Sentencia Penal 161/2026 Audiencia Provincial Penal nº 29 de Madrid, Rec. 104/2026 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO. - Frente a la sentencia de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Madrid. Plaza nº 23 por la que se condena a los acusados, D. Abel y D. Esteban, como autores de un delito de estafa, la defensa de los condenados interponen sendos recurso de apelación por error en la valoración de la prueba e infracción indebida del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, y a su vez, la representación procesal de D. Abel, por vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho in dubio pro reo. Si bien hemos de reseñar que la representación procesal de D. Esteban, como argumentos en los que sustenta su recurso, alude al principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO. Para un mejor análisis y comprensión de los motivos alegados en el recurso, vamos a analizar conjuntamente el recurso de ambos condenados, por cuanto la acción de los acusados está en intima conexión, al igual que los motivos por los que sustentan el recurso.

El primer motivo se basa en el error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, invocando a lo largo del recurso, la representación procesal de D. Esteban, el principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, por lo que consideramos acertado, hacer un estudio y análisis a su vez del segundo motivo alegado por la representación procesal de D. Abel que precisamente es la vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho al in dubio pro reo.

En referencia al error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de la revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró al que decidió en primera instancia, el valor probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso del testimonio de las víctimas, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la integra literalidad de lo manifestado, y, además percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzga de primera instancia, salvo cuando el error de la valoración sea patente.

En principio, el Tribunal de apelación, en el juicio revisorio que es el recurso de apelación, está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º; 157/1995, de 6 de noviembre). Ahora bien, esta revisión de la prueba y del relato histórico no consiste en revaluar la prueba sino examinar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, teniendo bien presente que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas, de suerte que debe primar el criterio del juzgador de la instancia salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante, o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."

Bien entendido claro está, que tanto la vulneración de la presunción de inocencia como el error en la valoración de la prueba, no consiste en comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. De otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS 678/2014, de 23 de octubre de 2014).

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Cuando en un recurso de apelación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal viene obligado a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entro otras muchas).

Las STS 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, advertían que, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa (741 LECrim), pero sí puede y debe verificar es que, efectivamente, el órgano "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001, de 12 de julio).

En definitiva, como ha declarado de forma constante el Tribunal Supremo, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se trata de sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por la parcial propugnada por la parte recurrente ni por la que pueda hacer el órgano de apelación sin concurrir motivo para la revisión, sino que la función del Tribunal de apelación se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo de que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, y, es cierto como dice uno de los recurrentes, que los acusados a pesar de estar citados en legal forma, optaron por no asistir a la sesión del juicio oral, y dar y exponer la versión de los hechos.

La incomparecencia de los acusados, es incuestionable que no aboca a una sentencia condenatoria, pero limita a que el Magistrado a Quo, pueda contar con su declaración a la hora de proceder al dictado de la sentencia.

En este sentido el Magistrado a Quo, afirma que su no comparecencia se asimila al silencio de los mismos, y no cabe una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio, hasta la saciedad reconocido por nuestra legislación interna y por la incorporación de los textos internacionales, y consolidada doctrina legal.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo y tercero, analiza la prueba que se ha desarrollado en el plenario, consistiendo en la declaración de Doña Flora, y el agente de la Guardia Civil NUM005, y la documental dada reproducida por las partes.

Para la condena del contenido del hecho primero de su resolución, se basa en el atestado, folios 1 a 10 de la Guardia Civil, y la ratificación en el acto de la vista oral del agente de la guardia Civil, y la declaración de Doña Flora, y por lo que se refiere al hecho probado, basa su condena en la declaración de Doña Flora, que de forma persistente, rotunda y verosímil, indica en el acto de la vista oral, que no autoriza a los acusados, para que puedan disponer de su dinero, unido al informe de la guardia civil.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de los acusados en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que los acusados no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, el Magistrado a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante el practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

En este caso, entra en juego el apartado a) los que con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática u artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

Por tanto, es evidente que cualquier maniobra fraudulenta de carácter informático, queda incluida en la modalidad comisiva de " manipulación informática", lo que haría innecesario la utilización de la expresión " artificio semejante" que quedaría vacía de contenido. Lo relevante es que la máquina, informática o telemática, actúe a impulsos de una actuación ilegitima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permiten su programación, o por la introducción de datos falsos.

