Sentencia Penal 314/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 244/2023 de 03 de julio del 2025

PRIMERO. - PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO.

La prueba de cargo que ha llevado a este Tribunal a la convicción de lo relatado en los hechos de esta sentencia ha consistido, por un lado, como prueba personal, en la declaración del procesado, D. Jose Ramón, la declaración de la denunciante D.ª Herminia, el testimonio del testigo D. Luis Francisco, la reproducción en el acto del juicio oral de los audios remitidos por el procesado a Herminia y toda la documental obrante en la causa, entre la que caben destacar los mensajes remitidos vía WhatsApp por Herminia al testigo Luis Francisco la noche que ocurrieron los hechos y las conversaciones mantenidas por esa misma vía entre el procesado y la denunciante.

1.-En cuanto a la prueba personal:

a) Nos referiremos, en primer lugar, a la declaración del procesado en el plenario. D. Jose Ramón, quien, a preguntas del Ministerio Fiscal, no reconoció los hechos. Admitió que el día 21 de enero de 2021 se encontraba con Herminia en el salón de la casa, y que le dio un masaje, indicando que había sido masajista anteriormente; que ella se había desnudado, aunque él no le había dicho nada, pero que ella no lloró ni nada añadiendo que le dio un masaje y a continuación ella se fue a su habitación. A preguntas de la fiscal sobre sus manifestaciones ante el Juez instructor cuando reconoció que habían intentado mantener relaciones sexuales y que no "se le ha levantado" "1234porque pensaba en su novia", contestó que el día de la detención estaba tomando cerveza con unos chicos y fue la policía, como tratando de explicar que no sabe lo que dijo ante la insistencia de la fiscal. Y terminó admitiendo que se besó con Herminia, que le gustaba la chica como para novia pero que ya tenía novia y estaba confuso. Negó haber metido dedos en la vagina y haberle metido el pene en la boca. Repitió que se besa un ratito con ella y que le gustaba. Reconoció los audios que se escucharon en la sala durante el juicio oral repitiendo que ella no había llorado. En cuanto a los audios cuando dice "hablar seriamente" explicó que era por las facturas de luz, que tuvo una factura de 500 € y flipó, que le pidió 50 € a ella por adelantado del alquiler porque lo necesitaba. Y que no recordaba a que se refería cuando en un audio le dice que "no te he molestado nada". Y explicó que trabajaba de camarero y que le había buscado trabajo a ella pero que no quería trabajar.

b) En cuanto a la denunciante D. ª Herminia explicó que tenía problemas con el denunciado, su casero, por las facturas de luz, que le decía que gastaba mucha luz. Que ese día, el 21 de enero de 2021 la llamó al salón para hablar, empezaron con el tema de la factura de la luz y luego él cambio de tema, le dijo que la veía tensa, que la iba a dar masaje, pero ella se negó, él siguió insistiendo y ella negándose. Explicó que el acusado nunca la había caído bien y que estaba en esa casa por necesidad. Que esa noche él le dijo que se esperara y fue a su habitación a por un bote de aceite. Volvió a insistir en el masaje y ella negándose hasta que al final le dejó porque estaba asustada, porque estaban los dos solos y no sabía cómo podía reaccionar ante su negativa. Que le bajó los pantalones, empezó a tocarle el culo, a meter los dedos en las partes íntimas, que le hizo daño, pero él no terminó. Ella le decía que por favor parara, él le pidió una felación diciéndole que estaba enamorado de ella. Que cuando estaban en el sofá, él estaba erecto y la hizo daño al penetrarla, ella no quería y apretaba con su vagina para que no le introdujera el pene. Que ella estaba paralizada, bloqueada. Al principio ella estaba boca abajo y después la giró y también intentó penetrarla, le metió el pene en la boca, un poco, porque ella no quería. Ella lloraba y al final él se levantó y se fue. Y ella se vistió y cuando él regresó la dijo "a, pero si ya te has vestido" riéndose. Que al día siguiente la preguntó si necesitaba algo, pero ella procuraba no verle y cuando él se enfadaba la llamaba para que fuera al salón y ella se ponía muy nerviosa.

Relató que el día de los hechos, se lo contó a su ex pareja, aunque un poco maquillado, por WhatsApp, pensando que iría a verla y entonces personalmente se lo contaría con detalle. Pero no fue, era el covid, y ella no tenía a nadie. Solo a su hijo de 17 años y a su hermana con cuatro hijos, esposo y bastantes problemas tenía.

