Sentencia Penal 432/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 714/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de esta resolución han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación y en uso de la valoración que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la prueba personal desarrollada en el acto de plenario, el acusado, D. Efrain refirió que estaba en la puerta de camino a un after hour, que le requisó la policía, le paran y le requisan, que la Policía le abre el billetero y al no saber que aquí la Policía puede hacer eso fue a quitarle la billetera por su privacidad, fue hacía él para tratar de quitársela, no fue con intención de hacerle agresión o lesión, que se habían identificado como policías, que no trató de salir corriendo, que tuvo tiempo de hacerlo antes, que notó más gente encima suyo y sólo trató de defenderse, que tenía gente encima y trató de sacudírselos, de quitárselo, que si forcejeó cuando le hacían daño al inmovilizarle, que no llegó a golpear intencionadamente, que a lo mejor cuando lo hacían daño, que le encontraron más sustancias por haber hecho la recolección porque él es el más joven y el más fuerte y decidió tenerla hasta llegar a la casa de Teodosio para que no la consumieran antes, que propuso llevarlo él, que a veces compra uno y lo llevan entre uno o varios, que no era para tráfico, que él pagó 150 o 200 euros que era lo que llevaba en el momento que es con lo que contaba para Madrid con 250 euros, los 30 euros era lo único que le quedaba para el taxi pero decidió ir caminando porque le pillaron cuando iba al after, antes de ir a casa de Teodosio quería conocer ese lugar, que consumía, normalmente marihuana, éxtasis y tusi, que consume en situaciones muy concretas, que nunca ha estado en tratamiento, que tiene pareja estable en España, que conviven, que no es española es venezolana/italiana, que no trabaja porque es irregular, que está en trámites para regularizar pero se lo negaron por lo ocurrido en Madrid, que no tiene más familia en España, que llegó en febrero de 2022 a Madrid, y luego se fue a Barcelona, que un grupo los compañeros de Barcelona decidieron ir a La Riviera, eran 8 o 9 personas pero se iban integrando más personas, que acordaron la compra cuando fue con Felicisimo a los baños, que a él le gustan las chicas trans y que se acercó un chico a Felicisimo conversan y le pregunta por sustancias y se las ofrece para consumirlas entre ellos, que luego de salir de La Riviera todo se dispersan, él también se separó, unos iban a la casa de Teodosio y otros al after, que iba caminando con dos más y salen de la esquina una patrulla y luego otra que frena en seco y acerca el carro más donde estaba él, y le dicen que se detengan, lo de recuperar su cartera es por su situación irregular en España, que consumía habitualmente las sustancias que compró, que lo hizo por la euforia, como para desahogarse, y que después le ha generado mucho estrés y mucha incertidumbre.

En cuanto a las testificales practicadas, el Policía Local número NUM005 declaró que recibieron una llamada por la emisora, que es una zona conflictiva de bastantes problemas, que, vieron a tres personas que intentan acceder deprisa al after hour, que estaban nerviosos, que uno de sus compañeros paró a uno, que él se quedó vigilando a los otros dos, que le cachearon y le encuentran sustancia estupefaciente, los otros dos no dijeron nada y se quedaron quietos, que les cachearon a estos dos y no llevaban nada, que vio el empujón a su compañero, que se abalanzaron y fueron al suelo, que ofreció resistencia, que lo del teléfono no lo vio, que él no vio donde el acusado llevaba los estupefacientes, que luego le dijeron donde los llevaba, que fueron 2 unidades de policía, eran cuatro policías, que vieron a uno con nerviosismo, con inquietud y que querían volver deprisa al afterhour, que no vieron ningún acto de entrega y que el acusado quiso darse a la fuga.

El Policía Local número NUM002 afirmó que en la puerta del after hour los vio, que fueron por un aviso de la emisora por queja por ruidos, que fueron dos patrullas, que es una zona habitual de quejas por ruidos por botellón por consumo de estupefacientes... Que al llegar había tres chicos que iban a entrar, que ante su presencia se mostraron nerviosos y aceleraron, que uno de sus compañeros preguntó si llevaban estupefacientes y uno le dijo que no, que era Efrain, que dijo " mirad si queréis no llevo nada ", que su compañero le cacheó y encontró parte de la sustancia estupefaciente, que él estaba presente, que en la cartera de mano llevaba varias sustancias, que intentó huir, que empujó a un compañero cuando le encuentran esas sustancias, que intentó irse, que empujó y procedieron a reducirle y en el cacheo más intensivo se encontró más sustancia, que se resistió, que no colaboró, que tuvieron que emplear el mínimo daño, que forcejeó, que se hizo erosiones en la muñeca con el asfalto, que se hizo un parte y no tuvo baja, que reclama, que el acusado llevaba en distintas partes del cuerpo, en los calcetines, en la funda del móvil, que una se iban cayendo y otras las llevaba más guardadas, que iban en bolsitas con autos de cierre y marcadas con siglas, que el acusado no dijo nada, que intentó huir, que luego dijo que era de Barcelona y había venido a pasar el fin de semana, que llevaba algo de dinero 30 o 50 euros, que a los otros dos varones en el cacheo no se le encontró nada, que no cacheó a los otros porque tenía que sujetar al acusado, que a un compañero se le cayó el móvil pero él no lo vio porque el acusado se alteró mucho, que se lo comentó su compañero, que se solicitó un vehículo con mampara, que su compañero le enseñó el móvil y tenía la pantalla rota, y a los otros dos no se levantó acta del cacheo, que sus lesiones fueron en el forcejeo, empujó e intentó huir, y al salir a la carrera hasta que se le pilló.