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Flora, del agente instructor del atestado, el agente de la Guardia Civil y de la documental obrante, no impugnada, acreditando que los acusados por medio de una manipulación informática, hace uso de las dos tarjetas de la perjudicada, y de cada una de ellas, toma la cantidad de 480 euros. Cantidad que no se ha recuperado, y, este uso ha sido sin la autorización de la cuenta de la perjudicada. Los acusados, bien por sí o por medio de una manipulación informática colabora con esa tercera persona sin identificar, toman el dinero de la cuenta corriente de la perjudicada.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, que a diferencia de lo alegado por el recurrente, ha sido un testimonio, persistente, coherente, fiable y preciso, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que recibe un mensaje en su teléfono móvil haciéndose pasar por su entidad BBVA diciendo que un dispositivo no autorizado se había conectado a su cuenta, debiendo picar un enlace para verificar su identidad. A partir de ese momento, entró en el enlace, dando su contraseña, y usuario, y empieza a recibir cargos en su cuenta corriente, la NUM006, por un total de 960 euros. Los cargos son cada uno de ellos, por un importe de 480 euros, una a través de su tarjeta de crédito, y otra a través de su tarjeta de débito.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que los acusada, valiéndose de una manipulación informática, se han hecho con la tarjeta de crédito y de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente de la guardia Civil con número de identificación NUM005 en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, ofician a la entidad Revolut, y aparece un perfil asociada con la tarjeta de la denunciante, donde se indica que la cuenta se ha abierto el 21 de junio d 2021, y se asocia a nombre de uno de los acusados, D. Abel. Del mismo modo, consta que los cargos a los que hace referencia la denunciante, hay un movimiento de dinero, hacía un individuo llamado Esteban, que tiene asociada una cuenta bancaria en la entidad ING DIRECT, con IBAN NUM007.

Por tanto, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo efectuado en las tarjetas de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, donde tras las diligencias de investigación se acredita los titulares de las cuentas a las que se ha ido los cargos no autorizados.

Los recurrentes cuestionan que no se ha probado que los acusados participaran en ningún tipo de engaño, pero, los razonamientos a los que llega el Magistrado a Quo, son lógicos y acertados.

Por su parte y por lo que se refiere a la prueba indiciaria, desde la STC 174/1095, de 17 de diciembre, constante doctrina constitucional declara en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común.

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, F. 24) «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STS 241/2015, e 17 de abril).

Pues, bien, compartimos la inferencia realizada por el Magistrado a quo, donde analizado de manera global todos y cada uno de los elementos descritos y analizados, existe una sólida convicción para acreditar la autoría de los acusados.

Como recuerda esta Sala, en su ST 154/2020 de 10 de junio, con cita a la STS 532/2019 de 4 de noviembre, sin la autoría que determine una condena no es la mejor explicación posible al ocurrido. Que sean lógico no determina la pena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al tribunal que, de forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque se hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de sospechas, sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan el tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado,

Los razonamientos a los que llega el Magistrado, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

Los acusados como hemos indicado, no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que los acusados ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable, solo nos corresponde comprobar si el Tribunal de Instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea " compartible" objetivamente, aunque no sea " compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de Instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Y, en este caso no cabe duda alguna de que el material probatorio es concluyente y sólido. La convicción del Tribunal de Instancia para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad tuvo su apoyo en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello los motivos se desestiman.