Indicó que el acusado la dejó sin luz, sin butano, sin internet y que la trataba mal porque ella le había rechazado. Que ella estaba poco en la casa y él la llamaba por teléfono. Que ella tenía problemas para encontrar otra habitación alquilada porque tenía perro y normalmente los dueños no admiten mascotas. Explicó que tardó tres meses en denunciar porque la trataba mal, porque ella al principio no se sentía preparada, no tenía valor hasta que lo habló con un amigo que la indicó que lo denunciara y lo hizo. Ella tenía miedo a ser juzgada, a que no se la creyera. Que un día le amenazó enseñándole la placa de policía y diciéndole que no sabía con quien se había metido. Que todo esto le ha afectado, que durante un año no pudo estar con ningún hombre y le costaba dormir, tenía mucho estrés, pérdida del pelo y de peso y muchas lágrimas. Que no fue a los psicólogos porque pensaba que iban a tardar mucho en tratarla, concluyendo a preguntas de la fiscal que no quería ninguna indemnización.

A preguntas de su defensa explicó que todavía tenía sentimientos hacia su expareja, además la había buscado la habitación y ella le quería contar todo en persona pero que su ex pareja no le dio ninguna opción. Que ella se encontraba atrapada y no encontraba ningún sitio donde ir por eso aguantó pensando que mientras no le hiciera nada el casero. Que tuvo un comportamiento variable unos días le decía que se quedara y otros que se fuera de la casa, que apagaba la luz, la nevera, que le pedía dinero por adelantado pero que ella siempre pagaba el alquiler.

Y añadió a preguntas de la defensa que no fue al médico porque pensó que eso sólo serviría se hubiera tenido desgarros y también explicó que se había quedado bloqueada.

c) En cuanto a la prueba testifical, declaró el testigo D. Luis Francisco aclarando que había mantenido una relación sentimental con Herminia desde el año 2016 hasta el año 2020 y que cuando ocurrieron los hechos había transcurrido aproximadamente un año desde que habían dejado la relación sentimental.

En cuanto a los hechos concretos admitió que había recibido los WhatsApp que constan en las actuaciones. Indicó que sabía que ellos iban a tener una charla por problemas de convivencia, por las facturas. Creyó recordar que en esos WhatsApp le dijo que la había abrazado, que había intentado meterla mano, intentado desnudar y que él la aconsejó llamar a la policía o a su familia. Con contundencia afirmó que la notó asustada y que él percibió que ella estaba en shock. Ella tenía varios familiares directos cerca y no podía hacer nada porque vivía en una residencia y además tenía pareja. Preguntado por la relación que Herminia tenía con su hermana, indicó que era una relación de idas y venidas, que, aunque discutían, entendió que esta era una situación de emergencia y podía haber acudido a su hermana. A partir de ese día no volvieron a escribirse ni a hablar. A preguntas de la acusación particular respondió que se había terminado la relación antes de los hechos y que habían tenido contactos sobre todo cuando ella le necesitaba porque tenía que ayudarle con el perro o necesitaba el coche.

d) De la reproducción de los audios enviados por el procesado a la denunciante, cabe destacar: las muestras de cariño, y que el medio de comunicación entre ambos desde los hechos era vía mensajes, lo que demuestra que algo ocurrió que provocó que Herminia no quisiera estar presencialmente con Jose Ramón, él mismo le pide explicaciones al hecho de estar enfadada.

e) En cuanto a la prueba documental, son relevantes los mensajes de WhatsApp remitidos por Herminia a su expareja Luis Francisco a continuación de ocurrir los hechos y que constan unidos a las actuaciones a los folios 58 a 66 de la causa. Fueron cotejados por la LAJ del Juzgado de Instrucción y fueron admitidos como recibidos en ese mismo momento por el receptor de los mismos, Luis Francisco.

Para mayor comprensión, procedemos a transcribir literalmente los mensajes. La comunicación comienza a las 22:05 horas del mismo día 21 de enero de 2021.

" Herminia: Luis Francisco ayúdame

Por favor

Necesito salir de aquí

Te lo suplico

Ayúdame

Por favor

Me ha besado a la fuerza

Y ha intentado follarme

Ayuda

Por favor

Estoy temblando.

Luis Francisco: Enciérrate, llama a tu hermana y a la policía.

Si ves que es grave

Herminia: Me ha metido mano y dice que le gusto que ha intentado quitar la ropa y me a medio mano.

Luis Francisco: pues....

Si ves que tal dile que vas a llamar a la policía

O directamente llamas

Y vete si no a pasar la noche con tu hermana.

Herminia: ya si llamo a la policía a donde me voy a vivir...no sé qué hacer, pero se ha pasado conmigo me ha besado a la fuerza y yo no quería.

