varias de las heridas, y en concreto la lesión inciso cortante en el cuello, causaron un sangrando activo importante (como se evidencia en el reguero que la víctima dejó) y supusieron un riesgo vital para D. Dustin, que de no haber recibido tratamiento urgente podría haber sufrido una hemorragia que provocase su fallecimiento por shock hipovolémico, comprometiendo la vida de no haber recibido asistencia urgente, como informaron los médicos forenses D. Dastin y Dª Carolina. Añaden estos peritos que, además, modificaciones leves (subcentimétricas indicaron en juicio) en la trayectoria en la herida cervical podrían haber ocasionado: lesiones graves de los vasos cervicales (venas yugulares y arteria carótida) que provocarían el fallecimiento de forma inmediata, en caso de no recibir asistencia urgente; o lesiones neurológicas graves por sección de nervios cervicales

Esta conclusión es contradicha por el perito de parte, D. Nathan, que viene a decir que no había hemorragia, por lo que no estuvo nunca en peligro vital al no haber seccionado vasos importantes, como lo demuestra el TAC, ni sección de nervios del plexo braquial, como también se dice en el informe del TAC. Y que aunque se trata de heridas inciso-cortantes y por tanto producidas por el golpe de un instrumento cortante, la violencia fue muy pequeña, porque no hay penetración en ninguna salvo la de región posterior cervical derecha, debiendo considerarse que solo ha seccionado fibras musculares superficiales o ni quiera eso. Sin embargo, este informe no se ajusta a lo informado por los médicos que atendieron a D. Dustin de urgencias y los testigos y policías que se personaron en el lugar.

En efecto, en el informe médico de urgencias -que fue ratificado en juicio- se hace constar que el lesionado llego con sangrado activo de varias de las heridas y que la herida de la región lateral del cuello afecta a piel, tejido subcutáneo y músculo aunque no parece afectar al paquete vasculonervioso. Ciertamente en el TAC no se identificaron focos de extravasada que sugiriera sangrado activo arterial en ese momento, ni se visualizaron lesiones a nivel de las arterias carótidas ni de las vertebrales. Pero había sangrado, como así vio la médica de urgencias, que procedió a la atención urgente y sutura de las heridas, y vieron todos los testigos, indicando de modo muy expresivo D. Marcelo que "parecía que le habían abierto un grifo". También lo vieron los policías que acudieron al lugar, quien además vieron el reguero de sangre había dejado D. Dustin (iba del lugar de la pelea hasta la boca de metro, donde se quedó el lesionado, manifestando el policía con carnet núm. NUM007 que la sangre en el suelo se encontraba donde estaba D. Dustin). Los policías con núm. NUM010 y NUM005, que son los que asistieron a D. Dustin, declararon que sangraba abundantemente, que la agente NUM010 taponó la herida del cuello porque le parecía que peligraba si vida, tenía más heridas que sangraban, que el lesionado se desmayaba, les decía que se moría, que le despidieran de su familia u solicitaron una ambulancia, pero dada la gravedad de la herida, le trasladaron ellos en el coche policial, ya que el Hospital DIRECCION001 estaba a pocos metros.

Del mismo modo, el informe médico de urgencias y el TAC que se le practicó indican que la herida del cuello afecta al músculo esplenio y que la incisión se extiende hacia los planos profundos del cuello disecando los grupos musculares espinosos y semiespinosos.

Se dice por el perito Sr. Nathan que en el cuello el músculo está muy a la superficie. En el informe de urgencias se describe la herida de 8 cm x 3 cm, pero como informó el forense Sr. Dastin el cuello es una estructura muy pequeña por la que pasan carótida y yugular, interna y externa, y una pequeña modificación en la trayectoria, de menos de un centímetro. Y al afectar al músculo, el corte tuvo que ser con violencia.

Por ello, el informe del perito de parte no se puede aceptar, pues llega a negar hechos que han quedado probados con la prueba testifical y con el informe médico de urgencias.

VI.- Ha quedado probado que a consecuencia de los golpes recibidos en la pelea por parte de D. Dustin, D. Joseph resultó con las heridas consistentes en una erosión lineal en párpado inferior izquierdo y escoriación puntiforme en labio inferior izquierdo -apreciadas por la médico forense Dª Maritza en el momento de su detención; folio 40- y contusión facial -apreciada por la forense Dª Susana a la vista del informe del SUMMA 112; folios 475 y 17, respectivamente-. Todas estas lesiones solo precisaron la primera asistencia para su curación.