TERCERO. - Al desestimarse el recurso y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. - Frente a la sentencia de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Madrid. Plaza nº 23 por la que se condena a los acusados, D. Abel y D. Esteban, como autores de un delito de estafa, la defensa de los condenados interponen sendos recurso de apelación por error en la valoración de la prueba e infracción indebida del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, y a su vez, la representación procesal de D. Abel, por vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho in dubio pro reo. Si bien hemos de reseñar que la representación procesal de D. Esteban, como argumentos en los que sustenta su recurso, alude al principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO. Para un mejor análisis y comprensión de los motivos alegados en el recurso, vamos a analizar conjuntamente el recurso de ambos condenados, por cuanto la acción de los acusados está en intima conexión, al igual que los motivos por los que sustentan el recurso.

El primer motivo se basa en el error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, invocando a lo largo del recurso, la representación procesal de D. Esteban, el principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, por lo que consideramos acertado, hacer un estudio y análisis a su vez del segundo motivo alegado por la representación procesal de D. Abel que precisamente es la vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho al in dubio pro reo.

En referencia al error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de la revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró al que decidió en primera instancia, el valor probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso del testimonio de las víctimas, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la integra literalidad de lo manifestado, y, además percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzga de primera instancia, salvo cuando el error de la valoración sea patente.

En principio, el Tribunal de apelación, en el juicio revisorio que es el recurso de apelación, está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º; 157/1995, de 6 de noviembre). Ahora bien, esta revisión de la prueba y del relato histórico no consiste en revaluar la prueba sino examinar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, teniendo bien presente que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas, de suerte que debe primar el criterio del juzgador de la instancia salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante, o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."

Bien entendido claro está, que tanto la vulneración de la presunción de inocencia como el error en la valoración de la prueba, no consiste en comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. De otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS 678/2014, de 23 de octubre de 2014).

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Cuando en un recurso de apelación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal viene obligado a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entro otras muchas).

Las STS 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, advertían que, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa (741 LECrim), pero sí puede y debe verificar es que, efectivamente, el órgano "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001, de 12 de julio).

En definitiva, como ha declarado de forma constante el Tribunal Supremo, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se trata de sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por la parcial propugnada por la parte recurrente ni por la que pueda hacer el órgano de apelación sin concurrir motivo para la revisión, sino que la función del Tribunal de apelación se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo de que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, y, es cierto como dice uno de los recurrentes, que los acusados a pesar de estar citados en legal forma, optaron por no asistir a la sesión del juicio oral, y dar y exponer la versión de los hechos.

La incomparecencia de los acusados, es incuestionable que no aboca a una sentencia condenatoria, pero limita a que el Magistrado a Quo, pueda contar con su declaración a la hora de proceder al dictado de la sentencia.

En este sentido el Magistrado a Quo, afirma que su no comparecencia se asimila al silencio de los mismos, y no cabe una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio, hasta la saciedad reconocido por nuestra legislación interna y por la incorporación de los textos internacionales, y consolidada doctrina legal.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo y tercero, analiza la prueba que se ha desarrollado en el plenario, consistiendo en la declaración de Doña Flora, y el agente de la Guardia Civil NUM005, y la documental dada reproducida por las partes.

Para la condena del contenido del hecho primero de su resolución, se basa en el atestado, folios 1 a 10 de la Guardia Civil, y la ratificación en el acto de la vista oral del agente de la guardia Civil, y la declaración de Doña Flora, y por lo que se refiere al hecho probado, basa su condena en la declaración de Doña Flora, que de forma persistente, rotunda y verosímil, indica en el acto de la vista oral, que no autoriza a los acusados, para que puedan disponer de su dinero, unido al informe de la guardia civil.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de los acusados en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que los acusados no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, el Magistrado a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante el practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

En este caso, entra en juego el apartado a) los que con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática u artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

Por tanto, es evidente que cualquier maniobra fraudulenta de carácter informático, queda incluida en la modalidad comisiva de " manipulación informática", lo que haría innecesario la utilización de la expresión " artificio semejante" que quedaría vacía de contenido. Lo relevante es que la máquina, informática o telemática, actúe a impulsos de una actuación ilegitima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permiten su programación, o por la introducción de datos falsos.