Me ha dado cerveza y me ha intentado dar un masaje y me ha bajado los pantalones directamente.

Luis Francisco: ¿Ehhhh y cómo has alargado tanto la situación para que te dé un masaje?

Herminia: que me lo ha dado en el sofá según estaba yo sentada.

Que estábamos hablando de lo de la luz y me ha dado la vuelta y se ha puesto a masajearme la espalda.

Y me ha bajado los pantalones del pijama.

Y ya le dije que no

Que se ha sacado la polla y me la quiso poner en la cara

Que estoy saliendo de casa ahora.

Luis Francisco: Pues ya sabes que hacer, cuando llegues hablas con tu hermana.

Y decides que hacer con él.

Herminia: Mi hermana no me contesta

¿Voy a comisaría?

No sé qué hacer estoy bloqueada.

Luis Francisco: Si le quieres denunciar sí.

Pero vete a casa de tu hermana que tendrán que estar allí seguro.

Yo me tengo que mover para que no me pille el toque de queda

Ahora te escribo y me cuentas cómo va el asunto

Pero de momento lo mejor es ir a casa de tu hermana.

Herminia: Vale estoy asustada te lo juro. He pasado muy mal ahora

Luis Francisco: Por eso te digo lo de tu hermana, porque está todo reciente.

Herminia: Mi hermana no me contesta. Es igual Luis Francisco estoy sola

Da igual

Nadie me puede ayudar ya

Lo siento por molestar.

Luis Francisco: ¿Pero a ver, no has llamado a Vidal o a cualquiera de la casa o a la casa?

Herminia: Para que voy a llamar a Vidal

No le voy a contar esto a él

Y no tiene móvil

Todos están ya dormidos en casa.

Luis Francisco: Mmm

Bueno, pues intenta dormir si ves que vaya a pasar algo llamas a la policía

Y mañana hablas con tu hermana."

La conversación finaliza a las 23:12 horas.

SEGUNDO. - DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Este Tribunal ha apreciado en conciencia la prueba mencionada, teniendo muy en cuenta que en este caso la declaración de la víctima es la única prueba directa y ello hace necesario acudir a otros elementos periféricos u objetivos para alcanzar el convencimiento sobre lo ocurrido y sin olvidar que la premisa desde la cual debe partirse en este caso, en el cual el acusado no reconoce los hechos que se le atribuyen, es la derivada de su derecho a la presunción de inocencia. Como indica el Tribunal Supremo en su Auto 712/2018, de 17 de mayo, "Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos."

Junto a esta premisa fundamental debe entrar en juego el principio "In dubio pro reo", con sus dos dimensiones, la normativa, que impone al Juez que en caso de que la norma tenga varios sentidos o alcances, debe adoptar el más beneficioso para el reo, y la dimensión procesal, que exige al Tribunal sentenciador absolver si no alcanza la certeza judicial de la participación en el hecho del que se le acusa.

En cuanto a la declaración de la víctima, como nos recuerda el Auto del Tribunal Supremo antes citado, "En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

También nos aclara el Tribunal Supremo, en su Auto 1662/2016 de 10 Nov. 2016, Rec. 10266/2016, que "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son parámetros de valoración que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, esta presunción constitucional solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede, por ejemplo, con la declaración de un coimputado carente de elementos de corroboración, que no tiene la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 34/2016, de 21 de abril , entre otras y con mención de otras)."

Finalmente, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 julio de 2019 "conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]". La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo."

Teniendo presente la doctrina expuesta, a continuación, abordaremos el análisis conjunto de la prueba practicada en el plenario.

1.- En cuanto a la declaración del procesado resultan llamativos ciertos puntos de la misma, que la hacen poco creíble, así inicialmente dijo que no había pasado nada, sólo "el masajito" que le había dado a Herminia, para después ante la insistencia de la fiscal y la evidencia de lo declarado en instrucción admitir que se habían dado unos besitos. A preguntas de esta Magistrada admitió que los besos se los dieron tumbados en el sofá, aunque no supo explicar cómo terminó la escena, simplemente que cada uno se fue a una habitación.

