Sentencia Penal 489/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 1036/2020 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO: Consideraciones preliminares.

A Justo se le reprocha por ambas acusaciones en este procedimiento (sin perjuicio de la pretensión sostenida en solitario por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos que luego mencionaremos) que, actuando como administrador de las entidades MARLINA S.L (a la que nos referiremos en lo sucesivo como MARLINA), ARCAS CARONTE UNDERTAKKING, S.L. (que denominaremos en adelante ARCAS), OKEY TRANSACCIONES INTRACOMUNITARIAS DE VEHÍCULOS S.L y SUMINISTROS FUNERARIOS GENERALES, S.L., haya cometido delito contra la seguridad social consistente en la defraudación a la misma por elusión fraudulenta del pago de cuotas de cotización, durante un período de tiempo que habría comenzado, si nos atenemos a lo alegado en su informe por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, desde que, en el año 2009, adquirió la entidad MARLINA, habiéndose revelado por primera vez, según la documentación que ha sido aportada a esta causa, con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por no haberse presentado por la entidad MARLINA los modelos TC-1 y TC-2 de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, ni haber cotizado por los trabajadores desde el 1 de noviembre de 2011 al 30 de noviembre de 2012.

El objeto de este procedimiento abarca hasta el año 2015, con arreglo a los escritos de conclusiones provisionales que en su día presentaron las acusaciones, que describen conductas que encajan en la descripción contenida en los artículos del Código Penal que han tipificado el delito de defraudación contra la Seguridad Social por elusión de cuotas durante dicho lapso de tiempo.

En concreto, sancionan su comportamiento, sin que en esto, como veremos, haya habido oposición por parte de la Defensa, el artículo 307 del Código, según redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, para los actos producidos hasta el año 2012 y los artículos 307, 1 y 2 y 307 bis, 1, a), según la redacción posterior, para los hechos acaecidos después del 17 de enero de 2023.

La primera de las observaciones que podemos hacer a este respecto, tal como ponía de manifiesto, al comienzo mismo de las actuaciones, el Decreto del Fiscal de 1 de abril de 2013 (folio 19), es que solo serían por aquel entonces constitutivas de dicho ilícito las defraudaciones cuyo importe superara los 120.000 euros, teniendo en cuenta lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses, conforme al texto del artículo 307 del Código vigente en ese tiempo, en tanto que a partir del 17 de enero de 2013 sería punible la elusión del pago de cuotas por importe defraudado total superior a cincuenta mil euros durante cuatro años naturales.

Aun estando todas las partes conformes en este marco temporal y aun en su comisión en lo concerniente a las entidades MARLINA, en la legislación más antigua, y ARCAS en la posterior, sin perjuicio del interés que revisten las defraudaciones menos cuantiosas en OKEY y SUMINISTROS FUNERARIOS para la acreditación de la conducta fraudulenta en su conjunto, lo cierto es que la Acusación Particular, ostentada por la Tesorería General de la Seguridad Social, también solicita para el acusado la condena por un delito de alzamiento de bienes.

Esta pretensión, si nos guiamos por lo que en su informe expuso dicha acusación, postula la comisión, a su entender, de lo tipificado en el artículo 257, 2 del Código Penal, que alude a la realización de cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación por parte del acusado.

Por su distinta naturaleza, habremos de analizar las acusaciones de forma diferenciada, comenzando por esta última infracción penal, a fin de que, con la debida consideración tanto de los aspectos de derecho material, como los procesales, podamos exponer en primer lugar por qué consideramos que la sentencia debe ser absolutoria en lo tocante al delito de alzamiento de bienes.

SEGUNDO.- Sobre el delito de alzamiento de bienes de que se acusa.

Ha de sujetarse nuestra valoración a lo que, a modo de síntesis, ha expuesto la Acusación Particular en su informe final, en el que resume el comportamiento que reputa punible, que sería el consistente en la ocultación total de la deuda que la empresa habría llevado a cabo a través de sus distintas denominaciones, pues desarrollando la misma actividad, en el mismo centro de trabajo y con los mismos trabajadores, teniendo todo su patrimonio embargado, habría ido el acusado actuando bajo distintas razones mercantiles de forma sucesiva, provocando una iliquidez ficticia.

También señala en el juicio que, aunque el acusado había reconocido parcialmente los hechos referidos a la defraudación de cuotas, no lo había hecho en lo concerniente a lo que la parte denominó obstrucción a la ejecución, refiriéndose a la actuación, que reputa maliciosa, del acusado para que la Tesorería General de la Seguridad Social no cobrase en vía ejecutiva todos los embargos o el resto de las reclamaciones que ha planteado.

La viabilidad de dicha acusación exige, como requisito ineludible, que los elementos caracterizadores de la misma hayan quedado debidamente expuestos en el procedimiento, en aquellos hitos procesales en que resulta crucial para que la parte investigada o, luego, acusada, pueda estructurar su defensa. Es decir que pueda, con ese previo conocimiento, tener la oportunidad de declarar al respecto lo que estime pertinente o proponer la prueba de descargo que, a su entender, fuera posible y el órgano judicial reputare pertinente.