D. Joseph en su primera declaración no describió ningún golpe, diciendo que todo fue muy rápido y que después se dio cuenta que le habían cortado el dedo. No es sino a partir de su declaración indagatoria cuando dice que D. Dustin le golpeó con una botella y que le causó un corte en el ojo y un traumatismo en la cara, fracturándole le mandíbula y sangrando por la nariz, además de la herida en el dedo 5º de la mano derecha.

En el acto del juicio, dice D. Dustin le golpeó con una litrona y que recibió tres impactos, el primero en la mandíbula, teniéndole que encajársela en el hospital; el segundo en la nariz, desviándosela y el tercero en el pómulo, alcanzándole el ojo y que después de impacto perdió el sentido, estaba como drogado y no sabía qué estaba pasando.

Sin embargo, nadie le vio sangrar. Ninguno de los policías que ha depuesto en juicio recuerda que D. Dustin tuviera sangre en la cara. Tampoco se apreció por los facultativos del SUMMA ni del Urgencias DIRECCION005 que le atendieron.

Por otra parte, nadie ha visto ninguna botella, a excepción del padre de D. Joseph, quien ofrece un testimonio interesado en línea coincidente con el ofrecido por su hijo a partir de la indagatoria, sin que en ningún momento anterior a esa declaración hablara de botella alguna. Además, dice que era una botella de tercio, no de litro.

El acusado Sr. Alexander en sus primeras manifestaciones al SUMMA 112 dijo que la otra parte (es decir D. Dustin) le había agredido con un cuchillo. Y su primera declaración ante el Juzgado dice que todo fue muy rápido, no explicando cómo ocurrió la pelea, nada dice de una botella.

Por lo que se refiere a las lesiones en la cara, una es una erosión lineal, que es una lesión superficial que solo afecta a las capas más superficiales de la epidermis, que ni siquiera fue apreciada por el SUMMA 112 (folio 17) ni por los médicos que le asistieron en Urgencias (folio 18 causa principal y 75 pieza de situación personal).

La otra lesión es una contusión facial sin que, contrariamente a lo alegado por la defensa de D. Joseph, hubiera fractura o desplazamiento de mandíbula ni fractura o desplazamiento de huesos propios de la nariz, como de modo claro y rotundo afirmó la médica internista Dª Araceli que le asistió en urgencia porque refería dolor a la laterodesviación izquierda mandibular y solicitó RX de mandíbula. Aclaró esta facultativa que si te da un golpe te puede doler, lo que buscan es esa situación es que no haya una fractura y no la había. El diagnóstico en relación con la mandíbula es una contusión facial, no existiendo fractura.

En cuanto a las lesiones en el quinto dedo de la mano derecha, D. Joseph y su defensa dicen que se produjeron al impactarle la botella en la mano cuando alzó los brazos para cubrirse, pero de la pericial médico y en particular de la de la médica forense Dª Maritza, ha quedado probado que es lesión no pudo causarse con un golpe con una botella, pues si bien la fractura es compatible con un golpe o un impacto, es difícil que sea compatible con una herida inciso-contusa en dorso de 5º dedo de la mano derecha, que exige un golpe con un instrumento inciso. Explica la forense que una fractura es compatible con muchos mecanismos, incluso con hiperextensión del dedo, pero es menos compatible con que tenga una herida inciso contusa en dorso de 5º dedo. En este caso, se trata de una fractura que está en la zona donde existe una herida en el dorso del 5º dedo de la mano derecha, No se trata de una fractura en sí misma, sino que hay una herida inciso contusa que produce una fractura y una sección del tendón. Es decir, el corte produce la herida inciso contusa y secciona el tendón y el hueso, produce la fractura del hueso, por impacto del arma (es "como una rebanadita en ese dedo por el impacto" dice). Y el corte o herida inciso-contusa tiene que ser producido por un objeto constante.

D. Joseph en un principio dijo haber sido agredido con un cuchillo (así consta en el informe del SUMMA 112 y dijo el acusado a la médica forense Sra. Maritza). Pero a partir de la indagatoria dice que es golpeado con una botella -que insistimos no ha sido vista por nadie, a excepción de su padre, que como hechos dicho es un testigo interesado-. Y esto es lo que sostiene en juicio y en su acusación. Tampoco en el escrito de acusación se dice que D. Dustin usara un instrumento cortante, Es más ni siquiera se incluye la lesión del 5º dedo de la mano derecha como una de las causadas en la agresión.