El Policía Local número NUM004 sostuvo que fueron comisionados por la emisora por quejas de ruido en las viviendas, que suele ser habitual en esa zona el trapicheo, que al llegar vieron a tres jóvenes que iban a entrar a un after, que estaban huidizos, nerviosos, que aceleran la marcha para entrar, que les interceptan, que en el cacheo superficial en la cartera encontraron varias sustancias, que se le muestran y el chico intenta huir repentinamente, que propinó un empujón al compañero que las encontró, y él y otro compañero le reducen para tratar de evitarlo, que en la reducción tuvo una actitud activa y agresiva, intentando golpear, que se oponía, que no recuerda el momento en el que continúan con los cacheos, pero le encuentran más sustancias en el cuerpo, calcetines y en la funda del móvil, lo llevaba en bolsas con auto cierre, cada bolsa estaba marcada con la sustancia, una era KT, que ketamina, polvo rosa o éxtasis, que alegó que eran para consumo con sus dos acompañantes, pero parecía excesivo, a los otros dos varones se les hizo un cacheo y no cree que se le encontraran sustancias, que llevaba poco dinero, en la resistencia se dañó el móvil, que no sabe si en la caída o en el forcejeo y estaba dañada la pantalla, que él no tuvo lesiones, que él se encargó de incautar las sustancias en el lugar de los hechos y llevarlas al centro donde se entregaron las sustancias, que luego se encontró una bolsita pero él no la encontró, que al ingresar en calabozos encuentran una bolsa al encartado y respecto a los otros no recuerda si se hizo acta.

El Policía Local número NUM003 manifestó que fueron por quejas de ruidos, molestias, salubridad, consumo de drogas... que al llegar vieron a tres personas nerviosas como que intentaban irse, les paran por ser una zona de consumo, que en el cacheo al acusado se encontró en la cartera bastante sustancia, repartida en bolsitas, que miró a su compañero y en ese momento le da un empujón para intentar irse y huyó un poco de tramo porque le reducen, que costó reducirle, que estaba bastante violento, que los dos se fueron al suelo con él, que tuvieron alguna magulladuras que hasta tuvo que intervenir un tercero, del golpe que le dio el llevaba el teléfono en el chaleco y cayó al suelo y tuvo daños en la pantalla, que reclama, que luego ya se le encontraron más sustancias en bolsitas con letras, en el cartera en los calcetines en el bolsillo en el móvil..., en varios sitios , que también se le encontró algo de dinero, no mucha cantidad, que la reducción fue costosa, que él no escuchó que dijera nada, sólo que dijeron que iban a ir de fiesta, que cree que a los otros dos no se le encontró nada, que se entregó todo en comisaría, que tuvo una lesión en la rodilla derecha o izquierda y en la muñeca y en el hombro con molestias, fue del forcejeo y del suelo, que el novio romper el móvil pero del golpe que le dio justo donde lo llevaba entre eso y la fuerza para reducirle se rompió.

La Policía Nacional número NUM006 que fue la secretaria del atestado, que ellos hacen un oficio clasificando las sustancias y se lleva a Toxicología, que se garantizó la cadena de custodia, que suelen tardar un tiempo desde la incautación hasta la entrega de droga en Toxicología, que se encontró otra bolsita y se añadió a la muestra tres que hay un error en el atestado y no esa la muestra cuatro sino a la muestra tres a la que se añade porque se clasifica por sustancias y que está plenamente segura de que se sirvió el protocolo.

D. Felicisimo que es amigo del acusado, que estuvo con él en la fiesta, que se reunieron en la fiesta de la Riviera que es un local en Madrid cerca del palacio real, que había más personas, 10 o 12 personas, que fue a Madrid porque tenía que ir luego a Guadalajara y la fiesta era de Halloween, que el plan era pasarlo bien, la idea de consumir fue porque fueron al baño y conocieron a un chico que les ofreció las cosas y consumieron algo en la fiesta y luego iban ir a casa a consumir más, que entre todos hicieron la compra y consumieron algo, que no le consta que fuera para vender, que eran muchas bolsitas, que las bolsas estaban marcadas y el chico se las entregó así, que salieron del baño y se quedó con las sustancias amigo Efrain y no sabes si el grupo sabía que Efrain llevaba la sustancia, que después de la Riviera acordaron ir al after, que él no presenció la entrega por Efrain, que la droga se compró entre 10 o 12 y se compró sólo a una persona, los 10 o 12 él conocía pocos, eran conocidos de otros y así sucesivamente, que no sabe si el acusado conocía a todos, puede ser que aún no si, de algunos no sabía ni el nombre, que hablaron y se lo quedó con todo Efrain, que estuvo en el baño la transacción pero no recuerda cuánto pagaron, que el chico hizo un descuento, que el pago entre 100 y 120 €, que no estuvo con el acusado cuando se hizo el cacheo, que él se había ido con un chico y a él le dieron a probar la droga.