La razón estriba en la jurisprudencia que, ya en la época en que los hechos enjuiciados se produjeron, y con mayor vigor aún después, hasta el presente, ha venido exponiendo, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.012 ( ROJ: STS 8050/2012) en cuanto a la clara garantía que, para los acusados, comporta el principio acusatorio en un juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia. Así pues, el principio acusatorio impide que alguien puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Es decir que, como ha expuesto esta Audiencia Provincial ya en otras oportunidades, lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón es la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa.

Por consiguiente, dicho principio impone una sujeción a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre que se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador (según la resolución del Tribunal Supremo más arriba mencionada, de la que está tomada la cita) conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal. No podemos, por consiguiente, situarnos fuera de estas pautas introduciendo como elementos cruciales de la infracción penal algunas de las acciones que considera la Acusación Particular que cometió el acusado, si no pudo, con anterioridad al juicio, ser consciente de que debía, desde el punto de vista fáctico, acreditar y, desde el jurídico, argumentar en su descargo frente a determinados hechos que solo en el juicio se le atribuyeron.

Elementos objetivos y subjetivos que deberían haber sido conocidos por el denunciado, expresados en la acusación y, luego, acreditados mediante la prueba, para hacer posible la condena en relación con el delito tipificado en el artículo 257, 2 del Código Penal . Consecuencias de su ausencia.

Resulta inevitable, a los efectos de poder deducir luego de ello las correspondientes consecuencias, traer a colación lo que, según la doctrina jurisprudencial, ha de acreditarse para que quepa considerar probada la comisión de un delito de alzamiento de bienes.

Así (en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2024, ROJ: STS 202/2024, que condensa la constante doctrina anterior), han de concurrir en el comportamiento susceptible de ser enjuiciado, los siguientes elementos:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que dilata, imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.

Para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente (como la que la Acusación Particular considera que ha concurrido), consecuencia, como expresa la doctrina jurisprudencial, de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos.

Más en concreto, en relación al específico precepto que reputa cometido la Acusación Particular (257, 2 del Código Penal) , resulta revelador el que la resolución del Alto Tribunal que acabamos de mencionar tenga por objeto el caso de determinados miembros del consejo de administración de una sociedad deudora a la Seguridad Social que transmitieron sus bienes a sociedades limitadas compartidas con sus esposas y parejas y, a través de tales aportaciones, los acusados perdieron la propiedad de los bienes transmitidos, acto transmisivo del dominio en modo alguno equiparable a la mera constitución sucesiva de entidades mercantiles por parte de un único administrador, el acusado en este caso.

Con arreglo a estas premisas, debemos tomar en consideración aquellos aspectos de entre los que el escrito de conclusiones provisionales de la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, pudieran revelar la comisión de tal infracción penal.

Si examinamos el relato de la Acusación Particular no hallamos, con la nitidez necesaria para que pueda luego rebatirse en el juicio por la Defensa, más mención a acto que, aparte de la continuación de la misma actividad empresarial a través de diversas razones sociales por parte del mismo empresario, sin llegar siquiera a presentar los documentos necesarios para atender las cuotas, que es la que constituye por sí solo el sustrato fáctico del delito de defraudación a la Seguridad Social, denote la posible comisión del delito de alzamiento de bienes que la referencia que efectúa a que "las mercantiles en cuestión nacen prácticamente sin patrimonio con el que responder de las obligaciones contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial".

Lo que ocurre es que, para empezar, dicha referencia no se encuentra en el definitivo Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, dictado el 9 de abril de 2019 (folio 433 y ss.) por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, en cuyo segundo fundamento jurídico se hace un relato fáctico que en absoluto contiene dicha situación.

Tampoco estaba en el documento del que el Fiscal dio traslado a los Juzgados de Instrucción, para la incoación de diligencias de instrucción, ni en aquel por el que el Letrado de la Administración de la Seguridad Social (folio 65) interesó la revocación del sobreseimiento provisional y archivo que en las diligencias previas incoadas a raíz de la primera comunicación se había dictado, ni en ninguno de los posteriormente presentados, hasta el escrito de conclusiones.

Ello era congruente con el hecho de que nunca se había solicitado la práctica de diligencia alguna que persiguiera la acreditación de las circunstancias que pudieran poner de manifiesto, con el propósito de luego basar la acción penal por alzamiento de bienes en dicha conducta, que hubiera sido de propósito buscada por el presunto autor, la carencia de cualquier base patrimonial que respaldara la actividad societaria.

Solo consta copia, incompleta en algún caso, de las escrituras de constitución de las mercantiles y de las mismas no cabe extraer datos incriminatorios que pudieran ser capaces, por sí solos, de enervar la presunción de inocencia en lo que a la posible constitución de entidades desprovistas de patrimonio con la finalidad de no hacer luego frente a las deudas, ya que no puede extraerse del hecho de que, por ejemplo, la aportación de capital para la constitución de ARCAS fuera de escasa cuantía, según consta en la escritura pública (folio 169), puesto que no obstaría a que, en el funcionamiento de la misma, que, recordemos, no era más que uno de los nombres mercantiles que la única empresa del Sr. Justo adoptó, se emplease determinada maquinaria, de valor considerablemente mayor que, al parecer, sí que fue embargada en su día según lo que ha declarado el acusado en el juicio a preguntas de la Acusación Particular.