Si acudimos a la declaración del procesado en el Juzgado de Instrucción, poco después de los hechos, en concreto el día 23 de abril de 2021, su relato del plenario resulta inverosímil. En el Juzgado de Instrucción, D. Jose Ramón inició su declaración afirmando que estuvieron hablando en el salón el día 21 de enero de 2021. Que ella estaba tensa y él la dio un masaje mientras ella estaba tumbada, que "le ha dado un masajito" y le preguntó "si podía por debajo" y ella le dijo que sí, que la bajó los pantalones y luego ella se los quitó y no llevaba ropa interior. Que ella no le dijo que no. A continuación indicó que se habían besado y que no la había forzado. Resulta llamativo que inicialmente admitiera únicamente los besos para luego llegar a reconocer que habían intentado mantener relaciones sexuales pero que no pudieron porque "no se puso cachondo". No admitió haber introducido el pene en la boca, pero sí que intentaron la penetración, que se besaron pero que le llamó su novia y la dijo a Herminia que iba a venir y acabaron. No usó preservativo; preguntado por la ropa que llevaba y si se la quitó, inicialmente dijo que no estaba seguro para luego afirmar que llevaba ropa de trabajo y que no se quitó los pantalones. Reconoció que ella no tenía dónde ir porque tenía un perro y que a él le daba pena y en cuanto a la justificación de la denuncia indicó que ha sido para hacerle daño.

Ciertamente advertimos la falta de consistencia y de persistencia en la declaración del procesado que en su declaración indagatoria llevada a cabo el 2 de diciembre de 2022 se acogió a su derecho a no declarar, folio 178 de la causa.

De tal manera que contamos con la declaración prestada ante la juez de instrucción y lo declarado en el acto del juicio oral. En ambas ocasiones admite el escenario y la relación que mantenía de casero con la denunciante y que ese día estuvieron sentados en el salón para hablar del tema de las facturas de la luz. Si bien en el acto del juicio únicamente nos describe un masaje con besos mutuos tumbados ambos en el sofá, en su declaración en instrucción reconoció que tuvieron o al menos intentaron mantener relaciones sexuales que según él no culminaron porque no tenía el pené erecto tratando de justificar dicho hecho porque le había llamado su novia, Nicolasa, que iba a ir a la casa.

Recapitulando, destacan los notorios cambios que el acusado ha realizado sin ofrecer explicación alguna respecto a los mismos, todos ellos tendentes a excluir que hubiera habido penetración sin consentimiento de la víctima y a eliminar el delito imputado y que admitió el tema del masaje y la situación de Herminia tumbada en el sofá y cierto contacto íntimo concretado en besos en la boca.

Lo cual confirma que la denunciante fue sincera cuando contó que estaban sentados en el sofá y que le dio un masaje.

2.- Lo anterior se ve plenamente confirmado por la declaración de la denunciante, Herminia, que debe ser examinada a la luz de la doctrina jurisprudencial que expusimos anteriormente, utilizando las pautas o criterios que establece el Tribunal Supremo como herramientas para llevar a cabo la esencial labor de valoración del testimonio, por lo que vamos a analizar si su relato cumple los parámetros mencionados.

2.1.- Empezaremos por el criterio de la ausencia de incredibilidad subjetiva,que es el de más difícil ponderación y el más discutido por la doctrina. El Tribunal Supremo indica que han de analizarse, por un lado, las características físicas o psicoorgánicas del testigo, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; y, por otro lado, las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En el caso que nos ocupa, la defensa no ha sugerido ningún rasgo de la denunciante que justifique que se comporte irracionalmente. Herminia ha contado los hechos siempre con total coherencia y no consta que padezca trastorno alguno que pudiera afectar a su credibilidad, siendo su grado de madurez acorde a su edad, según puedo apreciar la Sala.

En cuanto a la posibilidad de la existencia de algún móvil espurio, tampoco apreciamos que Herminia haya actuado motivada por ninguno, pues en el acto del juicio oral renunció a cualquier tipo de indemnización económica que pudiera corresponderle lo cual evidencia que no tenía ningún ánimo de enriquecimiento con la denuncia. En cuanto a que pretendía causar daño al denunciado, tal como éste indica, no existe ninguna base para firmar dicho extremo. Como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

2.2.- Sentada la ausencia de incredibilidad subjetiva del testimonio analizado, debemos abordar la verosimilitud de lo declarado por Herminia.

Se basa esta pauta valorativa en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, lo que implica que la declaración de la víctima: a) Ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Entre los datos objetivos de corroboración se incluyen: las manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; los informes periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc.

2.2.1.-. En primer término, no tenemos dudas respecto a la lógica de la declaración de Herminia (coherencia interna).En lo relatado por la misma no aparecen elementos fácticos poco o nada verosímiles. Lo que cuenta la mujer no solo es plenamente factible, sino que su relato permite que el receptor se represente con facilidad lo ocurrido, dado el detalle que ha venido aportando y la coherencia de la sucesión de los acontecimientos. Herminia siempre ha hecho el mismo relato, con las lógicas variaciones que el paso del tiempo ha generado, pero siempre ha sido un relato coherente y vívido, percibiendo este Tribunal que Herminia cuenta honestamente la experiencia que desgraciadamente sufrió.