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Flora, del agente instructor del atestado, el agente de la Guardia Civil y de la documental obrante, no impugnada, acreditando que los acusados por medio de una manipulación informática, hace uso de las dos tarjetas de la perjudicada, y de cada una de ellas, toma la cantidad de 480 euros. Cantidad que no se ha recuperado, y, este uso ha sido sin la autorización de la cuenta de la perjudicada. Los acusados, bien por sí o por medio de una manipulación informática colabora con esa tercera persona sin identificar, toman el dinero de la cuenta corriente de la perjudicada.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, que a diferencia de lo alegado por el recurrente, ha sido un testimonio, persistente, coherente, fiable y preciso, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que recibe un mensaje en su teléfono móvil haciéndose pasar por su entidad BBVA diciendo que un dispositivo no autorizado se había conectado a su cuenta, debiendo picar un enlace para verificar su identidad. A partir de ese momento, entró en el enlace, dando su contraseña, y usuario, y empieza a recibir cargos en su cuenta corriente, la NUM006, por un total de 960 euros. Los cargos son cada uno de ellos, por un importe de 480 euros, una a través de su tarjeta de crédito, y otra a través de su tarjeta de débito.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que los acusada, valiéndose de una manipulación informática, se han hecho con la tarjeta de crédito y de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente de la guardia Civil con número de identificación NUM005 en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, ofician a la entidad Revolut, y aparece un perfil asociada con la tarjeta de la denunciante, donde se indica que la cuenta se ha abierto el 21 de junio d 2021, y se asocia a nombre de uno de los acusados, D. Abel. Del mismo modo, consta que los cargos a los que hace referencia la denunciante, hay un movimiento de dinero, hacía un individuo llamado Esteban, que tiene asociada una cuenta bancaria en la entidad ING DIRECT, con IBAN NUM007.

Por tanto, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo efectuado en las tarjetas de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, donde tras las diligencias de investigación se acredita los titulares de las cuentas a las que se ha ido los cargos no autorizados.

Los recurrentes cuestionan que no se ha probado que los acusados participaran en ningún tipo de engaño, pero, los razonamientos a los que llega el Magistrado a Quo, son lógicos y acertados.

Por su parte y por lo que se refiere a la prueba indiciaria, desde la STC 174/1095, de 17 de diciembre, constante doctrina constitucional declara en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común.

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, F. 24) «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STS 241/2015, e 17 de abril).

Pues, bien, compartimos la inferencia realizada por el Magistrado a quo, donde analizado de manera global todos y cada uno de los elementos descritos y analizados, existe una sólida convicción para acreditar la autoría de los acusados.

Como recuerda esta Sala, en su ST 154/2020 de 10 de junio, con cita a la STS 532/2019 de 4 de noviembre, sin la autoría que determine una condena no es la mejor explicación posible al ocurrido. Que sean lógico no determina la pena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al tribunal que, de forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque se hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de sospechas, sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan el tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado,

Los razonamientos a los que llega el Magistrado, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

Los acusados como hemos indicado, no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que los acusados ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable, solo nos corresponde comprobar si el Tribunal de Instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea " compartible" objetivamente, aunque no sea " compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de Instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Y, en este caso no cabe duda alguna de que el material probatorio es concluyente y sólido. La convicción del Tribunal de Instancia para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad tuvo su apoyo en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello los motivos se desestiman.