Lo que ocurre es que acerca de todo ello se carece de la menor información, pues el proceso nunca ha ido dirigido a esclarecer cuál era el patrimonio empresarial de las entidades mercantiles a que los escritos de acusación se refieren, ni tampoco se aporta por la Administración la referencia documental con la que tal situación patrimonial pudiera acreditarse.

En la única oportunidad en que, con motivo de una de las ocasiones en que se convocó al entonces investigado para que prestara declaración ante el juzgado de primera instancia e instrucción, la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social hizo llegar al órgano judicial un listado de preguntas (folio 425 y ss.) en él no se incluía ni una sola acerca del estado patrimonial de las empresas de las que era administrador el Sr. Justo.

Ello implica (con independencia de que luego, decidiera ejercitar su derecho a no declarar) que no podría en modo alguno representarse cuál era la acción u omisión de la que pudiera desprenderse la comisión de un delito de alzamiento de bienes, base fáctica que no puede, como tendremos la oportunidad de poner de relieve más adelante, confundirse con la propia del otro delito del que ha sido acusado, de defraudación de la Seguridad Social.

Solo en el juicio mismo la Acusación Particular ha realizado alguna concreta pregunta al acusado, en un interrogatorio que, al tratar de descubrir la comisión del delito tipificado en el artículo 257, 1, 2 del Código Penal, ha revelado lo desprevenido que, al respecto, se hallaba el interpelado.

Así, por ejemplo, se le interrogó acerca de una maquinaria embargada por la Tesorería General de la Seguridad Social, dato que confirmó el declarante, si bien advirtiendo que la susodicha maquinaria había sido siempre puesta por él a disposición de la Tesorería. En segundo lugar se le inquirió si esta última no había podido realizar la mentada maquinaria embargada por haber borrado los números de serie, algo que el Sr. Justo negó tajantemente.

Saber si lo que, a través de sus preguntas, suscita la Acusación Particular es cierto resulta imposible, porque, para ello, hubiera debido incluir en su escrito de conclusiones provisionales, aun a despecho de que no figurase información sobre ello en la fase de instrucción, la mención a qué máquinas son las embargadas, cuál fue el motivo de su embargo y en qué procedimiento, administrativo o judicial, se trabó el mismo, en qué lugar quedaron depositados los objetos, quién fue su depositario, porqué no se han realizado y, en cuanto al sorpresivo motivo aducido en la pregunta, algún tipo de indicio documental o testifical que pusiera de manifiesto que sus números de serie estuvieran manipulados.

Ni ha sido solicitada su unión a la causa, ni los ha propuesto la Acusación Particular para el juicio, en el que al único testigo de cargo, el Sr. Horacio, inspector de trabajo que, según ha asevera, lleva once años jubilado, no se le preguntó acerca de ello.

En estas condiciones, tenemos que concluir en primer lugar que, si nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio (así lo proclama una jurisprudencia constante, de la que puede servir de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013, ROJ: STS 3525/2011), lo que tiene como consecuencia, entre otras, que la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido en el pronunciamiento judicial, mal podríamos tener en cuenta a la hora de valorar la pretendida comisión de un alzamiento de bienes las meramente enunciadas, pero no concretadas, ni probadas, operaciones obstruccionistas de la efectividad de embargos administrativos que no solo no han sido investigadas en la causa, con la consecuencia de que no se hiciera referencia a ellas en el Auto que, al concluir la fase de instrucción, da paso a la de calificación, sino que tampoco han llegado a ser acreditadas en el acto del juicio, ni a través de la declaración del acusado, que las niega, ni ofrecida una mínima concreción en cuanto a su realidad mediante alguna de las documentales obrantes en la causa.

No podemos otorgar dicho valor a los documentos aportados por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social después de la apertura de juicio oral y antes del mismo, consistentes en tres actas de infracción levantadas por los inspectores de trabajo Sres. Horacio y Alberto, una de ellas (de fecha 16 de enero de 2013) por no haber aportado el acusado documentación que, referida a la entidad MARLINA, se le había solicitado, por mucho que también se adjuntase certificación del Acuerdo de sanción adoptado por el Consejo de Ministros, el 11 de octubre de 2013 e, incluso, un certificado datado el 14 de febrero de 2022 que pone de manifiesto la inexistencia de solicitud alguna de aplazamiento de pago de sus deudas con la Seguridad Social por parte del acusado o de sus empresas.

Es cierto que con dicha documentación, que no ha sido impugnada por la Defensa, cabe considerar acreditado que el administrador único de MARLINA firmó una transacción en que reconocía a la Inspección de Trabajo que no había presentado nunca los modelos de cotización al Régimen de la Seguridad Social TC-1 y TC-2, ni había cotizado por los trabajadores, derivándose de ello una deuda por importe de 167.325,30 euros con la Tesorería General de la Seguridad Social, pero, con independencia de que los documentos también ponían de manifiesto lo que se calificaba como ciertas incongruencias en el acta y alguna duplicidad en el emitido por la Inspección de Trabajo, ello es prueba del delito tipificado en el artículo 307 del Código Penal por aquel entonces vigente, mas no creemos que pueda servir para respaldar una condena, simultánea, por el delito del artículo 257, 2 del mismo texto legal.