Explicó el motivo de no haberse marchado de la casa tras los hechos, no tenía donde ir y necesitaba tiempo para encontrar una habitación en la que le permitieran estar con su perro, ya que es más difícil encontrar solución habitacional cuando se acompaña de una mascota, lo cual entra dentro de la lógica de las cosas y es un dato que todos conocemos. Incluso de los mensajes de audio se aprecia que el propio procesado era conocedor de dicha dificultad y por tanto de la necesidad que ella tenía de encontrar un lugar donde vivir.

El tema de la hermana, ciertamente hubiera sido ilustrativo para esta Sala contar con su testimonio, pero no es descabellado que ante la situación familiar con cuatro hijos y con pocos metros de vivienda, que según Herminia disponía su hermana, no quisiera ella dificultar la situación de aquella.

En resumen, nada hay no factible o inverosímil en el relato de Herminia, que presenta una perfecta coherencia interna.

2.2.2.- Tampoco albergamos dudas sobre la existencia de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).Dicha corroboración viene dada, por un lado, por lo declarado por el propio acusado, puesto en relación con lo que declaró en el Juzgado de Instrucción, dados los cambios carentes de justificación que hemos apreciado en su relato. Junto a ello contamos con lo siguiente:

El testimonio del testigo Luis Francisco quien en el momento de los hechos ya no mantenía relación sentimental con Herminia, habiendo transcurrido aproximadamente un año desde que aquella había finalizado. El testigo nos resultó creíble, altamente honesto sin ningún tipo de animadversión hacía el procesado a quien había visto en contadas ocasiones mientras duró la relación sentimental con Herminia y sin apreciar ningún interés en tratar de beneficiar a ésta, con quien cortó todo tipo de contacto tras la conversación vía WhatsApp del día de los hechos.

El testigo fue tajante y rotundo al indicar que Herminia estaba asustada y que a él la situación le pareció alarmante, utilizando la palabra "emergencia" indicando a Herminia que debía acudir a la policía o a su hermana.

Al respecto fue creíble Herminia cuando declaró, lo mismo que hizo en instrucción, que por WhatsApp no dio los detalles porque quería decírselo en persona a Luis Francisco quien esperaba que acudiera en su ayuda y se presentara en la vivienda, pero al detectar que no iba a hacerlo, Herminia se derrumbó y así indicó que "estaba sola".

El contenido de los WhatsApp y la declaración del testigo Luis Francisco constituyen a juicio de esta Sala una corroboración periférica suficiente para dar plena validez al testimonio de la denunciante.

Los audios remitidos por Jose Ramón Herminia revelan la actitud de aquel con ella que denotan un interés hacia su persona que el mismo procesado reconoció en el acto del juicio oral. Y también dichos audios acreditan que algo pasó entre ellos porque Jose Ramón repetidamente la dice que ella estaba enfadada y por otro lado no admitía hablar personalmente con él, lo que obligada a mantener conversaciones a través de audios y de forma telefónica a pesar de vivir en la misma casa, pero ella no quería mantener ningún contacto con Jose Ramón a partir de los hechos denunciados pese a que con anterioridad habían tenido una convivencia dentro de la normalidad, aunque con cierto conflicto por el tema de la factura de la luz.

2.3.- Finalmente, respecto a la persistencia en la incriminación,el Tribunal Supremo, nos da como pautas de valoración de la misma: 1.-Que se aprecie ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, entendiendo que se trata de una persistencia material en la incriminación, no meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones; 2.-Que exista concreción en la declaración, que se haga sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, siendo valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y 3.- Que no haya contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Apreciamos que en este caso se dan, de forma ostensible, las tres condiciones expuestas, sin que la denunciante haya variado en ningún momento la versión de los hechos, que, en cuanto a muchos datos accesorios, ha sido confirmada parcialmente por el relato del propio acusado.

La denunciante ha contado lo ocurrido como lo ha recordado en cada momento, teniendo en cuenta que cada vez se le pregunta de un modo distinto y se la aborda también de distinta manera. Contar los hechos siempre le ha causado notorio estrés y angustia, especialmente en el acto del juicio oral, tal y como esta Sala pudo apreciar personalmente. Herminia expuso su relato de una forma natural y no dio respuestas evasivas ni mostró la más mínima señal de estar improvisando sobre la marcha. Los momentos en los que se emocionó y angustió visiblemente no dieron la impresión de ser fingidos.