D. Teodosio que es amigo del acusado de 4 o 5 años atrás, que estuvo con él el día 1 , pero no cuando llegó la policía, en la discoteca la Riviera y una fiesta de Halloween, que era un grupo de amistades y amistades de los amigos, que eran entre nueve 10 o 12 personas, era un grupo de Barcelona para pasar la fiesta y seguir luego donde decidieran y luego ir a su apartamento, que habían avenido amistades de París y sirvió con la idea de seguir con la fiesta en la casa porque las discoteca muy grande, que no estuvo en el momento de la compra pero si en el de la decisión, que aportaron y se recolectó para la compra, lo que la palabra fue mefradona, éxtasis y tusi, no sabe quién decidió que Efrain tuviera la sustancias porque había bebido y eran muchos, que no vio ofrecer en venta al acusado a otras personas, que no hubo oportunidad, que se él se fue antes de la Riviera, se fue a su apartamento, que no recuerda cuánto pagó porque él fue con su chico, que algunos podían pagar un poco más o un poco menos, que no sabe cuánto unos 150, que el que él no llegó a consumir de lo que compraron y que él consumió antes de salir de su apartamento.

De la documental unida a las actuaciones merece destacarse:

-El dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 21 de agosto de de 2024 reseñado como M24-00786, respecto a las muestras intervenidas al acusado, que refleja que :

La muestra uno contenía doce bolsas de auto cierre de sustancia pulverulenta rosa que, tras los análisis oficiales, resultó tener un peso neto de peso neto 8,377 gramos, siendo ketamina (pureza del 49,8% y peso neto puro de 4,17 gramos) y MDMA (pureza del 16,3%, y peso neto puro de 1,37 gramos).

La muestra dos contenía doce bolsas de auto cierre marcado con rotulador como MF con una sustancia pulverulenta blanca que, tras los análisis oficiales, resultó ser 3- Clorometcatinona 3-CMC con un peso neto de 9,147 gramos y riqueza 91,2% (peso neto puro 8,34 gramos).

La muestra tres contenía tres bolsas de auto cierre de sustancia pulverulenta blanca marcada con rotulador KT que, tras los análisis oficiales, resultó ser ketamina, con un peso neto 2,292 gramos y riqueza del 84,1% (peso neto puro 1,93 gramos).

Y la muestra cuatro contenía 20 comprimidos de color rosa, con un peso neto de 0,289gr/comprimido (en total, peso neto de 5,78 gramos), que tras los análisis oficiales resultaron ser MDMA (124,4 mg por comprimido, en total 2.488 miligramos o 2,488 gramos).

-Informe firmado por el agente de la Policía Nacional número NUM007 tasando el valor de las muestras intervenidas al acusado cuyo valor en el mercado ilícito era de 1.142,63 euros.

-Informe pericial de 10 de abril de 2024 tasando el valor del teléfono móvil dañado maca Apple Iphone X en la cantidad de 235 euros.

-Informes de asistencia médica a los agentes de Policía Local números NUM002 y NUM003 fechados el mismo día de los hechos, el 1 de noviembre de 2023-

-Informe forense de sanidad del agente número NUM002 haciendo constar que había sufrido lesiones consistentes en herida en dedo de la mano que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, de las que tardó en curar dos días durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que no le dejaron secuelas.

SEGUNDO.- En función de lo expuesto, los hechos tienen encaje en el delito prevenido en el artículo 368, 1 primer apartado del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, un delito de resistencia del artículo 556,1 del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147,2 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos que configura estas infracciones punibles.

1.-Delito contra la salud pública.

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000 :

"La figura jurídica del delito contra la salud pública consistentes en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE) .

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas".

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan grave daño a la salud ( clorometcatinona 3-CMC, ketamina y metanfetamina ), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Siendo la cocaína una droga incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973, la MDMA ( metilendioximetanfetamienta ) está incluida en el número 8 de la Lista II del Convenio de Viena de 1971 (que se mantiene como tal en la Lista Revisada por la Comisión de Estupefacientes en vigor desde el 27 de Noviembre de 1999, así como en el último informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de Naciones Unidas, correspondiente al año 2010, hecho en 2011, en Nueva York), y la clorometcatinona 3-CMC es una sustancia psicoestimulante de la familia de las catinonas que ha aparecido recientemente en el mercado de las NPS, especialmente en Europa. Esta apareció después de la fiscalización de la 3-MMC en diversos países. Si bien la 3-CMC apareció al mismo tiempo que la 4-CMC, la 3-CMC tomó importancia en el mercado a partir del 2020. Esto coincide con la fiscalización a nivel internacional de la 4-CMC. Está incluida en el Anexo I, Lista II, del Real Decreto 2829/77. En marzo de 2024 la Comisión de Estupefacientes de la UNODC en su 67 ª sesión, decidió someter a fiscalización internacional la 3-CMC, aprobando su inclusión en la Lista II del Convenio de 1971.

Las tres sustancias están catalogadas en dichas Convenciones como sustancias que causan grave daño a la salud.

La naturaleza de estas sustancias es sobradamente conocida como estupefacientes susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores, dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

Las periciales obrantes en las actuaciones determinan la naturaleza de las sustancias, su pureza y valoración.

En lo relativo a las sustancias intervenidas, el contenido era en la muestra uno contenía doce bolsas de auto cierre de sustancia pulverulenta rosa que, tras los análisis oficiales, resultó tener un peso neto de peso neto 8,377 gramos, siendo ketamina (pureza del 49,8% y peso neto puro de 4,17 gramos) y MDMA (pureza del 16,3%, y peso neto puro de 1,37 gramos).