De hecho, el testigo Sr. Horacio solo asevera en el juicio que el empresario no iba a la Inspección a presentar la documentación o iba con la documentación incompleta y, también, pedía aplazar sus comparecencias, para luego no acudir, que era motivo por el que se le levantó acta de infracción, pero también que la que el Consejo de Ministros confirmó no fue esta conducta, sino aquella que demostraba que no había ingresado las cuotas de los trabajadores de la empresa MARLINA, habiéndole confirmado al testigo su administrador que nunca había presentado los documentos de cotización, lo que retrasaba la labor inspectora, lo cual por sí solo no integra el delito que solo por la representación de la Tesorería de la Seguridad Social se le atribuye, por mucho que con su comportamiento afectara a la actuación de la inspección. Sobre todo cuando no ha sido practicada prueba bastante en el acto del juicio oral de la tenencia de bienes que, destinados al objeto social que bajo las diversas denominaciones desarrollaba el acusado, hubieran sido por éste sustraídos de alguna actuación de ejecución que hubiera sido siquiera intentada por la Administración por razón del incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social del Sr. Justo.

Es cierto que la jurisprudencia ha apreciado el delito de alzamiento de bienes (es el caso estudiado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, ROJ: STS 649/2022) por la creación de una sociedad que persigue impedir que se puedan hacer efectivos los créditos de la Seguridad Social, desviando la actividad empresarial y su fondo de comercio a la nueva sociedad y dejando en insolvencia a la anterior.

Sin embargo, en el caso estudiado por el Alto Tribunal en esta resolución la nueva entidad que asumía la actividad empresarial de la anterior lo hacía procurando que ningún activo integrara ya el patrimonio de la entidad deudora frente a la Seguridad Social, pero para que esto hubiera quedado acreditado en el asunto que nos ocupa hubiéramos necesitado conocer cuál era el patrimonio de la sociedad en cada caso y cuáles eran los bienes que se hubieran trasvasado formalmente de una a otra para que sobre ellos no se pudiera hacer traba. No solo no contamos con tal información, sino que solo hay, ya en el juicio, una mención a la existencia de un embargo, por parte de la Seguridad Social, de la maquinaria empleada por las diversas personalidades jurídicas que, de modo encadenado, se han ido sucediendo a lo largo de varios años para dar cauce a la actividad empresarial del acusado, sin que ello constituyera modalidad eficaz de ocultamiento de los bienes frente al acreedor que aquí ostenta la posición de acusación particular como demuestra la existencia misma del embargo, de cuyas exactas circunstancias nada sabemos, entre otras razones porque ni se insinuaba en el escrito de conclusiones provisionales de la parte que mejor podía haberlo concretado, ni se ha practicado prueba en el juicio que mínimamente lo esclareciera.

En definitiva, como expondremos a continuación, solo ha versado el proceso, desde el comienzo, sobre una sola conducta defraudatoria, encaminada, según reconoce el acusado mismo en su declaración en el acto del juicio, a la elusión de las cuotas que hubiera debido satisfacer a la Seguridad Social, valiéndose, entre otros, del artificio de la interposición de diversas personalidades jurídicas.

Como en el caso estudiado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1231/2023, que transcribe literalmente conclusiones alcanzadas por la jurisprudencia en otros semejantes) "no se produce una ruptura temporal y secuencial que permita identificar dos conductas defraudatorias diferenciadas con distintas morfologías y situadas en momentos diferentes y ante realidades diferentes. No cuando no existe solución de continuidad y se contemplan dos vertientes de una única defraudación".Dice también que cosa "diferente sería si se identifican acciones posteriores tendentes a vaciar el propio patrimonio para impedir el cobro de la deuda generada con el delito. Pero ha de ser conducta separable temporal y ontológicamente",lo que, en nuestro caso, en absoluto ha quedado acreditado.

Como señala esta resolución judicial "la reforma de 2015 ha introducido un subtipo agravado en el remodelado alzamiento de bienes cuando la deuda eludida deriva de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública. Que se adicione ese inciso al lado de los casos de deudas de derecho público en que la acreedora es una Administración Pública parece abonar el entendimiento de que las deudas tributarias no se han incluido hasta 2015 y desde esa fecha solo se incluyen cuando derivan de un delito. En cualquier caso, aquí nos situamos en la legislación anterior a 2015 y a tenor de ella la insolvencia punible ha de considerarse sin duda embebida por el delito del art. 305".

