Sentencia Penal 501/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 878/2024 de 26 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Con carácter previo debemos señalar que en la sentencia omitimos la filiación completa de la menor denunciante para preservar su intimidad, en cumplimiento con el Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abrí). La menor está identificada en la causa, siendo conocida por el procesado su identidad, por lo que esta referencia a las mismas en esta sentencia por sus iniciales consideramos que no supone ninguna limitación de los derechos de aquel y, sin embargo, es adecuada para la protección de la menor.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral y que ha consistido en la declaración del procesado, en el testimonio de la menor víctima Enma y de los testigos Ildefonso, Mariano, Porfirio, los Policías Nacionales con carnés profesionales números NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, periciales del Policía Nacional con carné profesional número NUM007, pericial forense de la doctora Aurelia, del médico y trabajador del CAID Dr. Cornelio y Jesús María, y pericial del SAJIAD en la persona de Fausto, así como en la documental que obra en autos.

La exploración de la menor Enma se materializó a través de la reproducción de la grabación llevada a efecto como prueba preconstituida en fase de instrucción, sin que con ello se haya conculcado derecho alguno de la defensa, pese a su expresa oposición.

Esa exploración fue realizada con todas las garantías, y tal modo de desarrollo viene avalado tanto por la jurisprudencia como por la Ley Protección a la Infancia con el fin de preservar la estabilidad de los menores evitando una muy indeseable revictimización secundaria. Así, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, en su Disposición final primera, artículos 499bis y 449ter establece: Artículo 449 bis: "Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo. La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto. La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida. Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2."

Ya el Tribunal Constitucional había tratado en varias ocasiones el tema de la prueba preconstituida y las condiciones de validez como prueba de cargo. La sentencia del TC 345/2006 de 11 de diciembre, establece la doctrina señalando: "En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral-.".

También el Tribunal Constitucional, en la STC 57/2013, de 11 de marzo, señala que: "el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4)".

Recogiendo también los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalaremos que los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia)".

Nuestro Tribunal Supremo, en recientes sentencias, ha recogido la doctrina constitucional, en particular con referencia a la finalidad de la prueba, esto es, hacerla entrar en el juicio sin provocar revictimización, como en las SSTS 256/2023, STS 881/22 de 8 de noviembre y STS 886/2022 de 10 de noviembre.

En nuestro supuesto, la exploración de la menor Enma se practicó en fase de instrucción con todas las garantías como prueba preconstituida y se documentó en la causa. La representación letrada de la defensa estuvo presente durante la diligencia y tuvo por tanto la oportunidad de preguntar y puntualizar todo aquello que consideró relevante, razón por la que estimamos que no causa indefensión la decisión de la Sala en cuanto que la reproducción de la declaración de la menor en las condiciones ya expuestas no ha perjudicado ni vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y así se ha aconsejado expresamente además en el informe forense realizado el pasado 28 de noviembre, en el que se indica, una vez reconocida la menor y valorada su situación actual, que la paciente desarrolla un DIRECCION002 como consecuencia de los hechos denunciados y que debido al hecho traumático sufrido, a su edad y a ese trastorno, se considera que es una persona vulnerable y con un importante riesgo de revictimización secundaria en caso de declarar en juicio.

Por ello el Tribunal ha considerado introducir su declaración a través de la vía legalmente prevista dado el superior interés de la menor y los perjuicios que pudieran producirse de la práctica de la prueba en el juicio oral, máxime cuando existe una relevante distancia temporal entre los hechos y el juicio, más de dos años, lo que incrementa los potenciales riesgos de un testimonio presencial, rememorando unos hechos perturbadores de su indemnidad sexual.

Por último, tampoco se ha puesto de relieve una utilidad defensiva de su declaración presencial en el juicio, y tampoco se argumenta sobre la existencia de un déficit concreto de defensa sino únicamente la necesidad de un testimonio presencial que se ha considerado innecesario en aras, como decimos, al interés superior de la menor, y a la existencia de una prueba preconstituida practicada con observancia del derecho de defensa.