TERCERO. - Al desestimarse el recurso y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. - Frente a la sentencia de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Madrid. Plaza nº 23 por la que se condena a los acusados, D. Abel y D. Esteban, como autores de un delito de estafa, la defensa de los condenados interponen sendos recurso de apelación por error en la valoración de la prueba e infracción indebida del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, y a su vez, la representación procesal de D. Abel, por vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho in dubio pro reo. Si bien hemos de reseñar que la representación procesal de D. Esteban, como argumentos en los que sustenta su recurso, alude al principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO. Para un mejor análisis y comprensión de los motivos alegados en el recurso, vamos a analizar conjuntamente el recurso de ambos condenados, por cuanto la acción de los acusados está en intima conexión, al igual que los motivos por los que sustentan el recurso.

El primer motivo se basa en el error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, invocando a lo largo del recurso, la representación procesal de D. Esteban, el principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, por lo que consideramos acertado, hacer un estudio y análisis a su vez del segundo motivo alegado por la representación procesal de D. Abel que precisamente es la vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho al in dubio pro reo.

En referencia al error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de la revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró al que decidió en primera instancia, el valor probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso del testimonio de las víctimas, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la integra literalidad de lo manifestado, y, además percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzga de primera instancia, salvo cuando el error de la valoración sea patente.

En principio, el Tribunal de apelación, en el juicio revisorio que es el recurso de apelación, está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º; 157/1995, de 6 de noviembre). Ahora bien, esta revisión de la prueba y del relato histórico no consiste en revaluar la prueba sino examinar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, teniendo bien presente que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas, de suerte que debe primar el criterio del juzgador de la instancia salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante, o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."

Bien entendido claro está, que tanto la vulneración de la presunción de inocencia como el error en la valoración de la prueba, no consiste en comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. De otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS 678/2014, de 23 de octubre de 2014).

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Cuando en un recurso de apelación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal viene obligado a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entro otras muchas).

Las STS 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, advertían que, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa (741 LECrim), pero sí puede y debe verificar es que, efectivamente, el órgano "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001, de 12 de julio).

En definitiva, como ha declarado de forma constante el Tribunal Supremo, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se trata de sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por la parcial propugnada por la parte recurrente ni por la que pueda hacer el órgano de apelación sin concurrir motivo para la revisión, sino que la función del Tribunal de apelación se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo de que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, y, es cierto como dice uno de los recurrentes, que los acusados a pesar de estar citados en legal forma, optaron por no asistir a la sesión del juicio oral, y dar y exponer la versión de los hechos.

La incomparecencia de los acusados, es incuestionable que no aboca a una sentencia condenatoria, pero limita a que el Magistrado a Quo, pueda contar con su declaración a la hora de proceder al dictado de la sentencia.

En este sentido el Magistrado a Quo, afirma que su no comparecencia se asimila al silencio de los mismos, y no cabe una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio, hasta la saciedad reconocido por nuestra legislación interna y por la incorporación de los textos internacionales, y consolidada doctrina legal.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo y tercero, analiza la prueba que se ha desarrollado en el plenario, consistiendo en la declaración de Doña Flora, y el agente de la Guardia Civil NUM005, y la documental dada reproducida por las partes.

Para la condena del contenido del hecho primero de su resolución, se basa en el atestado, folios 1 a 10 de la Guardia Civil, y la ratificación en el acto de la vista oral del agente de la guardia Civil, y la declaración de Doña Flora, y por lo que se refiere al hecho probado, basa su condena en la declaración de Doña Flora, que de forma persistente, rotunda y verosímil, indica en el acto de la vista oral, que no autoriza a los acusados, para que puedan disponer de su dinero, unido al informe de la guardia civil.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de los acusados en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que los acusados no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, el Magistrado a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante el practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

En este caso, entra en juego el apartado a) los que con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática u artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

Por tanto, es evidente que cualquier maniobra fraudulenta de carácter informático, queda incluida en la modalidad comisiva de " manipulación informática", lo que haría innecesario la utilización de la expresión " artificio semejante" que quedaría vacía de contenido. Lo relevante es que la máquina, informática o telemática, actúe a impulsos de una actuación ilegitima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permiten su programación, o por la introducción de datos falsos.