En la denuncia inicial ante los agentes de policía explicó que hacía finales de junio del año 2020 se puso en contacto con Jose Ramón a través de un anuncio del portal inmobiliario idealista para alquilar una habitación en el domicilio de Jose Ramón, pero no hicieron ningún contrato por escrito, sino un acuerdo verbal en el que Herminia pagaría 250 € mensuales por una habitación incluyendo los gastos de la vivienda, que desde finales del mes de junio lleva residiendo en el citado domicilio. Que sobre las 21 horas del día 21 de enero de 2021 Jose Ramón se encontraba en el salón y la llamó para hablar con ella por un tema de la factura de la luz. Que le pide explicaciones a Herminia por el último recibo de la luz que era muy elevado. Que Jose Ramón le ofrece una cerveza y un cigarro y comienzan a hablar temas personales durante una hora aproximada y en un momento dado de la conversación comienza a tocar el cuello de Herminia y ofrece darle un masaje a lo que Herminia se niega, él la dice que está muy tensa, que se relajara y se fue a por un bote de aceite y le dice a Herminia que se tumbe en el sofá para darle un masaje, para que se relaje, negándose nuevamente. Que Jose Ramón sin el consentimiento de Herminia comienza a darle un masaje en el cuello, y finalmente ella accede al masaje pensando que sería sólo unos minutos, pararía y se iría. Que mientras Herminia se encuentra tumbada boca abajo en el sofá, Jose Ramón le baja los pantalones y comienza a tocar el culo, que en ese momento Herminia le pide por favor, en repetidas ocasiones que pare, pero le dice que esto es una cosa normal que son humanos. Que Jose Ramón continúa tocando, llegando a introducir un dedo en la vagina de Herminia en varias ocasiones y Herminia le grita que por favor parara. Que Jose Ramón le quita los pantalones y la penetra con el pene vaginalmente sin usar preservativo. Que Herminia se queda bloqueada y comienza a llorar, que en ese momento Jose Ramón le da la vuelta y la tumba boca arriba del sofá para volver a penetrarla vaginalmente, no consiguiendo por lo que se acerca a la cara de Herminia diciendo "chúpamela estoy enamorado de ti", llegando Jose Ramón a introducir el pene en la boca de Herminia. Que Jose Ramón vuelve a penetrarla vaginalmente mientras la besa en la boca y ella sin dejar de llorar le pide que por favor la deje que no puede más y en ese momento Jose Ramón se levanta y sale del salón, momento en que Herminia comienza a vestirse para marcharse a su cuarto.

En el Juzgado de Instrucción, Herminia indicó que vivía en la casa desde finales de junio de 2020 que le alquiló una habitación el acusado, aunque desconoce si es el propietario de la vivienda. Que tenía un contrato verbal y pagaba por la habitación con gastos incluidos. Que el día 21 de enero de 2021 ella estaba en su habitación y la llamó por teléfono o la mandó un mensaje para que fuera al salón porque tenían que hablar del tema de la luz. Que a continuación él se puso hablar de su vida personal y ella un poco por hacerse la simpática también le contó alguna cosa. Que él ofreció cerveza y ella lo aceptó, aunque nunca bebe y también un cigarro, pero quería mostrarse agradable con el casero. Él la dijo que estaba tensa y que la daba un masaje y ella no quiso, aunque insistió y ella no quería. Pero como insistía ella pensó que no estaba haciendo nada malo y que a lo mejor se quedaba tranquilo, "me da el masaje y se acaba todo", pero la hizo tumbarse boca abajo y ella se asustó, llevaba el pijama y no llevaba ropa interior, la bajó los pantalones y empezó a tocarla el culo y a manosearla. Ella le dijo que no hiciera eso, pero la indicó que era una cosa normal que no pasaba nada. Ella se quedó bloqueada y tenía miedo porque estaban los dos solos y no sabía qué hacer, no sabía cómo iba a reaccionar él, si iba a hacer algo. Incluso la podía echar de la casa. Que ella le dijo que no repetidamente, que intentó introducirle el pene en la vagina y lo hizo, pero le costó mucho porque ella apretaba para impedirlo. Él estaba desnudo, aunque eso no lo recuerda bien, aunque sí que se debió de quitar los pantalones y no se puso preservativo. Que ella lloraba y decía que parara y estaba como un cadáver quieto, tenía miedo porque si ella le rechazaba la podía hacer algo o la echaba de la casa. Que la introdujo el pene, pero no estaba erecto. En ese momento le dio la vuelta y siguió intentándolo, pero no estaba erecto y ella estaba como un cadáver. Él la dijo que se la chupara porque estaba enamorado incluso la había dado azotes cuando estaba boca abajo. Le introdujo el pene en la boca, ella le decía que no podía más y que la dejara, estaba llorando ante esta situación él paró y se fue a la habitación y ella aprovechó para vestirse e irse a la suya. En ese momento le mandó varias WhatsApp a su expareja indicando que el acusado había intentado abusar de ella, la había bajado los pantalones, esperando que fuera allí en persona y se lo contaría todo con detalle, pero al final él no fue a la vivienda.