En esta resolución, que efectúa una recapitulación del devenir de la regulación en el Código Penal de las infracciones a las que la Acusación Particular hace alusión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, llega a la conclusión de que "el relato de hechos probados describe una serie de acciones dirigidas a un único objetivo: eludir el pago de las cotizaciones",sin que, como acontece también en el caso que nos ocupa, en los términos a los que anteriormente hemos hecho referencia, se haya acreditado que pretendiera, a través de distintos mecanismos defraudatorios, dejar de pagar otras deudas que, por conceptos diferentes, tuviera el Sr. Justo a título personal o a través de sus empresas, con la Seguridad Social, de modo que, si lo que pretende la Acusación Particular es la condena del acusado por los mismos hechos por los que va a serlo, como expresaremos a continuación, por defraudación a la Seguridad Social por elusión del pago de las cotizaciones, se estaría ante un redoblado reproche de unos actos u omisiones cuyo injusto queda completamente abarcado por el artículo 307 y concordantes del Código Penal, y no pueden, sin vulnerar el principio "non bis in idem", servir a la vez para condenar por aplicación del artículo 257, 2 del mismo texto legal.

Todo lo cual ha de llevarnos a la absolución del acusado por razón de la acusación basada en este último tipo penal que la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social propugna, pues en estas condiciones la absolución por lo que respecta a dicha acusación es inevitable,

TERCERO.- Delito de defraudación a la seguridad social por elusión fraudulenta del pago de cuotas.-

Tal como ya indicamos al comienzo de esta resolución, los hechos objeto de este procedimiento son constitutivos del delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 del Código, según redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, para los actos producidos hasta el año 2012 y de los artículos 307, 1 y 2 y 307 bis, 1, a), según la redacción posterior, para los hechos acaecidos después del 17 de enero de 2023, según lo sostenido en su escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Público.

Motivación fáctica.

La razón estriba en que, conforme a lo aseverado por el Sr. Justo en el juicio, "reconoce los hechos" de la acusación del Fiscal, lo que permite establecer una directa relación entre el supuesto fáctico descrito por aquel y la calificación jurídica que las acusaciones postulan, la más arriba referenciada.

Dicha simple referencia que, probablemente, responde a un propósito de lograr un acuerdo de conformidad que, al final, no hubiera obtenido la adhesión de la Acusación Particular, ha sido aclarado a preguntas de este tribunal, toda vez el Sr. Justo ha admitido que todas las empresas de las que, según se ha indicado, era administrador (es decir, de MARLINA S.L, ARCAS CARONTE UNDERTAKKING, S.L., OKEY TRANSACCIONES INTRACOMUNITARIAS DE VEHÍCULOS S.L y SUMINISTROS FUNERARIOS GENERALES, S.L.), eran en realidad la misma, dedicadas a la misma actividad, la fabricación de muebles y otros objetos de madera, con la misma maquinaria, con los mismos trabajadores y que el motivo del cambio de una a otra denominación estaba en que, según él, el propio banco con el que trabajaba se lo proponía para que la empresa pudiera seguir funcionando. Sin embargo, salta a la vista que esta última es una mera manifestación autoexculpatoria, pues, pudiendo haber interesado la declaración testifical del empleado de banca que le hubiera aconsejado en tal sentido, la Defensa no lo ha propuesto.

Interrogado con mayor extensión por la Acusación Particular, ha puntualizado que habían ido cambiando de centro de trabajo, que inicialmente estuvo en Jaén, por las circunstancias (en referencia a MARLINA) y que no recuerda si el de ARCAS era el mismo.

En cualquier caso, sostiene que habría seguido haciendo corretaje como autónomo, en el mismo sector industrial, hasta diciembre del pasado año en que habría sido dado de baja unilateralmente por la Seguridad Social, quejándose de su propio "error" al proseguir con la empresa, pese a que "daba pérdidas", para dar trabajo a las personas, otra alegación defensiva que, del mismo modo que la anterior queda ayuna de verdadera acreditación por la falta de declaración de los empleados que pudieran haber confirmado lo que el Sr. Justo pretende argüir en su defensa.

En parecido sentido, hace expresa alegación de haber mantenido conversaciones para lograr una hipoteca mobiliaria sobre las máquinas, pero que le había sido imposible, como tampoco la venta de lo que alega que pudiera valer unos trescientos mil euros, una maquinaria que la Seguridad Social sabría que tenía, sin que hayan ido a verlas, ni recogerlas con solicitud de la remoción de depósito.

Tan patente reconocimiento de los hechos punibles consistentes en la defraudación a la Seguridad Social mediante la elusión de cotizaciones encuentra, al contrario de lo que ocurría en el caso ya comentado del alzamiento de bienes, la debida corroboración en los documentos aportados a la causa, cuyo contenido no solo no ha sido impugnado, sino específicamente admitido por el acusado.

Así, ya hemos indicado más arriba que ha aportado la Acusación Particular certificación de que por el administrador de MARLINA se firmó una transacción en que reconocía a la Inspección de Trabajo que no había presentado nunca los modelos de cotización al Régimen de la Seguridad Social TC-1 y TC-2, ni había cotizado por los trabajadores y, luego, se cuenta con la actitud obstativa frente a las inspecciones de trabajo, puesta de manifiesto por el testigo Sr. Horacio, al que confirmó que nunca había presentado siquiera los documentos de cotización.

Todo ello se concreta en las diversas certificaciones que, a lo largo de la tramitación del procedimiento, la Tesorería General de la Seguridad Social ha ido aportando, entre las cuales destacan, por su relevancia para poner de manifiesto la comisión de una conducta punible con arreglo a los artículos 307 y 307 bis del Código en sus redacciones aplicables según la fecha a que cada hecho se refiere, las concernientes a la actividad del acusado como administrador de las entidades MARLINA y ARCAS.