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Flora, del agente instructor del atestado, el agente de la Guardia Civil y de la documental obrante, no impugnada, acreditando que los acusados por medio de una manipulación informática, hace uso de las dos tarjetas de la perjudicada, y de cada una de ellas, toma la cantidad de 480 euros. Cantidad que no se ha recuperado, y, este uso ha sido sin la autorización de la cuenta de la perjudicada. Los acusados, bien por sí o por medio de una manipulación informática colabora con esa tercera persona sin identificar, toman el dinero de la cuenta corriente de la perjudicada.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, que a diferencia de lo alegado por el recurrente, ha sido un testimonio, persistente, coherente, fiable y preciso, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que recibe un mensaje en su teléfono móvil haciéndose pasar por su entidad BBVA diciendo que un dispositivo no autorizado se había conectado a su cuenta, debiendo picar un enlace para verificar su identidad. A partir de ese momento, entró en el enlace, dando su contraseña, y usuario, y empieza a recibir cargos en su cuenta corriente, la NUM006, por un total de 960 euros. Los cargos son cada uno de ellos, por un importe de 480 euros, una a través de su tarjeta de crédito, y otra a través de su tarjeta de débito.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que los acusada, valiéndose de una manipulación informática, se han hecho con la tarjeta de crédito y de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente de la guardia Civil con número de identificación NUM005 en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, ofician a la entidad Revolut, y aparece un perfil asociada con la tarjeta de la denunciante, donde se indica que la cuenta se ha abierto el 21 de junio d 2021, y se asocia a nombre de uno de los acusados, D. Abel. Del mismo modo, consta que los cargos a los que hace referencia la denunciante, hay un movimiento de dinero, hacía un individuo llamado Esteban, que tiene asociada una cuenta bancaria en la entidad ING DIRECT, con IBAN NUM007.

Por tanto, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo efectuado en las tarjetas de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, donde tras las diligencias de investigación se acredita los titulares de las cuentas a las que se ha ido los cargos no autorizados.

Los recurrentes cuestionan que no se ha probado que los acusados participaran en ningún tipo de engaño, pero, los razonamientos a los que llega el Magistrado a Quo, son lógicos y acertados.

Por su parte y por lo que se refiere a la prueba indiciaria, desde la STC 174/1095, de 17 de diciembre, constante doctrina constitucional declara en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común.

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, F. 24) «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STS 241/2015, e 17 de abril).

Pues, bien, compartimos la inferencia realizada por el Magistrado a quo, donde analizado de manera global todos y cada uno de los elementos descritos y analizados, existe una sólida convicción para acreditar la autoría de los acusados.

Como recuerda esta Sala, en su ST 154/2020 de 10 de junio, con cita a la STS 532/2019 de 4 de noviembre, sin la autoría que determine una condena no es la mejor explicación posible al ocurrido. Que sean lógico no determina la pena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al tribunal que, de forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque se hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de sospechas, sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan el tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado,

Los razonamientos a los que llega el Magistrado, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

Los acusados como hemos indicado, no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que los acusados ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable, solo nos corresponde comprobar si el Tribunal de Instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea " compartible" objetivamente, aunque no sea " compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de Instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Y, en este caso no cabe duda alguna de que el material probatorio es concluyente y sólido. La convicción del Tribunal de Instancia para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad tuvo su apoyo en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello los motivos se desestiman.

TERCERO. - Al desestimarse el recurso y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. - Frente a la sentencia de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Madrid. Plaza nº 23 por la que se condena a los acusados, D. Abel y D. Esteban, como autores de un delito de estafa, la defensa de los condenados interponen sendos recurso de apelación por error en la valoración de la prueba e infracción indebida del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, y a su vez, la representación procesal de D. Abel, por vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho in dubio pro reo. Si bien hemos de reseñar que la representación procesal de D. Esteban, como argumentos en los que sustenta su recurso, alude al principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO. Para un mejor análisis y comprensión de los motivos alegados en el recurso, vamos a analizar conjuntamente el recurso de ambos condenados, por cuanto la acción de los acusados está en intima conexión, al igual que los motivos por los que sustentan el recurso.