Dicho lo anterior, y entrando ya en el análisis sobre la valoración de la prueba, lo cierto es que el punto de partida en la fijación del relato fáctico ha sido precisamente el testimonio de la directamente perjudicada por el delito, la menor Enma, y más concretamente a la hora de acreditar lo ocurrido durante su encuentro con el procesado en la madrugada del día 26 de junio de 2022. Y es que Rosendo admitió haber estado esa noche con la menor y también haber mantenido con ella relaciones sexuales. Los informes de ADN realizados así lo confirman (folio 358 y ss y 379 y ss). Declaró el procesado que ella se fue con él sin problemas, que se besaron y que cuando ella le dijo que parara así lo hizo él, ya en el coito. Luego se levantaron, él se fue a orinar y cuando volvió ella no estaba. Por eso no entiende, dijo, la denuncia, porque fue ella la que se acercó donde él estaba con unos amigos bebiendo cerca de una gasolinera y tras quedar solo cuatro personas él propuso a Enma que se fueran juntos y ella accedió, llegaron a un banco, se besaron y se fueron tras unos setos, ambos se quitaron el pantalón y la ropa interior e incluso ella se colocó encima de él en algún momento. Y además días después coincidieron en una barbacoa y en unas charlas sobre educación sexual y ella estaba normal. Y añadió el procesado que él no se opuso a realizar una muestra de ADN porque no teme nada ya que no ha hecho nada malo.

La versión que ha mantenido la menor sobre el concreto desarrollo de su encuentro es bien distinta. Y como quiera que su testimonio, como decimos, se ha erigido en prueba de cargo fundamental, es preciso atender a ciertos criterios o cautelas (que no requisitos) que están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que dice, pues en definitiva, en la medida en que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar sin más la versión de la víctima con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando por el contrario pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración. Sin que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo pueda calificarse en ningún caso de motivación espuria capaz de viciar la credibilidad de la declaración ( STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Obviamente estos criterios son guía para un análisis racional de la solidez del testimonio, sin que se constituyan en un patrón ineludible, inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decía la STS 355/2015, de 28 de mayo: "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, se haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por el acusado o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.

La STS de 25 de mayo de 2023 reproduce criterios valorativos ya establecidos anteriormente disponiendo lo siguiente: "La anterior consideración del tribunal sentenciador se encuentra en sintonía con la doctrina de esta Sala, de la que podemos reproducir lo que decíamos en STS 597/2021, de 6 de julio de 2021 , en la que se puede leer lo siguiente: "En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente

Es decir, cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la declaración como probados de determinados hechos que realiza el tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable( SSTS 487/2022, de 18 de mayo; 422/2022, de 28 de abril).

En nuestro caso, no hay motivos para cuestionar la credibilidad subjetiva de la menor denunciante, en quien no concurre ninguna deficiencia o anomalía que pudiera afectar a la solidez de su declaración. El informe forense realizado antes de la celebración del juicio indica que no se observan en la menor Enma alteraciones del pensamiento ni del curso y/o contenido del mismo, ni aparecen ideas delirantes ni alucinaciones. Y tampoco se advierte ningún interés o ánimo que pudiera guiar su testimonio más allá del de simplemente expresar la verdad de lo ocurrido. La menor y el procesado no se conocían previamente al día 26 de junio de 2022 y ni consta ni se ha puesto de relieve circunstancia alguna que pudiera determinar la existencia de algún interés en Enma de causar un perjuicio a Rosendo, por lo que no se advierte, en definitiva, ninguna motivación secundaria en el testimonio de la menor que, por el contrario, y tras la denuncia, se ha visto sometida a un proceso judicial con todo lo que ello conlleva.

El relato que ofreció la menor es, además, verosímil desde un punto de vista objetivo. Carece de aspectos insólitos, extravagantes u objetivamente increíbles.