Pues bien, el relato que ha desarrollado siempre Herminia sobre los hechos es coincidente en los hechos nucleares y en la práctica totalidad de los detalles. En el plenario, donde era evidente que no quería revivir todo lo ocurrido narró con la misma precisión el momento nuclear de lo ocurrido.

Alega la defensa que únicamente contamos con versiones contradictorias, pero ello no es del todo cierto, pues contamos con los mensajes de WhatsApp y con el testimonio de Luis Francisco que han corroborado periférica y objetivamente el relato de la denunciante. Es cierto que Luis Francisco es un testigo de referencia porque no estaba con ellos dos en el momento de los hechos, pero la apreciación de lo asustada y de que algo grave había ocurrido o fuera de lo normal es una apreciación directa y no de referencia que refuerza el hecho de que Herminia no consintió con la acción sexual llevada a cabo por el procesado reconocida por éste en su declaración en instrucción.

En definitiva, no hay nada en los relatos que Herminia ha venido haciendo en esta causa que nos lleve a pensar que ha faltado a la verdad en algún extremo.

Es cierto que el procesado puede declarar lo que estime oportuno en su defensa, pero cuando concurren indicios incriminatorios, debe dar una explicación que en este caso no ha ofrecido.

No debemos perder de vista la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge y analiza pormenorizadamente la STS del Tribunal Supremo 618/21 de 8 de julio de 2021 nº recurso: 10149/2021, Ponente: Antonio del Moral García. Trata de la posibilidad de condena al acusado y quiebra de la presunción de inocencia ante la presencia únicamente de determinados indicios, que no pruebas directas, ante el silencio del acusado que no da explicación alguna a los mismos. Reitera la sentencia que el ejercicio por el acusado de su derecho a no contestar determinadas preguntas de la acusación o a no declarar es actitud procesal que no es totalmente neutra y puede servir para reforzar el potencial probatorio de otros elementos demostrativos de la culpabilidad.

Dicha doctrina otorga valor de prueba suficiente para la condena al conjunto de indicios que apuntan de forma concluyente al acusado cuando este "no es capaz de ofrecer otra versión plausible que explique desde la racionalidad esos datos objetivos acreditados"siempre y cuando se lleve a cabo una motivación racional de los mismos y que "entrelazados, los indicios manejados"se concluya con que no admiten otra explicación verosímil distinta.

Señala textualmente la sentencia que "no hay, en esa forma de valorar la prueba, nada contradictorio ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a no declarar contra sí mismo. La actividad probatoria no descansa en el silencio del acusado o en su negativa no acompañada de otras explicaciones"sino en las evidencias objetivas si acreditadas y el descarte de otras posibles hipótesis alternativas. Añadiendo que "es en este plano donde entra en juego la ponderación de las alegaciones del acusado"pues "si sencillamente guarda silencio no ofreciendo otra explicación de esos datos verificados, puede legítimamente concluirse que esa actitud solo puede obedecer a la realidad de la tesis inculpatoria. De haber acaecido otra secuencia distinta incompatible con la culpabilidad, se hubiese expuesto".

Y continúa indicando dicha resolución que cuando ante un cuadro indiciario sólido y consistente no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla podrá fundarse en ellos una sentencia de condena.

Lo que es aplicable al caso de autos, pues ante la existencia de pruebas consistentes en el testimonio de Herminia, los mensajes remitidos, el testimonio del testigo que recibió los mensajes solicitando ayuda nada más ocurrir los hechos, el procesado no ha dado una explicación coherente y persistente de lo que ocurrió dicha noche, sino que ha variado su reconocimiento inicial ante el juez de instrucción, (aunque siempre ha afirmado que medió consentimiento de Herminia), para negar en el acto del juicio oral aquello que expresó al poco tiempo de ocurrir los hechos lo que debe ser valorado y así lo hace esta Sala que califica como inconsistente e incoherente su declaración en el acto del juicio oral.

Concluyendo, el testimonio de Herminia cumple con los criterios orientativos que el Tribunal Supremo viene exigiendo para que una prueba de esta naturaleza sea fiable y pueda ser considerada incluso suficiente para acreditar la comisión del delito, tratándose de un testimonio, concreto, nada ambiguo, mantenido en el tiempo, coherente, corroborado periféricamente por otras pruebas practicadas en el plenario y ausente de motivación secundaria.