La muestra dos contenía doce bolsas de auto cierre marcado con rotulador como MF con una sustancia pulverulenta blanca que, tras los análisis oficiales, resultó ser 3- Clorometcatinona 3-CMC con un peso neto de 9,147 gramos y riqueza 91,2% (peso neto puro 8,34 gramos).

La muestra tres contenía tres bolsas de auto cierre de sustancia pulverulenta blanca marcada con rotulador KT que, tras los análisis oficiales, resultó ser ketamina, con un peso neto 2,292 gramos y riqueza del 84,1% (peso neto puro 1,93 gramos).

Y la muestra cuatro contenía 20 comprimidos de color rosa, con un peso neto de 0,289gr/comprimido (en total, peso neto de 5,78 gramos), que tras los análisis oficiales resultaron ser MDMA (124,4 mg por comprimido, en total 2.488 miligramos o 2,488 gramos).

Todo ello a tenor de la pericial practicada en autos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que no ha sido impugnada, y ello pese a que no fue ratificada en juicio al renunciarse por las partes a la declaración de los peritos, dado que nada impide la valoración como prueba de cargo de los resultados de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no cuando hayan sido introducidos en el juicio oral, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788,2 LECr, pues como dice la S. 5-6-00 con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999 que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral ".

Como tampoco resulta controvertida la valoración de la sustancia, cuyo valor en el mercado era la cantidad total de 1142,63 euros, conforme a la pericial emitida por Policía Judicial.

En cuanto a la cadena de custodia que fue impugnada únicamente en plenario, debe ponerse de manifiesto que no existen discrepancias entre lo remitido desde el lugar de custodia en dependencias policiales de lo intervenido por la actuación policial y lo recepcionado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Los datos que constan en el oficio y en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, tanto del investigado como del atestado y Juzgado de Instrucción se corresponden con estas actuaciones.

La muestra fue entregada en dicho Instituto por un agente de Policía sin que se reflejara ninguna discordancia, no se levantó acta de disconformidad.

Como señala la STS 512/ 25 de 4 de junio de 2025, citando entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril, "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre )".

Y la sentencia de 8/3/2017 ( ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889 ) señala que : "En materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, el Tribunal Supremo ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría "sic et simpliciter" a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.".

Por lo tanto, la ruptura de la cadena de custodia no implica ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino la afectación, en su caso, a la fiabilidad de la misma. Y dicha distinción ya de por sí es relevante, pues, de concurrir la ausencia de algunas garantías normativas o administrativas de las reglas de la cadena de custodia, no determina per se la inutilidad, sino lo que obliga es a examinar su fiabilidad, mediante el cotejo del material probatorio, a fin de determinar si existe duda o incertidumbre que afecte a la credibilidad del análisis de la sustancia.

En definitiva, es necesario tener la completa seguridad de lo que se interviene, se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye ( STS 129/2011, de 10 de marzo).

En este supuesto, la disparidad alegada por la defensa no cuestiona lo que se recibió en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sino que procede del hecho de que en el cacheo realizado al acusado en dependencias policiales se le encontró otra bolsita portando lo que parecía sustancia estupefaciente consistente en sustancia pulverulenta blanca, además de las que le fueron halladas en la vía pública.

Por diligencia se hacía constar que se unió a la muestra número 4, cuando esta muestra solo contenía comprimidos. En plenario la agente de la Policía Nacional número NUM006 declaró que se trataba de un error y se unió a las bolsas de la muestra número 3, que se respetaron los protocolos y la cadena de custodia y que las muestras se clasificaban por sustancias.

Visto el contenido del atestado y del oficio remisoria al Instituto Nacional de Toxicología así como el de recepción de las sustancias por este, debe ponerse de manifiesto que también la agente incurre en un error numérico, no se unió a las bolsas de la muestra número 3 sino de la muestra número 2, y ello porque en la vía pública se intervinieron en dicha muestra solo 11 bolsas y las que constan remitidas a Toxicología y recibidas por este Instituto son 12, mientras que en las restantes muestras hay coincidencia de las bolsitas y pastillas intervenidas.

Además, y como sostuvo la Policía Nacional mencionada , las sustancias son coincidentes, así en la muestra cuatro solo había comprimidos, en la muestra tres ketamina marcadas las bolsitas con las iniciales KT, y en la muestra dos, clorometcatinona 3-CMC, marcadas con las iniciales MF.

Pese a este error respecto a la mención de la muestra a la que se unió la bolsita hallada en dependencias policiales, se infiere claramente del examen las diligencias a que muestra se unió y el citado error material, y la sustancia estupefaciente ha estado en todo momento identificada y en custodia policial o del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, quedando documentada su existencia, lugar en que se deposita, custodia y entrega en el gabinete oficial para su análisis sin ningún error o discrepancia.

Por lo demás, tanto el acta de incautación y la de recepción de las sustancias por Toxicología, como el informe pericial de este organismo coinciden en los datos personales y procedimentales, la descripción de las muestras, las bolsitas o comprimidos de cada una de ellas, y las iniciales que había en dos muestras ( de lo que, por otra parte, se hicieron fotografías ) lo que es suficiente para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes en estas actuaciones.

En definitiva, se concluye que el informe de Toxicología analizó las sustancias que fueron intervenidas al acusado sin irregularidad o manipulación alguna, no existiendo evidencias razonables de la ruptura de la cadena de custodia, no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada.