Sin embargo, se cuenta en autos con dos certificaciones distintas expedidas para la primera entidad por la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la dirección general en Córdoba de la Tesorería General de la Seguridad Social, en cada una de las cuales se certifica una deuda diferente de MARLINA con esta última por cuotas y conceptos de recaudación conjunta, recargos e intereses, incluyendo actas de liquidación y excluyendo sanciones, costas, capitales coste de renta o recargos por falta de seguridad e higiene.

El primero de los certificados, firmado, como el otro, por Ángel, jefe de sección de la Subdirección Provincial (al folio 252 y ss.) está datado el 4 de abril de 2018 y se refiere al identificador principal 14112128155 y a los identificadores asociados 1411782323974 y 23123865766, en tanto que el segundo, obrante al folio 400 y ss. del procedimiento, añade a los anteriores otra identificador asociado, el número 23102684808, estando fechado el 6 de junio de 2018, con una cuantía sustancialmente distinta de deuda.

El certificado correspondiente a la deuda de ARCAS, de similares características, fechado el 13 de marzo de 2018 está unido a los folios 231 y ss. de la causa.

El caso es que las cantidades no coinciden con las que el Fiscal refleja en su escrito de acusación, y dicha discrepancia no ha sido aclarada en el juicio, pues no ha declarado el certificante Sr. Ángel, inicialmente propuesto como testigo. Ahora bien, la expresa conformidad del acusado con el escrito de acusación del Fiscal, que comporta también el acuerdo sobre las cuantías que contiene, implica que el acusado asume la deuda que el Ministerio Público le atribuye, que en buena medida también está recogida en el escrito de la Acusación Particular, lo que impide conceder cuantía distinta de la que la parte acusadora pide y el acusado reconoce, en ausencia de una prueba testifical que hubiera permitido aclarar tales discrepancias.

Motivación jurídica.

Sobre estas premisas fácticas cabe la calificación de los hechos probados como constitutivos del delito por el que se acusa, puesto que, empleando las mismas palabras usadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2024 ( ROJ: STS 349/2024) para un caso muy parecido al que nos ocupa, el juicio de inferencia a través del cual debemos deducir la existencia del ánimo defraudatorio por parte del acusado radica en la sucesión de empresas y su fraudulenta mecánica de sustitución, que evidencia el dolo criminal. La estrategia fraudulenta está en esa formal sucesión de lo que siempre fue, de hecho y materialmente, la misma empresa, a la que se le ha ido cambiando el nombre, que no responde a las pautas de una regular sucesión, entre otras razones, porque se hace a espaldas de la Seguridad Social, con una finalidad defraudatoria, cuya finalidad es evitar que ésta pudiera cobrar lo que se le adeudase.

Situación análoga a la examinada en las Sentencias del Tribunal Supremo 12 de noviembre de 2019 ( ROJ: STS 3683/2019) o 23 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2691/2022) que la describe como artificio mendaz de ocultación de la realidad con la que se conforman las bases de cotización, pues, como es sabido, no basta con el mero impago de las cuotas de la Seguridad Social para integrar el delito de defraudación por elusión de las mismas, toda vez que castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. De tal modo que cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas, método del cual los hechos aquí enjuiciados constituyen un ejemplo.

Descartado el concurso de normas con el delito de alzamiento de bienes propuesto por la Acusación Particular, resta aclarar cómo vamos a conciliar las distintas redacciones legales aplicables, según el momento en que cada uno de los hechos a los que el relato fáctico se produjeron, si antes o después del 17 de enero de 2013, en que la reforma introducida en este materia por la Ley Orgánica 7/2012 entró en vigor.

Hemos de tener presente que tanto antes como después concurría en los actos del acusado la condición objetiva de punibilidad, que para los anteriores era la superación de los ciento veinte mil euros defraudados por anualidad, con MARLINA, y, después, cuando actúa a través de ARCAS, la concurrencia del tipo agravado del artículo 307 bis a) del Código, dado que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas excede también de ciento veinte mil euros, con la particularidad, además, de que, como la defraudación producida valiéndose de la persona jurídica MARLINA que data de los años 2012 y 2013 (según el certificado de deuda por responsabilidad objetiva, obrante a folio 253) cumplía ya el requisito de punibilidad y, posteriormente, también para los años 2013 a 2015 conforme al certificado que, sobre la deuda por responsabilidad directa de ARCAS emite la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria (folios 231 y ss.)

Parecería, en una primera aproximación, que se han producido al menos dos delitos, siendo para uno aplicable la legislación anterior y para el otro la más reciente, cuestión para cuya resolución acudiremos a la doctrina expuesta en una Sentencia de especial interés sobre este particular, la dictada por la sala de lo penal del Tribunal Supremo el 5 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3610/2017).