Declaró el 19 de julio de 2023 en sede judicial que el 26 de junio de 2022 se había ido a casa de una amiga y fueron a un cumpleaños que se celebraba en un parque en el que había quedado con un amigo para que le devolviera su móvil, pero este chico no apareció. Se quedaron allí bebiendo, ella y su amiga Adolfina, que se marchó sobre las 9, por lo que finalmente ella se quedó sola con otras personas hablando. Se acercó un chico, les pidió un vaso y se quedó en el grupo con otros amigos. A ese chico no le conocía de antes. Estuvieron bebiendo hasta que ella se marchó sobre las 12, se despidió y se dirigió hacia el metro, estaba bajo los efectos del alcohol porque había bebido cinco o seis vasos de cerveza y no sabía ir, alguien se acercó por detrás y era ese mismo chico, que se ofreció a acompañarla y ella accedió. Al pasar por el DIRECCION001 él se apartó para orinar y ella se tumbó, en ese momento había una pareja con una niña y una chica haciendo ejercicio, él regresó, se sentó al lado y cuando ella se iba a levantar se tumbó encima. Ella le dijo que se apartara y empezaron a forcejear, la sujetó de los brazos y le bajó el pantalón, ella trataba de evitarlo pero finalmente la penetró. Hubo un primer intento anal que ella logró evitar y finalmente la penetró vaginalmente. Ella gritó, pero nadie hizo nada. Él tapó su boca para que no gritara más, y cuando él se movió ella se subió el pantalón y se marchó, salió corriendo hasta que un chico la socorrió y la llevó a una estación de metro. La llevó con personal de seguridad y llamaron a la policía, la llevaron al hospital y a declarar. Al principio ella no quería denunciar porque tenía miedo de que su padre se enterara de que estaba a esas horas en la calle. Luego supo por sus amigas y una historia de Instagram que él se podía llamar Juan Ignacio o Rosendo y así lo dijo a la policía cuando la llamaron para el reconocimiento fotográfico. Y coincidieron tiempo después en una barbacoa, pero no comieron en la misma mesa.

No es desde luego un relato objetivamente inverosímil, aun cuando la menor no tuviera lesiones físicas apreciables en ninguna parte de su cuerpo, como así se deriva del informe de su exploracion física, por cuanto ella misma ha reconocido que había bebido y por tanto es posible que empleando poca fuerza física proveniente de alguien de mayor corpulencia que ella y que se colocó encima suyo, fuese suficiente para vencer su resistencia y consumar así la agresión.

Ciertamente, no se cuenta con una corroboración de carácter objetivo o físico, lo cual, como decimos, no es relevante. Y tampoco hay testigos directos o presenciales.

Contamos, eso sí, con el testimonio del testigo Mariano, sin relación previa con las partes, que explicó que en la madrugada del 26 de junio volvía a casa en coche y en un cruce vio a una chica cruzando que gritaba y lloraba, él aparcó y la preguntó, decía que la habían violado por el DIRECCION000, quería irse a DIRECCION003 y le dijo que la ayudaba a coger el metro, la acompañó a la estación y la dejó con los de seguridad hasta que vino la policía, la chica estaba mojada, con barro, y parecía estar en shock, asustada. Algo dijo de un amigo de su hermano y que la habían robado sus pertenencias, estaba asustada y decía que no quería llamar a la policía.

El Policía Nacional con carné profesional número NUM003 declaró que recibieron una llamada por una posible víctima de agresión sexual en la entrada de un metro, hablaron con un chico que les dijo que había visto a una chica nerviosa que decía que había sido agredida, la chica estaba con personal del metro, muy nerviosa y asustada, les dio las características del chico pero no le localizaron, y avisaron a sanitarios y a la UFAM.

El Policía Nacional con carné profesional número NUM004 declaró que recibieron una llamada por una agresión, un joven les dice que una chica muy nerviosa le había contado que la habían violado y hablaron con ella en el metro, y tras avisar a atención médica, activaron el protocolo. Efectivamente la chica estaba nerviosa y no recuerda que tuviera lesiones aparentes.