El primer motivo se basa en el error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 248.1 y 249.1 del C.P, invocando a lo largo del recurso, la representación procesal de D. Esteban, el principio de intervención mínima del derecho penal, principio de presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, por lo que consideramos acertado, hacer un estudio y análisis a su vez del segundo motivo alegado por la representación procesal de D. Abel que precisamente es la vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho al in dubio pro reo.

En referencia al error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de la revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró al que decidió en primera instancia, el valor probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso del testimonio de las víctimas, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la integra literalidad de lo manifestado, y, además percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzga de primera instancia, salvo cuando el error de la valoración sea patente.

En principio, el Tribunal de apelación, en el juicio revisorio que es el recurso de apelación, está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º; 157/1995, de 6 de noviembre). Ahora bien, esta revisión de la prueba y del relato histórico no consiste en revaluar la prueba sino examinar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, teniendo bien presente que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas, de suerte que debe primar el criterio del juzgador de la instancia salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante, o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."

Bien entendido claro está, que tanto la vulneración de la presunción de inocencia como el error en la valoración de la prueba, no consiste en comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. De otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS 678/2014, de 23 de octubre de 2014).

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Cuando en un recurso de apelación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal viene obligado a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entro otras muchas).

Las STS 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, advertían que, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa (741 LECrim), pero sí puede y debe verificar es que, efectivamente, el órgano "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001, de 12 de julio).

En definitiva, como ha declarado de forma constante el Tribunal Supremo, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se trata de sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por la parcial propugnada por la parte recurrente ni por la que pueda hacer el órgano de apelación sin concurrir motivo para la revisión, sino que la función del Tribunal de apelación se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Arguye la defensa de D. Esteban, que la prueba principal de cargo sobre la que se fundamenta la sentencia recurrida, se basa, a su parecer de forma errónea en la declaración de doña Flora, ya que a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el relato de la víctima no es del todo preciso ni persistente y la declaración en juicio es contradictorio con las declaraciones vertidas en sede policial, y judicial. De ahí, que no hay prueba de que el acusado es autor del delito de estafa, no dándose los elementos del tipo.

Y, en relación a lo alegado por el recurrente D. Abel, después de analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, llega a la conclusión de que no se ha acreditado la participación del recurrente en los hechos.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo de que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, y, es cierto como dice uno de los recurrentes, que los acusados a pesar de estar citados en legal forma, optaron por no asistir a la sesión del juicio oral, y dar y exponer la versión de los hechos.

La incomparecencia de los acusados, es incuestionable que no aboca a una sentencia condenatoria, pero limita a que el Magistrado a Quo, pueda contar con su declaración a la hora de proceder al dictado de la sentencia.

En este sentido el Magistrado a Quo, afirma que su no comparecencia se asimila al silencio de los mismos, y no cabe una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio, hasta la saciedad reconocido por nuestra legislación interna y por la incorporación de los textos internacionales, y consolidada doctrina legal.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo y tercero, analiza la prueba que se ha desarrollado en el plenario, consistiendo en la declaración de Doña Flora, y el agente de la Guardia Civil NUM005, y la documental dada reproducida por las partes.

Para la condena del contenido del hecho primero de su resolución, se basa en el atestado, folios 1 a 10 de la Guardia Civil, y la ratificación en el acto de la vista oral del agente de la guardia Civil, y la declaración de Doña Flora, y por lo que se refiere al hecho probado, basa su condena en la declaración de Doña Flora, que de forma persistente, rotunda y verosímil, indica en el acto de la vista oral, que no autoriza a los acusados, para que puedan disponer de su dinero, unido al informe de la guardia civil.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de los acusados en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que los acusados no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, el Magistrado a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante el practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

En este caso, entra en juego el apartado a) los que con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática u artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

Por tanto, es evidente que cualquier maniobra fraudulenta de carácter informático, queda incluida en la modalidad comisiva de " manipulación informática", lo que haría innecesario la utilización de la expresión " artificio semejante" que quedaría vacía de contenido. Lo relevante es que la máquina, informática o telemática, actúe a impulsos de una actuación ilegitima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permiten su programación, o por la introducción de datos falsos.