Todo lo expuesto nos permite concluir que la prueba practicada en el plenario y muy especialmente la declaración de Herminia, la declaración del procesado, el testimonio de Luis Francisco y el contenido de los WhatsApp remitidos inmediatamente de ocurrir los hechos, nos ha llevado a alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos probados recogidos en esta sentencia tuvieron lugar.

TERCERO. - Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados han sido calificados por el Ministerio Fiscal como delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos (LO 5/2010 de 22 de junio)

Y la Acusación Particular como delito de violación del art. 179 CP.

La diferencia entre ambas tipificaciones es la existencia o no de violencia o intimidación.

En el presente caso en los hechos declarados probados según la acción descrita por la víctima no medió violencia ni intimidación, aunque sí faltó el consentimiento, por lo que estimamos ajustada a derecho la calificación propugnada por el Ministerio Fiscal, ya que el art. 181 en su redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos (21 de enero de 2021) con anterioridad a las sucesivas reformas, castiga a quien realizare actos de carácter sexual sin violencia ni intimidación, pero sin consentimiento, estableciendo una pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Y en el número 4 de dicho precepto señala que "En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.»Siendo aplicable dicho apartado, ya que el procesado introdujo el pene en la vagina de Herminia y en su boca, además de dedos en la vagina.

La conducta de D. Jose Ramón consistió en un acto de evidente contenido sexual proyectado sobre el cuerpo de Herminia con finalidad lasciva, vulnerando la libertad o indemnidad sexuales de esta última, siendo por tanto subsumible dicha conducta en el tipo penal ya indicado.

CUARTO. - Participación en el delito y grado de consumación.

Del ilícito descrito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Jose Ramón, que ejecutó material y voluntariamente los hechos, habiendo consumado el delito.

QUINTO. - Posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en D. Jose Ramón circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

SEXTO. - Penas.

No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, procede, con arreglo a lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66 del Código Penal, imponer las penas en su mitad inferior, y puesto que no apreciamos en los hechos ni en el autor circunstancias que nos lleven a alejarnos del mínimo legal previsto, vamos a imponer la pena mínima prevista. Por otro lado, el acusado carece de antecedentes penales.

La pena de prisión, por tanto, será la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 57 del Código Penal establece: "1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."

Consideramos procedente imponer la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Herminia A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, CUALQUIERA QUE SEA EL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE, INCLUIDO SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO, Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN TIEMPO DE CINCO AÑOS. Debiéndose cumplir simultáneamente la pena de prisión y la prohibición acordada, con arreglo a lo establecido en el artículo 57.1 segundo inciso del Código Penal y teniendo en cuenta, asimismo, que D. Jose Ramón carece de motivos para tener que acercarse o comunicar con Herminia, por lo que la restricción de derechos no es tan intensa.

Asimismo, el artículo 192.1 del Código Penal establece: "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor."

De dicho precepto se desprende que en este caso es imperativo imponer la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA,cuya duración vamos a fijar en CINCO AÑOS,pues la gravedad del hecho y la constancia de que el acusado no lo reconoce, hacen necesario imponer una medida de seguridad durante dicho periodo, dirigida a conjurar el evidente riesgo de reiteración de la conducta criminal y atendiendo al mismo criterio que para imponer el resto de penas, la mínima legal de las previstas. Deberá estarse a lo previsto en el artículo 106 del Código Penal a la hora de ejecutarse esta medida.

SÉPTIMO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P.) . En los supuestos de delitos contra la libertad sexual tiene declarado la jurisprudencia ( STS 105/2005 de 29 de enero y ATS 1393/2016, de 14 de julio) que es la propia acción que realiza el acusado contra la libertad sexual de las víctimas la que justifica la existencia de la responsabilidad civil, que los daños morales fluyen de manera directa y natural.

Por los daños morales el Ministerio Fiscal solicitó inicialmente la suma de 3.000 euros y la Acusación Particular la de 10.000 euros. En trámite de conclusiones definitivas y ante las manifestaciones de Herminia, no solicitando de indemnización en el acto del juicio oral, ambas acusaciones retiraron dicha petición, por lo que no vamos a hacer ningún pronunciamiento, en virtud del principio de rogación.

OCTAVO. - COSTAS.

Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al acusado, incluidas las de la Acusación particular.

En cuanto a la inclusión de las costas de la Acusación Particular, seguimos la jurisprudencia reiterada que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no se ha producido, en este caso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.