En cuanto al destino que iba a darse a esa sustancia, si era para venderla, para entregarla a terceros o no, extremo que también fue cuestionado en plenario, entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Para probar que la posesión es para el tráfico suelen ser indicios importantes, en primer lugar, la posesión de una cantidad importante de droga, cantidad que se debe valorar según la clase de sustancia, la pureza, la cantidad que habitualmente consuma el sujeto etc. (se suele entender que la posesión va dirigida al tráfico cuando se rebasen las cinco dosis diarias), en segundo lugar, que el poseedor no sea adicto o consumidor habitual y, en tercer lugar, la posesión de drogas de distintas clases.

A ello se añaden otros criterios como que la droga esté preparada para su distribución, que la droga esté oculta, la falta de capacidad adquisitiva del poseedor en relación con el valor de la droga intervenida, la posesión de utensilios para operar con la droga o la posesión de una suma importante de dinero en moneda fraccionada.

Aunque ese elenco de inicios no es exhaustivo ( STS 6-10-2016 ).

La cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

Y teniendo en cuenta que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

Para ello la Jurisprudencia, sobre la base del criterio de consumo diario, ha venido acudiendo a la teoría de los excedentes; teoría según la cual cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, permite considerar, según el caso y conforme a las circunstancias concretas, que ese exceso de consumo diario está destinado al tráfico. Como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (cfr. S.T.S. de 4 de mayo de 1990 EDJ 1990/4685 y 15 de diciembre de 1995), y alguna de diez a doce días como máximo (cfr.S T.S. de 26 de octubre de 1992 EDJ 1992/10404).

No obstante, el criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo pues es claro que no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia sin más su destino al tráfico sin analizar, como se decía, en cada caso concreto las circunstancias concurrentes (cfr. Sentencia del TS de 20 abril de 2017).

Dado que la intervención de la sustancia estupefaciente se produjo con ocasión de un control policial aleatorio, sin que existiera prueba directa de que el acusado se dedique a la venta o distribución de la misma, debemos plantearnos si la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico a eventuales compradores de la misma.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

En este caso, la cantidad intervenida es el parámetro esencial para determinar la preordenación del tráfico en relación con el hecho de que no existe la menor prueba de que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes.

La STS. 1262/2000 de 14.7 afirma que "La tenencia de drogas, incluso en cantidades acomodadas a la ingesta de un consumidor medio en un periodo de cinco días, podrá reputarse, inversamente, como destinada al tráfico, en particular, como es claro, en aquellos supuestos en los que no aparezca acreditada la condición de consumidor del sujeto que posee las sustancias.".

En el mismo sentido la STS. 1262/2000 de 14.7 declara " Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio, 1240/2002 de 3 julio)".

Y el ATS, sec. 1ª, de 29 de junio de 2023, rec. 1557/2023 recuerda que " la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

Aunque el acusado refirió en juicio ser consumidor de sustancias estupefacientes en plenario, no puede en modo alguno atribuirse al autoconsumo del acusado no sólo porque éste no ha acreditado (ni lo ha intentado) ser consumidor de sustancias estupefacientes.

No se han propuesto periciales que acreditaran el consumo por lo que no se dispone de ninguna prueba objetiva al respecto, debiendo concluir que no disponemos de ningún indicio de que D. Efrain sea consumidor de sustancias estupefacientes.

Junto con ello, las cantidades intervenidas exceden del acopio propio para autoconsumo de un adicto.

El Tribunal Supremo fija en cinco días la cantidad de droga necesaria para el autoconsumo ( STS 571/2017). No obstante, en el caso de MDMA dicha cifra se rebaja por la jurisprudencia a tres días con el argumento de que se trata de una droga de consumo habitual los fines de semana ( SSTS 741/2013, de 17 de octubre y STS 10 de julio de 2019).

Partiendo de las anteriores premisas, atendiendo al cuadro de dosis mínimas psicoactivas del Instituto Nacional de Toxicología, sobre el cual sustenta sus criterios la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación al MDMA, el principio activo de esta droga fue fijado en el Pleno no jurisdiccional de 24.1.2003, de acuerdo con el Instituto Nacional de Toxicología, en 0,48 gramos, lo que arroja una proyección a 3 días de 2,4 gramos pues la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos, y la notoria importancia se sitúa por encima de 240 gramos.

Respecto de la ketamina, la STS núm. 719/2020, de 30 de diciembre, ha establecido que la cantidad diaria para afirmar el autoconsumo es de 200 miligramos. No obstante, la STS 719/2020, de 30 de diciembre, estableció que para esta sustancia es posible fijar " dosis más bajas (hasta 50 mg por vía oral o 15 por vía esnifada, en todo caso a partir de 200 mgr (100 si es esnifada) se alcanzan los efectos psicodélicos plenos".

Y en lo relativo a la clorometcatinona, la SAP, Penal sección 7 del 30 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP M 7503/2025 - ECLI:ES:APM:2025:7503 ), declara :

" En el caso que nos ocupa la droga intervenida fue 3- clorometcatinona (3-CMC) y el peso neto del principio activo de 5,98 gramos. Nuestra jurisprudencia ha trazado una línea de interpretación constante que considera como dosis de autoconsumo la equivalente a la de consumo medio diario de cada sustancia por cinco días. Para determinar la dosis de consumo medio diario se asumen las magnitudes consideradas por el Instituto Nacional de Toxicología que publica y actualiza periódicamente.

El problema es que la sustancia que nos ocupa es de reciente fiscalización, y no ha sido incluida en estas listas y no se ha practicado en el plenario pericial respecto de este particular.