A la vista de esto, habiendo quedado descartado que la lesión inciso contusa que presentaba D. Joseph en el momento de su detención pudiera haber sido causada con el impacto de una botella o de un puñetazo o de un objeto no cortante, no puede concluirse que esa lesión se haya causado por D. Dustin. Sin que en ningún momento se haya dicho que la botella estuviera rota ni que se rompiera durante la pelea.

Se descarta por la médica forense que esta lesión en 5º dedo de mano derecha se haya podido producir al golpear D. Joseph a D. Dustin con un arma inciso cortante, pues dice que en ese caso lo lógico es que tuviera lesiones en la palma de la mano. Asimismo, dice la perito que no considera que pueda tratarse de una autolesión, pues cuando se trata de autolesión en atención al lugar donde se encuentra y la entidad de la lesión, pues lo normal es que se trate de (auto)lesiones leves y en lugares de fácil acceso. Pero estas razones no excluyen la posibilidad de una autolesión, que sorprendentemente se menciona en el informe de Urgencias del Hospital DIRECCION005 (donde se dice, tipo de consulta: lesión o autolesión).

En todo caso, lo que no ha quedado probado es cómo se causó esa lesión, que no pudo ser producida por un golpe con una botella ni con un puñetazo.

QUINTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA Y AUTORÍA.

Los hechos probados constituyen:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 CP, del que es autor el acusado D. Joseph.

b) Un delito de lesiones leves previsto y penado en el art. 147.2 CP del que es autor el acusado D. Dustin.

a) Por lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa, ya hemos explicado que ha quedado probado que D. Joseph asestó numerosos golpes con un arma blanca a D. Dustin en hemicuerpo superior y que, aunque nadie vio el arma ni el mismo ha sido encontrada, las lesiones inciso-inciso contusas, con sangrado activo, necesariamente se tuvieron que hacer con un arma. Asimismo, ha quedado probado que las lesiones se causaron por D. Joseph, cuando agarrando con una mano del pelo a D. Dustin, le golpeaba con la otra, en la que llevaba el arma, reiteradas veces. Nos remitimos a la declaración de Dª Jocelyn que describió la acción de modo claro, acompañándola de gestos inequívocos de reiterados golpes.

El delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva nuestra jurisprudencia ( SsTS de 5 y 12.6. 2005, 24.5.2003, 23.12.1999 y 23.11.1998, entre otras muchas) ha ido ofreciendo un catálogo de datos objetivamente verificables que pueden servir de indicios válidos para deducir la existencia en el agresor de un ánimo u otro: relaciones anteriores entre los contendientes, personalidades del agresor y del agredido, actitudes observadas y palabras proferidas en los momentos precedentes o al comienzo de la agresión, armas o procedimientos empleados, idoneidad para matar, insistencia o reiteración de los ataques agresivos, zona del cuerpo elegida para herir, fuerza desplegada, número de golpes, conducta posterior del autor, etc.

En el presente ha quedado acreditado para este Tribunal el propósito homicida en la acción del acusado por los siguientes datos:

- En primer lugar, en el arma utilizada, que si bien no ha sido hallada, es un arma blanca, a la vista de que todas las lesiones son inciso-cortantes, lo que no es cuestionado ni siquiera por el perito Sr. Nathan.

- En segundo lugar, porque se trata de numerosas puñaladas, cuchilladas o golpes con arma, necesitando sutura quirúrgica las del cuello, brazo izquierdo y brazo derecho y grapas la lesión en occipital derecha. Además, en el cuero cabelludo, en la región escapular derecha y en pectoral derecha recibió varios golpes con el arma, como se evidencia de las múltiples cicatrices puntiformes que presenta en esas zonas.

- En tercer lugar la zona corporal donde se dirigió el ataque, todas en hemicuerpo superior, muchas en la cabeza y zona del cuello, siendo las más graves la herida inciso contusa en cuello, que como concluyeron los médico forenses podría haber ocasionado lesiones graves de los vasos cervicales (venas yugulares y arteria carótida) que provocarían el fallecimiento de forma inmediata, en caso de no recibir asistencia urgente; lesiones neurológicas permanente graves por sección de nervios cervicales. Como aclaró el médico forense, el cuello es una estructura muy pequeña y una pequeña desviación de la trayectoria de menos de un centímetro hubiera podido producir la muerte inmediata.