En esta, el Alto Tribunal, enfrentado a un caso análogo, considera más beneficiosa la aplicación de la norma posterior, dado que la conducta desarrollada exclusivamente bajo vigencia de la reforma introducida por la LO 7/2012 integra la defraudación agravada por la cuantía, superior a 120.000 euros, si bien está penada con la prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía, en cuanto permite englobar las defraudaciones cometidas en los dos años anteriores al 2013 (en nuestro caso las correspondientes a la entidad MARLINA) y aún persistiría como delito único, deviene siempre más favorable que un concurso real e incluso que el delito continuado calificado por la normativa anterior a la LO 7/2012, con un umbral mínimo de prisión de tres años, y un umbral máximo hasta seis años y tres meses de prisión, consecuencia de la facultad que permite el inciso final del art. 74.1 del Código y multa del tanto y medio al séptuplo y medio de la cuantía defraudada.

Con la aplicación exclusiva del artículo 307 bis 1, a) del Código Penal, que comprende la totalidad del injusto por todo el período en que la defraudación a la Seguridad Social cumplió con el requisito objetivo de punibilidad, por su cuantía, hemos de descartar, también, la concurrencia del delito continuado a que la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social alude en su calificación.

La aplicación de la norma más beneficiosa al reo obedece a que ha de partirse del principio de retroactividad de la ley penal más favorable que reconoce expresamente el artículo 2.2 del Código Penal al disponer que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, en desarrollo y complemento de la regla general que proclama el artículo 9.3 de la Constitución al establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y que se recoge también en los artículos 2.3 del Código Civil y 2.1 del Código Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

Tres han sido mencionadas por el Fiscal en su informe al final del juicio, también invocadas y desarrolladas por la Defensa, de las cuales estimamos que tan solo una de ellas puede admitirse en el caso del Sr. Justo, por los motivos que, a continuación, expresaremos.

Confesión tardía de los hechos. No cabe duda de que el acusado, en el acto del juicio, tras afirmar que reconocía los contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, puso de manifiesto su voluntad de admitir actos que, según el relato fáctico de la misma, constituyen un delito de defraudación a la Seguridad Social, tipificado en el artículo 307 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012 para los hechos producidos hasta el año 2012 y del artículo 307, 1 y 2 y 307 bis 1 a) del Código Penal, según la redacción vigente para los hechos de fecha posterior al 17 de enero de 2013.

Sin embargo, en un procedimiento iniciado hace más de once años, con el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena el veinticuatro de mayo de 2013, proceso en el que el acusado ha tenido sobradas oportunidades de facilitar el avance de la investigación, en realidad se ha abstenido de hacerlo, pues, en lugar de ejercitar su derecho a no declarar, pudo haber reconocido entonces su proceder, como también tuvo oportunidad sobrada de hacer con posterioridad, al calificar los hechos. Incluso luego ha contado con reiteradas ocasiones de procurar una sentencia basada en su confesión, al menos en cada una de las oportunidades en que, convocado el juicio, hubo de suspenderse, pero, lejos de intentarlo siquiera, llegó a no comparecer, alegando alguna enfermedad.

Así pues, aunque la jurisprudencia tiene establecido que la regulación actual de la circunstancia atenuante de confesión, al haber desaparecido en el Código Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, acoge sin fisuras el criterio de que es la utilidad de la colaboración relevante con la Justicia la que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal.

La inaplicabilidad de la circunstancia deriva del hecho de que la efectiva confesión de sus actos muchos años después de la denuncia y tras reiteradas suspensiones de la celebración del juicio, a la vista de que en los autos ya constaba, en lo fundamental, prueba de su comisión, no añadió aquella, si la contemplamos retrospectivamente en relación con el muy avanzado estado de la causa, datos significativos a los que ya era posible acreditar en su contra en el juicio, por lo que no cabe, por este motivo, la aminoración de la pena imponible.

Atenuante de reparación parcial del daño

En lo que respecta a la de reparación del daño causado, en que consiste la circunstancia 5ª del artículo 21 del Código, al haber procedido el acusado a disminuir los efectos del daño ocasionado a la víctima con anterioridad a la celebración del juicio, para lo cual invoca el ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de la suma de 1400 €, es ostensible que, comparada con una cantidad defraudada de varios cientos de miles de euros, no resulta relevante, no ya solo porque no sea completa, en relación con los importes que en esta causa se reclaman, sino porque estimamos que no merece, si atendemos a la cuantía de la responsabilidad pecuniaria que se le pide, una disminución de la responsabilidad penal.

Debemos recordar lo que esta Audiencia Provincial (entre otras, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2013, ROJ: SAP CO 1290/2013) tiene declarado en cuanto a que, para la disminución de los efectos del daño, cabe la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial, lo que ha traerse a primer plano, a estos efectos, es la protección de los intereses de las víctimas, pues no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Por ello, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, ya que no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo al resarcimiento del perjudicado.

Por tanto, no cabe duda de que no ha sido satisfecha una parte que enjugue ni siquiera lejanamente los perjuicios, de modo que no concurren los elementos caracterizadores de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal, pues no concurre ni el elemento cronológico ni el sustancial de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, toda vez que solo una contribución relevante justifica su aplicación, lo cual en absoluto ocurre en el caso que nos ocupa.

Dilaciones indebidas.

Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad personal, positivizada en la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, ya estaba siendo aplicada con anterioridad por mor de una constante jurisprudencia.