La funcionaria número NUM005 explicó que en la UFAM recibieron una llamada por una posible agresión sexual a una menor. Después de ser examinada por SUMA fue trasladada a las oficinas, se tomó declaración, se recogieron muestras y se continuó la investigación. Citaron al testigo de referencia que les contó que vio a una chica deambulando y nerviosa, la llevó a la boca del metro para convencerla de llamar a la policía, personal de seguridad llamó al 112 y se activó el protocolo. El chico marcó unas calles e hicieron un recorrido buscando cámaras, no encontraron nada en la zona ni en sus bases de datos y cerraron el atestado. Al año les remiten un informe y les dicen que las muestras recogidas a la víctima coinciden con un perfil de varón relacionado con un atestado de DIRECCION004 por una agresión y que la sangre coincidía, aun así, hicieron un reconocimiento fotográfico con la víctima y le reconoció sin género de dudas. Les dijo que podía llamarse Jon o Rosendo y así era. Y le detuvieron. En las cámaras del metro obtuvieron imágenes de la chica y el testigo y sacaron los fotogramas que obran unidos a la causa.

Finalmente, el Policía Nacional número NUM006 declaró que fue comisionado para proceder a la detención del procesado, fueron a su lugar de trabajo, hablaron con el encargado, él salió y procedieron a la detención.

Ninguno de estos testimonios es directo en cuanto a los hechos, pero sí han dado razón acerca del estado de la menor a los pocos minutos de que sucedieran, coincidiendo todos los testigos en afirmar que Enma se encontraba muy nerviosa, asustada y casi en estado de shock, lo que mal se compagina con un encuentro sexual previo consentido, reforzando así la credibilidad subjetiva de la menor y, por tanto, la convicción del Tribunal sobre la realidad de su narración, siendo que la verosimilitud del testimonio resulta de esta corroboración además de la propia narración de la menor, de la seguridad de su relato y de la ausencia de un interés secundario en la denuncia.

A ello se une, por último, una persistencia material en la incriminación, no en su aspecto puramente formal o de repetición, sino en lo sustancial de las diversas declaraciones prestadas por la víctima. Como ha indicado el Tribunal Supremo la necesidad de persistencia en la incriminación es cierta que no puede ser una coincidencia idéntica en la que la víctima lejos de hablar con naturalidad su vivencia lo hace de forma memorística de lo que ha narrado inicialmente.

Lo importante es que coincida el relato nuclear de la narración aun cuando la declaración posterior se enriquezca con detalles no incluidos en el relato inicial. Los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidas como expresión de un testimonio dubitativo, y como tal, insuficientes para responder el juicio de autoría ( STS 414/22, de 28 de abril que refiere las SSTS 467/2020, 21 de septiembre; 636/2015, 27 de octubre; 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otros muchos precedentes).

A la vista de las manifestaciones de la menor sobre su vivencia con el procesado sólo podemos concluir que siempre ha mantenido lo esencial, esto es, que el procesado se colocó encima suyo y empleó fuerza para acabar quitándole la ropa y, tras un intento de penetración anal, penetrarla vaginalmente. Destaca el Tribunal Supremo que la relevancia de las imprecisiones en el relato del testigo debe medirse, siempre, en términos situacionales. Identificando, primero, los concretos datos que se echan de menos y, segundo, las condiciones potenciales o la capacidad de las que disponía el testigo para conocerlos y, en consecuencia, aportarlos al proceso. En ocasiones, la imprecisión, situacionalmente evaluada, no debilita la atendibilidad del relato, sino todo lo contrario. Relatos excesivamente precisos, atendidas las circunstancias en las que el testigo accedió a la información sobre el hecho, pueden sugerir infiabilidad.

Como decimos, la menor no ha incurrido en contradicciones relevantes. No merece tal consideración que comentara con el testigo que el autor podía ser un amigo de su hemano o que le habían robado sus pertenencias. Ella misma declaró que estaba borracha y confusa y que pudo decir alguna cosa sobre su hermano. En cualquier caso la autoría del procesado queda acreditada por su propio reconocimiento en cuanto a la existencia de un encuentro sexual entre ellos. Y sobre el robo también indicó la menor que pudo decir algo al respecto porque es cierto que la habían robado si bien días antes. Pero su relato, insistimos, ha sido coherente y persistente en lo esencial.