- La fuerza empleada, siendo la del cuello penetrante, alcanzando el músculo esplenio de la cabeza y porción descendente del trapecio derechos.

- En cuarto lugar, la previa invitación a pelearse, tras acudir a buscar a D. Dustin a la casa donde estaba con su ex pareja y al no poder hablar con él, le envió varios mensajes diciéndole que le esperaba en el parque, que le iba a dar mucho cariño.

De todo ello se infiere claramente el ánimo de matar particularmente del empleo de un arma hábil para la producción del resultado de muerte, de la localización de las lesiones y la reiteración del ataque con el cuchillo.

La defensa de D. Joseph alega que se trataría de un delito imposible, pues D. Joseph no pudo cometerlo ya que al tener cortado el tendón no podía agarrar. Además, las sangre que tenía en la cara le impedía la visión, el dolor le había dejado semiinconsciente. Sin embargo, ya hemos dicho que no ha quedado probado cuándo se produjo la lesión de la mano. En todo caso, como informó la médica forense Sra. Maritza con esa lesión es posible aprender, coger cosas, pues la lesión afecta al aparato extensor y no de flexión, además de tener otros cuatro dedos. Para coger cosas hay que flexionar y la lesión afecta al aparato extensor, es decir al que eleva o extiende el dedo, por lo que es posible coger cosas. La lesión de extensión y no de flexión.

En cuanto a las lesiones en la cara, ya hemos dicho que nadie vio que D. Joseph tuviera sangre en la cara, no teniendo fracturada ni la nariz ni la mandíbula, tratándose de una leve escoriación en párpado inferior (no apreciada por los servicios sanitarios) y una contusión en pómulo, sin fractura.

Por lo que el acusado podía perfectamente apuñalar a su adversario, como así hizo.

b)En cuanto al delito leve de lesiones, no habiendo quedado probado la causación por parte de D. Dustin de la lesión en el quinto dedo de la mano, las restantes lesiones han curado solo con la primera asistencia y al no estar acreditado el uso de un instrumento peligroso (botella), su tipicidad se enmarca en el art. 147.2 CP.

SEXTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la defensa de D. Dustin la apreciación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4 CP; circunstancia a la que la defensa de D. Joseph hace alusión al sustentar en su informe final la absolución de este acusado.

Ha quedado probado que se trata de una pelea mutuamente buscada y aceptada, lo que excluye la aplicación del art. 20.4 CP. D. Joseph acudió esa noche a casa del primo de Dª Alexa buscando a D. Dustin y que la no poder hablar con él, le mandó numerosos mensajes en los que le decía que le estaba esperando en el parque, que le iba a dar y que le daría ventaja. Y una vez en la calle, D. Dustin pasa por donde está D. Joseph y cuando le ve, se dirige a él y le lanza una patada, que no llega a alcanzarle, iniciándose una pelea, que es aceptada por ambos, en la que se golpean de modo recíproco.

La STS 295/2024, de 3 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1813/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1813), se hace eco de la doctrina jurisprudencial en relación con la exclusión de la legítima defensa en los supuestos de riña mutuamente aceptada, remitiéndose, entre otras, a la STS 427/2010 de 26 de abril, que acogen esa tradicional doctrina con una prolija exposición que reproducimos:

"... debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre, recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre).

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo, la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre, el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye.

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril, nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio).

Por eso es ilustrativa la cita de la Sentencia 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña, se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Aunque cabe eximir si, aceptada una riña, en el curso de ésta, quien después es víctima, actúa de manera desproporcionada a los términos en que dicha riña discurría y cabía tenerla por admitida.

Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen "acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" ( STS. 1253/2005).

Pero, como dijimos en nuestra Sentencia nº 363/2004 de 17 de marzo, "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero)". En sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero.

También en la Sentencia de este Tribunal nº 351/2009 de 27 de marzo, se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia.

Y en la Sentencia nº 932/2007 de 21 de noviembre, recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión ( SSTS de 31 de octubre de 1988, y 14 de septiembre de 1991)".