No hemos hallado un pronunciamiento respecto de lo que haya de considerarse dosis diaria de consumo entre las resoluciones del TS ni del TSJM.

En la Audiencia Provincial de Madrid varios han sido los pronunciamientos, pero de sentido diverso. Una línea equipara este principio activo a la metanfetamina y considera que su dosis diaria de consumo es la misma, es decir, 60 miligramos día y el acopio para consumo por cinco días sería de hasta 300 más o 0,300 gramos.

Así la Secc 16ª en sentencia nº 180/25 de 17 de marzo considera que "La clorometcatinona (3-CMC), es una sustancia de reciente fiscalización - como hemos mencionado con anterioridad - que, como otras, surge precisamente con la intención de eludir la que se había hecho de otras sustancias análogas como la mefedrona (4-MMC).

- Ambas, y otras similares, son conocidas como "sales de baño" o catinonas sintéticas y pertenecen a un grupo de agentes estimulantes que causan grave daño a la salud, más potentes que la metanfetamina.

- Dada su naturaleza, son asimilables a ésta (la metanfetamina) de manera que la dosis habitual de consumo diario es de 2,5 a 15 miligramos (que no gramos). Por tanto, añadieron, la cantidad de acopio para cinco días, al igual que la metanfetamina, es de 300 miligramos (0,3 gramos) y la cantidad de notoria importancia es de 30 gramos (y en este mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, la SAP de Madrid, Sección 3ª, 675/2024, de 19 de noviembre y la SAP de Madrid, Sección 6ª, 302/2024, de 27 de mayo, basándose, precisamente, en el criterio del INT)".

Otra línea, más prudente, considera que la dosis de consumo medio de esta concreta sustancia está por determinar y que es arriesgado y estimativo asimilarla sin más a la metanfetamina por cuanto se refiere a dosis de consumo.

Así la SAP Madrid Secc 30 nº 381/24 de 3 de julio en la que se excluye en todo caso que 0.8 gramos (800 miligramos, pueda considerarse preordenado al tráfico. Se razona que "Aun cuando su composición y efectos idénticos a la 4CMC como se expone en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y se justificaría la tipicidad de su tráfico en esa fecha, la cantidad portada, 0.8 gramos y la ausencia de cálculos sobre su consumo diario no permite presumir una preordenación al tráfico de su posesión, dando por reproducidos los argumentos que hemos expuesto en relación con la conclusión del destino al autoconsumo de la sustancia".

Al acusado se intervinieron un total de 3,858 gramos de MDMA pura, un total de 6,1 gramos de ketamina pura, y 8,34 gramos de clorometcatinona, por tanto, son cantidades que exceden con mucho para el acopio para consumo propio.

Con dicho resultado probatorio el Tribunal infiere que ha quedado probado que el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes no podía ser el autoconsumo.

Alegó el acusado y su defensa que las sustancias estupefacientes eran para consumir en una fiesta o reunión que iban a celebrar en una vivienda y que era para un grupo numeroso de personas, habiendo aportado todas ellas dinero a tal efecto.

Para corroborar su versión acudieron a juicio 2 amigos del acusado.

Pese a lo cual, la prueba practicada no acredita la atipicidad de la conducta de D. Efrain.

Como recuerda, la STS 378/2020, de 8 de julio - roj STS 2283/2020-, que cita el ATS 731/2021, de 9 de septiembre - roj ATS 11408/2021- es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable

La situación de consumo compartido debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002, 27-2-2003, 24-6-2011, 19-7-2011 25-6-2017 en las que se establece que el art. 368 del C.P. declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina del Alto Tribunal ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública.

En este contexto, la Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma prudencia para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger ( STS de 21 de septiembre de 1999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial.

Dichos requisitos han sido recogidos, por ejemplo, en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo Sala 2ª 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014, y al respecto la STS, Penal sección 1 del 17 de septiembre de 2025 ( ROJ: STS 3956/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3956 ) declara :

"En reiteradas ocasiones venimos pronunciando que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a un tercero colma las exigencias típicas del artículo 368 CP como acto inequívoco de favorecimiento del consumo ilegal conforme a la amplia definición de la acción típica establecida en dicho precepto. El tráfico que define el artículo 368 CP se ha de entender desvinculado del concepto meramente mercantilista de la palabra porque nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto que se consuma por la mera disponibilidad de la droga para destinarla a terceros, encajando en tal concepto cualquiera de las formas de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, por lo que la tenencia de heroína, que es un droga que causa grave daño a la salud, para entregarla a un tercero constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal.

Es cierto que en determinados supuestos la adquisición compartida de droga para su consumo por varias personas no se considera acto de tráfico pero esta excepcionalidad precisa del cumplimiento de determinadas exigencias que en este caso no consta que concurran. ".

En la STS484/2015, de 7/09/2015, que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ), los consumidores que se agrupan han de ser adictos o drogodependientes, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. Si bien debe matizarse -como hacen las ss. TS 983/2000, de 30-V; 237/2003, de 17-II; 286/2004, de 8-III o 225/2006, de 2-III- que dentro de la condición de "drogodependientes", debe incluirse a aquellas personas que puedan responder al patrón de "consumidor de fin de semana", es decir, consumidores no diarios, aunque sí puedan ser habituales de fin de semana, días festivos o acontecimientos semejantes.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995); de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas «de una sola vez» ( SSTS de 10 de febrero de 1994 y la citada de 21 de septiembre de 1999) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata;

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública o social ( STS de 3 de Marzo de 1995);

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999) o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.".