Concluimos por tanto que, con el bagaje probatorio con el que hemos contado, los hechos ocurrieron tal y como los ha referido la menor.

La Sala, en definitiva, ha alcanzado su convicción sobre la realidad de los hechos en virtud de la prueba practicada que acredita una relación sexual con acceso carnal en la que medio fuerza o violencia como medio para lograr el autor su propósito. Prueba que consideramos de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia del procesado y fundamentar así un pronunciamiento de condena en los términos que más adelantes detallaremos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos probados constituyen un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 y 179 del Código Penal conforme a la redacción vigente tras la reforma operada por la LO 10/2022 por ser de aplicación más favorable dado que fija un mínimo de pena inferior al de la ley vigente en el momento del hecho, al haber actuado el procesado sin el consentimiento de la menor y empleando violencia física dado que se colocó encima suyo, sujetándola por los brazos para, pese a su oposición, lograr de esta forma bajarle la ropa y consumar la penetración.

El artículo 178 dispone que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Siendo el artículo 179. Del siguiente tenor "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

Este delito se construye sobre un ataque a la libertad sexual de la víctima, a la que se impone un contacto consistente en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías", utilizando violencia o intimidación para vencer su voluntad contraria al mismo. La jurisprudencia de manera reiterada ( SSTS 511/2019, de 28 de octubre o 444/2020, de 14 de septiembre, con cita de otros precedentes), ha afirmado que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Y en este caso queda claro que la oposición de la menor fue clara y terminante y que el acusado fue consciente de la negativa, que eludió acudiendo al empleo de fuerza física para obtener su finalidad, pues solo así puede calificarse la sujeción e inmovilización que le permitieron culminar su propósito.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos conforme al artículo 181 de la misma ley por tratarse de una agresión realizada sobre menor de dieciséis años, y es que nuestra legislación parte de la ausencia de consentimiento en los casos de actos realizados con menores de dieciséis años por resultar incompatible con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, lo que implica que dichos menores son incapaces para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándoles toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual, recobrando en estos casos más que nunca la protección de la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, al elevarse la edad del consentimiento sexual a los 16 años e incluirse una exención de responsabilidad basada en el consentimiento del menor de esa edad, el radio de operatividad del error de tipo queda muy reducido, por cuanto si el adulto mantiene una relación sexual consentida libremente con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del artículo 183 quater (hoy art. 183 bis). Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales consentidas con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible o invencible de tipo, con las consecuencias previstas en el art 14 del Código Penal. Pero en este caso no estamos ante una relación libremente consentida por la menor, sino ante un supuesto de falta de consentimiento válido, lo que significa que en caso de error resulta aplicable otra modalidad delictiva que sería la agresión sexual a mayor de 16 años. Así, el Tribunal Supremo ha estimado que, incluso aun cuando se llegase a admitir un error sobre la edad exacta de la víctima, puede resultar aplicable otra modalidad delictiva (así, STS nº 58/2017, de 7 de febrero, FJ 10º, que, obiter dictay refiriéndose a la regulación precedente, reseñó la posibilidad de calificar los hechos como abuso sexual con prevalimiento sobre víctima especialmente vulnerable por razón de edad).

El procesado pudo en este caso, comprensiblemente, equivocarse en cuanto a la edad real de la menor.

No se conocían previamente, de suerte que no hay datos que permitan pensar que el procesado tenía motivos para conocer la edad real de Enma. Ella misma declaró que no hablaron en ningún momento sobre su edad. Ese primer contacto ocurrido el día de los hechos tuvo lugar en un entorno de consumo de alcohol con otras personas de edad similar al procesado, en un parque, y de ello pudiera deducirse que Enma pudiera superar los 16 años. La Sala ha podido además constatar la imagen de la menor tomada poco después de los hechos y que obra en la grabación aportada y en los fotogramas obtenidos (folio 54) y el simple examen de su apariencia no revela su edad de 14 años en ese momento, pudiendo perfectamente aparentar más de 16 años. Los testigos que estuvieron con ella la definieron como una chica joven, e incluso el Policía Nacional NUM003 la describió como una chica de unos 16 años.