Después de su incorporación al artículo 21, 6ª del Código, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (así lo señala ésta en la Sentencia de 8 de julio de 2011, ROJ: STS 5047/2011, de la que están tomadas las palabras que siguen) y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la Constitución). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del apartado 6 del art. 21. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

El precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Lo que ocurre en este caso es que en buena medida la dilación del procedimiento ha obedecido a la actitud de quien, como ha puesto de manifiesto la Acusación Particular en su informe, ya al comienzo de la causa obligó por estar en ignorado paradero a su temprano sobreseimiento, sin que podamos dar pábulo a las diversas justificaciones que la Defensa aduce en su informe para justificar que el proceso hubiera estado por ello "cuatro años parado" debido a su ilocalización, porque, según afirma, "era conocido en todo Lucena", algo que, desde luego, fuera de su mera afirmación no prueba, como tampoco que tuviera procedimientos civiles en curso en el juzgado, ni que estuviera trabajando en ese período de tiempo en la prisión de Alhaurin.

El caso es que la paralización por motivos atribuibles al investigado continuó aun después de que la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social hiciera llegar un completo informe acerca de los diversos domicilios tanto propios como de familiares cercanos y empresas, así como otros datos que pudieran facilitar su localización (folio 67 de las actuaciones, lo que desmiente la pretendida, por la Defensa, falta de colaboración de la parte acusadora), pues hubo de ser intentada la citación en dos ocasiones para, en definitiva, abstenerse entonces (folio 103 y 104) de declarar.

Por si ello no bastara, alcanzada ya la fase de enjuiciamiento, fueron tres las ocasiones en que los motivos de la no celebración del juicio obedecieron (16 de febrero y 20 de septiembre de 2022, así como 6 de junio de 2023) a causas invocadas por la Defensa.

Sin embargo, en el caso de autos es ostensible que han transcurrido, desde que se cometieron las infracciones penales que constituyen su objeto, más de once años, lo que da lugar a una duración de la causa por completo desproporcionada con su objeto.

Ello por sí solo ya justifica la concurrencia de la atenuante, según constante jurisprudencia, si bien a la vista del muy relevante aporte del Sr. Justo para la prolongación del procedimiento, no resulta merecedor de la catalogación de la atenuante como cualificada

Por tanto, hemos de estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como simple, sin perjuicio de que, a la hora de la fijación de la pena tengamos especialmente en cuenta la larga duración del procedimiento.

QUINTO.- Individualización de las penas. En cuanto a la duración de las penas que cabe imponer por la comisión del delito tipificado en el artículo 307 bis, 1 a) del Código, creemos que, dentro del intervalo de entre tres años y seis años y tres meses de prisión, y multa del tanto y medio al séptuplo y medio de la cuantía defraudada, la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas que, aun no siendo íntegramente atribuibles estas al acusado, han de tener bien presente a la hora del establecimiento de la sanción con arreglo al artículo 66, 1, 1ª del mismo texto penal, en la mitad inferior al no concurrir más que una atenuante, que la duración de la causa ha sido, de todos modos, excesiva, por lo que creemos que tres años de prisión y multa en cuantía del doble de la cantidad defraudada (que si nos atenemos al cálculo que el Fiscal realiza en su escrito de acusación asciende a 745.645,59 euros), es decir 1.491.291,18 euros, es la que mejor se ajusta, por atemperarse a las especiales circunstancias del proceso, al caso que nos ocupa, con la imposición, como responsabilidad personal subsidiaria, de una privación de libertad en caso de impago de la multa proporcional de un mes de privación de libertad, atendiendo a los límites establecidos en el artículo 53 del Código.

Es obligada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal.

El Sr. Justo ha de ser también condenado, por aplicación del tercer apartado del artículo 307 bis del Código Penal, a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años, con arreglo a las mismas consideraciones que, respecto a la pena adecuada, en las líneas anteriores hemos venido haciendo.

SEXTO.- Responsabilidades civiles

El acusado deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en el importe total de las cuotas adeudadas a la misma que, de acuerdo con lo que hemos venido declarando en párrafos anteriores, asciende a 745.645,59 euros, pues, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal, le corresponde abonar la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a la cuantía de las cuotas adeudadas por el acusado, conforme a la prueba practicada, pues, según el artículo 110 de dicho texto legal la responsabilidad civil derivada de dichos delitos lleva aparejada la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

Importe que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

SÉPTIMO.-Las costas procesales han de ser impuestas al condenado, en lo que respecta a las correspondientes al delito de defraudación a la seguridad social por elusión de las cuotas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal.

También deben imponérsele las costas de la acusación particular respecto a dicho delito, expresamente solicitadas por aquella, puesto que, según tiene declarado el Tribunal Supremo (la cita está tomada de la Sentencia de 22 de octubre de 2010, ROJ: STS 5590/2010), al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, lo que justifica la imposición de las costas devengadas por la intervención de la Acusación Particular.

No ocurre así en cuanto a las correspondientes al delito de alzamiento de bienes del que ha sido absuelto, que se declaran de oficio, porque, en lo que a este delito respecta, el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que se le imponga.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.