Pero lo cierto es que el caso actual no reviste los caracteres que definen, con carácter general, estos supuestos de atipicidad que integran la referida doctrina del consumo compartido.

No se ha acreditado que la droga estuviera destinada al "consumo compartido", por una serie de razones:

1.-La ambigüedad en las explicaciones de cómo y con quien se iba a proceder al supuesto compartido.

Ni el acusado ni ninguno de los testigos ha podido el número de personas que iban a concurrir a la vivienda, ni cuantos iban a consumir dado que no eran todos los supuestos invitados, ni coinciden en la cantidad destinada a la adquisición de las sustancias ni precisan cuantas personas aportaron dinero a tal fin.

2.- No existe la más mínima prueba de carácter objetivo de la condición de adictos o consumidores tanto del acusado como de los dos testigos, a pesar de que esa prueba es fácil de conseguir, a través de la correspondiente pericial, sin que sus meras declaraciones sirvan como prueba de esa circunstancia.

3. -Tampoco concurre el requisito relativo a la insignificancia de la droga, al haberse aprendido 3,858 gramos de MDMA pura, un total de 6,1 gramos de ketamina pura, y 8,34 gramos de clorometcatinona.

Aun admitiendo el supuesto más favorable para el acusado que fueran 12 personas a la fiesta, extremo que no se encuentra probado, pero fue la cifra más alta de personas que iban a asistir a la fiesta según se dijo en plenario, y que todos ellos consumieran, de lo que no existe prueba, y como el consumo debía limitarse a esa fiesta según se mantuvo en el juicio, las cantidades exceden de modo notorio de lo que correspondería consumir.

4.- Ni los testigos ni el acusado pueden que todos los supuestos asistentes a la vivienda iban a consumir drogas dado que no los conocían, y el consumo compartido en una fiesta de las características expuestas conlleva un riesgo de la difusión a personas no consumidoras que está vedado por la Jurisprudencia para apreciar dicho consumo, pues afectaría al bien jurídico tutelado por la norma.

5.-El supuesto consumo no iba a ser inmediato.

Como se reconoció en juicio, tras la adquisición de la droga y sin haber precisado ninguno la hora en la que se iban a reunir, el acusado se fue con otras dos personas a un after hour, D. Teodosio afirmó que se fue a la vivienda y D. Felicisimo con un amigo a un lugar no precisado.

De cuanto antecede se desprende la falta de concurrencia de los requisitos fundamentales que determinan la excepcionalidad de considerar atípicas conductas como la enjuiciada.

2.-Delito de resistencia.

El relato de hechos probados de la sentencia nos sitúa en el cumplimiento de las exigencias típicas del artículo 556 del CP.

Los agentes de la Policía Local relataron en plenario como el acusado propinó inicialmente un empujón al agente número NUM003, tras lo cual intentó huir, pese a lo cual fue alcanzado y forcejeo con los agentes, hasta que cayeron al suelo, donde continuó tratando de zafarse de los mismos con violencia.

El acusado, aunque negara la intencionalidad de lesionar, reconoció que trató de defenderse, que trató de sacudírselos, de quitárselos, que sí forcejeó cuando le hacían daño al inmovilizarle y que no llegó a golpear intencionadamente, a lo mejor cuando lo hacían daño.

Consta documentado el resultado lesivo provocado por esta conducta al agente número NUM002.

Debemos puntualizar que ambién figura un parte de lesiones del Policía número NUM003 ratificando lo que él declaró en juicio , pero no se ha reflejado en el relato fáctico de esta resolución en atención al principio acusatorio .

En lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 de 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre. En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP.

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP.

Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana)".

Aunque la resistencia del art. 556 del Código Penal es necesariamente de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad, en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556, ya que la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 7 de mayo de 1990, 18 de marzo, 25 y 29 de abril, 7 y 14 de mayo, 19 de junio, 27 de septiembre. 5 y 18 de noviembre de 1991, 15 de enero, 3 de febrero, 4 de junio de 1993, 12 de marzo, 23 de diciembre de 1994, 2 de octubre, 21 de diciembre de 1995, 17 de junio de 1999, 9 de junio de 2001, 2 de enero y 22 de octubre de 2002, 15 de marzo de 2003, 12 de julio de 2004, 22 de junio y 8 de julio de 2005, 8 de febrero, 23 de mayo y 9 de octubre de 2007, 18 de febrero de 2010, 12 de diciembre de 2011, 17 de junio de 2013, 3 de febrero, 6 de abril de 2016) vino considerando la figura de resistencia no sólo como una oposición al mandato o actuación de la autoridad o de sus agentes, sino también como una traba u obstrucción persistente, en actitud frecuentemente desafiante, de contrafuerza física o material, contrarrestadora o debilitante, con características defensivas o neutralizadoras, como sucede en el supuesto más caracterizado de forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad para lograr la huída, los empujones o incluso los golpes.

Siendo este el criterio de esta Sala, pues en el mismo sentido, un empujón y un forcejeo con agentes de la autoridad se ha considerado que integra el delito de resistencia ( sentencias 516/2024 9 mayo de 2024, 690/2024 11 de julio de 2024, o 281/2024 18 abril de 2024, entre otras ).

3.-Delito leve de lesiones.