Y, de haber tenido efectivamente Enma 16 años al tiempo de los hechos, al no haber prestado libremente su consentimiento, el procesado habría cometido un delito de agresión sexual sobre mayor de 16 años, delito homogéneo al delito por el que fue acusado y de menor pena, pues el delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal tiene una pena de prisión de 6 a 12 años ( art 181.1 y 3 en la redacción de la LO 10/22) y el mismo delito cuando la víctima es mayor de 16 años tiene una pena de 4 a 12 años ( art 179 del C.P en la redacción de la LO 10/22), por tanto, el límite inferior de la pena es menor en este último delito.

Ninguna indefensión se causa al procesado, condenándole por un delito del que no fue acusado puesto que existe una plena homogeneidad entre ambos delitos, de manera que no hay merma de su derecho de defensa ya que precisamente la defensa lo que se alega es que hubo un consentimiento válido en la relación sexual con la menor. Y sobre si existió o no dicho consentimiento, ha versado toda la prueba practicada. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo, señala que no se produce infracción del principio acusatorio cuando se condena por un delito distinto al que había sido objeto de acusación, siempre que se mantengan sustancialmente los hechos de la acusación, cuando estemos ante delitos homogéneos, en tanto que protegen el mismo bien jurídico, en nuestro caso la libertad sexual y, en ambos casos, lo que se reprocha al autor es que realice actos de naturaleza sexual sin que exista consentimiento de la víctima.

Es decir, para apreciar la homogeneidad entre dos delitos no se trata tanto de comparar las descripciones típicas de ambos, sino más bien de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación.

En el presente caso, dado que se reconoce por el procesado la relación sexual con Enma, tanto si fuera mayor o menor de 16 años, tanto el artículo 181 como el 179 se encuentran integrados en el mismo título, protegen el mismo bien jurídico y tienen una muy semejante estructura, diferenciándose solamente en atención a la edad de la víctima, siendo de menor penalidad el 179, por lo que ninguna vulneración del principio acusatorio se produce al condenar por dicho delito.

En conclusión, no hay datos para afirmar que el procesado conociera la edad de Enma ni que pudiera o debiera haberse representado que era menor de 16 años ante la apariencia, actitud y contexto de su relación.

Por lo que la consecuencia prevista legalmente que conlleva lo anterior es la no aplicación del tipo del artículo 181, debiendo acudir al tipo del artículo 179 para la sanción del hecho.

TERCERO.- Autoría.

Del referido delito es responsable en concepto de autor Rosendo conforme al artículo 28 Código Penal en virtud de la prueba practicada a cuya valoración ya nos hemos referido.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

En este caso el procesado ha consignado la cantidad de 3.000 euros a favor de la víctima, de los 15.000 que le eran solicitados, de ahí que sea apreciable esta circunstancia si bien únicamente como simple. Para elevar la atenuante ordinaria de reparación a la categoría de muy cualificada, se precisa algo más que la mera satisfacción económica parcial. A esa idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas. La especial cualificación de esta circunstancia requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

En autos, ese plus, no resulta.

No concurren otras circunstancias, en concreto las atenuantes de embriaguez o drogadicción invocadas por la defensa.

En cuanto a la existencia de prueba que acreditase un estado de embriaguez en el procesado que posibilitase una disminución de la responsabilidad, su falta de prosperabilidad deriva de la ausencia de sustrato fáctico resultante de los medios de prueba practicados que evidencie con la solidez precisa que la ingesta previa de alcohol en aquel, que no se niega pues se menciona por la propia víctima, minorase sus facultades psicofísicas con la entidad que requiere la aplicación de dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. Nada dijo el propio procesado sobre lo que había bebido o sobre su estado y ningún otro dato, salvo ese apunte genérico de la víctima, nos permite dar por acreditada una embriaguez relevante a efectos penales.