Como precedente más cercano, se cita también la STS 434/2020, de 9 de septiembre:

"La jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuricidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles; creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

Pero no existirá una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS n.º 1314/2006, de 18 de diciembre). (...)

Tampoco se reconoce su concurrencia en aquellos supuestos en los que se produce un acometimiento recíproco entre dos contendientes que deciden enfrentarse, pues cualquier riña mutuamente aceptada excluye en principio la agresión ilegítima, porque cuando los contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y violenta, colocándose así fuera del Derecho y de la causa de justificación consistente en una defensa que busque la prevalencia del orden jurídico ante un hecho ilegítimo que le vulnera.

No obstante, aunque inicialmente la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa, esta Sala ha recordado la obligación de los Tribunales de averiguar la génesis de la agresión, de tal forma que se evite que pueda considerarse contendiente de una riña a quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó repeler la agresión; excluyéndose también de la consideración de riña mutuamente aceptada aquellos supuestos en los que se percibe un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, como acontece cuando riñendo dos personas y acometiéndose una a otra, una de ellas saca del bolsillo un arma blanca o de fuego, o hace uso de otros medios contundentes con los que atacar a su enemigo, lo que con toda evidencia legitima a este para dar respuesta al nuevo ataque en forma proporcionada ( STS 5 de abril de 1995)."

En este caso, aun cuando en un momento dado D. Joseph sacó un arma blanca con el que agredió a D. Dustin, no puede ampararse en la legítima defensa la de este a D. Joseph, en el curso de la pelea mutuamente aceptada, pues todos los golpes que D. Dustin asestó a D. Joseph se los dio en el curso de la pelea y antes de que fuera acometido con el arma, cuando ya no pudo lanzó más golpes, pues D. Joseph le sujetaba por el pelo con una mano mientras que el asestaba los golpes con el arma con el otro.

SÉPTIMO.- PENA.

Por lo que a la pena se refiere, en delito de homicidio en grado de tentativa consideramos adecuada la imposición de la pena inferior en un grado, al ser el grado de ejecución total pues el acusado realizó todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado ( STS 24-5-2001 por todas).

Teniendo en cuenta la entidad del acometimiento, la pelea mutua y aceptada, la afortunada rapidez de curación de las lesiones, que solo necesitaron la sutura, ausencia de antecedentes penales del acusado y ausencia de motivos que justifiquen una pena mayor, se impone la pena mínima de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P).

Y al amparo de los artículos 48 y 57 CP, atendida la relación de enemistad que existe entre las partes por causa de la relación que D. Dustin mantenía con la ex pareja de D. Joseph, y pese a que aquella relación sentimental ya no existe en la actualidad, y el ilícito recurso de las partes a la violencia para solucionar sus diferencias, se impone la pena de prohibición de aproximarse a D. Dustin, a su domicilio y a cualquier lugar que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicar con él, por tiempo de seis años, que es el mínimo imponible.

Procede imponer al acusado D. Dustin por el delito leve de lesiones, la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 10 €, y responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP caso de impago, de un día de privación por cada dos cuotas impagadas. Se impone la pena mínima en atención a la entidad de las lesiones, pelea mutua y circunstancias personales del acusado, son antecedentes penales. En cuanto a la cuota de la multa, no existe prueba sobre los medios económicos del acusado, que comparece con abogado y procurador de su libre elección, por lo que hemos de concluir que cuenta con recursos. Por lo demás se trata de una cuota que se sitúa en la parte mínima de los valores señalados por el CP a tal fin.

Asimismo, conforme a los arts. 48 y 57 CP se le impone la pena de prohibición de aproximarse a D. Joseph, a su domicilio y a cualquier lugar que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo de seis meses. No se impone además la pena de prohibición de comunicación por no ser solicitada por las acusaciones.

OCTAVO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 C.P.) .

En consecuencia, el acusado D. Joseph deberá indemnizar a D. Dustin por los 15 días de lesión, todas sin incapacidad para sus ocupaciones habituales, en la cantidad de 643 €, que resulta de la aplicación del valor básico del día de lesión, en el baremo de accidentes de tráfico, en su vigente actualización, más un incremento del 20% por el carácter doloso de las lesiones, cuya hermenéutica aplicación ha sido reconocida, entre otras, en STS 2076/2002, de 23 enero 2003 y en acuerdo de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005.