El agente de la Policía Local número NUM002 sufrió lesiones como consecuencia de la conducta del acusado, como acredita el parte inicial de la clínica Asepeyo y corrobora el informe forense de sanidad.

Las lesiones que describe la documentación médica son coherentes, tanto por su data como por su naturaleza y entidad con la agresión que relata el citado agente.

Dicho Policía declaró que se hizo erosiones en la muñeca con el asfalto en la reducción, que se hizo un parte y no tuvo baja laboral.

Además, durante la declaración señaló el dorso de la mano como el lugar donde resultó lesionado.

Esta declaración coincide con lo manifestado en la clínica, si bien el facultativo lo que objetivó fue herida en dedo de la mano, que también describe el informe forense señalando requiriendod para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, de las que tardó en curar dos días durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que no le dejaron secuelas.

La ausencia de tratamiento médico determina el carácter leve de la infracción punible.

Las lesiones fueron causadas por la conducta violenta del acusado, el cual alegó falta de intencionalidad.

El acusado empujó, forcejeó y se resistió cuando cayó al suelo con los agentes, conociendo el riego y la probabilidad inherente de lesiones y asumiendo el resultado que podía producirse como consecuencia de su acción.

Actuó, cuando menos, con dolo eventual.

La probabilidad de que como consecuencia de dicha agresión resultara lesionado alguno de los agentes, resulta un riesgo totalmente previsible que aun cuando no hubiera sido de propósito buscado, fue asumido con su acción aceptando esa eventualidad que necesariamente debió representarse como probable, continuando con la ejecución de una acción susceptible de ocasionar un resultado como el acaecido.

Dolo eventual suficiente para integrar el elemento subjetivo del tipo

TERCERO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable, en concepto de autor, a D. Efrain, al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, y como consecuencia de haber realizado la conducta típica en relación con lo expuesto en los fundamentos precedentes.

CUARTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se alegó la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

Sobre la base de que la prueba de las circunstancias eximentes y atenuantes corresponde a la defensa que la alega ( SSTS 21-1-2002, 20-5-2003, 12-5-2010, 2-11-11, entre otras), de manera que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 493/2005, de 2 de abril, "compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas.

Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito.

Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia ".

Así, la STS de 1 de julio de 2015 determina que "las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad en cuanto a causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.

Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal.

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni en el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.".

Como recuerda la STS de fecha 30/2/2021 a la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( STS 323/2015, de 20 de mayo).".

Como ya se ha expuesto, en este caso, no es que no haya resultado acreditado que el acusado tuviera afectadas sus facultades como consecuencia del consumo de estupefacientes, es que ni siquiera se ha demostrado que sea consumidor, no existiendo prueba objetiva al respecto, disponiendo únicamente de la versión de D. Efrain, lo que resulta manifiestamente insuficiente al respecto.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de las penas, por el delito contra la salud pública se le impone a D. Efrain las penas en el mínimo legal correspondiente al delito cometido de 3 años de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 1.142,63euros, con 3 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Por el delito de resistencia se le impone a D. Efrain la pena de 6 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Por el delito leve de resistencia se le impone a D. Efrain la pena de 1 mes multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Se difiere para la ejecución de sentencia el pronunciamiento sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89,1 del CP, sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión con prohibición de regresar a España y las condiciones, en su caso, de dicha expulsión.

No resulta controvertido que D. Efrain carece de residencia legal en España, habiendo aportado en juicio documentación acreditativa de que convive con otra persona desde 2024.

Su pareja tampoco tendría nacionalidad española y exiten dudas sobre si tiene residencia legal en atención al NIE que figura en dicha documentación.

El acusado carece de trabajo y no tiene más familia en España como reconoció en juicio.

Aunque parece inferirse de su declaración que su deseo es permanecer en territorio español, lo cierto es que no se cumplimentó debidamente este extremo, lo que obliga a diferir el pronunciamiento para la ejecución.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de las sustancias y el dinero intervenidos.

SEXTO.- El artículo 109 del Código Penal establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la perpetración de un delito; preceptuándose en el artículo 116 del mismo texto punitivo que el primer obligado a dicha reparación será la persona criminalmente responsable del delito.

Por tanto, en cuanto a las responsabilidades civiles, D. Efrain deberá indemnizar al agente de la Policía Local número NUM002 con la cantidad de 100 euros, a razón de 50 euros por cada día que tardó en curar de las lesiones sin más que perjuicio personal básico, que consideramos proporcionada a las circunstancias de los hechos.

Igualmente el acusado deberá indemnizar al agente de la Policía Local número NUM003 con la cantidad de 235 euros, que es la que figura en el informe pericial obrante en autos tasando el teléfono móvil dañado del citado Policía como consecuencia de la acción violenta del acusado.

La defensa alegó el carácter no intencional de los daños para tratar de eludir el pago de la responsabilidad civil por este concepto.

Sin embargo, la ausencia de intencionalidad es lo que permite no imputarle la comisión de un delito del artículo 263 del CP, que precisa un dolo genérico de daños, es decir, que el daño sea causado voluntaria y conscientemente, independientemente del motivo o finalidad que guíe a su autor.

Pero ello no impide que los desperfectos ocasionados deban ser incluidos en el ámbito de la responsabilidad civil dimanante del hecho punible.

Las citadas cantidades devengarán los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Las costas procesales se imponen a D. Aquilino de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de las infracciones punibles enjuiciadas.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española