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Flora, del agente instructor del atestado, el agente de la Guardia Civil y de la documental obrante, no impugnada, acreditando que los acusados por medio de una manipulación informática, hace uso de las dos tarjetas de la perjudicada, y de cada una de ellas, toma la cantidad de 480 euros. Cantidad que no se ha recuperado, y, este uso ha sido sin la autorización de la cuenta de la perjudicada. Los acusados, bien por sí o por medio de una manipulación informática colabora con esa tercera persona sin identificar, toman el dinero de la cuenta corriente de la perjudicada.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, que a diferencia de lo alegado por el recurrente, ha sido un testimonio, persistente, coherente, fiable y preciso, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que recibe un mensaje en su teléfono móvil haciéndose pasar por su entidad BBVA diciendo que un dispositivo no autorizado se había conectado a su cuenta, debiendo picar un enlace para verificar su identidad. A partir de ese momento, entró en el enlace, dando su contraseña, y usuario, y empieza a recibir cargos en su cuenta corriente, la NUM006, por un total de 960 euros. Los cargos son cada uno de ellos, por un importe de 480 euros, una a través de su tarjeta de crédito, y otra a través de su tarjeta de débito.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que los acusada, valiéndose de una manipulación informática, se han hecho con la tarjeta de crédito y de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente de la guardia Civil con número de identificación NUM005 en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, ofician a la entidad Revolut, y aparece un perfil asociada con la tarjeta de la denunciante, donde se indica que la cuenta se ha abierto el 21 de junio d 2021, y se asocia a nombre de uno de los acusados, D. Abel. Del mismo modo, consta que los cargos a los que hace referencia la denunciante, hay un movimiento de dinero, hacía un individuo llamado Esteban, que tiene asociada una cuenta bancaria en la entidad ING DIRECT, con IBAN NUM007.

Por tanto, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo efectuado en las tarjetas de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, donde tras las diligencias de investigación se acredita los titulares de las cuentas a las que se ha ido los cargos no autorizados.

Los recurrentes cuestionan que no se ha probado que los acusados participaran en ningún tipo de engaño, pero, los razonamientos a los que llega el Magistrado a Quo, son lógicos y acertados.

Por su parte y por lo que se refiere a la prueba indiciaria, desde la STC 174/1095, de 17 de diciembre, constante doctrina constitucional declara en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común.

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, F. 24) «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STS 241/2015, e 17 de abril).

Pues, bien, compartimos la inferencia realizada por el Magistrado a quo, donde analizado de manera global todos y cada uno de los elementos descritos y analizados, existe una sólida convicción para acreditar la autoría de los acusados.

Como recuerda esta Sala, en su ST 154/2020 de 10 de junio, con cita a la STS 532/2019 de 4 de noviembre, sin la autoría que determine una condena no es la mejor explicación posible al ocurrido. Que sean lógico no determina la pena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al tribunal que, de forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque se hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de sospechas, sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan el tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado,

Los razonamientos a los que llega el Magistrado, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

Los acusados como hemos indicado, no han comparecido al acto del plenario, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que los acusados ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable, solo nos corresponde comprobar si el Tribunal de Instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea " compartible" objetivamente, aunque no sea " compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de Instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Y, en este caso no cabe duda alguna de que el material probatorio es concluyente y sólido. La convicción del Tribunal de Instancia para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad tuvo su apoyo en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello los motivos se desestiman.

TERCERO. - Al desestimarse el recurso y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.