Y por las secuelas estéticas, que se valoran en 7 puntos por el médico forense, aplicando los mismos criterios en 7.000 €.

Es importante hacer dos puntualizaciones. La primera en cuanto al tiempo de sanidad, se está al determinado por los médicos forenses Sr. Dastin y Sra. Carolina, que es algo superior al tiempo en el que fueron quitados los puntos de sutura (lo que ocurrió a los siete días, tiempo de sanidad que señala el perito de la defensa), pues como informaron esos peritos el tiempo de sanidad no es igual que el alta médica y que desde su experiencia como médicos forense y además, en el caso del Sr. Dastin como cirujano general, el tiempo de 15 días es el que se estima adecuado, que es cuando se alcanza la estabilización lesional. Frente a ello, el perito de parte dice que se ha de fijar en atención al alta médica, pero la misma no consta en autos, estando incorporado el informe de seguimiento de 6 de enero de 2019, cuando fueron retirados los puntos, en el que se indica que se mantienen las recomendaciones del informe previo de urgencias (es decir, lavado de las heridas, paracetamol si dolor, control por médico y control por médico de asistencia primaria), siendo indiferente si el lesionado acudió a no al médico, pues el tiempo de curación es el objetivamente necesario para esas lesiones, con independencia de si el lesionado haya acudido o no a las revisiones o haya seguido los cuidados impuestos por el médico.

El segundo punto es el de la valoración de la secuela, atendiéndose a la puntuación dada por los médicos forenses Sr. Dastin y Sra. Carolina, que se comparte, pues son numerosas las cicatrices, las más grandes queloides, situadas en zonas visibles, aun cuando muchas hayan sido tapadas por tatuajes, lo que se justifica por D. Dustin en el intento de disimularlas.

Finalmente, se solicita por la defensa de D. Dustin la cantidad de 10.000 € por daños morales que ni menciona ni acredita, comprendiéndose en la indemnización de las lesiones y de las secuelas el daño moral, sin que se haya acreditado que exista en este caso un daño moral distinto.

Por su parte, el acusado D. Dustin indemnizará a D. Joseph en la cantidad que resulte de aplicar a los días de curación la erosión lineal en párpado inferior izquierdo, contusión facial y escoriación puntiforme en labio inferior izquierdo, lesiones que se ha declarado probado que fueron causadas por aquel en la pelea, los valores indemnizatorios del baremo de automóvil para el año 2018 (día de perjuicio muy grave, 100,50€; día de perjuicio grave, 75,38€; día de perjuicio moderado , 52,26€ y día de perjuicio básico, 30,15€), incrementado todo ello en un 20%.

No se aceptan los días de lesión del informe médico forense en cuanto que se corresponden a la lesión en el dedo 5º de la mano derecha, que ya hemos dicho que no ha quedado probado que se haya causado por D. Dustin. Por la misma razón, no puede establecerse indemnización por la secuela, que es la de la lesión de la mano.

En cuanto a la indemnización por daños psicológicos no ha quedado acreditado que tengan su origen directo en las lesiones leves causada. D. Joseph fue derivado a psiquiatría el 1 de julio de 2019 por DIRECCION003, siendo diagnosticado el 24/07/2019, pautándosele tratamiento médico. Se informa por la médica forense Dª Susana que la reacción adaptativa supone la aparición de síntomas emocionales o importantes sin respuesta a un estresante psicosocial identificable. En este caso, es fundamentalmente, el cambio de estilo de vida del paciente por pérdida de la capacidad adquisitiva debido a la pérdida de su negocio y dificultades que ello conlleva. Y esa pérdida de negocio trae su origen en su privación de libertad por el intento de homicidio y después, por las limitaciones de la mano, cuestiones ambas no imputables a D. Dustin.

NOVENO.- COSTAS.

A tenor del art. 123 C.P. y 240 LECrim. las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, por lo que las costas se impondrán por mitad, sin comprender las de la acusación particular, ya que son a la vez acusados.

Aunque D. Dustin sea condenado solo por un delito leve, deben serles impuestas la mitad de las costas de este procedimiento, en cuanto que estamos ante lesiones recíprocas y su delito ha de enjuiciarse en el procedimiento que determina el delito más grave cometido por el otro acusado ( art. 17.6 y 14.3 LECrim) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.