Es decir, sin existir prueba sobre la afección del alcohol, presupuesto básico para la aplicación de dicha circunstancia, no procede su apreciación.

Igual sucede en relación a la incidencia de drogadicción. Como señala la STS 313/2021 de 14 de abril, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2 del Código penal, como propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7.

La atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y el consumo de drogas o su carencia. La citada sentencia señala que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ..."

En el caso presente no se aplica la pretendida atenuante porque no hay ninguna prueba toxicológica, ni ningún testimonio practicado durante el juicio oral que indique que se ejecutó el hecho a causa de una grave adicción del procesado al consumo de drogas, esto es, que al momento de los hechos, o incluso en época cercana a ellos, se hallaba afectado en extensión alguna, en su conciencia o voluntad, por el consumo de drogas o por el síndrome de abstinencia.

En el informe del SAJIAD que obra al folio 347 se indica que el procesado cumple con criterios de patrón nocivo de uso de alcohol, de cocaína y de estimulantes. Presentado una trayectoria de usos de sustancias que ha generado afectación en diferentes esferas vitales. Ingresó en el CAID entre los años 2014 y 2015 pero abandonó el tratamiento. Y en el año 2021 acude de nuevo con regularidad y puntualidad a las citas, habiendo sido dado de alta el 29 de septiembre de 2021 por cumplimento de objetivos y mantenimiento de abstinencia.

En atención a estos datos consideramos que la aplicación de la atenuación en este caso supondría conferir a la misma un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de un patrón de consumo negativo en el procesado, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, y ello implicaría sin duda apartar la atenuación del fundamento que le es propio que exige, como hemos visto, algo más que esa constatación objetiva.

QUINTO.- Penalidad.

En orden a la individualización de la pena, el artículo 179 del Código Penal castiga el delito de agresión sexual con acceso carnal con pena de prisión de cuatro a doce años.

La imponemos en este caso en la mínima legal, cuatro años, dado que concurre una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal y consideramos que con ella se otorga una respuesta punitiva suficiente y acorde a la gravedad de los hechos y a sus consecuencias.

Igualmente, se impone al procesado la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la víctima menor Enma en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y a su lugar de estudios o de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante 5 años, de conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal.

También, y conforme al artículo 192.1 del Código Penal en relación al artículo 106 del mismo texto legal, procede imponer por tiempo de cinco años la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido se fijará por el Juez de Vigilancia Penitenciaria en fase de ejecución de sentencia.

Finalmente, y conforme al artículo 192.3 del Código Penal, se impone la privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años, y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleven el contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de nueve años.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios, como es el caso.

En la STS 493/2017, de 29 de junio se indica que "... "dadala ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral, el concreto «quantum» aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica... y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas" ( STS 467/2012 de 11 de mayo, 177/2016 de 2 de marzo) ..." si bien "... para su concesión, "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas", ( STS 59/2016 de 4 de febrero) ...". Como señalaba la STS 636/2018, de 12 de diciembre, "...en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad..., susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad...".

El daño moral, además no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Como indica la STS 122/2021, de 1 de febrero, en caso de abusos, recordaba que "...en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en el caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. De ahí que no precise la concreción de alteraciones patológicas o psicológicas.

Del relato de hechos que consideramos probados se identifica con claridad una grave lesión al derecho a la libertad sexual que debe ser resarcida, lesión que conllevó síntomas externos aun cuando no haya supuesto la existencia de una secuela psicológica. El daño moral fluye en este caso de manera directa y natural de los hechos, pudiendo constatarse un sufrimiento susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis o conjetura.

Fijamos por tanto la responsabilidad civil en la cantidad de 8.000 euros que consideramos proporcionada a la gravedad del hecho y a sus consecuencias. Como señala la STS 752/2007, 2 de octubre, no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

SÉPTIMO.- Costas.

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Se imponen por ello al procesado.